CONSTITUCIONALIZACAO DO DIREITO CIVIL_REVISTO
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CONSTITUCIONALIZACAO DO DIREITO CIVIL_REVISTO


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NOTAS DES/TOANTES SOBRE A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL
Natanael Sarmento\ufffd
						O homem que não põe em prática a sua crença é um asno carregado de livros. Maomé, profeta.
						Toda teoria é cinzenta, verde é a árvore frutífera da vida. Goethe, poeta.
					
 Não é a consciência que determina a vida,
mas a vida que determina a consciência. Marx, filósofo. 
		
Desde a antiguidade romana, o direito, tratado como domínio de conhecimento ou como sistema positivo de normas, divide-se em dois grandes campos ou ramos: direito público e direito privado.
 
A doutrina clássica costuma denominar tal divisão de grande dicotomia do direito. Há registros antigos como o brocardo de Ulpiano compilado no Digesto: publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem - o direito público diz respeito às coisas do estado romano; o privado, às utilidades dos particulares.\ufffd 
Os antigos magistrados já separavam os interesses do estado romano das utilidades e interesses dos particulares: o direito público regulava os interesses de Estado e da sociedade em geral; o direito privado regia as relações jurídicas dos particulares.
 	
Esse recorte do interesse predominante na relação jurídica, para critério de diferenciação dos campos públicos e privados, embora utilizados milenarmente, não perdeu o seu sentido lógico. Examina-se, na casuística, a prevalência do interesse - se privado ou público. Determina-se, a partir dessa constatação, a natureza jurídica da relação e define-se a natureza da norma legal da regência: pública ou privada.
Com o tempo, outros critérios foram incorporados à técnica distintiva entre o direito público e o privado. Nesse sentido, surgiram o critério da qualidade do titular e o da posição do titular do interesse. 
O critério qualidade do titular tem aplicação sincrônica uma vez que a relação jurídica diz respeito a sujeitos com mesma natureza em termos de personalidade jurídica. Assim, exempli gratia, um negócio entre dois ou mais particulares entre si ou um convênio ou tratado entre dois ou mais Estados ou entes da administração pública. Nessa homogeneidade de natureza da personalidade dos titulares \u2013 pública ou privada -, define-se a norma de regência da relação jurídica. Claro está o interesse público no ato de dois ou mais Estados ou entes da administração pública; bem assim o interesse privado no negócio de particulares, em princípio.
 
Outro critério observado na distinção é o da posição dos sujeitos da relação jurídica. Nesse caso, cabe observar se os sujeitos da relação jurídica agem em condição de igualdade. Agir em condição de igualdade é um traço característico do direito privado enquanto agir em condição de superposição em face da soberania estatal é próprio do direito público. 
Observados tais parâmetros, didaticamente, separar o interesse público do particular afigura-se fácil como separar o joio do trigo. Nesse sentido, a doutrina planta no campo do direito privado dois ramos: o civil e o comercial. No terreno do direito público, plantam-se todos os demais ramos do direito: constitucional, administrativo, processual, criminal, previdenciário, eleitoral, notarial, agrário, marítimo, tributário. \ufffd 
No tocante às relações jurídicas entre pessoas, as humanas e as jurídicas de personalidade privada, aos respectivos patrimônios, atos e negócios jurídicos, relações empresariais e comerciais, direitos obrigacionais e reais, direitos familiares e sucessórios, a primazia é do interesse privado. Secundariamente, aparece o interesse público. Em tais relações, predominam interesses dos próprios particulares. Portanto, racional e logicamente, ditas relações devem ser regidas por normas jurídicas de direito privado: o direito civil ou o comercial. 
 	Todavia, o conceito de direito, a despeito das diferentes categorias de interesses, compreende uma unidade orgânica, técnica-sistêmica, científica e filosófica qual leciona Caio Mário Pereira:
 \u201cNão obstante a unidade fundamental, os princípios jurídicos se agrupam em duas categorias, constituindo a primeira o direito público, a segunda o direito privado. Não há cogitar, porém, de dois compartimentos herméticos, incomunicáveis, estabelecendo uma separação total e absoluta das normas públicas das normas privadas\u201d. \ufffd 
Nesse sentido, qualquer norma jurídica diz respeito a questões de interesse público. Mesmo quando a norma envolve interesse particular, há o interesse social subjacente. Não faria sentido o poder público editar uma norma sem finalidade social ou desprovida de interesse público, ainda que essa norma regule fatos e atos pertinentes ao domínio da vontade particular do indivíduo. Por isso, toda lei tem vigência geral, e, na sua aplicação, o juiz deve atentar aos fins sociais a que ela se destina, às exigências do bem-comum. Não se fala em norma positiva sem a imperatividade própria das normas estatais, regulem essas normas interesses públicos ou privados. Nas normas de direito civil e comercial, o interesse público, em princípio, não prevalece sobre os interesses dos particulares. Se uma pessoa capaz civilmente doa ou vende um bem patrimonial disponível, o ato ou negócio de transmissão não diz respeito ao Estado, e sim, aos particulares: doador e donatário, vendedor e comprador. 
Contudo, em situações fáticas, \u201cuma zona de interferência recíproca se delineia, em que é difícil caracterizar com justeza a sua natureza privada ou pública\u201d. \ufffd 
Em rápidas pinceladas, na melhor das hipóteses, os juristas se lembram da advertência de Stuart Mill no sentido de que tudo converge para a história, não sendo o direito exceção, e fazem breves alusões às demandas da sociedade industrial. 
Invariavelmente, concluem que, na sociedade pós-moderna, desenvolveram-se novas formas de produção e organização responsáveis pelas novas configurações do direito. Na passagem do Estado liberal clássico para o Estado do bem-estar social, ocorreram novas conquistas no âmbito do direito trabalhista e previdenciário, um direito mais centrado na função social que na proteção individualizada, de caráter patrimonialista. Na esteira dessas conquistas, novas concepções de interesse jurídico se afirmaram além da dicotomia público/privado quais certas noções de interesses individuais e coletivos indisponíveis e interesses transindividuais. Na perspectiva da ultrapassagem dessa clivagem dualista tradicional, Hugo Nigro Mazzilli obtempera:
\u201c...Essa divisão, porém, não é satisfatória, nem suficientemente abrangente. Isso porque, de um lado, a expressão interesse público é equívoca, pois não raro tem sido utilizada para alcançar também os interesses indisponíveis do indivíduo e da coletividade, os chamados interesses sociais e até mesmo alguns dos mais autênticos interesses metaindividuais, como os interesses coletivos e difusos. De outro lado, é preciso considerar que existe uma categoria intermediária: são os interesses de grupos de indivíduos [...] interesses que não integram, no sentido estrito, nem a categoria do interesse público nem a do interesse tipicamente privado\u201d.\ufffd 
Expressões quais cidadania, dignidade da pessoa humana, redução das desigualdades, sociedade justa e solidária, promoção social, entre outras, foram erigidas à condição de princípios constitucionais ou de objetivos fundamentais da República brasileira na Carta de 1988. Nos marcos de uma transição pacífica e negociada, da ultrapassagem do regime ditatorial militar para o regime democrático de direito, exultavam demandas garantidoras de liberdades e de direitos fundamentais da pessoa humana. Pela mesma razão, advieram normas gerais de proteção ao meio ambiente, à tutela dos direitos sociais, defesa do consumidor, preservação do patrimônio cultural, artístico e paisagístico, dentre outros direitos ou interesses pessoais, coletivos, difusos ou metaindividuais.