Calculo da Pena

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Dosimetria da Pena
(...) a pena justa será somente a pena necessária (Von Liszt) 
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Caráter da Pena
Retributivo
Preventivo
Ressocializador
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Princípios aplicados à pena
Princípio da Individualização da Pena (Art. 5º, XLVI, CF), in verbis:
“A lei regulará a individualização da pena ...”
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Princípios aplicados à pena
Princípio da Proporcionalidade ou Razoabilidade
Princípio da Intranscendência (Art. 5º, XLV, CF) in verbis:
“nenhuma pena passará da pessoa do condenado...”
Princípio da Humanidade 
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Critério Trifásico de Fixação da Pena
Art. 68, CP:
“A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”. 
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Primeira fase: Análise da circunstâncias judiciais
Circunstâncias constantes do art. 59 do CP. 
Ao final da primeira fase é fixada a pena-base.
Segunda fase: Análise das circunstâncias legais
Circunstâncias agravantes ou atenuantes previstas nos arts. 61 e segs. do CP
Ao final fixa-se a pena provisória
Terceira fase: Análise das causas de aumento ou diminuição de pena,
Encontradas na parte geral e parte especial 
São expressas por frações (aumenta-se da metade, diminui-se de dois terços, etc)
A pena resultante deste processo será a pena final
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3
2
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Primeira fase
Circunstâncias Judiciais (Art. 59, CP)
Análise, criteriosa, de cada uma das oito circunstâncias judiciais 
Individualiza a pena para cada réu e para cada infração penal praticada 
Sentença sem fundamento para valoração das circunstâncias judiciais ou que não indica os elementos dos autos que formaram o convencimento do Juiz quanto a essa valoração padece de nulidade 
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Primeira fase
1. Culpabilidade 
Culpabilidade do sentenciado
Dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal
Dois dos elementos da culpabilidade: 
o potencial conhecimento da ilicitude 
a exigibilidade de conduta diversa 
Atenção: O fato de o acusado ter agido livre e conscientemente não pode fundamentar a exasperação da pena-base, pois, se a ação não fosse consciente e deliberada, inexistiria dolo. 
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Primeira fase
2. Antecedentes
Reincidência
“Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.
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Primeira fase
2. Antecedentes
Para Cezar Roberto Bitencourt , por antecedentes “deve-se entender os fatos anteriores praticados pelo réu, que podem ser bons ou ruins”. Os “maus antecedentes”, conclui: seriam “aqueles fatos que merecem a reprovação da autoridade pública e que representam expressão de sua incompatibilidade para com os imperativos ético-jurídicos”.
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Primeira fase
2. Antecedentes
Processos em curso, inquéritos em andamento, sentenças condenatórias ainda não confirmadas, simples indiciamento em inquérito policial, dentre outros, podem ser considerados maus antecedentes?
Posição do STF e STJ: Apenas sentenças transitadas em julgado, e que não sejam aptas a caracterizar a agravante genérica do art. 61, I, do CP (reincidência), podem ser consideradas para efeito de exacerbação da pena-base. 
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Primeira fase
3. Conduta Social 
Conduta Social
Inadaptação 
Bom relacionamento do agente perante a sociedade
Destaca-se, para analise, três campos da vida: familiar, laborativo e religioso
Deve-se analisar: o modo de agir do agente nas suas ocupações, sua cordialidade ou agressividade, egocentrismo ou prestatividade, rispidez ou finura de trato, seu estilo de vida honesto ou reprovável 
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Primeira fase
3. Conduta Social 
Não bastam meras conjecturas
É necessário que se ponderem as provas produzidas nos autos: a palavra das testemunhas que conviveram com réu, eventuais declarações, atestados, abaixo-assinados, etc... 
Demonstração de um comportamento habitual. 
fato isolado na vida do condenado não revela sua conduta social, que é sempre permanente. 
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Primeira fase
4. Personalidade 
Personalidade
Índole do agente, sua maneira de agir e de sentir, seu grau de senso moral, ou seja, a totalidade de traços emocionais e comportamentais do indivíduo
“Personalidade desajustada", "ajustada", "agressiva", "impulsiva", "boa" ou "má“
É necessário fundamento baseado no conjunto probatório
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Primeira fase
4. Personalidade 
Elementos para valoração: laudos psiquiátricos, informações trazidas pelos depoimentos testemunhais e, ainda, a própria experiência do Magistrado em seu contato pessoal com o réu
Não havendo, elementos suficientes não deve, o juiz, hesitar em declarar que não há como valorar essa circunstância 
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Primeira fase
5. Motivos 
Fonte propulsora da vontade criminosa 
Não se trata, portanto, de analisar a intensidade de dolo ou culpa
médico que facilita a morte do paciente, diante de seu desmedido e agudo sofrimento, possui motivo menos reprovável.
agente que mata o irmão, para que seja o único sucessor do patrimônio do ascendente, motivo mais reprovável. 
Os motivos diversos dos normais à espécie delitiva, portanto, é que devem ser valorados pelo Magistrado 
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Primeira fase
6. Circunstâncias do Crime 
São os elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não definidos na lei penal. 
Franco:o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre autor e vítima, a atitude assumida pelo delinqüente no decorrer da realização do fato criminoso 
É mais censurável a conduta do agente que matou alguém na igreja ou na casa da vítima do que aquele que a matou em sua própria casa. 
É menos censurável o agente que se demonstrou sinceramente arrependido da prática delitiva do que aquele que comemorou o evento embriagando-se.
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Primeira fase
7. Consequências do Crime 
Avaliação do grau de intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares
Conseqüência Material: suscetível de avaliação econômica
Conseqüência Moral
Não se pode considerar como conseqüência desfavorável do crime de homicídio, a perda de uma vida 
O fato de o agente ter ceifado a vida de um pai de família numerosa é mais censurável do que a conduta daquele que assassinou uma pessoa solteira. 
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Primeira fase
8. Comportamento da Vítima
Inovação trazida com a Reforma da Parte Geral do Código Penal, em 1984 
É preciso perquirir em que medida a vítima, com a sua atuação, contribuiu para a ação delituosa.
Muito embora o crime não possa de modo algum ser justificado, não há dúvida de que em alguns casos a vítima, com o seu agir, contribui ou facilita o agir criminoso,
Essa circunstância refletirá favoravelmente ao agente na dosimetria da pena
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Primeira fase
8. Comportamento da Vítima
Algumas condutas da vítima:
vítima instiga, provoca, desafia ou facilita a conduta delitiva do agente
Injusta provocação da vítima: causa de diminuição de pena
a ser sopesada somente na terceira etapa da dosimetria, como ocorre no homicídio (art. 121, §1º, do CP) e nas lesões corporais (art. 129, §4º, do CP).
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Primeira fase
8. Comportamento da Vítima
Túlio Lima Vianna: 
não será considerado favorável ao agente o comportamento da vítima pela "mera roupa provocante com a qual desfila a moça em local ermo, pois ninguém é obrigado a trajar-se com recato"
Por outro lado, a moça que aceita ir ao motel com um rapaz e lá, desiste da relação no último momento, certamente contribui para a prática do estupro
Conclui o autor que: "a clara diferença entre os dois comportamentos das vítimas está na absoluta passividade do primeiro e na atividade do segundo". 
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Observações Importantes 
Caso as circunstâncias judiciais sejam todas favoráveis ao agente, deve fixar a pena-base no mínimo legal
Circunstância judicial valorada desfavoravelmente ao condenado:
Acréscimo de um quantum ao mínimo cominado no tipo penal, sem extrapolar, jamais,
a pena máxima in abstrato
 Não podem ser valorados negativamente quando integrar:
definição típica
quando caracterizar circunstância agravante
causa especial de aumento de pena.
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Observações Importantes 
Valor quântico para cada circunstância:
Não há disposição legal
Jurisprudência estabelece em 1/6 da pena mínima in abstrato
Critério mais justo de 1/8 em relação ao intervalo situado entre os valores da pena mínima e máxima.
Fixação do ponto médio (principal, inferior e superior)
Deve-se majorar ou reduzir, apenas, dentro dos limites legais
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Aplicação Prática 
Verifica-se de o crime ocorreu em sua forma simples ou qualificada;
Fixação do ponto médio (opcional);
Obtenção do valor de 1/8 do intervalo entre a pena abstrata mínima e máxima;
Análise das circunstâncias judiciais;
Dosagem de cada circunstância;
Fixação da pena-base.
Obs: Fundamentação imprescindível. 
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Segunda fase
Circunstâncias legais - Arts. 61 e segs 
Agravantes e atenuantes
Circunstâncias agravantes: são somente aquelas previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal
Não majora a pena acima do máximo legal
Circunstâncias atenuantes: são aquelas previstas no art. 65 do mesmo diploma legal, havendo ainda no art. 66 do CP a previsão de uma atenuante genérica 
Não reduz a pena abaixo do mínimo legal
Valor quântico para cada circunstância:
Não há disposição legal
Jurisprudência: 1/6 da pena mínima in abstrato
Ao final tem-se a fixação da pena provisória 
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Circunstâncias Atenuantes 
Menoridade: Não houve derrogação pelo novo Código Civil
Requer prova por documento hábil (Súmula 74, STJ).
Desconhecimento da lei (inescusável) X Erro de proibição
Art. 66: Circunstâncias Inominadas 
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Circunstâncias Agravantes
“Numerus Clausus”
Reincidência comprovada por meio de certidão cartorária
“Primariedade técnica”
Várias condenações: Circunstâncias Legal e as demais circunstâncias judiciais
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Critérios para valoração das circunstâncias 
STF e STJ: 1/6 para cada circunstância
Deve incidir sempre sobre o que for maior: intervalo de pena em abstrato ou pena-base
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Concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes 
Havendo concurso entre agravantes e atenuantes contidas no Art. 67, CP a ordem de preponderância será: 1. menoridade; 2. reincidência; 3. confissão e 4. motivos do crime.
No concurso entre circunstância legal inserida no Art. 67, CP com outra fora deste dispositivo, prepondera aquela.
No concurso entre circunstâncias não inseridas no Art. 67, CP, prepondera a de natureza subjetiva 
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Concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes 
Havendo concurso entre circunstâncias não previstas no Art. 67, CP e caso possuam a mesma natureza, não haverá preponderância, uma vez que elas se equivalem (neutralizam).
No caso de concurso entre as circunstâncias, o patamar inicial de 1/6 perde força, de modo que deve ser adotado sua metade (1/12).
Atenuantes antecedem as análise das agravantes. 
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Terceira Fase
Causas de aumento ou diminuição de pena
Encontrarem-se dispersas no Código 
parte geral – Ex.: tentativa, concurso formal, crime continuado 
parte especial – Ex.: art. 157 §2º, art. 155 §1º § 2º 
São facilmente identificáveis 
sempre expressas por uma fração (aumenta-se da metade, diminui-se de um a dois terços, etc).
Ordem de aplicação:
primeiramente são aplicadas as causas de aumento de pena e, em seguida, as causas de diminuição de pena.
a causa de diminuição de pena em razão da tentativa (art. 14,II, do CP) será sempre a última a ser aplicada. 
Pena pode ultrapassar os limites mínimos e máximos
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Causas de aumento
Qualificadoras: crítica às várias qualificadoras
Uma qualificadora funciona como aumento de pena e as demais serão tomadas como circunstâncias legais ou, por fim, como circunstâncias judiciais. 
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Critérios 
Primeiro aplicam-se as causas de diminuição e depois as de aumento.
Critério sucessivo ou cumulativo de diminuição: cada operação é feita sobre o resultado da anterior.
Não é possível a compensação nesta fase.
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Dosimetria no Concurso de Crimes 
O concurso de crimes não integra o sistema trifásico de dosimetria.
No concurso material se procede apenas a soma das penas individualmente dosadas para cada crime. 
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Concurso Formal e Concurso Material Benéfico
“Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior”.
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Concurso Formal: Dosagem
O quantum tem como parâmetro a quantidade de infrações:
2 crimes: aumento de 1/6
3 crimes: aumento de 1/5
4 crimes: aumento de 1/4 
5 crimes: aumento de 1/3
6 ou mais crimes: aumento de 1/2 
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Crime Continuado: Dosagem 
2 crimes: aumento de 1/6
3 crimes: aumento de 1/5
4 crimes: aumento de 1/4 
5 crimes: aumento de 1/3
6 crimes: aumento de 1/2
7 ou mais crimes: aumento de 2/3 
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Pena de Multa no Concurso de Crimes 
Sempre deverá ser somada 
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Definição do regime inicial de cumprimento de pena 
Após a fixação do quantum da pena definitiva, o regime inicial de cumprimento de pena será definido com base no art. 33 do Código Penal. 
HC 105.779/SP: Regime inicialmente aberto (Inconstitucionalidade do Art. 2º, §1º, Lei nº 8.072/90)
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Substituição da pena 
Última etapa no processo de fixação da pena (Art. 44 do CP) 
Requisitos para a substituição da pena:
1) crime culposo ou crime doloso com pena inferior a 4 (quatro) anos;
2) o crime não ter sido praticado com violência ou grave ameaça; 
3) o réu não ser reincidente no mesmo crime (reincidência específica); 
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Substituição da pena 
4) as circunstâncias judiciais serem favoráveis.  Obviamente se o juiz considerou na primeira fase da fixação da pena as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu para fixar a pena-base, estas circunstâncias também devem ser consideradas favoráveis quando da análise da substituição da pena.
As penas iguais ou inferiores a 1(um) ano serão substituídas por uma prestação pecuniária ou uma restritiva de direitos.
As penas superiores a 1(um) ano serão substituídas por uma prestação pecuniária e uma restritiva de direitos ou por duas restritivas de direitos.           
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Observações 
A prestação pecuniária não obedece ao critério de fixação com base em dias-multa, devendo ser determinada uma importância entre 1(um) e 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos
O código se refere a prestação pecuniária e, portanto, não é de boa técnica a fixação de pagamento de cestas básicas, uma vez que não são pecúnia (dinheiro) e podem ter valor variável.
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Observações 
A prestação pecuniária deve ser paga preferencialmente a vítima, mas se por qualquer motivo esta não puder receber o pagamento (vítima de homicídio culposo, por exemplo) o pagamento será feito a seus dependentes. Não havendo vítima nem dependentes ou no caso de não haver uma vítima determinada (crimes contra a saúde pública, por exemplo) a prestação pecuniária será paga a entidades assistenciais.
A prestação de serviços comunitários só pode ser aplicada em penas superiores a 6 (seis) meses e será cumprida à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, tudo nos termos do art. 46 do CP.