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Resumo AV1 – Introdução ao Estudo do Direito O que é Direito? (Conceituação introdutória) Norma: Normas elaboradas pela sociedade ou pelo estado Faculdade: Possibilidade de agir Expressão do justo: Justiça Ciência: Ramo do conhecimento científico Fato social: O direito é um setor da vida social Regra Geral: Atinge a todos Funções: Controle social Organização social Direito → regra geral de conduta imposta coercitivamente pelo Estado. ↓ ↓ ↓ ↓ Atinge a todos imperatividade sanções poder de jurídicas punir Direito e as Ciências afins: Filosofia Jurídica: valor da vida Sociologia Jurídica: normas dotadas de eficácia social Ciência Jurídica: estuda a norma e sua aplicação História do Direito: análise dos institutos jurídicos passados Psicologia Jurídica: estuda os fenômenos mentais que são juridicamente relevantes. Facilita a vida dos legisladores. Direito e Moral Direito: Conjunto de normas, postas pela sociedade e pelo Estado, a fim de prevenir, compor e, em última instância, punir os conflitos de interesses. Moral: Conjunto de práticas, costumes e padrões de conduta formadores da ambiência ética. Trata-se de algo que varia no tempo e no espaço, porquanto cada povo possui sua moral, que evolui no curso da história, consagrando novos modos de agir e pensar. Relação entre o Direito e a Moral O dever moral não é exigível por ninguém, reduzindo-se a dever de consciência, ao tu deves, enquanto o dever jurídico deve ser observado sob pena de o devedor sofrer os efeitos da sanção organizada, aplicável pelos órgãos especializados da sociedade. Desse modo, no Direito, o dever é exigível, enquanto na moral, não. O Direito, apesar de acolher alguns preceitos morais fundamentais, garantidos com sanções eficazes, aplicáveis por órgãos institucionais, tem campo mais vasto que a Moral, pois disciplina também matéria técnica e econômica indiferente à Moral. Distinções entre o Direito e a Moral: Conceito de Miguel Reale sobre o assunto: “Dizer que o Direito representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. Como nem todos podem ou querem realizar de maneira espontânea as obrigações morais, é indispensável armar de força certos preceitos éticos, para que a sociedade não soçobre.” (2002, p. 42) O Direito é heteronômo Cria e impõe as leis, independente do posicionamento contrário ou favorável dos cidadãos, obrigando-os a cumpri-las. As leis valem de forma igual para todos, da mesma forma, suas sanções. Todo cidadão deve cumpri-las. O descumprimento das leis está sujeito a punição (sanção jurídica*). Sanção Jurídica*(coercível) – direito (punição) – ameaça de “castigo” pelo Estado Sanção Moral (incoercível) – reprovação social. Exclusão social. Distinções entre e a Ética e a Moral: Ética é a teoria ou ciência do comportamento moral dos homens em sociedade, ou seja, é ciência de uma forma específica de comportamento humano. Moral é o conjunto de práticas, costumes e padrões de conduta, formadores da ambiência ética, destinados a regular as relações dos indivíduos em uma determinada sociedade, em um determinado momento histórico. Ética e Moral em Kant: Todo ser racional possui um valor absoluto. Racionalidade Moral: o ser humano possui o privilégio de reger-se por leis assumidas livremente por sua própria razão. (Argumento definitivo para entender o ser humano como absolutamente valioso) Autonomia Moral: estar livre para escolher e agir é o que caracteriza o ser humano A ação humana não está submetida às leis da natureza, mas às leis que o próprio ser humano escolhe seguir, por isso, é um ser moral e não simplesmente da natureza. Somente é moral uma ação que seja praticada em função dela mesma, independente de qualquer outra motivação externa a ela. Teoria dos círculos Concêntricos (Jeremy Bentham): ordem jurídica totalmente no campo da moral. Secantes (Du Pasquier): Sistema independente. Campo próprio de atuação. Possuem uma faixa de intercessão comum entre si. Independentes (Hans Kelsen): Visão monista do Direito (somente o Direito resolve) “O Direito é a lei.”. Considerava que o Direito é a única fonte de poder legalista Teoria do “Mínimo Ético” (Jellinek): 1ª função social do Direito: prevenir conflitos de interesses 2ª função social do Direito: compor conflitos de interesses Buscar solução para os conflitos Regular a vida em sociedade Função de Controle social (ou punitiva): É socializador em última instância. Só é necessário quando a conduta humana já se apartou da tradição cultural aprendida pela educação, pela moral e religião e alcançou o nível do ilícito, ou do crime. Ordenamento Jurídico: que é o conjunto de normas de conduta juridicamente relevantes para o conjunto da sociedade, realizado por meio de procedimentos próprios, no processo legislativo. Meios alternativos de composição (resolução de conflitos): Conciliação – acordo Mediação – diálogo Racionalidade Moral: Imperativo Categórico: segundo Kant, é o dever de toda pessoa doar conforme os princípios que ela quer que todos os seres humanos sigam. Se ela quer que seja uma lei da natureza humana, ela deverá confrontar-se realizando para si mesmo o que deseja para o amigo. O imperativo categórico é enunciado por Kant com três diferentes fórmulas: Imperativo Categórico: “Age como se a máxima de tua atenção devesse tornar-se por tua vontade, lei universal da natureza.” Imperativo Universal: “A máxima do meu poder deve ser por mim entendida como uma lei universal, para que todos as sigam” Imperativo Prático: “Age de tal modo que possas usar a humanidade, tanto em tua pessoa, como na pessoa de qualquer outro, sempre como um fim ao mesmo tempo e não apenas como meio.” A principal diferença entre a Moral e o Direito está objetivamente na sanção (punição) Moral: só permite sanções de foro íntimo (remorso, arrependimento, desgosto íntimo, sentimento de reprovação em geral). Mas, sob o aspecto social, essa sanção não é eficaz. Direito: tem na sanção um mecanismo eficaz para coagir os indivíduos. Direito e moral são conceitos próprios e distintos, mas são inseparáveis. Direito Natural (Direito divino): direito justo por natureza, que independe da vontade do legislador, sendo derivado da natureza humana (jusnaturalismo) ou dos princípios da razão (jusracionalismo) e sempre presente na consciência dos homens. Três concepções básicas sobre o Direito Natural ao longo da História: 1. Concepção cosmológica: Considerado expressão da natureza humana, o Direito Natural foi sempre tido, pelos defensores, como superior ao direito positivo, absoluto e universal por corresponder à natureza humana. 2. Concepção Teológica: Própria de grupos sociais orientados por uma cultura mítica, na qual as normas de conduta refletem os padrões morais preservados pela religião dominante. 3. Concepção racionalista: Parte da existência de uma lei natural associada à própria existência humana. Aspectos comuns às três concepções: Uma leitura moral a respeito do direito Partem do princípio da existência de apenas um Direito São orientados por princípios e valores supremos, que dão sistematicidade e coesão ao conjunto das regras e diretrizes de ordem moral estabelecidas A lei que contraria preceitos do Direito Natural não é válida Direito Positivo (Positivismo Jurídico): a Ciência do Direito tem por missão estudar a correlação entre as normas que compõem a ordem jurídica vigente. Em relação à Justiça, a atitude do Positivismo Jurídico é a deum ceticismo absoluto. Século XIX – declínio do Direito natural Desqualifica o jusnaturalismo Corrente do positivismo jurídico – escola de exegese* (o direito revelado pelas normas) 1. Escola Histórica Do Direito: é a primeira escola a usar a expressão Ciência do Direito (Juris Scientia) e a adotar uma metodologia histórica de pesquisa jurídica. Opunha‐se à codificação e à Teoria do Direito Natural e defendia a formação e transformação espontânea do direito, marcado pelo “espírito do povo” (Volksgeist). 2. Escola da Exegese*: escola ligada a um projeto político, de unificação do direito privado francês e que se valeu de uma técnica inteiramente nova de elaboração legislativa, denominada de Código, que seria um documento completo de toda a disciplina jurídica de uma certa área do direito, pondo fim a outras fontes históricas do direito. 3. Pandectismo jurídico: o Pandectismo defendia a imperatividade dos conceitos jurídicos, construídos a partir do estudo das Instituições do Direito Romano, mescladas com a tradição doutrinária germânica. Normativismo Jurídico: consiste na defesa de parâmetros metodológicos para a Ciência do Direito. Teoria pura do Direito Pontos principais da Teoria Pura do Direito (Pirâmide de Kelsen – hierarquia das leis): Kelsen priorizava o aspecto estrutural do ordenamento jurídico e a correlação entre suas normas, independentemente de concepções ideológicas e de regimes políticos. Escola Monista: um só direito (direito oficial) Escola Monista X Escola Pluralista (Pluralismo Jurídico) → não é reconhecido pela Ciência do Direito. Exemplo: milícia Pós - Positivismo: crítica à Teoria pura do Direito de Kelsen Aplicação distorcida da teoria pura do Direito de Kelsen, que passou a servir de base para um afastamento do direito de parâmetros éticos, algo nunca defendido pelo próprio Kelsen. A ordem jurídica passou a ser utilizada como instrumento de regimes totalitários, que, em nome da autoridade do Estado, patrocinaram a perseguição a determinados grupos e minorias da sociedade. Culturalismo Jurídico: Segundo os seus seguidores: A Cultura: Exige método de conhecimento diverso do empregado nas ciências físico-naturais, como objetivação de valores ou sentidos. O Direito: Pertence ao reino da cultura e não ao da natureza, sendo constituído a partir da experiência histórica das sociedades. Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale: é uma importante base metodológica para a Ciência do Direito Contemporânea. FATO → ASPECTO FÁTICO → DIREITO COMO FATO SOCIAL VALOR → ASPECTO AXIOLÓGICO → DIREITO COMO VALOR DE JUSTIÇA NORMA → ASPECTO NORMATIVO → DIREITO COMO ORDENAMENTO JURÍDICO Direito Positivo: é assim denominado porque é o que provém diretamente do Estado. Direito natural: para a corrente jusnaturalismo (jus = direito), além do direito escrito (positivo), há uma ordem superior que é a do direito justo. O jusnaturalismo atual idealiza o direito natural como um conjunto de amplos princípios, a partir dos quais o legislador deverá compor a ordem jurídica. Os princípios mais apontados referem‐se: Ao direito à vida À liberdade À participação na vida social À igualdade de oportunidades Diferenças entre Direito Natural e Direito Positivo Direito Natural: É aquilo em que nossa consciência acredita Ordenamento jurídico em vigor em um determinado país e em uma determinada época Direito Positivo: Leis que temos que obedecer, porque foram impostas pela sociedade Ordenamento ideal, correspondente a uma justiça superior e suprema Direito Objetivo: é composto pelas normas jurídicas, as leis, que devem ser obedecidas rigorosamente por todos os seres humanos que vivem na sociedade que adota essas leis. O seu descumprimento, dá origem a sanções. Direito Subjetivo: também chamado facultas agendi (faculdade de agir) é o poder de exigir uma determinada conduta de outrem, conferido pelo Direito Objetivo, pela norma jurídica. Elementos do Direito Subjetivo: Sujeito = Pessoa física ou pessoa jurídica; Objeto = O bem jurídico sobre o qual o sujeito exerce o poder conferido pela ordem jurídica. O Direito Substantivo (Material): é o conjunto das regras criadas pelo Estado, que normatiza a vida em sociedade definindo relações jurídicas, e que constitui o chamado Direito Material. Direito Adjetivo (Processual): consiste nas regras de direito processual que regulam a existência dos processos, bem como o modo destes se iniciarem, se desenvolverem e terminarem. O Direito Formal ou "adjetivo" diz respeito à processualística, ou seja, à forma pela qual se aplica o direito material. Direito Privado: Relação entre particulares Relação de coordenação (igualdade entre as partes) Princípio da autonomia de vontade e da licitude ampla Direito Civil ordem Direito Empresarial privada Direito Público: Princípio da Supremacia do interesse público e da legalidade Disciplina os interesses da coletividade Relação de subordinação Constitucional Tributário normas de ordem pública Administrativo Penal Publicização do Direito → Estado intervindo nas relações Direito do Trabalho Direito social ou misto social – decorrentes art. 6º CF/88 Direito Privado Interno civil ↓ empresarial nacional Direito Público Interno constitucional tributário administrativo penal Direito Interno e Internacional: Monista: alternativa ao dualismo. Argumentam que o Direito internacional e o Direito interno são noções de uma só ordem jurídica e, neste caso, havendo um só ordenamento, haveria uma norma hierarquicamente superior a todas as demais regulando este único ordenamento. Apresenta duas versões: a que defende a preferência do Direito interno, e, outra, a precedência do Direito internacional. Dualista: os dualistas defendem que o Direito Internacional e o Direito interno são concepções distintas, à medida que se encontram baseados em duas ordens: a interna e a externa. (Heinrich Triepel, 1899)
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