Material de Apoio_Direito Penal III(2)

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DIREITO PENAL III
“A batida do martelo do juiz ao prolatar a sentença, percutindo na madeira e deslocando uma massa de ar causando ruído, representa justamente a atuação da norma no mundo real e concreto. É o abstrato, a idéia, invadindo o mundo da matéria...”
Ivo Aguiar 
Módulo I 
 CULPABILIDADE
CONCEITO DE CULPABILIDADE
A culpabilidade é o juízo de reprovação realizado sobre uma pessoa que pratica um fato típico e ilícito. 
Fernando capez “é o juízo de censurabilidade e reprovação exercido sobre alguém que praticou um fato típico e ilícito”
J ulio F. Mirabete: “Reprovabilidade da conduta típica e antijurídica. ”
Conceito Analítico BIPARTIDO dE Crime
Crime é fato típico e antijurídico
A culpabilidade não é elemento do crime e sim pressuposto para aplicação da pena. Trata da ligação entre o autor do fato típico e antijuridicidade e a punibilidade.
 A culpabilidade não é elemento do crime, não integra o conceito de crime (de acordo com a Teoria Finalista da Ação). 
 Então, se há discussão sobre a culpabilidade é porque já se verificou a existência do fato típico e sua ilicitude.
 A culpabilidade é pressuposto para imposição de pena. Sua ausência não exclui o crime, afasta somente a punibilidade do autor da infração.
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TEORIAS DA CULPABILIDADE
1. Psicológica da culpabilidade
 Surgiu por volta de 1900 no sistema naturalista ou causal da ação, preconizado por Von Liszt. 
 Para essa teoria, culpabilidade é um liame psicológico que se estabelece entre a conduta e o resultado, por meio do dolo ou da culpa. 
 Assim, para essa teoria, os únicos pressupostos exigidos para a responsabilização do agente é a imputabilidade aliada ao dolo ou à culpa. 
 Essa doutrina foi muito criticada, pois a culpa não pode integrar a culpabilidade porque é normativa e não psíquica.
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TEORIAS DA CULPABILIDADE
2. Psicológico-normativa ou 
normativa da culpabilidade
 
 Buscando explicação lógica para situações como a coação moral irresistível, na qual o agente dá causa ao resultado com dolo ou culpa, é imputável, mas não pode ser punido, Reinhard Frank, em 1907, defendeu que a culpabilidade teria outro pressuposto: a exigibilidade de conduta diversa.
 O dolo era normativo, pois em seu conteúdo tinha a consciência atual da ilicitude, ou seja, o conhecimento de que a ação ou omissão é injusta aos olhos da coletividade (dolo = consciência + vontade + consciência da ilicitude). 
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TEORIAS DA CULPABILIDADE
3. Normativa pura da culpabilidade
 Essa teoria nasceu com a teoria finalista da ação e teve Hans Welzel como principal defensor. 
 Para Welzel, o dolo não poderia estar na culpabilidade, deixando a ação humana sem seu elemento fundamental, que é a intencionalidade. Assim, essa teoria deslocou o dolo e a culpa para o fato típico (conduta dolosa ou culposa), e a culpabilidade passou a ser puramente normativa (juízo de valor), sem qualquer dado psicológico. 
 Dessa forma, para a teoria finalista e para a normativa pura, a culpabilidade é composta de três elementos: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
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A teoria normativa pura da culpabilidade comporta duas vertentes quanto ao tratamento das descriminantes putativas:
a) Teoria estrita ou extremada da culpabilidade
Toda espécie de descriminante putativa, seja sobre os limites autorizadores da norma (por erro de proibição), seja incidente sobre situação fática (por erro de tipo), é sempre tratada como erro de proibição. Nos dois casos, ou exclui a culpabilidade ou diminui a culpabilidade (e portanto, a pena).
b) Teoria limitada da culpabilidade
Se o erro recair sobre a existência ou limites de uma causa de justificação, trata-se de erro de proibição (exclui a culpabilidade, se escusável o erro; atenua a pena, se inescusável). No entanto, se o erro recair sobre uma situação de fato (distorção da realidade), trata-se de erro de tipo (exclui o dolo e a culpa, se escusável o erro; permanece a culpa, se inescusável). É o que dispõe o artigo 20, § 1.º, do Código Penal. É a teoria que adotamos.
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ELEMENTOS 
DA CULPABILIDADE
IMPUTABILIDADE
POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
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Cada elemento da culpabilidade tem suas correspondentes causas de exclusão.
CAUSAS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE - Dirimentes 
Conduzem à absolvição art. 386 VI CPP, exceto no caso da menoridade penal que conduz a anulação da ação penal por ilegitimidade passiva de parte.
Elementos da culpabilidade
Imputabilidade
Menoridade penal
Doença mental
Potencial consciência da ilicitude
Erro de proibição
embriaguez
Inexigibilidade de conduta diversa
Coação moral irresistível
Obediência hierárquica
IMPUTABILIDADE
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IMPUTABILIDADE
Conceito  o conceito é obtido através de interpretação a contrario sensu do caput do artigo 26 CP “é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se (controlar-se) de acordo com esse entendimento”.
 Imputabilidade = é a capacidade de compreender o caráter criminoso do fato e de se orientar de acordo com esse entendimento.
 
 A imputabilidade possui dois elementos: 
- intelectivo (capacidade de entender o caráter ilícito do fato que pratica);
- volitivo (capacidade de querer, capacidade de comportar-se conforme aquele entendimento). 
 Faltando um desses elementos, o agente não será imputável.
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Causas de exclusão da imputabilidade
Conceito de inimputável  é o agente que não tem aptidão para entender o caráter ilícito do fato ou para determinar-se conforme esse entendimento. Inimputabilidade 
Nada mais é do que a inaptidão para entender o caráter ilícito do fato ou inaptidão para determinar-se de acordo com esse entendimento
A inimputabilidade é a exclusão do aspecto intelectivo ou do aspecto volitivo do agente conforme os sistemas de aferição abaixo
SISTEMAS DE AFERIÇÃO DA IMPUTABILIDADE
 Sistema Biológico: exige apenas o requisito causal para que o agente seja declarado inimputável, não sendo necessário que perca efetivamente a capacidade de entender e querer, em conseqüência dessa causa. É adotado no sistema jurídico brasileiro como exceção nos casos de menores de 18 anos (artigo 27 do Código Penal).
 
Sistema Psicológico: verifica se no momento do crime a pessoa tinha ou não capacidade de entender o que estava fazendo, não se ocupando com a existência das causas de inimputabilidade. Não foi adotado .
 
Sistema Biopsicológico: exige a presença de três requisitos para apuração da inimputabilidade – causal, cronológico e conseqüencial. Foi o sistema adotado pelo Código Penal no artigo 26.
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REQUISITOS DA INIMPUTABILIDADE
 Causal: a inimputabilidade deve ser causada por doença mental, desenvolvimento mental incompleto, desenvolvimento mental retardado, dependência química ou embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior. Somente essas causas podem tirar a capacidade de entender ou de querer do agente.
 Cronológico: as causas que levam à inimputabilidade devem existir ao tempo da infração penal (art. 4º. CP).
 
Conseqüencial: perda completa da capacidade de entender ou da capacidade de querer praticar o delito, ou seja, supressão da capacidade intelectiva ou volitiva do agente
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CAUSAS EXCLUDENTES DA IMPUTABILIDADE
1) Doença mental
É a perturbação mental de qualquer ordem. A dependência patológica de substância psicotrópica pode configurar doença mental. Precisa ser determinada por laudo.
2) Desenvolvimento mental incompleto 
É o desenvolvimento que ainda não se concluiu. É o caso do menor de 18 anos e do silvícola inadaptado à sociedade.
3) Desenvolvimento mental retardado 
É o caso dos oligofrênicos, que se classificam em débeis mentais, imbecis e idiotas, dotados de reduzidíssima capacidade mental.
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CAUSAS EXCLUDENTES DA IMPUTABILIDADE
Menoridade Penal – art. 228 CF e 27 CP
 
O menor de 18 anos apresenta, para a lei, desenvolvimento mental incompleto, isto é, a lei adotou um critério biológico. Menor de 18 anos é absolutamente inimputável, poisa lei presume de forma absoluta a ausência do aspecto intelectivo, ou seja, a ausência total da capacidade de compreender o caráter ilícito do fato. A presunção de inimputabilidade do menor é absoluta – júris et de juer, que não admite prova em contrário, desta feita, não adianta tentar provar que o menor tem capacidade de compreensão.
No Código Penal o critério da maioridade é de que se faz 18 anos no primeiro minuto do dia do aniversário, independentemente do horário do nascimento (Art. 10 CP)
Emancipação civil não traz qualquer efeito penal
 
QUESTÕES PARA REFLEXÃO: 
1 suponha que a conduta foi praticada durante a menoridade do autor (disparos na vítima que fica em coma) e a consumação (morte) somente obtida já na maioridade do agente. Neste caso deve ele ser considerado penalmente imputável? 
2 Suponha que aos 17 anos e 10 meses Tício sequestre Caio e que a negociação do resgate demore 3 meses findos os quais a vítima é liberada pela polícia. Neste caso, Tício deve ser considerado penalmente imputável?
CAUSAS EXCLUDENTES DA IMPUTABILIDADE 
Doença Mental ou Desenvolvimento Mental Retardado – arts.26 e 98 CP
Adotando um critério biopsicológico, o caput do art. 26 dispõe ser inimputável o agente inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se conforme esse entendimento.
O art. 26 § único combinado com o art. 98 aplica-se ao semi-imputável
O critério adotado para aferição da inimputabilidade por doença mental é o biopsicológico
 
Critério biopsicológico
Elemento causal
Doença mental ou desenvolvimento mental retardado
Elemento cronológico
Art. 4º. CP
Elemento consequencial
Supressão da capacidade cognitiva ou volitiva
Inimputável = medida de segurança
Diminuição da capacidade cognitiva ou volitiva
Semi-imputável = medida de segurança ou pena reduzida (sistema vicariante)
 
IMPUTÁVEL
SETENÇA CONDENATÓRIA
 APLICAÇÃO DE PENA
SEMI-IMPUTÁVEL
SENTENÇA CONDENATÓRIA
SISTEMA VICARIANTE PENA REDUZIDA OU MEDIDA DE SEGURANÇA
INIMPUTÁVEL
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA IMPRÓPRIA
MEDIDA DE SEGURANÇA
Semi-Imputabilidade ou Responsabilidade Diminuída
Difere da inimputabilidade apenas no requisito conseqüencial. 
Enquanto na inimputabilidade a perda da capacidade de entender ou querer é total, na semi-imputabilidade, é parcial.
A semi-imputabilidade não exclui a culpabilidade, e após análise do caso concreto, a lei confere ao juiz a opção de aplicar a pena diminuída (redução de 1/3 a 2/3) ou medida de segurança (sistema vicariante)
.
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MEDIDA DE SEGURANÇA
 É uma sanção penal.
 Tem finalidade exclusivamente preventiva.
 É aplicada no intuito de submeter a tratamento o autor de um fato típico e ilícito que demonstrou ser portador de periculosidade por força de doença mental. 
NÃO É PENA!
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MEDIDAS DE SEGURANÇA
É a sanção penal aplicável ao inimputável por doença mental e ao semi-imputável. Também é aplicada medida de segurança ao criminoso que pratica o fato por dependência de drogas pericialmente comprovada (arts. 45 e 46 da Lei 11.343/06).
SANÇÃO PENAL 
{ PENAS (Privativas de Liberdade, restritivas de direito e multas)
{ MEDIDAS DE SEGURANÇA (TRATAMENTO E INTERNAÇÃO)
DIFERENÇAS ENTRE AS PENAS E AS MEDIDAS DE SEGURANÇA:
	PENAS	MEDIDA DE SEGURANÇA
	Retributiva, ressocialzxadora e preventiva	Preventiva
	Culpabilidade é seu pressuposto	Periculosidade é seu pressuposto
	Imputáveis, semi-imputáveis	Inimputáveis e semi-imputáveis por doença mental
		
ESPÉCIES
 Medida de segurança detentiva: é a internação na casa de custódia e tratamento psiquiátrico (manicômio). Essa medida de segurança é obrigatória para crimes apenados com reclusão (art. 96 I).
 Medida de segurança restritiva: consiste no tratamento ambulatorial. O condenado fica em liberdade e vai algumas vezes por semana ao consultório médico. Essa medida de segurança pode ser aplicada a crimes apenados com detenção (art. 96 II). 
Observação: se a pena for de reclusão, aplica-se obrigatoriamente a medida de segurança detentiva, mas se o crime for apenado com detenção, o juiz poderá escolher entre internação e tratamento ambulatorial.
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PRAZO
 A medida de segurança é aplicada por tempo indeterminado, ou seja, dura enquanto não cessar a periculosidade, podendo durar a vida inteira do condenado. 
 Após um prazo mínimo, entretanto, que varia de 1 a 3 anos (de acordo com a gravidade do crime), será realizado um exame de cessação da periculosidade.
 Se a periculosidade não cessou (exame negativo), o internado deve ter seu exame renovado de ano em ano. 
 Excepcionalmente, havendo fundadas razões, o exame de cessação da periculosidade pode ser feito antes do decurso do prazo mínimo.
QUESTÃO: É CONSTITUCIONAL A PREVISÃO LEGAL DO PRAZO INDETERMINADO PARA A MEDIDA DE SEGURANÇA?
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Prazo indeterminado
"Tempo Indeterminado"
Art. 5º - XLVII b da CF = proíbe pena de caráter perpétuo
Art. 75 do CP = prazo máximo de cumprimento da pena 30 anos
1ª corrente - Medida de Segurança não é pena (art. 5º XLVI e art. 32)
Proíbe-se a pena perpétua não a medida de segurança
2ª corrente - Medida de Segurança é pena - Qual o prazo?
1º critério = 30 anos 
2º critério = máximo da pena abstrata do crime praticado
APLICAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA AO INIMPUTÁVEL POR DOENÇA MENTAL – ART. 26 CAPUT
Art. 97 “caput” – Sentença Absolutória, juiz absolve e aplica a medida de segurança (absolvição imprópria)
Se o crime for apenado com reclusão – Juiz determinará sua internação, medida de segurança detentiva (periculosidade presumida);
Se o crime for apenado com detenção – Juiz o submeterá a tratamento ambulatorial, medida de segurança preventiva (periculosidade presumida)
APLCAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA AO SEMI-IMPUTÁVEL POR DOENÇA MENTAL – ART. 26 § ÚNICO
Art. 98 C.P – Sentença Condenatória, juiz condena e aplica pena reduzida OU Medida de Segurança. 
Sistema Vicariante: = Aplicação da Pena ou Medida de Segurança
O Juiz não pode aplicar a pena e medida de segurança já que o Sistema do Duplo Binário foi abolido
 
Sanção penal
pena
Privativa de liberdade
Restritivas de direito – arts. 43 e 44 CP
Multa
Internação ou tratamento ambulatorial
Reclusão
Regime inicial = fechado, semi-aberto ou aberto
Medidas de segurança
Detenção
 regime inicial = semi-aberto ou aberto
EXAME DA OAB
01. Rodrigo pretende roubar transeuntes no centro da cidade, mas como não tem coragem para isso, embriaga-se dolosamente, com o intuito de praticar tais atos criminosos. Diante desta situação, a doutrina penal reconhece que 
a) Rodrigo não responderá pelos crimes cometidos, ante sua semi-imputabilidade. 
b) aplica-se a teoria da actio libera in causa. Rodrigo responde pelo ato.
c) a embriaguez voluntária dolosa é causa de diminuição de pena. 
d) a consciência de Rodrigo viu-se abalada pela embriaguez, respondendo ele parcialmente por seus atos.
02. Potiguar é um silvícola que vive em Brasília, onde freqüenta escola de ensino médio. Vem ele a cometer crime de estupro com 19 anos de idade. Potiguar :
a) deverá ser considerado inimputável por desenvolvimento mental incompleto. 
b) é inimputável. 
c) é semi-imputável. 
d) é imputável. 
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EXAME DA OAB
03. João, um dia antes de completar 18 anos, atira em Paulo. A vítima é transportada para o hospital, onde vem a falecer três dias após, quando João já havia completado 18 anos. 
João será condenado em virtude da consumação haver ocorrido após o agente haver completado 18 anos; 
João não será condenado, pois no momento em que completou o ato executório era menor de 18 anos; 
João será condenado em virtude de tratar-se de crime continuado; 
João será condenado se ficar comprovado que agiu dolosamente.
04. Excluem a imputabilidade penal: 
a emoção; 
a paixão; 
a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos; 
a embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior sendo o agente, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramenteincapaz de entender o caráter ilícito do fato.
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CAUSAS DE EXCLUSÃO DA IMPUTABILIDADE - EMBRIAGUEZ
CONCEITO: Intoxicação aguda e transitória provocada pelo álcool ou substância de efeitos análogos, cujas conseqüências variam desde uma ligeira excitação até o estado de paralisia e coma. 
EMBRIAGUEZ
NÃO ACIDENTAL
 ACIDENTAL
VOLUNTÁRIA
CULPOSA
CASO FORTUITO
FORÇA MAIOR
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Emoção e paixão
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: 
I - a emoção ou a paixão; 
Embriaguez
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
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EMBRIAGUEZ NÃO ACIDENTAL
 A embriaguez não-acidental, seja voluntária, seja culposa, não exclui a imputabilidade. 
 O agente tinha plena liberdade para decidir se deveria ou não ingerir a substância, portanto, se em razão de sua ação perdeu a capacidade de avaliação, responderá pelas conseqüências. 
 Trata-se da teoria da actio libera in causa (ações livres na causa). Considera-se, assim, o momento da ingestão da substância e não o momento da prática delituosa.
 Embriaguez Preordenada: se o agente se embriaga para cometer o crime, além de não excluir a imputabilidade, é considerada uma agravante genérica (artigo 61, inciso II, alínea “l”, CP).
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TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA = AÇÃO LIVRE NA CAUSA
 A teoria da actio libera in causa foi adotada na Exposição de Motivos original do CP de 1940, de modo que considera-se imputável quem se põe em estado de inconsciência ou de incapacidade de autocontrole, seja dolosa ou culposamente, e nessa situação comete o crime. é a teoria que resolve a punibilidade da embriaguez completa quando esta for dolosa, preordenada ou culposa.
Se uma destas formas de embriaguez for completa, significa que o agente no momento da conduta criminosa não tinha consciência e vontade de realizar o ilícito, ou seja, não se pode falar que atuou com dolo ou culpa. Todavia, o art. 28 - II determina a punibilidade da embriaguez dolosa ou culposa, sendo assim a referida teoria determina a antecipação da análise de dolo ou culpa residual para o momento da embriaguez.
Se no momento da embriaguez não foi possível detectar o dolo ou a culpa residual, o agente deverá ser punido, sendo este um dos poucos casos em que o Direito Penal pátrio aceita a responsabilidade penal objetiva, ou seja, sem dolo ou culpa.
 Percebe-se que, ao adotar tal orientação, o CP adotou a doutrina da responsabilidade objetiva, pela qual deve o agente responder pelo crime. 
 
Como se vê, tal teoria leva em conta, por definição, os aspectos meramente objetivos do delito, sem considerar o lado subjetivo deste (DOLO ou CULPA).
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EMBRIAGUEZ ACIDENTAL
 É a que deriva de caso fortuito ou força maior. 
 Pode ser completa (perda total da capacidade de entendimento e autodeterminação) ou incompleta (perda parcial da capacidade de entendimento e autodeterminação). 
 Não se aplica a teoria actio libera in causa porque o agente não tinha a intenção de ingerir a substância. 
A embriaguez acidental completa 
exclui a imputabilidade 
A embriaguez acidental incompleta 
reduz a pena de 1/3 a 2/3
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Em suma: se a embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior for completa o autor do fato criminoso deverá ser absolvido, pois está excluída sua culpabilidade (art. 28 - § 1º) e também não receberá medida de segurança, pois não é doente mental (absolvição própria); se a embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior for incompleta o agente deverá ser condenado, mas é merecedor da redução de pena prevista no art. 28 § 2º, sendo assim não está excluída sua culpabilidade.
Absolvição própria  é excluída a culpabilidade e não se aplica medida de segurança. No art. 28 - § 1º  temos uma causa de exclusão da imputabilidade e em conseqüência da culpabilidade.
Absolvição imprópria  é excluída sua culpabilidade, mas é submetido à medida de segurança. No art. 28 - § 2º  temos uma causa de diminuição de pena.
EMOÇÃO e PAIXÃO
 A emoção é um sentimento súbito, repentino, passageiro e intenso. 
 A paixão é duradoura, perene. 
 A emoção e a paixão não excluem a imputabilidade (art. 28 I CP).
 A emoção pode funcionar como redutor de pena:
- causa de diminuição de pena em alguns crimes, dependendo das circunstâncias (artigos 121, §1.º, e 129, § 4.º, do Código Penal),
- atenuante genérica (artigo 65, inciso III, alínea “c”, do Código Penal).
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QUESTÃO PARA REFLEXÃO
	Antonio com intenção de matar Benedito encontrou-o num bar e partiu para cima dele com uma faca. 
	Benedito que voluntariamente havia se embriagado, usando moderadamente dos meios necessários, matou Antonio. 
	Pergunta-se: Benedito será responsabilizado? Explique, justifique e fundamente.
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POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
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A ninguém é dado descumprir a lei alegando que a desconhece 
(artigo 3.º da Lei de Introdução ao Código Civil)
O desconhecimento da lei é inescusável.
(artigo 21 do Código Penal)
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CONCEITO
 Consciência da ilicitude é o conhecimento profano do injusto (não se exige do leigo um juízo técnico-jurídico). É saber que o fato é antinormativo; ter a consciência de que se faz algo contrário ao sentimento de justiça da sociedade. 
A simples consciência da ilicitude não é requisito da culpabilidade, porque o que se investiga é se o agente tinha ou não condições de saber o que era errado, e possibilidade de evitar o erro. 
Assim, o que constitui requisito da culpabilidade é a potencial consciência da ilicitude. Deve-se sair do aspecto subjetivo e avaliar aspectos objetivos do caso concreto para averiguar se o agente possuía condições de saber e evitar o erro. 
Em suma: é a probabilidade do agente conhecer o caráter ilícito do fato que pratica. É um juízo leigo e não jurídico baseado na possibilidade fática do agente conhecer a ilicitude de sua conduta.
A ausência de potencial consciência da ilicitude é o chamado de erro de proibição, instituto pelo qual o agente não tem possibilidade de verificar que seu comportamento viola o ordenamento jurídico.
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EXCLUDENTE – ART. 21 = ERRO DE PROIBIÇÃO
ERRO DE PROIBIÇÃO. – o agente, em razão de suas condições culturais, de instrução ou geográficas, não tem possibilidade fática de verificar que seu comportamento, em um juízo leigo, viola o ordenamento jurídico.
Em razão de erro, supõe lícito o fato cometido, enquanto na realidade é ilícito. Pode-se afirmar que se trata de erro sobre a ilicitude do fato e não sobre a existência ou não da norma proibitiva positivada.
 
A causa que exclui a potencialidade da consciência da ilicitude chama-se erro de proibição inevitável (o agente não tinha condições de conhecer a ilicitude do fato em face das circunstâncias do caso concreto). Exclui, portanto, a culpabilidade e acarreta a absolvição.
 
No caso de erro de proibição evitável, persiste a potencial consciência da ilicitude, não havendo exclusão da culpabilidade. Nesse caso, embora o sujeito desconhecesse que o fato era ilícito (não tem a consciência atual da ilicitude), ele tinha condições de saber, dentro das circunstâncias, que contrariava o ordenamento jurídico (tem a potencial consciência da ilicitude). O agente será condenado à pena reduzida de 1/6 a 1/3. 
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	Ignorância sobre o texto da Lei 	ausência de possibilidade de conhecer o caráter ilícito do fato
	Não exclui a culpabilidade mas pode atenuar a pena	exclui a culpabilidade, a PCI (erro de proibição) 
	Arts. 21, 1ª. Parte e 65 II CP	Art. 21, 2ª. parte
ERRO
 Enraizado na expressão latina errare,o erro é um acontecimento humano de estado positivo. 
 O erro é a falsa representação da realidade; é a crença de ser A, sendo B; é o equivocado conhecimento de um elemento.
 A ignorância, por sua vez, é um acontecimento humano de estado negativo. 
 A ignorância difere do erro por ser a falta de representação da realidade; o total desconhecimento, isto é, a ausência do saber de determinado objeto.
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ERRO DE TIPO
 Art. 20 – O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
 É o erro que incide sobre as elementares ou sobre as circunstâncias da figura típica da norma penal incriminadora. 
Como nos ensina o doutrinador Damásio Evangelista de Jesus: “É o que faz o sujeito supor a ausência de elemento ou circunstância da figura típica incriminadora ou a presença de requisitos da norma permissiva.”
CONSEQUÊNCIA JURÍDICA
Exclusão do elemento subjetivo – dolo e se inevitável também do elemento normativo – culpa
O agente NÃO quer realizar o delito mas o faz por força do erro em que recai (o que o agente quer? Ele realmente deseja matar uma pessoa? Há dolo de realizar o homicídio?)
Descompasso entre o que realmente ocorreu e o que o agente queria realizar, sendo que, se conhecesse a realidade não realizaria a conduta 
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ERRO DE TIPO
 O erro de tipo subdivide-se em:
 Erro de tipo INCRIMINADOR
1. erro de tipo incriminador essencial:
1.1. erro escusável ou inevitável ou invencível,
1.2. erro inescusável ou evitável ou vencível.
2. erro de tipo incriminador acidental
2.1. erro sobre o objeto – error in objecto,
2.2. erro sobre a pessoa – error in persona,
2.3. erro sobre a execução – aberratio ictus,
2.4. resultado diferente do pretendido – aberratio criminis,
2.5. erro sucessivo ou dolo geral – aberratio causae.
 Erro de tipo PERMISSIVO
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ERRO DE TIPO INCRIMINADOR
1. ERRO DE TIPO INCRIMINADOR ESSENCIAL
 
Este erro de tipo versa diretamente sobre os fatos elementares e circunstanciais do tipo, isto é, quando o erro do agente recai sobre os dados constitutivos do tipo.
O erro de tipo incriminador essencial pode recair sobre o tipo fundamental, sobre uma causa de aumento de pena, sobre uma circunstância agravante ou sobre uma qualificadora.
Conceito: aquele que impede que o agente compreenda o caráter ilícito do fato que esta praticando. Nestes casos, o agente, por causa do equivoco em que incide, justificadamente não percebe que esta praticando um fato ilícito. O agente supõe que esta praticando um fato licito mas na realidade pratica um ilícito. Pode incidir sobre toda a figura delitiva (sobre suas elementares) ou sobre algumas circunstancias. 
Divide-se em: 
Inevitável, escusável
Evitável, inescusável
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1.1. ERRO ESCUSÁVEL (Inevitável ou Invencível)
Está previsto no CP - art. 20, caput, 1ª parte e § 1º, 1ª parte.
É o erro desculpável, isto é, aquele cujas circunstâncias fazem presumir boa fé do agente, justificando a prática do ato, que não se torna suspeito ou nulo. Erro em que qualquer pessoa (media da sociedade) também incidiria desde que encontrando-se nas mesmas condições em que o agente se encontrava
Erro que não pode ser evitado pela normal diligência e cautela do homem médio
Exclui o dolo e a culpa. Sem DOLO ou CULPA não há FATO TÍPICO.Sem FATO TÍPICO não há CRIME,
1.2. ERRO INESCUSÁVEL (Evitável ou Vencível)
Está previsto no CP – art. 20, caput, 2ª parte e § 1º, 2ª parte.
Erro perceptível pelo homem médio da sociedade que se encontre nas mesmas condições em que o agente se encontrava Erro que poderia ser evitado pela normal diligência da média da sociedade, sendo assim, é produto da imprudência, negligência ou leviandade do autor que não o percebeu. Ocorre quando o agente age de forma descuidada. 
Exclui o dolo, mas, não afasta a culpa, respondendo o agente por crime culposo, quando previsto em lei.
ERRO DE TIPO INCRIMINADOR
2. ERRO DE TIPO INCRIMINADOR ACIDENTAL
 
Conceito incide sobre elementos secundários do tipo penal não impedindo que o agente conheça o caráter ilícito do fato que pratica, desta feita, não exclui o dolo, pois, o agente tem consciência do fato praticado.
Conceitualmente, o erro de tipo incriminador acidental é aquele que vicia a vontade, mas não a exclui. É o erro que incide sobre os dados acidentais do delito ou sobre a conduta de sua execução. 
 O erro de tipo incriminador acidental não exclui o dolo, pois, o agente atua com consciência da ilicitude do fato que está praticando, e portanto, o agente responderá pelo crime.
2.1. erro sobre o objeto 
2.2. erro sobre a pessoa – Art. 20, § 3º, CP
2.3. erro sobre a execução – Art. 73 do CP 
2.4. resultado diferente do pretendido – art. 74 CP
2.5. erro sucessivo ou dolo geral - 
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ERRO SOBRE O OBJETO
Acontece quando a conduta do agente recai sobre objeto (material), diverso do que gostaria de atingir. 
É o caso de quem rouba bijuteria acreditando ser jóia ou, simplesmente, quem rouba açúcar acreditando ser farinha. 
à luz do erro de tipo acidental sobre o objeto o agente praticou ato ilícito e responderá, assim, normalmente pelo crime descrito no art. 155, caput, CP.
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ERRO SOBRE A PESSOA - art. 20, § 3º.
O agente pretende ofender uma pessoa, mas em razão de erro de representação ofende outra, supondo que era a primeira. Há confusão por parte do agente, este confunde as vítimas. Agente confunde a pessoa da vítima, supondo que um 3o. inocente é a vítima desejada
Ex.: quer atirar em Antonio (vítima virtual), mas atinge Pedro (vítima efetiva) em razão de supor que Pedro era Antonio.
Ex.: agente deseja matar o próprio pai mas o confunde com outra pessoa e mata um 3o. qualquer (sósia)
Ex.: agente deseja matar a própria esposa mas a confunde e mata um outra mulher
Ex.: desja matar um estranho mas engana-se e alveja o próprio irmão
CONSEQUÊNCIAS (art. 20, § 3o., 2a. parte)
Não há exclusão do dolo e da tipicidade
Agente responderá pelo delito como se este fosse praticado contra a vítima virtual (desejada), considerando seu dolo e as características desta 
Não devem ser consideradas as características da vítima efetiva mas as da vítima virtual
ERRO SOBRE A EXECUÇÃO, DESVIO NO GOLPE, ABERRATIO ICTUS – ART. 73 CP
Na hipótese do art. 73, o agente quer atingir uma pessoa (vítima virtual), todavia em razão de desvio involuntário do golpe acaba por atingir terceiro (vítima efetiva). Neste caso o agente deve responder por crime consumado considerando-se as características físicas ou pessoais da vítima virtual, ou seja, responderá pelo delito como se o tivesse praticado contra esta. 
 Por exemplo: O agente dispara contra uma pessoa, erra e acerta outra pessoa. O agente, devido à má pontaria, levou esta outra pessoa a óbito. Houve um erro acidental na execução devido a má pontaria do delinqüente.
Não confundir com error in persona (art. 20 § 3º.), no qual há um erro de representação, uma confusão mental. Na aberratio ictus (art. 73) o agente não confunde a figura das vítimas, não há erro sobre a pessoa (art. 20 § 3º), portanto o agente sabe quem é a vítima contra quem quer praticar o delito, mas erra na execução da conduta.
Ex.: José quer matar João (vítima virtual ou visada). No entanto, José atira, erra e mata Carlos (vítima efetiva). Conforme art. 73 José responde pelo crime como se fosse praticado contra a vítima virtual.
Ex.: Filho quer matar o próprio pai. Filho atira, erra e mata um terceiro desconhecido. Filho responde pela morte do Terceiro com a agravante de matar ascendente (art. 61)
 
Espécies de Aberractio Ictus
1ª) Com Unidade Simples ou Resultado Único: Neste caso somente a vítima efetiva é atingida, a vítima virtual não  responderá pelo delito como se o tivesse praticado contra a vítima virtual.
Ex.: pretende matar o próprio pai (vítima virtual), mas em razão de desvio no golpe atinge terceiro (vítima efetiva) o qual não vem a falecer  responde por tentativa de homicídio doloso, com o agravante do art. 61 - II - e.
2ª) Com Unidade Complexa ou Resultado Duplo: Nestecaso o agente atinge as duas vítimas, a virtual e a efetiva  resolve-se pela aplicação do concurso formal do artigo 70.
COM BASE NOS ARTS. 70 E 73 SOLUCIONE AS SITUAÇÕES ABAIXO: 
1ª hipótese - mata a vítima virtual e também o terceiro, 
2ª hipótese - mata a vítima virtual e fere terceiro
3ª hipótese - fere a vítima virtual e fere terceiro, 
4ª hipótese - deseja matar a virtual, mas somente a lesiona, e em razão de desvio no golpe mata terceiro inocente, 
 
RESPOSTAS
1ª hipótese - mata a vítima virtual e também o terceiro, isto é, com uma só conduta realiza dois crimes, um doloso contra a virtual e um culposo contra o terceiro  responde pelo crime mais grave (homicídio doloso contra a virtual), aplicando-se o aumento de pena do artigo 70.
2ª hipótese - mata a vítima virtual e fere terceiro, isto é, com uma só conduta realiza dois crimes, um doloso contra a virtual e uma lesão corporal culposa contra o terceiro  responde pelo crime mais grave (homicídio doloso contra a virtual), aplicando-se o aumento de pena do artigo 70.
3ª hipótese - fere a vítima virtual e fere terceiro, isto é, com uma só conduta realiza dois crimes  responderá por tentativa de homicídio contra a virtual, aplicando-se o aumento de pena do artigo 70.
4ª hipótese - deseja matar a virtual, mas somente a lesiona, e em razão de desvio no golpe mata terceiro inocente, isto é, com uma só conduta realiza dois crimes, tentativa de homicídio doloso contra a vítima virtual e um homicídio culposo consumado contra terceiro, o qual deve ser considerado como se vitimasse a virtual, ou seja, homicídio doloso consumado  em conclusão responderá por homicídio DOLOSO consumado (considerando as características da vítima virtual), aplicando-se o aumento de pena do artigo 70.
RESULTADO DIFERENTE DO PRETENDIDO - ABERRATIO CRIMINIS - art. 74 do CP
É uma espécie de desvio no golpe que envolve bens jurídicos diversos, ou seja, o agente quer atingir uma pessoa, mas atinge uma coisa ou vice-versa. Ocorre quando o agente pratica o ato ilícito, porém, por erro ou por acidente, atinge um resultado diferente do que pretendia, e sempre sobre bem jurídico diferente. Esta situação faz com que o agente responda por culpa, desde que o fato esteja previsto como crime culposo. Ex.: O agente deseja atingir uma coisa, erra e atinge uma pessoa,matando-a. Responde por homicídio culposo.
Espécies de Aberractio criminis
1ª) Aberractio Criminis Com Unidade Simples ou Resultado Único.
1ª hipótese - quer atingir uma coisa, mas atinge uma pessoa  responde por crime contra a pessoa na forma culposa.
2ª hipótese - quer atingir uma pessoa, mas atinge uma coisa  não responderá por dano culposo, pois é fato atípico, mas responderá por tentativa de crime contra a pessoa (tentativa branca). Responde pela tentativa, pois, atuou com dolo em relacão à pessoa. Pode ser tentativa de 121 ou 129 CP, dependerá da prova da intenção. 
2ª) Aberractio Criminis Com Unidade Complexa ou Resultado Duplo.
COM BASE NOS ARTS. 70 E 74 SOLUCIONE AS SITUAÇÕES ABAIXO:
1ª hipótese - quer atingir uma pessoa o que efetivamente ocorre, mas também atinge uma coisa que não pretendia
2ª hipótese - quer atingir uma coisa o que efetivamente ocorre, mas também atinge uma pessoa que não pretendia atingir
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RESPOSTAS
1ª hipótese - quer atingir uma pessoa o que efetivamente ocorre, mas também atinge uma coisa que não pretendia  responde por crime doloso contra a pessoa (lesão corporal consumada; tentativa de homicídio ou homicídio consumado), não responderá por crime de dano, pois o dano culposo é fato atípico.
2ª hipótese - quer atingir uma coisa o que efetivamente ocorre, mas também atinge uma pessoa que não pretendia atingir  Neste caso com uma conduta pratica dois crimes, desta forma aplica-se a regra do concurso formal, ou seja, aplica-se a pena do mais grave somando-se a CAP (causa de aumento de pena) do art. 70.
Dolo geral, erro sucessivo, aberratio causae
Aqui há um erro acidental com relação ao nexo causal. O agente acaba por alcançar o resultado pretendido, porém, por uma causa distinta daquela que havia planejado.
Fernando Capez “o agente após realizar a conduta, supondo já ter produzido o resultado, pratica o que entende ser exaurimento, e nesse momento atinge a consumação”. 
Ex.: “A” esfaqueia a vítima e pensa que a matou. Ao tentar ocultar o cadáver, jogando-o ao mar, vem efetivamente a matá-la por afogamento. Haveria tentativa de homicídio (pelas facadas) em concurso com homicídio culposo (foi praticar a ocultação de cadáver e acabou matando), ou homicídio doloso? 
RESPONDERÁ POR HOMICÍDIO DOLOSO, PELO DOLO GERAL.
ERRO DETERMINADO POR TERCEIRO - Art. 20, § 2º, CP. 
 Pode ser espontâneo ou provocado.
O “provocado” pode ser por determinação dolosa ou culposa.
 A dolosa se dá quando o agente conscientemente induz outra pessoa a erro. Exemplo: B quer matar C e, B (no caso o terceiro) dá uma pistola para A fazendo este crer que a arma está descarregada. A dispara contra C, subtraindo-lhe a vida. B responderá por crime doloso, enquanto A em face de seu erro, salvo se agiu com culpa, não responde pelo crime.
 
A culposa, por sua vez, se dá quando o agente, por culpa, leva outra pessoa a erro. Exemplo: B, sem saber se a pistola está munida ou não, entrega a arma para A e o induz a disparar contra C. Neste caso, A e B respondem por crime culposo, pois, agiram ambos com imprudência. Se o erro for inevitável não se constitui crime, porém, se o erro for evitável, responderá por crime culposo, havendo previsão legal.
O “espontâneo” é o erro cometido pelo terceiro inocente. O sujeito incide em erro sem a participação provocadora do terceiro.
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EXAME DA OAB
01. Qual é o conceito doutrinário de erro de proibição? 
a) É o erro quanto à existência dos limites da excludente. 
b) É o erro que recai sobre o elemento constitutivo do tipo penal. 
c) É o que se denomina de erro incidente sobre os elementos objetivos do tipo penal. 
d) É o erro incidente sobre a ilicitude do fato. 
02. Se o agente atua por erro plenamente justificável pelas circunstâncias e supõe que se encontra em situação de perigo, haverá:
a) estado de necessidade putativo.
b) estado de necessidade real.
c) legítima defesa putativa.
d) legítima defesa real.
61
EXAME DA OAB
03. O erro inevitável sobre a ilicitude exclui: 
tipicidade; 
antijuridicidade; 
ilicitude; 
culpabilidade.
02. Se o agente atua por erro plenamente justificável pelas circunstâncias e supõe que se encontra em situação de perigo, haverá:
a) estado de necessidade putativo.
b) estado de necessidade real.
c) legítima defesa putativa.
d) legítima defesa real.
62
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
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CONCEITO
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA 
É a possibilidade fática de exigir do agente um comportamento diverso daquele que praticou. É a expectativa social de que o agente tenha outro comportamento e não aquele que se efetivou. 
Damásio E. de Jesus “Para que o agente seja culpável exige-se que nas circunstâncias do fato tivesse possibilidade de realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento jurídico.”
A exigibilidade de conduta diversa, como causa de exclusão da culpabilidade, funda-se no princípio de que só podem ser punidas as condutas que poderiam ser evitadas. 
→ Se podia agir conforme o direito, agir contra é reprovável 
Em nosso ordenamento jurídico, a exigibilidade de conduta diversa pode ser excluída por duas causas: 
 coação moral irresistível 
 obediência hierárquica.
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COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL
 A coação moral irresistível é a grave ameaça contra a qual o homem médio não consegue resistir. Não exclui o crime, pois resta um resquício de vontade, mas exclui a culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa).
 
A coação moral pode ser resistível. No caso da coação moral resistível, a pessoa atua sob influência de ameaça contra a qual podia resistir. Essa forma de coação não elimina o fato típico, a ilicitude, nem a culpabilidade. Trata-se de uma circunstância atenuante (artigo 65, inciso III,alínea “c”, primeira parte, do Código Penal).
 
Atenção: A coação física (vis absoluta), que consiste no emprego de força física, exclui a vontade (o dolo e a culpa), eliminando a conduta. O fato é considerado atípico.
o autor da coação responde por constrangimento ilegal + o crime praticado pelo coagido acrescido da agravante genérica do artigo 62, II.
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OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA
Envolve ordem de superior hierárquico no exercício de sua função pública a seu subordinado
A ordem do superior hierárquico pode ser de três ordens:
1ª. legal: não há crime do superior ou do subordinado, pois, ambos atuam no estrito cumprimento do dever legal;
- Ex.: mandado de prisão – juiz e polícia judiciária; mandado e despejo – juiz e oficial de justiça
 
2ª. Manifestamente ilegal: haverá crime tanto do superior quanto do subordinado. 
 
3ª. Não manifestamente ilegal: ordem aparentemente legal, mas de duvidosa legalidade, a qual vicia a vontade do subordinado. Formalmente a ordem tem aparência de legalidade, no entanto, materialmente, referente ao seu conteúdo, a ordem é ilegal.
Neste caso teremos crime do superior e exclusão da culpabilidade do subordinado
OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA
 A obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, torna viciada a vontade do subordinado e afasta a exigência de conduta diversa.
REQUISITOS
RELAÇÃO DE SUBORDINAÇÃO
ORDEM NÃO MANIFESTAMENTE ILEGAL
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EXAME DA OAB
01. Julgue as afirmativas que seguem:
I. A embriaguez sempre tem o condão de excluir a culpabilidade.
II. Tanto a coação irresistível quanto o erro de proibição escusável isentam o sujeito de pena.
III. O potencial conhecimento da ilicitude é um dos elementos da ilicitude. 
IV. A coação moral resistível agrava a pena do autor do delito.
V. Qualquer pessoal pode alegar obediência hierárquica em relação ao seu superior hierárquico, mesmo que tenha obedecido ordem ilegal.
São incorretas:
a) 1 alternativa
b) 2 alternativas
c) 3 alternativas
d) 4 alternativas
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QUESTÕES para REFLEXÃO
Quem comete um crime em COAÇÃO FÍSICA ABSOLUTA e quem comete um crime em COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL é punido da mesma maneira? Explique e justifique.
Antonio com intenção de matar Benedito encontrou-o num bar e partiu para cima dele com uma faca. Benedito que voluntariamente havia se embriagado, usando moderadamente dos meios necessários, matou Antonio. Pergunta-se: Benedito será responsabilizado? Explique, justifique e fundamente
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REMEMORANDO
Nos próximos slides um resumo esquemático da estrutura da teoria geral do crime
CRIME
FATO
 TÍPICO
CONDUTA HUMANA VOLUNTÁRIA
RESULTADO
NEXO DE CAUSALIDADE
TIPICIDADE
ESTADO DE NECESSIDADE
LEGÍTIMA DEFESA
ILICITUDE
ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL
EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO
DOLO/ CULPA
CAUSAS ABS. IND.
AÇÃO/ OMISSÃO
CAUSAS REL. IND.
CULPABILIDADE
IMPUTABILIDADE
POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
DIRETA
INDIRETA
PUNIBILIDADE
71
EXCLUSÕES
Excluem a VOLUNTARIEDADE da conduta. Sem VOLUNTARIEDADE não tem CONDUTA. Sem CONDUTA não tem FATO TÍPICO. Sem FATO TÍPICO não tem CRIME:
estado de inconsciência 
movimento reflexo 
coação física absoluta
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EXCLUSÕES
Exclui o DOLO e a CULPA da conduta. Sem DOLO e a CULPA não tem CONDUTA. Sem CONDUTA não tem FATO TÍPICO. Sem FATO TÍPICO não tem CRIME:
erro de tipo escusável 
73
EXCLUSÕES
Excluem a ILICITUDE da conduta. Não basta o FATO ser TÍPICO. Sem ILICITUDE não tem CRIME:
Causas de justificação, justificantes, excludentes
estado de necessidade
legítima defesa 
estrito cumprimento do dever legal
exercício regular de direito
74
EXCLUSÕES
Excluem a IMPUTABILIDADE. Sem IMPUTABILIDADE não tem CULPABILIDADE. Sem CULPABILIDADE não tem PUNIBILIDADE. Mas tem CRIME, pois, o fato é típico e ilícito. Trata-se de exclusão referente ao autor do fato:
doença mental 
desenvolvimento mental retardado 
desenvolvimento mental incompleto
embriaguez acidental completa
75
EXCLUSÕES
Exclui o POTENCIAL CONHECIMENTO DA ILICITUDE. Sem POTENCIAL CONHECIMENTO DA ILICITUDE não tem CULPABILIDADE. Sem CULPABILIDADE não tem PUNIBILIDADE. Mas tem CRIME, pois, o fato é típico e ilícito. Trata-se de exclusão referente ao autor do fato:
Erro de proibição escusável
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EXCLUSÕES
Excluem a EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. Sem EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA não tem CULPABILIDADE. Sem CULPABILIDADE não tem PUNIBILIDADE. Mas tem CRIME, pois, o fato é típico e ilícito. Trata-se de exclusão referente ao autor do fato:.
coação moral irresistível 
obediência hierárquica
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EXAME DA OAB
01. Reconhecidos os chamados "furto famélico" e “obediência hierárquica”, não há punição, respectivamente, por falta de:
a) tipicidade e ilicitude.
b) culpabilidade e ilicitude.
c) fato típico e culpabilidade.
d) ilicitude e culpabilidade.
02. Marque a alternativa incorreta:
a) O estado de necessidade é uma causa de exclusão da ilicitude.
b) A inimputabilidade por doença mental é causa de exclusão da culpabilidade. 
c) A legítima defesa recíproca como excludente de ilicitude não é possível, principalmente contra agressão de animais.
d) A obediência hierárquica é causa de exclusão da tipicidade. 
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QUESTÕES para FIXAÇÃO
A coação moral irresistível é causa de: 
exclusão da antijuridicidade 
exclusão da culpabilidade 
exclusão da tipicidade 
extinção da punibilidade
A legítima defesa putativa é causa de: 
exclusão da antijuridicidade 
exclusão da culpabilidade 
exclusão da tipicidade 
extinção da punibilidade
O estado de inconsciência é causa de: 
exclusão da antijuridicidade 
exclusão da culpabilidade 
exclusão da tipicidade 
extinção da punibilidade
79
MÓDULO II
SISTEMA DE PENAS
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PENA
Pena é a sanção penal imposta pelo Estado, mediante o devido processo legal, ao autor de um fato típico e ilícito que foi reconhecido culpado, tendo como finalidade puni-lo e ressocializá-lo, bem como prevenir a prática de novas infrações mediante a intimidação penal.
A pena tem dupla finalidade:
prevenção especial: consiste no tratamento ressocializante e na punição ao infrator;
prevenção geral: desmotivar a prática de futuras infrações mediante a ameaça de coerção.
81
PRINCÍPIOS
1 Princípio da Reserva Legal (CP art. 1º e CF art. 5º - XXXIX)
2 Anterioridade ( 5o., XXXIX CF e art. 1o. CP)
3 devido processo legal (art. 5o. LIV CF)
não adota norma sentença ou sanção - direito de punir do Estado(poder-dever punitivo) = coação indireta
Com a vigência da lei surge para o Estado o jus puniendi abstrato. Com a prática da in fração pena surge para o Estado o jus puniendi concreto, o qual somente se efetivará após o devido processo legal
A lide penal: é o conflito de interesses qualificado pela pretensão punitiva do Estado resistida pelo direito de defesa do réu (art. 5º - LV CF)
PRINCÍPIOS
4 – presunção de inocência (art. 5o., LVII CF)
Referido princípio não revogou as formas de prisão processual, cautelar ou provisória que ocorrem antes da SCTJ (flagrante, preventiva ou temporária) 
5 Princípio da Inderrogabilidade
A aplicação da pena é poder e dever do Estado, desde que confirmados os pressupostos para sua aplicação.
Exceções ao princípio  causas de extinção da punibilidade. 
exs.: arts. 107, 312 § 3o.; escusas absolutórias (arts. 181, 182 e 348 § 2o.) ; 140 § 1o.; 143
6 Princípio da Personalidade ou Intransmissibilidade
A sanção penal é pessoal e intransmissível, não passando aos herdeiros do condenado.
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade - I - pela morte do agente
Art. 5º - XLV CF
PRINCÍPIOS
7 Princípio da Humanização da Pena
Art. 1º III CF - a dignidade da pessoa humana.
Art.5º - XLVII – proibição de penas cruéis;
Art. 5º - XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
Lei nº 7.210/84 - Lei de Execução Penal - Art. 88. O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório.
	Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular:
	a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolaçãoe condicionamento térmico adequado à existência humana;
	b) área mínima de seis metros quadrados.
PRINCÍPIOS
8 Princípio da Individualização da Pena - Art. 5º - XLVI
Individualizar a pena significa particularizá-la quanto ao crime cometido e quanto ao autor que o praticou. Em resumo, não deve haver padronização da pena, ou seja, generalização e aplicação de penas idênticas para pessoas diferentes.
Nelson Hungria  "Individualizar a pena nada mais é do que retribuir o mal concreto do crime com o mal concreto da pena, na concreta personalidade do criminoso".
Espécies: 
Legislativa: pena cominada diferentemente para cada delito (proporcionalidade quanto ao bem jurídico tutelado)
Judicial: pelo juiz ao aplicar a pena na sentença condenatória conforme o critério trifásico
Executiva: durante o cumprimento da pena após a sentença condenatória irrecorrível (progressão ou regressão de regimes; remição; livramento condicional)
ESCOLAS ou TEORIAS PENAIS
1ª) Absoluta ou Clássica ou Retribucionista: Para esta teoria a pena é o mal justo aplicado em retribuição ao mal injusto representado pela prática do crime. A pena não visa prevenir outros delitos ou ressocializar o criminoso.
2ª) Relativa, Utilitária ou Utilitarista: A pena tem caráter preventivo operando como coação psíquica com finalidade de intimidar a prática de novos delitos seja pelo autor do primeiro fato seja por qualquer pessoa da sociedade.
especifica  a pena visa evitar a reincidência do autor em novo fato criminoso
geral  a pena visa intimidar a coletividade evitando a prática de novos delitos.
3ª) Escola da Defesa Social ou Nova Defesa Social: Ressocialização
4ª) Mista, Eclética ou Unitária: a pena tem tripla finalidade: retribuição, prevenção e ressocialização
 
FINALIDADES DA PENA - caráter tríplice
retributiva  pena é "castigo“, é a retribuição justa ao mal injusto do crime - art. 59 CP
preventiva pena deve servir de "susto“, para evitar a reiteração criminosa por parte do condenado, bem como, para evitar a propagação da conduta delitiva na sociedade; pena é prevenção de novos delitos - art. 59 CP
ressocialização  pena deve visar a reinserção social do condenado, a sua reintegração à vida em sociedade 
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
Art. 1º. LEP a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado
ESPÉCIES DE PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE
RESTRITIVA DE DIREITO
MULTA
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PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
REGIMES DE CUMPRIMENTO
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
RECLUSÃO
DETENÇÃO
REGIME FECHADO
REGIME SEMI-ABERTO
REGIME ABERTO
REGIME SEMI-ABERTO
REGIME ABERTO
89
Regimes de cumprimento de pena
Regras do regime fechado
Art. 33 § 1o., a e 34 CP
Arts. 31 a 35; 87 a 90 LEP
Regras do regime semi-aberto
Arts. 33 § 1o., b e 35 CP
Arts. 91 e 92 LEP
Regras do regime aberto
Art. 33 § 1o., c e 36 CP
Arts. 93 a 95 LEP
REGIMES DE CUMPRIMENTO DE PENA
Regime inicial - Código Penal art. 33 § 2º
O condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
O condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
O condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
IMPORTANTE
 No caso de pena de reclusão, se o condenado for reincidente, sua pena começa a ser cumprida obrigatoriamente em regime fechado; o critério quantitativo só vale para os primários.
Reincidente em crime doloso (1º e 2º crimes são dolosos)  começa a pena em regime fechado
Reincidente em crime culposo (1 e 2º crimes são culposos)  começa a pena em regime semi-aberto
 No caso de pena de reclusão, se o condenado, embora primário, não preencher os requisitos do art. 59 do CP (bons antecedentes, boa conduta social etc.), começará, obrigatoriamente, em regime fechado.
 
No caso de pena de detenção, se o condenado for reincidente, ou não preencher os requisitos do art. 59 do CP, começará, obrigatoriamente, em regime semi-aberto.
92
 
O art. 33 § 2º. CP traz as diretrizes básicas quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, nada obstante, pode ser que o magistrado observando o art. 33 § 3º. fixe regime mais ou menos severo do que o previsto naquele
Art. 33 - § 3º  a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 do CP (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, etc).
Súmula 269 STJ É admissível a adoção de regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 anos se favoráveis as circunstâncias judiciais
Súmula 719 STF A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 440 STJ)
OBS,: A gravidade do delito não é requisito para regime inicial mais severo
Súmula 718 STF  A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
PROGRESSÃO DE REGIME
 A Lei de Execução Penal exige para progressão de pena o cumprimento 1/6 de da pena no regime anterior, não podendo haver passagem direta do regime fechado para o aberto.
 
 Súmula 491 STJ é inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional
 
É preciso também que o condenado tenha mérito para a progressão, sendo esta autorizada pelo Juiz.
 
Atualmente, é possível progressão de regime para crimes hediondos desde que o condenado cumpra 2/5 da pena se for primário e 3/5 se for reincidente em crime hediondo, além de cumprir os requisitos subjetivos.
1/6 PARA TODOS OS CRIMES
REQUISITOS SUBJETIVOS
PARA OS CRIMES HEDIONDOS:
2/5 – RÉU PRIMÁRIO
3/5 – REÚ REICIDENTE EM CRIME HEDIONDO
94
Progressão de regimes
REQUISITOS
1 Requisito temporal
Art. 112 LEP – 1/6(crimes não hediondos); 
art. 2º. 1º. Lei 8072/90 - 1/3 (primário) ou 2/3 (reincidente) nos crimes hediondos
2 Mérito do condenado
Atestado de boa conduta carcerária emitido pelo diretor do estabelecimento prisional – art. 112 LEP alterado Lei 10792/03. Não é mais necessário o exame criminológico da CTC.
Todavia, conforme o STF “não constitui demasia assinalar, não obstante o advento da Lei 10792/03 que alterou o art. 112 LEP – para dele excluir a referência ao exame criminológico – que nada impede que os magistrados determinem a realização de mencionado exame, quando o entenderem necessário, consideradas as eventuais peculiaridades do caso, desde que o façam, contudo, em decisão adequadamente motivada. 
Súmula vinculante 26
3 Oitiva do MP como fiscal da lei sob pena de nulidade por desrespeito ao art. 67 LEP
PROGRESSÃO DE REGIME E O PRESO PROVISÓRIO
POSSIBILIDADE – FUNDAMENTOS
Princípio da Presunção de Inocência: o preso provisório pode progredir de regime (art. 5º, LVII - CF: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória").
Se o condenado pode progredir de regime, o "inocente" também pode.
Art. 2º § único LEP: Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária
Súmula 716 do STF: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória
Súmula 717 STF não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial
Prisão especial – art. 295 CPP e legislação especial
REGRESSÃODE REGIMES
 É a volta de condenado para o regime mais rigoroso
Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
Conforme art. 118 da LEP é possível a regressão por salto, ou seja, do regime aberto diretamente para o regime fechado.
A regressão deve ser obrigatoriamente antecedida de oitiva do Ministério Público e de oportunidade de defesa do condenado (Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa).
É nula a decisão de regressão que não dá oportunidade de defesa ao condenado e o advogado deve impetrar Habeas Corpus.
OBS.: Na pena de detenção, existe a regressão para o regime fechado, havendo, então, a possibilidade de o condenado cumprir a pena em regime fechado (o que não pode ocorrer na pena de detenção é iniciar a pena em regime fechado).
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REGRESSÃO DE REGIMES
1 Art. 118 - I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
Falta grave = Art. 50 LEP
2 Art. 118 - II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).
Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.
Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.
Ex.: Condenado a 05 anos no regime semi-aberto e já cumpriu 02 anos (faltam 03 anos)  comete um crime doloso e é condenado a 15 anos  nova unificação de penas (art. 111) = 18 anos e passa a cumprir a pena em regime fechado.
3 Art. 118 - § 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.
O não pagamento da multa não mais opera a regressão de regimes, pois, a multa penal é taxa (tributo) e se não quitada passa a ser Dívida Ativa para o Estado e como tal cobrada pela Procuradoria da Fazenda Nacional junto a Vara Fiscal competente nos termos da Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80). Não pagar multa penal não é motivo para regressão de pena, sendo assim, está revogada a segunda parte deste dispositivo.
§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado.
PRISÃO DOMICILIAR
 Existem algumas hipóteses (art. 117 da LEP) em que o condenado em regime aberto tem o direito de se recolher, à noite e nos dias de folga, à sua própria residência em vez da Casa do Albergado:
condenado que tem mais de 70 anos; 
condenada gestante; 
condenada ou condenado com filho menor ou deficiente físico ou mental;
condenado acometido de doença grave.
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DO TRABALHO DO PRESO - arts. 28 a 37 LEP
Art. 28 LEP - Contrato de trabalho sob regime jurídico de direito público não CLT 
Art. 33 LEP - Jornada de trabalho entre 6 a 8 horas 
Art. 29 LEP – remuneração, no mínimo, ¾ do salário mínimo
Art. 29 § 1º., 2º. – destinação da remuneração (utopia da legislação)
Art. 34 § 2º. – convênios com a iniciativa privada
Art. 36 – trabalho externo para condenados no regime fechado em obras ou serviços públicos
Limite de 10% de presos
REMIÇÃO
Remição é o abatimento da pena pelo trabalho ou estudo. Trata-se da ressocialização através da laborterapia
Art.128 LEP – o tempo remido será contado como pena cumprida
Art.130 LEP – falsificar prestação de serviço constitui crime de falsidade ideológica
Pelo trabalho = 3x1
Acidente do trabalho continua a remir
Pelo estudo = 12hrs. (divididas em 3 dias) x 1
Ensino fundamental, médio, profissionalizante, superior inclusive à distância
Conclusão do curso = + 1/3 de tempo remido
Possibilidade de cumulação do trabalho e estudo
Beneficiários
Condenado a regime fechado ou presoprovisório: estudo ou trabalho
Condenado a regime semi-aberto e aberto e livramento condicional: somente estudo
Competência
VEC com oitiva do MP e da defesa
 
QUESTÃO: EM QUE CONSISTE A CHAMADA DETRAÇÃO PENAL? A QUAL JUÍZO COMPETE SEU CÁLCULO? A QUAIS ESPÉCIES DE PENA É APLICÁVEL?
 
PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO
Essa espécie de pena é aplicada em substituição à pena privativa de liberdade. Primeiro o Juiz aplica a pena privativa de liberdade na sentença condenatória. Em seguida, se estiverem preenchidos os requisitos legais, substituirá essa pena por uma das penas alternativas restritivas de direito.
Flávio A. M. de Barros “É a sanção imposta em substituição à pena privativa de liberdade consistente na supressão ou diminuição temporária de um ou mais direitos do condenado." 
Previsão legal – rol taxativo
Parte Geral do CP - arts. 43 até 48 e 54 até 57.
legislação extravagante: Art. 76 Lei 9099/95 (JECRIM); Artigo 28 da Lei 11.343/06 (porte de drogas para consumo próprio); Art. 292 Lei 9503/97; Lei nº 9.605/98 - Lei dos crimes contra o meio ambiente
As penas restritivas de direitos subdividem-se em:
penas restritivas de direitos stricto sensu; 
penas restritivas de direitos pecuniárias.
 
Características das Penas Restritivas de Direito
1ª - Substitutividade - A restritiva de direito deve ser fixada em substituição a privativa de liberdade, pois se forem descumpridas operar-se-á a conversão em privativa de liberdade (art. 44 - § 4º do CP)
Art. 44- As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando...:
Art. 44 § 2º 
Se a pena aplicada for inferior ou igual há 1 ano, o juiz substituirá a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito ou por multa.
Se a pena for superior a 1 ano o juiz substituirá a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos ou por uma restritiva de direito e multa.
Onde se estabelece a pena restritiva de direito, considerando-se o critério trifásico? – art. 59, IV
1º - O juiz deve fixar através do critério trifásico a pena privativa de liberdade
2º - Após referido critério o juiz poderá substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, a qual, regra geral, terá o mesmo prazo de duração da privativa de liberdade, isto é, o tempo de duração da restritiva de direito é igual ao tempo de duração da privativa de liberdade.
2ª - Autonomia - A aplicação das penas restritivas de direito não dependem da aplicação conjunta de uma pena privativa de liberdade, ou seja, elas podem ser aplicadas isoladamente.
Art. 44- As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando...:
 
 
Condições para substituição da PL por RD
Condições objetivas
Crime dolosos não violentos cuja PL não seja superior a 4 anos
Crimes culposos
Condições subjetivas
Réu não for reincidente em crime doloso
Art. 59 CP - favorável
tratando-se de crime culposo, não existe limite de pena, ou seja, esse máximo de 4 anos somente vale para os crimes dolosos (no caso de concurso de crimes, o que interessa é o resultado final da somatória das penas)
 
SUBSTITUIÇÃO DA PL POR RD – OBSERVAÇÕES IMPORTANTES
2º - Condições Subjetivas (CP art. 44; II; III; § 3º)
Inciso II –não ser o réu reincidente em crime doloso
Quadro do reincidente doloso
1º - Regra Geral  não poderá obter a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito (art. 44 - II).
2º - Exceção  poderá obter a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito se o juiz se convencer que esta medida é socialmente recomendável (art. 44 - § 3º)
3º - Exceção da exceção - o juiz não poderá substituir se o réu for reincidente específico, ou seja, o primeiro e o segundo crime praticados possuem as mesmas descrições típicas (repetição de delito) - parte final do § 3º.
Inciso III – circunstâncias judiciais do art. 59 CP favoráveis
Só pode obter a substituição se o condenado tiver circunstâncias judiciais favoráveis.
CONVERSÃO DARD EM PL - art. 44 § 4º e 5º 
É a volta da pena restritiva para pena privativa de liberdade 
Art. 44 § 4º. Conversão Obrigatória - no caso de descumprimento da pena restritiva de direito imposta.
Opera-se a detração penal, ou seja, deve-se abater da pena privativa de liberdade que falta cumprir, o tempo de pena restritiva de direito cumprido  a conversão é calculada com base no restante da pena.
Não obstante a detração penal deve-se observar o mínimo de 30 dias de pena privativa de liberdade.
Art. 44 §5º. Conversão Facultativa - na hipótese de condenação superveniente a pena privativa de liberdade.
O juiz poderá converter a restritiva de direito em privativa de liberdade quando ocorrer condenação superveniente a pena privativa de liberdade à qual não caiba outra restritiva de direitos (exemplos a seguir).
 
Exemplos:
A) 	
1º crime  condenado 03 anos = Pena restritiva de direito
2º crime  condenado 06 anos = privativa de liberdade
Unificação de Penas = 09 anos  converte a restritiva de direitos em pena privativa liberdade
B) 	
1º crime  condenado 03 anos = Pena restritiva de direito
2º crime  condenado multa
Não converte a restritiva de direitos em privativa e liberdade, pois a execução da restritiva pode ser simultânea com a da multa
C)	
1º crime  condenado 01 ano = Pena restritiva de direito
2º crime  condenado 01 ano - Não reincidente = pena restritiva de direito
Não converte a restritiva em privativa de liberdade pois a execução das restritivas impostas pode ser simultânea
D)	
1º crime  condenado 03 anos = Pena restritiva de direito
2º crime  condenado 02 anos. Não reincidente  pode ser beneficiário do art. 77 CP "sursis"
"Olha as penas isoladamente"  Não converte a restritiva em privativa de liberdade
		
Prestação pecuniária – art. 45 § 1º., 2º.
 Consiste na obrigação do condenado de pagar a quantia de 1 até 360 salários mínimos para a vítima ou para os seus herdeiros, ou ainda para instituição com finalidade social. 
 Quando o pagamento for para a vítima ou para os herdeiros, esse valor será descontado da indenização pelo dano ex delicto. 
 O valor é fixado de acordo com o que o Juiz entender necessário para a reprovação do delito, levando-se em conta dois parâmetros: 
1.º – extensão do prejuízo; e 
2.º – capacidade econômica do agente. 
 O Juiz, em vez de fixar a prestação de um valor, poderá fixar a prestação de qualquer coisa (ex.: cesta básica).
109
Perda de bens e valores – art. 45 § 3º.
 É um confisco dos bens do condenado em favor do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN). 
 O parâmetro para se calcular o confisco é o montante do prejuízo causado ou a extensão do lucro da vantagem obtida. 
 A perda de bens e valores recai sobre o patrimônio lícito do agente e nunca sobre bens de origem ilícita.
 A pena não pode passar da pessoa do delinqüente. A Constituição prevê que a obrigação de reparar o dano (natureza civil) e a decretação do perdimento de bens podem ser estendidas aos sucessores, até o limite do valor do patrimônio transferido
PRODUTO DO CRIME
PROVEITO DO CRIME
Origem direta do crime. Readquirido por meio de busca e apreensão.
Origem indireta do crime. Readquirido por meio de seqüestro.
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Prestação de serviços à comunidade – art. 46
 É a obrigação do condenado de prestar serviços em favor de entidades assistenciais, orfanatos, creches etc., ou em favor de entidade pública, por 8 horas semanais. 
 Só poderá ser imposta quando a pena privativa aplicada for superior a 6 meses. 
 Não há remuneração, as tarefas são gratuitas. 
 Se o sujeito for condenado à pena superior a um ano, o Juiz poderá determinar que a prestação de serviços seja diminuída até a metade da pena aplicada (esse benefício não se aplica somente à pena de prestação de serviços, mas a qualquer pena restritiva de direitos).
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Limitação de fim de semana – art. 48 CP
 O condenado deverá comparecer à Casa do Albergado ou estabelecimento congênere e, durante 5 horas no sábado e 5 horas no domingo.
Deverá assistir a palestras. 
Art. 152 § único LEP – nos casos de violência doméstica contra a mulher, o juiz poderá determinar o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação 
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Interdições temporárias de direitos – art. 47 CP
 Proibição do exercício de função pública ou de mandato eletivo: é a chamada “pena específica”; somente pode ser aplicada nos crimes cometidos no exercício de função pública ou no mandato eletivo (violando deveres inerentes à função).
 
Proibição do exercício de profissão ou atividade que dependa de habilitação especial ou licença do Poder Público: também é uma pena específica, só podendo ser aplicada aos crimes cometidos no exercício da profissão ou atividade, que violem deveres inerentes a ela.
 
Suspensão da habilitação para dirigir veículo: aplicada nos crimes de trânsito. Alguns autores entendem que essa pena foi revogada pelo CTB.
 
Proibição de freqüentar determinados lugares.
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DA PENA DE MULTA – ARTS. 49 E 60
CONCEITO: Flávio A. M.de Barros “A pena de multa consiste na obrigação imposta ao condenado de pagar ao fundo penitenciário do Estado determinada soma em dinheiro”.
 
É uma das espécies de pena alternativa. É a única pena alternativa que não pode ser convertida em pena privativa de liberdade. 
SISTEMA DO DIA-MULTA: O art. 49 - caput, adotou o critério do dia-multa.
 
O Código não traz o valor da multa em moeda corrente, que por esse motivo deve ser calculado. São três etapas para se calcular o valor da multa:
 1º. calcular o número de dias-multa;
 2º. calcular o valor, em moeda corrente, de cada dia-multa; 
 3º. multiplicar o valor de cada dia-multa pelo número de dias-multa a que o sujeito foi condenado.
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DA PENA DEMULTA
 O número de dias-multa varia entre um mínimo de 10 e o máximo de 360 (art. 49 do CP). 
Previsões específicas na legislação penal especial: exemplo lei de drogas
O valor de cada dia-multa varia de 1/30 até 5 salários mínimos, levando em conta a capacidade econômica do condenado. 
Se o valor de cada dia-multa, em função da capacidade econômica, tornar-se reduzido, pode ser multiplicado em até 3 vezes.
Para a fixação do valor de cada dia-multa, deve-se levar em conta o valor do salário- mínimo vigente na data em que o fato é praticado (Art. 4º. CP). 
Sobre esse valor incide atualização monetária. A correção monetária, de acordo com o entendimento do STJ, incide a partir da data do fato.
Súmula 43 STJ incide correcão monetária sobre dívida por ato ilícito a partir do efetivo prejuízo
Em caso de superveniente doença mental, suspende-se a execução da multa.
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MULTA
MÍNIMO
VALOR DE CADA DIA- MULTA
QUATIDADE DE DIA- MULTA
10
360
1/30 SALÁRIO MÍNIMO
5 X 
SALÁRIO MÍNIMO
MÁXIMO
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CÁLCULO DE MULTA - fixação na sentença condenatória em duas fases. 
1ª. Fase - fixação da quantidade de dias-multa entre 10 e 360: 
Para o cálculo de referida etapa o juiz utiliza o critério trifásico:
1ª fase - Construção da Pena Base (Circunstâncias Judiciais)
2ª fase - Construção da Pena Intermediária (Circunstâncias agravantes e Circunstâncias atenuantes)
3º fase - Construção da Pena Final (Qualificadora e Privilegiadora)
2º fase - O juiz fixa o valor de cada dia-multa - Art. 60 - caput e § 1º: baseado na situação econômica do réu, no limite mínimo de 1/30 do SM e máximo de 5 SM (observando o art. 49 § 1º. 60 - caput e § 1º).
Nesta etapa, mesmo que aplicada no patamar máximo, o juiz ainda poderá triplicá-la se achar necessário e suficiente para reprovacão e prevencão do delito
Por fim, o juiz na sentença multiplica o número de dias-multa pelo valor fixado para cada dia-multa.
 
PAGAMENTO DA PENA DE MULTA - artigo 50 CP
Victor E. R. Gonçalves “transitada em julgado a sentença que impôs pena de multa, os autos vão para o contador judicial, que efetuará a atualização de seu valor (art. 49 § 2º. CP). O juiz, após ouvir o Ministério Público, homologa tal valor e determina a intimação do condenado, para que, no prazo de 10 dias, efetue o pagamento”.
artigo 50caput: parcelamento da multa.
Guilherme de Souza Nucci “O parcelamento pode ser requerido pelo sentenciado e concedido pelo juiz para ser realizado em prestações iguais e sucessivas, de acordo com a situação econômica que apresente”. 
o pedido de parcelamento deve ser feito pelo condenado no prazo de 10 dias previsto no artigo 169 LEP para que o mesmo efetue o pagamento. 
artigo 169 § 1º. LEP antes de conceder o parcelamento o juízo competente deverá determinar diligências para auferir a situação econômica do réu, bem como, abrir vistas para oitiva do MP, após o que e conforme a situação econômica do condenado fixar a quantidade de parcelas iguais e sucessivas.
artigo 169 § 2º. o descumprimento ou impontualidade de uma das parcelas acarreta, por decisão judicial a revogação do parcelamento e conseqüente execução da pena pecuniária.
 
PAGAMENTO DA PENA DE MULTA - artigo 50 CP
artigo 50 § 1º.: condições para pagamento através do desconto nos vencimentos ou salários
Artigos 168 e 169 LEP: desconto entre 1/10 a 1/4 da remuneração recebida, desde que não prejudique o sustento do condenado e de sua família (art. 168 § 2º. LEP).
Conforme Damásio E. de Jesus “o desconto será feito mediante ordem do juiz a quem de direito...o responsável pelo desconto será intimado a recolher mensalmente, até o dia fixado pelo juiz, a importância determinada (art. 168 LEP)”.
EXECUÇÃO DA MULTA – ART. 51 CP
 Para os fins de cobrança, a multa é considerada dívida tributária; 
Sua natureza, no entanto, continua sendo a de pena e por esse motivo não pode passar da pessoa do condenado (art. 5.º, XLV, da CF/88).
 
Transitada em julgado a condenação, o Ministério Público pede ao Juízo da execução penal a citação do condenado para o pagamento da multa dentro do prazo de 10 dias. 
Superado esse prazo sem o pagamento, é extraída uma certidão pormenorizada do ocorrido, remetendo-se esta para a Procuradoria Fiscal (cuja função, no âmbito comum, é exercida pela Procuradoria do Estado) para inscrição na dívida ativa. 
 A execução se processa perante a Vara da Fazenda Pública. 
 A prescrição passa a ser a da legislação tributária, ou seja, o prazo da execução fiscal, que é de 5 anos.
 As causas interruptivas e suspensivas da prescrição também são as da legislação tributária (art. 51 do CP).
120
EXAME DA OAB
1. Na perspectiva de um Estado Democrático de Direito, a intervenção punitiva estatal deve: 
a) proteger integralmente todos os bens jurídicos, mediante tipificação. 
b) cuidar para que a pena não constitua violência contra o condenado. 
c) realizar primordialmente os objetivos da prevenção geral, ou seja, retribuir o mal causado. 
d) em favor da celeridade, admitir exceções às garantias fundamentais. 
02. Sobre a punibilidade, julgue certo ou errado:
	I. No ordenamento brasileiro a pena tem mero caráter de retribuição.
	II. São espécies de pena: restritiva de direito, privativa de liberdade e multa.
	III. A prisão simples é uma pena privativa de liberdade. 
	IV. Os embriagados fortuitamente que cometem crime não recebem pena.
	V. A multa é uma pena que sempre será substitutiva.
	VI. O princípio da individualização da pena diz que a pena não pode passar da pessoa do condenado.
	Estão corretos:
	a) I, II, IV
	b) IV, I, III, VI
	c) III, VI, V
	d) II, IV, III
121
EXAME DA OAB
3. Em sendo aplicada pena privativa de liberdade inferior a seis meses a réu primário e de bons antecedentes, o juiz 
pode, facultativamente, substituir a pena pela de multa, se prevista como pena alternativa cominada ao crime; 
só deve substituir a pena pela de multa se prevista como pena alternativa ao crime e constar de proposta pelo Ministério Público de aplicação imediata;
só deve operar a substituição, se, além das condições constantes da letra anterior, concorrer o ofendido com sua aquiescência; 
tem o poder - dever de substituir a pena privativa de liberdade pela de multa, ainda que não conste esta como pena alternativa ao crime descrito na parte especial do Código Penal.
4. "A" (funcionário público) foi denunciado por peculato. No correr do processo, apurou-se, no dia do fato, que o réu, em razão de doença mental, não entendia o caráter ilícito do fato. Assim, aplicar-se-lhe-á(ão) 
pena e medida de segurança 
pena 
pena ou medida de segurança 
medida de segurança
122
MÓDULO III
APLICAÇÃO DA PENA
COMUNICABILIDADE DE ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS
O art. 30 do CP dispõe que não se comunicam as circunstâncias de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. 
Esse artigo contém três regras:
1ª. As circunstâncias de caráter pessoal (circunstâncias subjetivas) não se comunicam no concurso de agentes. As circunstâncias subjetivas são aquelas que dizem respeito ao agente (exemplo: antecedentes, personalidade, motivo do crime, parentesco, reincidência etc.).
2ª. Comunicam-se as circunstâncias de caráter objetivo, desde que o co-autor ou partícipe delas tenha conhecimento. Circunstâncias objetivas são aquelas que dizem respeito ao crime (exemplo: emprego de arma, meio cruel, repouso noturno, modos de execução, meios empregados, idade da vítima etc.).
3ª. As elementares sempre se comunicam, não importando se são de caráter pessoal ou não.
124
ELEMENTARES
“Elementar” vem de “elemento”, que significa componente essencial, fundamental. 
Elementar é todo componente essencial da figura típica, sem o qual essa desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma em outra (atipicidade relativa). 
ALGUÉM
FUNCIONÁRIO PÚBLICO
NO CRIME DE HOMICÍDIO
(ART. 121)
NO CRIME DE PECULATO
(ART. 312 )
ELEMENTAR
ELEMENTAR
ATIPICIDADE ABSOLUTA
ATIPICIDADE RELATIVA
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circunstâncias
Circunstância é todo dado acessório, não fundamental para a existência do crime, que fica agregado à figura típica e tem como única função influenciar na pena. 
A circunstância não altera o crime, somente influi na maior ou menor gravidade do delito. Assim, ausente a circunstância, subsiste o crime. Exemplo: furto agravado pelo repouso noturno.
As circunstâncias podem ser:
Judiciais: são circunstâncias genéricas, cuja aplicação fica a critério do juiz (artigo 59 do Código Penal).
Legais: 
são as circunstâncias agravantes (artigos 61 e 62) e atenuantes (artigos 65 e 66) que se encontram na Parte Geral do Código Penal. 
São as causas de aumento e diminuição de pena, encontradas na Parte Geral e na Parte Especial do Estatuto Penal. 
Qualificadoras
As qualificadoras também são circunstâncias, pois sua exclusão não elimina o crime, que apenas passa de qualificado a simples. 
As qualificadoras não são essenciais para a existência do crime, pois só alteram os limites de pena, fixando o mínimo e o máximo. 
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EXAME DA OAB
	Pode-se afirmar, sobre as circunstâncias pessoais do agente, que:
	a) nunca se comunicam ao outro agente do crime.
b) sempre se comunicam ao outro agente do crime.
c) só se comunicam ao outro agente do crime quando elementares do crime.
d) não mantêm qualquer relação com o outro agente do crime.
QUESTÃO para REFLEXÃO
	Um particular que, sabendo da condição de funcionário público de seu irmão, o ajuda a subtrair um bem que ele tem a posse em razão do cargo que ocupa, reponde por qual crime?
	Explique e justifique.
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Sistema trifásico
Art. 68 
A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, 
as causas de diminuição e de aumento.
Em primeiro lugar, é preciso identificar os limites da pena. 
Para isso deve-se saber se o crime é SIMPLES ou QUALIFICADO. 
Depois passa-se às fases da aplicação da pena
128
Sistema trifásico
1ª FASE
Pena base
 art. 59 : circunstâncias judiciais; 
 a lei não diz quanto o juiz aumenta ou diminui 
 não pode ficar abaixo do mínimo e acima do máximo.
2ª FASE
Pena intermediária
 arts. 61 e 62: agravantes 
 arts. 65 e 66: atenuantes
 a lei não diz quanto o juiz aumenta ou diminui 
 não pode ficar abaixo do mínimo e acima do máximo.
3ª FASE
Pena final
 causas de aumento e de diminuição