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1 INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Professor Roberto Frias p“Material para estudo, destacando que este material é subsídio para os estudos dos acadêmicos, pois não retira a necessidade dos mesmos em buscar as doutrinas, já elencadas no plano de ensino , para aprofundar seus conhecimentos." 1. Introdução: visão disciplina IED 2. Características da disciplina a) Propedêutica b) Não possui objeto de estudo específico c) Enciclopédia e epistemológica d) Caráter didático 3. Importância do estudo jurídico 4. Caráter gramatical, técnico x humanista 4.1. Normas com conceitos abertos, cláusulas gerais 4.2 Texto encontrado no campo de concentração da Alemanha 4.3. Linguagem utilizada 1. Introdução: visão disciplina IED A disciplina visa dar noções sociológicas, históricas e filosóficas e análise dos princípios jurídicos fundamentais, indispensáveis ao raciocínio jurídico. Deve fornecer visão global do conjunto. Os conceitos gerais, como o de direito, fato jurídico, relação jurídica, lei, justiça, segurança jurídica, por serem aplicáveis a todos os ramos do Direito1. 1 NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 30ª Ed. Rio de 2 Maria Helena Diniz assim define a respeito da finalidade da disciplina: A Introdução à ciência do direito é uma matéria, ou um sistema de conhecimentos, que tem por escopo fornecer uma noção global ou panorâmica da ciência que trata do fenômeno jurídico, propiciando uma compreensão de conceitos jurídicos comuns a todas as disciplinas do currículo do curso de direito e introduzindo o estudante e o jurista na terminologia técnico-jurídica.2 2. Características da disciplina Possui quatro características que a distinguem das demais disciplinas: a) É propedêutica: ou seja, é um estudo preparatório, que visa dar uma noção panorâmica do conjunto; b) Não possui objeto de estudo específico: como acontece nas outras disciplinas (ex. direito penal estuda a pena, o crime, as leis contidas no Código Penal). Assim, resta a IED estudar3: a) os conceitos gerais do Direito; b) a visão de conjunto do Direito; c) os lineamentos da técnica jurídica. c) Enciclopédia e epistemológica: inclusive já foi chamada tal disciplina de enciclopédia jurídica, que tem por objeto a formulação da síntese de um determinado sistema jurídico, mediante a apresentação de conceitos, classificações, esquemas, acompanhados de uma numerosa terminologia. Não se revelou como disciplina, pois conduzia à memorização, e seu estudo era cansativo. d) Caráter didático: com objetivo de oferecer uma visão lógica e sistemática a fim de desenvolver o raciocínio jurídico. 3. Importância do estudo jurídico O grande problema atual do ensino jurídico reside em fazer o estudante (e o operador do direito em geral) entender o caráter humanista do direito, e não apenas entender o significado gramatical das leis. Luiz Antonio Nunes aborda o problema de forma bastante interessante: O problema é que o estudo do direito acabou por entrar em becos sem saída, e, muitas vezes, produzia no estudante a ilusão de que pertencia a um ramo de uma ciência positiva. Como se, aprendendo apenas o significado semântico de leis escritas, o estudante tivesse aprendido o Direito. (...) De fato, faltava ao estudante – como ainda falta – uma visão mais ampla e global do significado humanista do Direito, como corolário natural da existência do homem no mundo e de sua relação consigo mesmo, com os outros, com as instituições e com a própria natureza.4 Não se deve desprezar a interpretação gramatical da norma. Sem dúvida esta é importante. Porém, há muito mais a ser perseguido pelo estudante de Direito. Ex. “É proibido viajar com cachorros.” A atividade preponderantemente mecânica da interpretação do direito já foi defendida por nomes de peso, como Montesquieu. Porém, é evidente que tal sistemática não supre as necessidades da sociedade atual. Tão simples fosse a solução para os problemas jurídicos, com certeza, poderíamos ter sistemas de informática a produzir sentenças. 2 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 20ªEd. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 3. 3 NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 3-ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 4. 4 NUNES, Luiz Antonio. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 4-5. 3 O caminho atual na verdade é inverso (ou pelo menos deveria ser). Vide neste sentido a proliferação dos chamados conceitos abertos e rols não taxativos de normas. Paulo Nader assim afirma que o direito atual (...) encontra-se revigorado por princípios e normas, que tutelam os direitos da personalidade, impõem a ética nas relações, dão prevalência ao social e atribuem aos juízes um papel ativo na busca de soluções equânimes. Em sua constante mutação, a fim de acompanhar a marcha da história e conectar-se aos avanços da ciência, o direito pátrio, entretanto, por vários de seus institutos, requer adequação à modernidade, desafiando, além da classe política e, em primeiro plano, a comunidade de juristas, a quem compete oferecer ao legislador os modelos alternativos de leis.5 Por isso, a disciplina de Introdução ao Estudo do Direito deve propiciar ao acadêmico um ponto de equilíbrio entre o caráter técnico e o caráter humanista do direito. Apenas a formação técnica não é suficiente. Rizzatto Nunes afirma no seguinte trecho do texto, ter sido este encontrado em um campo de concentração após a 2ª Guerra Mundial: Prezado Professor, Sou sobrevivente de um campo de concentração. Meus olhos viram o que nenhum homem deveria ver. Câmaras de gás construídas por engenheiros formados. Crianças envenenadas por médicos diplomados. Recém-nascidos mortos por enfermeiras treinadas. Mulheres e bebês fuzilados e queimados por graduados de colégios e universidades. Assim, tenho minhas suspeitas sobre a Educação. Meu pedido é: ajude seus alunos a tornarem-se humanos. Seus esforços nunca deverão produzir monstros treinados ou psicopatas hábeis. Ler, escrever e saber aritmética só são importantes Se fizerem nossas crianças mais humanas.6 Apenas de não existir referência explícita ao Direito, é certo que a legalidade do sistema da Alemanha de Hitler foi defendida por muitos operadores do direito na época. Pois afinal, estava previsto em toda a legislação jurídica da Alemanha. Do mesmo modo, muitas leis no Brasil são ilegítimas, injustas e inconstitucionais e, portanto, não merecem uma pura e simples aplicação gramatical. Sobre a forma e criação das leis no Brasil, interessante as palavras de Raimundo Farias Brito, as quais foram proferidas em 1916, mas são bem atuais para a nossa época: Também as leis se fabricam aqui com a mesma facilidade com que se fabrica manteiga ou sabão. Quase todas copiadas do estrangeiro (...) por isto que as leis em nosso país se fazem e desfazem com tanta facilidade. Tudo se reforma, tudo se modifica a todo momento e cada novo governo que vem quer ter, em todos os ramos da administração, um sistema novo de leis.7 Além disso, nesta disciplina o acadêmico deverá obter uma compreensão panorâmica do direito, sendo que os conhecimentos adquiridos serão utilizados no estudo de todas as disciplinas jurídicas. A linguagem é muito importante para o direito. Veja-se trecho do texto abaixo de Miguel Reale: 5 NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 3-ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 1. 6 NUNES, Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. IX. 7 Apud NUNES, Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 4. 4 Às vezes, as expressões correntes, de uso comum do povo, adquirem, no mundo jurídico, um sentido técnico especial. Vejam, por exemplo, o que ocorre com a palavra‘competência’ – adjetivo: competente. Quando dizemos que o Juiz dos Feitos da Fazenda Municipal é competente para julgar as causas em que a Prefeitura é autora ou ré, não estamos absolutamente apreciando a ‘competência’ ou o preparo cultural do magistrado. Competente é o juiz que, por força de dispositivos legais de organização judiciária, tem poder para examinar e resolver determinados casos, porque competência, juridicamente, é a ‘medida ou a extensão da jurisdição’. Estão vendo, pois, como uma palavra pode mudar de significado, quando aplicada na Ciência Jurídica. Dizer que um juiz é incompetente para o homem do povo é algo de surpreendente. ‘Como incompetente? Ele é competentíssimo!’, disse-me certa vez um cliente perplexo. Tive de explicar-lhe que não se tratava de valor, do mérito ou demérito do magistrado, mas da sua capacidade legal de tomar conhecimento da ação que nos propúnhamos intentar.8 Contudo, linguagem técnica não significa vocabulário rebuscado, mormente quando utilizado como mero dificultador do conhecimento. Poderá ser consultado o site http://www.direitonet.com.br/dicionario/, onde constam diversas expressões jurídicas e ter sempre um bom dicionário ao lado é fundamental. O acadêmico comprometido terá que se adaptar a compreensão da linguagem jurídica sob pena de jamais dominar o ‘mundo jurídico’. Em suma, a disciplina de Introdução ao Estudo do direito tem diversas finalidades, podendo ser destacadas as seguintes: propiciar ao acadêmico uma formação equilibrada (técnica e humanista); permitir uma visão geral da ciência jurídica e seus conceitos fundamentais; e, por último, familiarizar o aluno com a linguagem jurídica. Material de apoio: plano de ensino, texto: “Aos juristas de amanhã” (Paulo Nader). Conheço as dúvidas e inquietações dos acadêmicos ao ingressarem nos cursos jurídicos. Durante muitos anos, no magistério de disciplinas propedêuticas9, desenvolvi processos interativos com os jovens, tendo por objeto não apenas os conceitos gerais ou específicos de nossa Ciência, mas ainda os aspectos psicológicos que envolvem o começo da aprendizagem. Na fase de iniciação, muitas são as dificuldades. A linguagem técnica dos livros constitui, invariavelmente, um desafio a ser superado e, às vezes, o obstáculo do acadêmico situa-se também na verbalização de suas idéias, ao carecer de recursos para a exposição clara de seu pensamento. Acresce, para muitos, a frustração ao não encontrar, de imediato, os assuntos que despertam o seu fascínio, como o habeas corpus ou o mandado de segurança. Em lugar da análise de institutos jurídicos populares, a temática que se lhes apresenta é de conteúdo sociológico ou filosófico, que o seu espírito não assimila com avidez10. As especificidades se limitam, por ora, às noções fundamentais do Direito. Compreende-se, um projeto tão grandioso quanto o de formação do jurista de amanhã, não se executa aleatoriamente, nem atendendo a imediatidade dos interesses. Os conteúdos são relevantes, mas o método adequado de aprendizagem é indispensável, tanto na seleção dos temas, quanto na seqüencialidade de seus estudos. Durante o curso, a teoria e a prática são igualmente importantes e devem ser cultivadas sem preponderância de enfoque. O saber apenas teórico é estéril, pois não produz resultados; a prática, sem o conhecimento principiológico, é nau sem rumo11, não induz às soluções esperadas. Para ser um operador jurídico eficiente, o profissional há de dominar os 8 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 8. 9 Indica ensino preparatório, conjunto de atividades preparatórias para um ofício ou estudo. 10 Voracidade, desejo veemente, cobiça. 11 Expressão que significa navio sem rumo. 5 princípios que informam o sistema. O raciocínio em torno dos casos concretos se organiza a partir deles, que são os pilares da Ciência do Direito. A resposta para as grandes indagações e a solução dos casos complexos não se encontram em artigos isolados de leis, mas na articulação de paradigmas12 e a partir dos inscritos na Constituição da República. A experiência de vida é um fator favorável ao estudo do Direito, que é uma disciplina das relações humanas. Quem está afeito à engrenagem social ou aos problemas da convivência possui uma vantagem, pois o conhecimento da pessoa natural e da sociedade constitui um pré-requisito à compreensão dos diversos ramos jurídicos. As disciplinas epistemológicas, que não tratam do teor normativo das leis, mas de suas categorias fundantes, devem ser a prioridade nos primeiros períodos. O acadêmico pode, até, paralelamente, acompanhar o andamento de processos, engajando-se em escritório de advocacia, o que não deve é preterir os estudos de embasamento ou adiá-los. A assimilação de práticas concretas, sem aquela preparação, pode gerar vícios insanáveis. Tão importante quanto a formação técnica do futuro profissional é o desenvolvimento paralelo de sua consciência ética; é o seu compromisso com a justiça. A seriedade na conduta, a firmeza de caráter, as opções pelo bem despertam o respeito e dão credibilidade à palavra. O saber jurídico, sem os predicados éticos, não se impõe, não convence, pois gera a desconfiança. A implementação do jurista de amanhã se faz mediante muita dedicação. A leitura em geral, especialmente na área de ciências humanas, se revela da maior importância. O desejável é que o espírito se mantenha inquieto, movido pela curiosidade científica, pela vontade de conhecer a organização social e política, na qual se insere o direito. Para os acadêmicos, tão importante quanto a lição dos livros é a observação dos fatos, da lógica da vida, pois eles também ensinam. O hábito de raciocinar é da maior relevância, pois nada aproveita quem apenas se limita a ler ou a ouvir. Cada afirmativa, antes de assimilada, deve ser avaliada, submetida à análise crítica. O curso jurídico é um processo pedagógico, que visa a criar o hábito de estudo. A educação jurídica requer perseverança; é obra do tempo. Ela amolda o espírito, orientando-o na interpretação do ordenamento e na arte de raciocinar. A busca do saber é atividade que apenas se inicia nos centros universitários; o seu processo é interminável. Por mais sábio que seja o jurista não poderá abandonar os compêndios13. A renovação dos conhecimentos há de ser uma prática diária, ao longo da vida. Na vida universitária, que é toda de preparação, o estudo de línguas deve ser cultivado e a partir da bela flor do Lácio14, que é instrumento insubstituível em nosso trabalho. Ao seu lado, outras se revelam da maior importância para as pesquisas científicas, como a espanhola, a francesa, a italiana e a alemã, entre outras. O conhecimento da língua inglesa permitirá a participação do futuro jurista em conclaves internacionais. Ao ingressar nas Faculdades, os estudantes devem ter em mente um projeto, visando a sua formação profissional. Haverão de ser ousados em sua pretensão: por que não um jurista ou um causídico de projeção? Um mestre ou um jurisconsulto de nomeada? O fundamental, depois, será a coerência durante o período de aprendizado: a utilização de meios ou instrumentos que transformem o projeto em realidade. A nota que distingue o verdadeiro jurista, a meu ver, é a sua autonomia para interpretar as novas leis; é a capacidade para revelar o direito dos casos concretos, sem a dependência direta da doutrina e da jurisprudência. Estas são importantes instrumentos na definição das normas e do sistema jurídico em geral, mas devem ser apenas coadjuvantes nos processos cognitivos15. Dentro desta visão, o acadêmico há de preocupar-se mais com os princípios e técnicas de decodificação do que propriamente em assimilar os conteúdos normativos. Estes, muitas vezes, possuem vida efêmera16, pois as leis e os códigos estão em contínua mutação, acompanhando a evolução da sociedade.12 Modelo, padrão. 13 Significa: resumo, sinopse, síntese, sumário. In BARBOSA, Osmar. Grande Dicionário de Sinônimos e Antônimos. Rio de Janeiro: Ediouro, 2004. Disponível em: http://books.google.com.br/books?id=CywDnDRfbYUC&printsec=frontcover#v=onepage&q=&f=false. 14 A expressão "Última flor do Lácio" é o primeiro verso de um famoso poema de Olavo Bilac, poeta brasileiro que viveu no período de 1865 a 1918. Esse verso é usado para designar o nosso idioma: a última flor é a língua portuguesa, considerada a última das filhas do latim. 15 Capacidade de processas informações. Aquisição de conhecimento através da percepção. 16 Finita, passageira. 6 O ordenamento jurídico que o legislador oferece aos profissionais do Direito carece de sistematização ou de coerência interna e apresenta importantes omissões, ditadas algumas pelo avanço no âmbito das ciências da natureza, como a Biologia e a Física. Cabe ao intérprete a tarefa de cultivar a harmonia do sistema e de propor o preenchimento de lacunas. A teoria, como se depreende, é importante, não a ponto de prescindir da experiência, adquirida na análise de casos propostos. Não se formam juristas apenas pela leitura de livros, no recolhimento das bibliotecas. Ressalvadas, pelo menos em nosso meio, as figuras exponenciais de Pontes de Miranda e de Miguel Reale, desconheço a figura do jurista precoce, daquele que domina o saber jurídico em plena juventude, antes mesmo de sua colação de grau e de se afeiçoar aos embates forenses. O jurista de amanhã se encontra, hoje, nas Faculdades de Direito. Este vir a ser depende, preponderantemente, do esforço de cada acadêmico, de sua determinação em realizar o seu projeto pessoal. Seus pais e mestres, com seu apoio, orientação e palavra de estímulo, desempenham importante papel nesta conversão de potência em ato. 1. Ciência: conhecimento científico x vulgar 2. Ciência do direito 2.1. Negação de autores e Kirchmann – 1848 3. Teoria Pura de Kelsen 3.1. Depurações: objeto - norma 3.2. Ser e dever-ser 3.3. Crítica 4. Conceito: conhecimentos metodicamente coordenados, resultantes do estudo ordenado das normas jurídicas com o propósito de apreender o significado objetivo das mesmas e de construir o sistema jurídico, bem como de descobrir as suas raízes sociais e históricas. (Gusmão) 4.1. Natureza Jurídica 4.2. Objeto 5. Conceitos fundamentais a) Dogmática b) Zetética jurídica 6. Técnicas Jurídicas 6.1. Técnica legislativa 7 6.2. Técnica de interpretação 6.3. Técnica de aplicação do direito 6.4. Técnica processual 7. Relação com outras ciências sociais a. Filosofia b. Sociologia c. História d. Economia e. Ciência política f. Psicologia forense 1. Ciência do direito 1.1. Conceito: Paulo Dourado de Gusmão: conhecimentos metodicamente coordenados, resultantes do estudo ordenado das normas jurídicas com o propósito de apreender o significado objetivo das mesmas e de construir o sistema jurídico, bem como de descobrir as suas raízes sociais e históricas.17 Cabe à ciência do direito construir o sistema jurídico (ou ordenamento), a fim de ordenar as normas de direito de um país e formular conceitos e teorias jurídicas. A visão em sentido estrito que a disciplina oferece é limitada, fenomênica, incapaz de revelar o conhecimento integral do direito, pois a sua majestade não decorre apenas das leis, mas do seu significado, sua função social e seus valores. A natureza científica do direito já foi muito discutida por muitos historiadores. De certa feita, foi- lhe negado o caráter de ciência, em 1848, quando Kirchmann em uma conferência afirmou que: A ciência do direito, tendo por objeto o contingente, é também contingente: três palavras retificadoras do legislador tornam inúteis uma inteira biblioteca jurídica.18 Contudo, esta contingência comum ao histórico, só tornaria fora de moda este saber jurídico, que seria substituído por outro, tendo por objeto o novo direito. Tal discussão meramente acadêmica é desnecessária, pois conforme afirma GUSMÃO: o físico faz ciência sem saber se ela é ou não ciência. Igualmente o jurista deve se interessar em conhecer o direito, torna-lo eficaz, sem se preocupar com essa questão acadêmica oriunda da época em que o conceito de ciência se confundia com o das ciências físico-naturais, hoje abandonado.19 1.2. Objeto: são as normas jurídicas e as relações por esta constituídas. Para Kelsen: 17 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 3. 18 Apud GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 4. 19 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 5. 8 Na afirmação evidente de que o objeto da ciência jurídica é o Direito, está contida a afirmação – menos evidente – de que são as normas jurídicas o objeto da ciência jurídica, e a conduta humana só o é na medida em que é determinada nas normas jurídicas como pressuposto ou consequência, ou – por outras palavras – na medida em que constitui conteúdo de normas jurídicas.20 Tal teoria foi por ele denominada de Teoria Pura do Direito, que também é nome da sua clássica obra. Mas ele foi duramente criticado, acusado de reducionista, de se esquecer das dimensões sociais e valorativas, despida de caracteres humanos (teoria tridimensional – Reale). Contudo, sua idéia era a de que uma ciência que se ocupasse de tudo corria o risco de se perder em debates estéreis e, pior, de não se impor conforme os critérios de rigor inerentes a qualquer pensamento que se pretendesse científico.21 1.3. Natureza jurídica: ciências sociais: parte das ações e fatos sociais como parte de sua investigação; pode ser utilizada como expressão empregada em sentido restrito, como uma disciplina jurídica, ou ainda em sentido amplo, como referência à totalidade dos estudos envolvendo o direito. 1.4. Objetivos: construir o sistema jurídico, que é a unificação lógica das normas e dos princípios jurídicos vigentes no país, estabelecendo conceitos, hierarquia entre normas e fontes do direito, classificações, etc. o sistema jurídico é a unidade lógica do direito, sendo diferente em cada país (ou mais que um, como no caso da União Européia, MERCOSUL, etc). 2. A ciência jurídica e seus conceitos fundamentais: 2.1. Dogmática e Zetética jurídica Inicialmente, importa ressaltar um texto de Tercio Sampaio Ferraz Junior sobre as correntes dogmáticas e zetéticas, que demonstra os diferentes ângulos pelo qual o direito pode ser estudado, pois nas investigações científicas sempre estamos às voltas com perguntas e respostas: Sócrates estava sentado à porta de sua casa. Neste momento, passa um homem correndo e atrás dele vem um grupo de soldados. Um dos soldados então grita: agarre esse sujeito, ele é um ladrão! Ao que responde Sócrates: que você entende por ‘ladrão’? Notam-se aqui dois enfoques: o do soldado que parte da premissa de que o significado de ‘ladrão’ é uma questão já definida, uma ‘solução’ já dada, sendo seu problema agarrá-lo; o de Sócrates, para quem a premissa é duvidosa e merece um questionamento prévio. Os dois enfoques estão relacionados, mas as consequências são diferentes. Um, a partir de uma solução já data e pressuposta, está preocupado com um problema de ‘ação’ e como agir. Outro, ao partir de uma interrogação, está preocupado com um problema especulativo, de questionamento global e progressivamente infinito das premissas.22 O enfoque do soldado é dogmático (dogma), partindo de algo posto e buscando solução para a situação prática encontrada. Já o enfoque de Sócrates é zetético, buscando mais um saber do que um agir. A ciência do direito também pode se apresentar de forma dogmática ou positiva, que se preocupa com a interpretação e sistematização das leis, códigos, jurisprudências, costumes, etc, vindo a se subdividirem tantas outras ciências quantas forem os ramos do direito (como ex. penal, constitucional, civil, etc.). Por outro lado, quando indaga o enfoque no campo da sociologia jurídica, economia política, filosofia jurídica, ciência política, história do direito, está-se diante do enfoque zetético. A filosofia, por exemplo, se revela como um saber especulativo, sem compromissos imediatos com a ação. 20 KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito. 5ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 79 (tradução João Baptista Machado). 21 COELHO, Fabio Ulhoa. Para entender Kelsen, prólogo de Tércio Sampaio Ferraz Jr. 3ª Ed. Max Limonad, 1999, p. 16. 22 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 5ª Ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 40. 9 Os dois enfoques são admitidos no direito. Na prática, deve o jurista saber dosar (equilibrar) os enfoques zetéticos e dogmáticos, pois o jurista não pode desprezar o estudo zetético, em que pese prepondere em sua atividade o aspecto dogmático. Ex. furto famélico: princípio da insignificância HABEAS CORPUS HC 62417 SP 2006/0150070-8 (STJ) CRIMINAL. HC. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ÍNFIMO VALOR DOS BENS SUBTRAÍDOS PELA AGENTE. INCONVENIÊNCIA DE MOVIMENTAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. DELITO DE BAGATELA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. FURTO FAMÉLICO. ORDEM CONCEDIDA. I. Hipótese em que o impetrante sustenta que a conduta da ré não se subsume ao tipo do art. 155 do Estatuto Repressor, em face do pequeno valor econômico das mercadorias por ela subtraídos, atraindo a incidência do princípio da insignificância. II. Embora a impetração não tenha sido instruída com o referido laudo de avaliação das mercadorias, verifica-se que mesmo que a paciente tivesse obtido êxito na tentativa de furtar os bens, tal conduta não teria afetado de forma relevante o patrimônio das vítimas. III. Atipicidade da conduta que merece ser reconhecida a fim de impedir que a paciente sofra os efeitos nocivos do processo penal, assim como em face da inconveniência de se movimentar o Poder Judiciário para solucionar tal lide. IV. As circunstâncias de caráter pessoal, tais como reincidência e maus antecedentes, não devem impedir a aplicação do princípio da insignificância, pois este está diretamente ligado ao bem jurídico tutelado, que na espécie, devido ao seu pequeno valor econômico, está excluído do campo de incidência do direito penal. V. A res furtiva considerada - alimentos e fraldas descartáveis-, caracteriza a hipótese de furto famélico. VI. Deve ser concedida a ordem para anular a decisão condenatória e trancar a ação penal por falta de justa causa. VII. Ordem concedida, no termos do voto do Relator. 3. Técnicas Jurídicas: é a arte de formular a regra de direito com precisão, objetividade, clareza e espírito de síntese, capazes a facilitar a interpretação, a aplicação e o aperfeiçoamento das normas jurídicas: 3.1. Técnica legislativa: é uma técnica, de elaboração das normas jurídicas, é a técnica legislativa que inclui todo o processo de feitura das leis, desde a apresentação do projeto: sua redação, discussão, aprovação até sua sanção e publicação. 3.2. Técnica de interpretação: é também chamada de hermenêutica jurídica, caracterizado pelo estudo e sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do direito. 3.3. Técnica de aplicação do direito: significa enquadrar um caso concreto na regra ou norma jurídica adequada. Não é feita apenas pelos juízes, em suas sentenças ou decisões, mas por quaisquer autoridades ou particulares sempre que estejam enquadrando casos concretos nas Leis ou em outras regras jurídicas vigentes: aplicação de multas, celebração de contratos, registros de documentos, etc. 3.4. Técnica processual: conjunto de meios adequados para conduzir uma ação em juízo: “processo” há uma técnica processual que define “Chiovenda” que é o complexo dos atos coordenados ao objetivo da atuação da vontade da Lei por parte dos órgãos da jurisdição ordinária. Exemplos: o Código de Processo Civil que fixa as normas disciplinares de todo o processo civil e comercial (desde a petição inicial, as citações, notificações e intimações, a contestação, a reconvenção, os despachos do juiz, as provas, a audiência, a sentença, até os recursos e a execução das sentenças), o Código de Processo Penal estabelece as normas que regem os processos em matéria penal (regulando o inquérito policial, a denúncia pelo Ministério Público, as provas, o exame do corpo de delito, as perícias, o interrogatório do culpado, das testemunhas, a prisão em flagrante, a prisão preventiva, o julgamento, a sentença, os recursos, a execução das penas, o livramento condicional, a graça, o indulto, a anistia, a reabilitação); o mesmo ocorre com o processo trabalhista, fiscal, administrativo etc. 10 4. Relação com outras ciências sociais 4.1. Filosofia A Filosofia em si, é uma das fontes muito utilizadas pelo jurista para entender em sua globalidade, a realidade social de seu tempo, à qual deve aplicar o direito. Por isso ter uma disciplina específica no curso de Direito, que se trata da Filosofia do Direito, que é uma reflexão sobre o fundamento do Direito e seus postulados, com o objetivo de formular o conceito do jus e de analisar as instituições jurídicas no plano do dever ser, levando-se em consideração a condição humana, a realidade objetiva e os valores justiça e segurança (preocupa-se com o melhor direito, com o direito justo ou injusto). De acordo com Paulo Nader: Enquanto a ciência do direito se limita a descrever e sistematizar o direito vigente, a filosofia do direito transcende o plano meramente normativo, para questionar o critério da justiça adotado nas normas jurídicas.23 Pode-se entendê-la como o conhecimento resultante da auto-reflexão sobre o ser, o sentido, o fundamento, a finalidade e os valores do direito, sem deixar de ser o tribunal do direito positivo. Pela profundidade de suas investigações e natural complexidade, os estudos filosóficos do Direito requerem um conhecimento anterior tanto de filosofia quanto de Direito. Neste sentido, três ordens de pesquisa a filosofia do direito responder: O que é direito? Em que se funda ou se legitima o direito? Qual o sentido da história do direito?24 4.2. Sociologia A sociologia também possui importância para o direito, pois hoje não se pode formular, interpretar ou aplicar o direito sem conhecimento dela, pois seu objeto são os fenômenos sociais, sendo o direito um fato social, resultado do impacto de diversos fatores (religião, moral, econômico, demográfico, etc.) Também há disciplina específica no curso, sendo que a sociologia jurídica busca a convergência entre o direito e a sociedade. Examina o fenômeno jurídico do ponto de vista social e sob os seguintes aspectos principais: a) adaptação do direito à vontade social; b) cumprimento pelo povo das leis vigentes e a aplicação destas pelas autoridades; c) correspondência entre os objetivos visados pelo legislador e os efeitos sociais provocados pela lei. 25 O direito de um povo se revela autêntico quando retrata a vida social, se adapta ao momento histórico e evolui à medida que o organismo social ganha novas dimensões. Ademais, a sociologia é a ciência das instituições sociais e o direito dá forma jurídica a muitas instituições sociais, como ex. a família, a propriedade, etc. 23 NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 3-ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 11. 24 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 15. 25 NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 3-ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 11. 11 4.3. História A história, ou seja, o conhecimento do passado humano é muito importante para a compreensão do direito. Daí também a necessidade de se ter como disciplina específicano curso. A história do direito tem por escopo a pesquisa e a análise dos institutos jurídicos do passado. O direito e a história vivem em regime de mútua influência. O Código Civil francês seria incompreensível sem a Revolução Francesa (Fraternidade, Igualdade e Liberdade); ou as declarações de direitos humanos sem as revoluções americana e francesas; a própria lei das XII tábuas, sem a luta entre patrícios e plebeus não existiria e assim por diante. A história fornece ao jurista as fontes históricas do direito, pois o direito atual tem suas raízes no passado. Savigny já dizia: o jurista não pode deixar de ser um historiador26. 4.4. Economia Tem por objeto a ordem econômica, da qual depende o bem-estar social, a paz e o desenvolvimento do país, por isso o direito tem laços estreitos de parentesco. Muitos são os exemplos que podem ser retratados: crises econômicas podem interferir em fixação de impostos, por exemplo; controle de preços de alimentos, taxas de aluguéis também podem ser reavidos por lei. É tão importante seu estudo, que também foi criada cadeira de economia política nas faculdades de direito. 4.5. Ciência política Tem por tema central o poder, o governo do Estado, costumes políticos, ideologias, etc. é muito ligado ao direito por ser direito estatal e por excelência no mundo atual, sendo de fundamental importância para o estudo do direito constitucional. 4.6. Outras Ciências: medicina legal, psicologia judiciária, criminologia, antropologia, criminalística, etc. 1. Direito como processo de Adaptação social 1.1.A adaptação das ações humanas ao direito 2. Sociedade e direito 2. Causas de Isolamento infortúnio alienação mental 26 Apud GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 24. 12 grande espiritualidade 3. Relações sociais cooperação competição: conflito 4. Instituições Sociais 5. Natureza, cultura e direito 6. Fatores sociais 7. FATORES NATURAIS DO DIREITO 7.1. Fator geográfico a) Clima b) Recursos Naturais c) Território 7.2 Fator Demográfico 7.3. Fator Antropológico 8. FATORES CULTURAIS DO DIREITO 8.1. Fator econômico 8.2. Invenções 8.3. Moral 8.4. Religião 8.5. Ideologia 8.6. Educação 9. Forças que atuam na legislação 9.1. Política 9.2. Opinião Pública 13 9.3. Grupos Organizados 9.4. Medidas de hostilidade 1. Direito como processo de Adaptação social A necessidade de paz, ordem e bem comum, leva a sociedade a criar um organismo responsável pela regência desses valores. Ao direito é conferida esta importante missão, que não deve corresponder às necessidades individuais, mas a uma carência da coletividade. Sua existência exige uma equação social, sendo que o homem que vive fora da sociedade vive fora do império das leis. O home só não possui direitos nem deveres. Para o homem e a sociedade, o direito não constitui um fim, apenas um meio para tornar possível a convivência e o progresso social, pois o direito é um engenho à mercê da sociedade, devendo ter sua direção de acordo com os rumos sociais. A necessidade de ordem, paz, segurança e justiça que o direito visa a atender, exige sempre procedimentos novos, pois se o direito envelhece, deixa de ser uma adaptação, não exercendo a função para a qual foi criado. Não basta o ser do direito na sociedade, é indispensável o ser atuante, atualizado, devendo renovar-se sempre, pois só assim será instrumento eficaz na garantia da harmonia social. Este processo de adaptação externa da sociedade compõe-se de células jurídicas que são células do direito, modelos de comportamento social, que fixam limites à liberdade do homem, mediante imposição de condutas. Contudo, o direito não é o único a proporcionar o bem estar, vez que os fatos sociais ocorrem dentro de uma variação quase infinita. Desta forma, a moral, a religião e as regras de trato social, igualmente zelam pela solidariedade entre os homens, cada qual, em sua faixa própria. A do direito, intervindo no comportamento social com vista À segurança e justiça, sendo que somente os fatos sociais mais importantes para o convívio social devem ser disciplinados. O direito não visa o aperfeiçoamento dos homens, tal meta pertence à moral; não pretende o direito preparar o ser humano para conquista de uma vida supraterrena, isto cabe à religião perquirir; também o direito não se preocupa em incentivar a cortesia, ou normas de etiqueta, que é âmbito especifico das regras de trato social. Se o direito regulasse todos os atos, o homem perderia a iniciativa, sua liberdade seria utópica e passaria a viver como autômato. 1.2. A adaptação das ações humanas ao direito A sociedade cria o direito e ao mesmo tempo, submete-se aos seus efeitos. O novo direito impõe em primeiro lugar, um processo de assimilação e posteriormente, de adequação de atitudes. Com a definição do espírito da lei, a sociedade passa a viver e se articular de acordo com os novos parâmetros. Contudo, a experiência revela que o homem, não obstante sua tendência para o bem, é fraco. Por este motivo a coercibilidade da lei, atua com intensidade, como estímulo à efetividade do direito. 2. Sociedade e direito A condição física do ser humano revela que foi programado para conviver e se completar com outro ser da sua espécie. A prole, que é natural da união passa a atuar como fator de organização e estabilidade do núcleo familiar. O pequeno grupo, formado por interesse material e afeto tende a propagar-se em cadeia, com formação de outros pequenos núcleos até se chegar a criação de um grande grupo social. 14 É na sociedade que o homem encontra o complemento necessário ao desenvolvimento de suas faculdades, e o ambiente propício ao seu pleno desenvolvimento. Os atributos pertencentes à sociedade são território próprio e definido, reprodução, cultura de longo alcance e independência. De acordo com Aristóteles, o homem é naturalmente um animal político27. Não há dúvida que existe, na natureza humana, a raiz do fenômeno da convivência. Está predestinado a viver em sociedade. Direito e sociedade são entidades congênitas e que se pressupõem, pois o direito não tem existência em si próprio, existindo na sociedade, nas relações de vida mais importantes para a vida social. 2. Causas de Isolamento Santo Tomás de Aquino, enumerou três hipóteses para a vida humana fora da sociedade: a) infortúnio: isolamento em caso de naufrágio ou situações análogas; b) alienação mental: o homem desprovido de inteligência vai viver distante dos seus semelhantes; c) grande espiritualidade: tentar isolar-se, como São Simeão que construiu uma coluna e viveu lá por um tempo dedicando-se somente à oração (estilita – coluna). A sociedade portanto, é um fato natural, pois resulta da necessidade que o homem tem de cooperar com seus semelhantes para consecução dos seus fins e de sua existência28. Nas sociedades, mesmo as primitivas, as relações sociais criam conjunto de regras de vida coletiva, de convivência, pois do contrário, a sociedade tornar-se-ia um caos permanente e seria impossível a vida em comum. O homem desde o seu nascimento, independente de sua vontade é controlado por normas sociais, que podem ou não ser acompanhadas de sanções, a fim de exercer o controle social, influenciar o comportamento humano e dar estabilidade as relações sociais. As normas sociais podem ter duas dimensões: a) serem sancionadas ou reconhecidas pelo poder público (normas jurídicas), com órgãos aparelhados a aplicá-las – tribunais, autoridades administrativas, etc.; ou b) as estabelecidas pelo costume, não são escritas, transmitidas oralmente. 3. Relações sociais As pessoas e grupos sociais se relacionam na busca de seus objetivos, em busca de variados interesses, formando a interação social. Esta, pode se apresentar sob as formas de: a) cooperação: pessoas movidas por um mesmo objetivo conjugando esforços;b) competição: disputa, concorrência, visando um excluir o outro; e c) conflito: impasse de interesses, onde as partes recorrem à luta, moral ou mediação através da justiça. As três formas encontram no direito, a sua garantia, sendo que o conflito é onde o direito mais interfere. 27 Apud REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. 22ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 31. 28 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 19ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1995, p. 9. 15 Outra classificação dada é que as relações podem ser de aproximação (como ex. o casamento, as sociedades) ou afastamento (divórcio ou dissolução das sociedades) ou ainda, mistas (celebração de um contrato). Quanto mais se desenvolve a sociedade, mais se sujeita as novas formas de conflito. Para Ihering: a luta sempre foi no desenrolar da história, um fator de propulsão das idéias e instituições jurídicas29. 4. Instituições Sociais São modelos de ações sociais básicas destinados a satisfazer necessidades humanas e desempenhar funções sociais essenciais, perpetuados pela lei, costume e educação. Exemplos: estado, família, propriedade, igreja (religião), política, educacional, etc. Tais instituições perduram no meio social sem sofrer mudanças com as transformações sociais, apesar de à elas se adaptarem, satisfazendo as necessidades vitais básicas. Também das instituições sociais o direito se ocupa. A Constituição Federal, por exemplo, dá forma às instituições políticas fundamentais, como o Estado, o governo, o Judiciário, etc. Por isso, o direito dá estabilidade e garantia às instituições sociais fundamentais. 5. Natureza, cultura e direito Tudo o que independe da ação do homem para existir, faz parte da natureza. Por outro lado, tudo o que foi feito através da ação do homem é cultural, pois depende do gênio, imaginação e vontade humana, transformando a natureza para objetivar valores e idéias. A cultura é o conjunto de tudo aquilo que, nos planos material e espiritual, o homem constrói sobre a base da natureza, quer para modifica-la, quer para modificar a si mesmo. O conceito de fim é básico para caracterizar o mundo da cultura. Ela existe, exatamente porque o homem, em busca da realização de fins que lhe são próprios, altera aquilo que lhe é dado, alterando-se a si próprio. Também o direito não é produto da natureza, mas sim pertence ao humano, ao mundo por ele criado, podendo ele o dominar e o transformar para o bem ou para a sua destruição. Assim, o direito como objeto cultural participa de mais uma realidade: tem plano ou componente material (objeto, papel, bloco de pedra, etc) além do plano imaterial da intencionalidade, que lhe dá sentido. Como a cultura não é imortal, podendo desaparecer, o direito também pode fazê-lo, como aconteceu com o direito egípcio; ou pode manter-se vivo, emigrando para outras civilizações, como aconteceu com o direito romano. O homem também pode ter relações sociais em função de pessoas ou em função de coisas, como ex. um indivíduo que possui uma casa para alugar ou vender, havendo um nexo físico entre o homem e a coisa. 29 Apud NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 26. 16 Montesquieu, em seu clássico Do espírito das leis, no século XVIII teve influencia no desencadear da Revolução Francesa e, depois na própria organização da democracia liberal. Pois bem, no livro, ele descreveu que a lei é definida como sendo uma relação necessária que resulta da natureza das coisas.30 6. Fatores sociais Os grupos sociais e as relações sociais sofrem influência de fatores sociais, que podem ser demográficos, geográficos, econômicos, religiosos, éticos, políticos, etc. O direito, não resulta de simples vontade do legislador, mas está subordinado à realidade social subjacente, ligado à presença de determinados fatores que influenciam a própria sociedade. Para ser instrumento eficaz, o direito deve estar sempre adequado à realidade, refletindo as instituições e a vontade coletiva. Os fatores jurídicos, por outro lado, são elementos que condicionam os fenômenos sociais e induzem às transformações do direito. 7. FATORES NATURAIS DO DIREITO São determinados pelo reino da natureza. Exerce um amplo condicionamento sobre o homem no tocante à sobrevivência, espaço vital e criação dos objetos culturais. Tratam-se dos fatores geográfico, demográfico e também o antropológico. 7.1. Fator geográfico: pode se subdividir em clima, recursos naturais e território. a) Clima: fator de eficácia indireta, influi no crescimento e comportamento humano. Nos países de clima frio, o pleno desenvolvimento físico do homem se processa mais lentamente em comparação às regiões quentes; o clima influencia hábitos e costumes que podem influenciar naturalmente nas leis. b) Recursos Naturais: trata-se da regulamentação da exploração dos recursos naturais que o homem utiliza para tornar objetos culturais: minerais, petróleo, flora, fauna, água, etc. e por sua limitação e importância, tem sua exploração regulada em leis. c) Território: as características do território influenciam no regime, formas de habitação, economia e organização de um povo. Os grupos sociais no correr da história, preferiram as regiões mais favoráveis ao cultivo da terra. Enquanto os locais que possuem seca, por exemplo, pelas peculiaridades, tem sido objeto de leis de proteção no nosso país. 7.2 Fator Demográfico Trata de identificar a maior ou menor concentração humana por espaço, e deve haver critério, pois favorece, de um lado a segurança do território e, de outro, a solução dos problemas de habitação e alimentação. Para obter isso, os Estados, Município utilizam-se da legislação (Estatuto da Cidade, por ex. que implanta o Plano Diretor no Município X). Países com pouca densidade demográfica adotam políticas e leis favoráveis aos imigrantes, do contrário, de desestímulo à imigração, controle de natalidade, ou até mesmo liberação da prática do aborto. 30 Apud REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. 22ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 24. 17 7.3. Fator Antropológico Referem-se ao grau de desenvolvimento dos membros da sociedade, de acordo com sua constituição fisiológica e mental. Estes fatores decorrem do próprio homem, abrangendo caráter étnico, peculiares da raça, que influenciam o fenômeno social. 8. FATORES CULTURAIS DO DIREITO São os fatores históricos, produzidos pelo homem: 8.1. Fator econômico Refere-se às riquezas e é importantíssimo na formação e evolução do direito. Há correntes que sustentam a tese que o direito subordina-se inteiramente a esse fator, defendendo o monismo econômico. A economia está para o direito assim como o grão está para a casca. Exemplos: direito comercial, tributário, civil, quando trata dos direitos reais, obrigacionais e também sucessórios; impostos, juros, etc. 8.2. Invenções É uma forma de inovar que provocam novos hábitos e costumes, indo determinar a evolução nas instituições jurídicas, de vez que estas devem ser um reflexo da realidade social. São protegidas, através do competente registro: INPI. 8.3. Moral A moral favorece o direito emprestando-lhe valores, mas o direito não é programado todo pela moral. 8.4. Religião Na antiguidade o direito se subordinava todo à religião, mas no presente os dois visam objetos distintos, sendo que a religião influencia indiretamente o direito. 8.5. Ideologia Cada ideologia corresponde a uma concepção distinta de organização social e reúne valores específicos. O socialismo modela o seu direito de acordo com o corpo social em primeiro plano e o indivíduo em plano secundário, sendo o liberalismo, reconhece a autonomia da vontade individual. 8.6. Educação O progresso de uma sociedadedepende de seu desenvolvimento moral, técnico e científico. Desta forma, o Estado para assegurar o conhecimento, cultura e pesquisa, utiliza-se de numerosas leis que organizam a educação em todos seus níveis. Ex. CF – mínimo. 9. Forças que atuam na legislação O legislador pode espontaneamente elaborar as leis em decorrência de fatores jurídicos, ou pode ser impostos mediante apoio ou instrumento de certas forças atuantes na sociedade: 18 9.1. Política: cada partido pode movimentar-se a fim de que suas teses realizem concretamente, pois deve corresponder a um ideário de valores sociais, ligado à organização da sociedade em seu amplo sentido. 9.2. Opinião Pública: se manifestada também, em algum caso particular, que não encontra amparo legal, pode através de artigos de jornais, rádio e TV, exercer pressão sobre o poder social, no sentido de modificar a ordem jurídica. 9.3. Grupos Organizados: na defesa de interesses comuns, as pessoas se organizam conforme as diversas classes a fim de alcançar prestígio e força perante autoridades públicas, como ex. sindicatos, associações, que lutam junto ao poder público em favor de interesses e também influenciando na legislação. 9.4. Medidas de hostilidade: greves, dos contribuintes, dos trabalhadores, engarrafamentos, são algumas medidas hostis que podem ser utilizadas como pressão ao poder público para atendimento de reivindicações. . 1. INSTRUMENTOS DE CONTROLE SOCIAL 2. DIREITO E RELIGIÃO 3. DIREITO E MORAL PLATÃO: (Atenas, 428 a.C – 348 a.C ) ARISTÓTELES: (Macedônia, 384 a.C – 322 a.C ) THOMAZ HOBBES: (Inglaterra 1588 – 1679) KANT: (Prússia, 1724 – 1804) 3.1. Distinções de ordem formal a) a determinação do direito e a forma não concreta da moral b) a bilateralidade do direito e a unilateralidade da moral c) exterioridade do direito e interioridade da moral d) autonomia e heteronomia e) coercibilidade do direito e incoercibilidade da moral 3.2. Distinções quanto ao conteúdo a) Teoria dos círculos concêntricos: Círculo de Benthan Direito Moral 19 b) Teoria dos Círculos Secantes (Du Pasquier): Direito Moral ]c) Teoria dos Círculos Independentes (Hans Kelsen d) Teoria do mínimo ético de Jellinek: 4. DIREITO E REGRAS DE TRATO SOCIAL 4.1. Características a) exterioridade b) unilateralidade c) incoercibilidade d) sanção difusa Direito Moral Regras de trato social Preceitos Religiosos Bilateral Unilateral Unilaterais Unilaterais Heterônomo Autônomo Heterônomas Autônomos Exterior Interior Exteriores Interiores Coercível Incoercível Incoercíveis Incoercíveis Sanção prefixada Sanção difusa Sanção difusa Sanção prefixada 1. INSTRUMENTOS DE CONTROLE SOCIAL Desde a pré-história o homem tem a necessidade de viver em grupos. No surgimento da humanidade o ambiente do nosso planeta era cercado de perigos para os seres humanos, pois estes não tinham a força física dos animais que habitavam a Terra, o que tornava a sobrevivência isolada quase impossível. Para sobreviver e se adaptar a este ambiente hostil da época do surgimento da humanidade era mister agrupar-se e colaborar com os seus iguais a fim de vencer as dificuldades impostas pelo meio. O necessário agrupamento dos seres humanos revelou outra série de dificuldades para a convivência na Terra, qual seja, o conflito de interesses que surge entre os próprios seres humanos. O homem, tomando como base uma visão hobbesiana, não consegue se despir dos instintos goísticos que são próprios à sua natureza. Continuando com esta visão, o ser humano já nasce mal e egoísta, o que cria mais uma dificuldade à sobrevivência humana, com o surgimento dos diversos conflitos de interesses entre as pessoas. A solução para este problema é o estabelecimento de regras de condutas, com vistas a regular o comportamento dos homens para que ele se adapte à vivência em conjunto com outros seres humanos e para estabelecer condições de decidibilidade dos conflitos surgidos entre eles. Direi to Mor al Direito Mor al 20 Referidas regras são as chamadas normas de adaptação social ou normas de controle social, que são estabelecidas pela sociedade ao longo dos tempos vinculando e controlando o comportamento e as condutas humanas de diferentes formas e com variados conteúdos. Com o aumento da população humana na Terra as sociedades se desenvolveram de tal forma que o ser humano, ao nascer, já passa a integrar um grupo social preexistente. Primeiramente a família, que é o grupo social base da sociedade e o primeiro a ser integrado pelo homem. Nela o homem já sofre a pressão de diversas normas para sua adaptação ao grupo, normas de boa educação e conduta, normas religiosas e outras estabelecidas pelos pais. Com o passar dos anos o homem vai integrando outros grupos maiores como a escola, um clube ou um grupo de amigos, e estes grupos vão estabelecendo normas de conduta que pressionam e controlam o comportamento do homem. As diversas normas com as quais o homem vai se deparando no seu crescimento e na sua vida em sociedade não possuem a mesma natureza. A sociedade moderna possui diversos tipos de sistemas normativos, dentre eles a Moral, a Religião, as regras de trato social e o Direito. Este último considerado o mais importante e, na medida em que controla o comportamento humano de forma vinculante e imperativa. (texto internet) O direito não é o único responsável pela harmonia da vida social. A moral, a religião e as regras de trato social são outros processos normativos que condicionam a vivência do homem na sociedade, apesar de o direito ser o que mais tem efetividade, pois não apenas sugere ou aconselha, mas prevê a coação. Para que a sociedade ofereça um ambiente incentivador ao relacionamento entre os homens é fundamental a participação e colaboração desses diversos instrumentos de controle social. Mas nem sempre foi assim. O mundo primitivo não distinguia as espécies de ordenamento sociais, sendo que o direito absorvia questões afetas ao plano da consciência, própria da moral e religião. Ainda no presente, os indivíduos as classes menos favorecidas olham as normas reitoras da sociedade como um todo confuso, homogêneo e indefinido. O jurista e o legislador devem estar conscientes da legítima faixa de ordenamento que é reservada ao direito, para não se exorbitar, alcançando fenômenos sociais de outra natureza, pois afinal, toda norma jurídica é uma limitação à liberdade individual e por isso o legislador deve regulamentar o agir humano dentro da estrita necessidade de realizar os fins que estão reservados ao direito: segurança através dos princípios da justiça. É indispensável que se marque o território do direito, pois ao contrário, o direito seria opressão ao invés de libertação, seria máquina da despersonalização do homem, sua vida estaria integralmente programada e não teria qualquer poder de criação. (NADER, 2010, p. 31-32) 2. DIREITO E RELIGIÃO Direito e religião já foram bastante ligados historicamente, por muito tempo a religião exerceu domínio absoluto sobre as coisas humanas, mas os povos adiantados já superaram a separação do Estado da Igreja. As duas diferenças estruturais é a alteridade, que é essencial ao direito, mas não a religião; o direito tem por meta a segurança, enquanto a religião parte da premissa que esta é inatingível. A religião acompanha o homem desde o seu surgimento, seja através das religiões consideradas pagãs, o deus do índio, as religiões cristãs e protestantes, seja atualmente com a criação de inúmeras religiões que servem para alienar o homem e enriquecer poucos. De qualquer forma a religião exerceu domínio absoluto sobre as coisas humanas, a falta de conhecimento científico era suprida pela fé. O direito antigamente era considerado como expressão da vontade divina. As crenças religiosas formulavam as explicações necessárias. 21 Pela versão bíblica, Moisés acolheu das mãos de Deus, no Monte Sinai, ofamoso decálogo. Também o livro de manu, o código de hamurabi (deus Schamasch) representam a legislação altamente influenciada pela religião. Quais dos mandamentos acabaram se tornando também uma norma jurídica? O monopólio do conhecimento era da classe sacerdotal. Durante a idade média existia as ordálias ou juízos de deus, onde a culpa era apurada através de castigos, ou um jogo de sorte e azar. Somente no século XVII começou a ocorrer a laicização do direito, com a desvinculação de Deus a idéia do direito natural, ou seja, o afastamento da religião das normas legais, principalmente com a Revolução Francesa. Existem ainda alguns ordenamentos que se confundem com a religião como no caso do Irã, que se utiliza do alcorão para disciplinar a vida de seu povo. A religião estabelece uma escala de valores que devem ser cultivados pelo homem de forma que a sua conduta se oriente por esses valores. A religião se preocupa com o amor ao próximo, que todos sejam irmãos, que pratiquem o bem, com a orientação dos homens à busca e conquista da felicidade eterna. De onde se infere que a doutrina religiosa, enquanto define comportamento social, é instrumento valioso para a harmonia entre os homens: Nelson Hungria assim define a sua importância: “A religião tem sido sempre um dos mais relevantes instrumentos no governo social do homem e dos agrupamentos humanos. Se esse grande fator de controle enfraquece, apresenta-se o perigo do retrocesso do homem Às formas primitivas e antissociais da conduta, de regresso e queda da civilização, de retorno ao paganismo social e moral. O que a razão faz pelas idéias, a religião faz pelos sentimentos.” O fim do direito também é a vivência do bem comum, mas imposta de uma forma que aquele que prejudica o seu próximo deverá ser responsabilizado. O direito não se preocupa com a fé, ou obriga a prática de uma religião. Pelo contrário, o Estado brasileiro hoje é laico. Mas o direito também busca a justiça, sendo causa final do direito, integrada pela idéia do bem comum. Ademais a principal diferença é que a sanção jurídica atinge a liberdade ou o patrimônio, enquanto a religiosa, limita-se ao plano espiritual, sendo que a segunda diferença é que a religião parte da premissa que esta é inatingível, revelando fraqueza e insegurança humana, enquanto a segurança buscada pelo direito nada tem a ver com a questionada pela religião, que se refere a questões transcendentais. (NADER, 2010, p. 34-35). 3. DIREITO E MORAL São instrumentos de controle social que não se excluem, antes, se completam e mutuamente se influenciam. Seria um grande erro portanto, pretender a separação de ambos, como se fossem sistemas absolutamente autônomos, sem comunicação. O direito, é grandemente influenciado pela moral, de quem recebe valiosa substância. A moral tem por fundamento a noção de bem, que constitui seu valor, e, a partir daí, organizam- se os sistemas éticos e chegam-se às normas morais que orientam as consciências humanas em suas atitudes. As principais diferenças são: a determinação do direito e a forma não concreta da moral; a bilateralidade do direito e a unilateralidade da moral; a exterioridade do direito e a interioridade da moral; a coercibilidade do direito e a incoercibilidade da moral; Se os homens vivessem em solidão, a seleção de seus fins obedeceria apenas sua significação relativa. Mas, vivendo em grupo, este não basta, pois não atende a necessidade que tem de eleger fins compatíveis com os interesses alheios. Assim, os critérios da seleção ética são basicamente dois: o interesse próprio (critério moral) e o interesse alheio (critério jurídico). 22 A moral se identifica com a noção de bem, o seu valor para a sociedade. Visa o aperfeiçoamento do ser humano, estabelecendo deveres do homem em relação ao próximo e a si mesmo. No fundo, a moral é a regra que compele o homem para objetivar o bem, é o caráter espiritual, enquanto o direito é regra imperativa da vida em sociedade, imposta pelo poder social, sendo que o fim do direito seria o justo. Kelsen desvincula direito e moral, pois para ele, a norma é o único elemento essencial ao direito, cuja validade não depende de conteúdo. A norma pode conter conteúdo moral, mas nem toda norma moral tem conteúdo jurídico, como incesto. O QUE É Moral? 1- PLATÃO: (Atenas, 428 a.C – 348 a.C ) PENSAMENTO ANTIGO Busca explicar a noção de justiça a partir de 3 categorias: a) virtude moral; b) virtude política; c) razão A concepção da palavra virtude, busca a idéia de “bem” e “bom”. Tem 2 categorias: a) virtude técnica: tarefas voltadas ao ofício, aprendidas pela educação e experiência. Ex: navegador, médico, sapateiro, músico. b) virtude intelectual: b.1) moral, b.2) política Virtude Moral e Virtude Política, são unidade moral do homem. As duas buscam garantir a ordem jurídica. São vistas como formas de alcançar o progresso do homem. São expressão do bem, considerado o elemento de maior valor do homem. BEM = enquanto utilizada a razão e o conhecimento na busca pela verdade. É a razão que faz o homem distinguir entre o bem e o mal. VIRTUDE MORAL: Designa forma de vida justa e honrada. Regra de convivência em sociedade balizada pela honra e justiça. Tem início na família – aqui são construídos os princípios da VM. Ex: respeito pela família, obediência hierárquica, cidadão x Estado. É a boa vontade que nasce no homem a partir da educação voltada a esse fim. É o aperfeiçoamento que vocaciona o homem ao bem. VIRTUDE POLÍTICA: Segundo a teoria da educação, é o ensino de princípios, de condutas destinadas a formar o cidadão para a administração do Estado. =ADMINISTRAR O ESTADO COM JUSTIÇA= 13 2 – 2 - ARISTÓTELES: (Macedônia, 384 a.C – 322 a.C ) Pensamento Antigo. São duas as formas de excelência (Virtude): a)intelectual ; b) moral. EXCELÊNCIA INTELECTUAL: Nasce da instrução, experiência e tempo. Há pessoas que são boas por natureza, pelo hábito ou pelo ensino – enquanto educação que ensina o bom, o útil, a garantia da ordem e a justiça. EXCELÊNCIA MORAL: Nasce do hábito, dos costumes, da inteligência de discernir entre o bem e o mal. É concretizada através da ação humana que deve buscar o bem através da utilidade. A ação, os meios e os fins – devem ser morais, para que a ação seja considerada moral. O homem, ser racional, desenvolve a idéia do bem, do justo e passa a formar uma tábua de valores éticos. 3 – THOMAZ HOBBES: (Inglaterra 1588 – 1679) Pensamento Moderno Obra: “O Leviatã” – influência de Platão e Aristóteles. Hobbes teoriza a categoria virtude em 2 âmbitos: a) intelectual: natural (experiência) e adquirido (educação) b) moral: funda-se na vontade do espírito para a realização do bem em sentido universal. Na filosofia moral a PAZ constitui o bem maior a que o homem aspira. A PAZ é encontrada através da prática da justiça, humildade, perdão, prudência, coragem, amor, etc). Fundamentos: educação é o maior bem moral de um povo. Assume o sentido de solidariedade, de amor ao próximo. Educar os membros da sociedade a fim de constituir uma sociedade justa. Prudência e misericórdia como forma livre e consciente de agir moral correspondem à idéia do bem. A ausência da moral em sociedade, predispõe o homem à ganância, à ingratidão, à arrogância, ao orgulho e a outras iniqüidades. Nenhuma teoria moral se sustenta com desrespeito à dignidade, considerada um dos valores supremos da pessoa humana. O homem constitui o centro de todas as esferas de valores. Os valores morais e espirituais encontramse na escala mais elevada dos valores do homem. O valor moral nasce da experiência, do talento de discernimento. 14 4 – KANT: (Prússia, 1724 – 1804) 23 Pensamento moderno O estudo da moral desenvolve-se em 2 âmbitos: a) antropologia moral: ciência do homem. Ser humano como agente moral; b) metafísica moral: conhecimento racional da mora. Nem todo o conhecimento nasce da experiência , ao contrário de Platão, Aristóteles e Hobbes. Há um conhecimento que independede impressões subjetivas, de natureza individual. É o conhecimento puro, “a priori”. moral = razão pura, razão universal e não particular. Age de maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como um fim e nunca como um meio. O imperativo categórico volta-se para o sentido ético como guia para a sociedade política. Ética: a ciência que investiga a conduta livre, consciente e responsável do homem. A ética representa parte da filosofia que tem por objetivo os valores que orientam o comportamento humano em suas relações existenciais. O conceito de ética volta-se para um sentido universal. A ética constitui pauta de valores que se estruturam em harmonia com a sociedade. Todo valor tem por fundamento o “dever ser” – criado pela razão como condição necessária e universal destinado a regular o modo de agir ou deixar de agir 3.1. Distinções de ordem formal Algumas distinções de ordem formal merecem ser destacadas: a) a determinação do direito e a forma não concreta da moral: enquanto o direito se manifesta mediante conjunto de regras que definem sua dimensão, a moral, estabelece diretiva geral, sem particularizações; b) a bilateralidade do direito e a unilateralidade da moral: as normas jurídicas possuem estrutura imperativo-atributiva, ao mesmo tempo que impõe dever jurídico a alguém, atribuem um poder ou direito subjetivo a outrem. Daí se dizer que a cada direito corresponde um dever. A moral possui estrutura mais simples, pois impõe deveres apenas, ninguém tendo o poder de exigir conduta de outrem, ficando-se apenas na expectativa de o próximo aderir às normas (unilateral). c) exterioridade do direito e interioridade da moral: enquanto a moral se preocupa pela vida interior das pessoas, como consciência, julgando atos exteriores apenas como meio de aferir a intencionalidade, o direito cuida das ações humanas em primeiro plano, e em função destas, quando necessário, investiga o animus do agente. d) autonomia e heteronomia: o querer espontâneo seria característica da moral, autônomo. Em relação ao direito, este possui heteronomia, que quer dizer, sujeição ao querer alheio. As regras jurídicas são impostas independente da vontade dos seus destinatários. O indivíduo não cria o dever-ser como acontece com a moral autônoma. A regra jurídica não nasce da consciência individual, mas no seio da sociedade. e) coercibilidade do direito e incoercibilidade da moral: entre os processos que regem a conduta social, apenas o direito é coercível, capaz de adicionar a força organizada do Estado, para garantir o respeito aos seus preceitos. a coação portanto, se manifesta na hipótese de não observância dos preceitos legais. Amoral ao seu turno, carece do elemento coativo, é incoercível, mas nem por isso não deixam de exercer certa intimidação. 3.2. Distinções quanto ao conteúdo Teoria dos círculos e mínimo ético: a) Teoria dos círculos concêntricos: Círculo de Benthan (1748-1832): filósofo inglês concebeu a relação entre direito e moral recorrendo aos círculos. A ordem jurídica estaria inclusa totalmente no campo da moral. O campo da moral é mais amplo do que o direito e o direito se subordina à moral: Direito Moral 24 b) Teoria dos Círculos Secantes (Du Pasquier): Direito e moral possuem uma faixa de competência comum e ao mesmo tempo uma área particular independente. Existem normas jurídicas que estão fora da área abrangida pela moral (competência Justiça Federal e Estadual). Outras que pertencem só à moral (como atitude de gratião a um benfeitor). Por outro lado, tem-se questões sociais que se incluem no âmbito do direito e da moral, como a obrigatoriedade do pai em sustentar o filho. Direito Moral c) Teoria dos Círculos Independentes (Hans Kelsen): A idéia de Direito não guarda relação alguma com a moral. Apega-se à visão normativista tendo como base a própria validade da norma jurídica, cuja validade não depende de conteúdo moral: d) Teoria do mínimo ético de Jellinek: O direito representa o mínimo de preceitos morais necessários ao bem estar da coletividade. O direito estaria incerto na moral. A teoria do mínimo ético é foco de muitas divergências doutrinárias, não havendo uma unanimidade a respeito de sua aplicação ou não. Segundo essa teoria o Direito representa o mínimo de preceitos morais que são necessários para o bem-estar da sociedade. Ou seja, traz a moral como tendo uma maior amplitude em relação ao Direito, de modo que tudo que é Direito é Moral (mas não o inverso). Alguns doutrinadores, a exemplo de Miguel Reale, criticam essa teoria desenvolvida pelo filósofo alemão Jellinek, dizendo que existem vários fatos que estão inseridos em normas de Direito, mas que não necessariamente inserem-se no campo da Moral como, por exemplo, uma norma de trânsito que determina como mão correta a da direita e que, se modificada, não traria nenhuma conseqüência em relação à Moral; o mesmo ocorreria com a regra processual civil que estabelece que o réu, quando citado para a ação, deve oferecer sua contrariedade num prazo de 15 dias. Se, essa norma fosse alterada para 5, 10 ou qualquer prazo, não ocorreria nenhuma influência no campo da Moral. Entretanto, é procedente a teoria do Mínimo ético, pois, o que se deve levar em conta, no que tange à relação Direito e Moral, não é fato de a modificação de uma norma jurídica acarretar ou não conseqüências na Moral, mas sim a influência dos preceitos morais quando da criação das normas de Direito, ou seja, a consciência que o legislador deve ter de que as normas devem sempre ter um fundamento moral. Assim, quando o legislador cria uma lei, ele leva em conta aquilo que acredita que a sociedade tem em mente como sendo o mais correto, o mais ético, ou seja, o mais condizente com a Moral. De modo que se determinadas normas, qualquer que sejam, forem modificadas, é porque o estado acreditou que seria mais correta, mais sensata essa mudança, não se desvinculando jamais da idéia de Moral. A meu ver, a melhor representação seria esta: Direito Moral Direito Moral 25 4. DIREITO E REGRAS DE TRATO SOCIAL São padrões de conduta social, elaboradas pela sociedade e que, não resguardando os interesses de segurança do homem, visam a tornar o ambiente social mais ameno, sob pressão da própria sociedade. São criações culturais, podendo ser as regras de cortesia, etiqueta, protocolo, cerimonial, moda, linguagem, educação, amizade, etc. Tem por características a exterioridade, unilateralidade, heteronomia, incoercibilidade, sanção difusa, isonomia por classes e níveis de cultura, etc. Tais regras incidem nas maneiras de o homem de apresentar perante o seu semelhante e o seu valor consiste no aprimoramento do nível das relações sociais. O seu papel é de propiciar um ambiente efetivo vem estar aos membros da coletividade, favorecendo os processos de interação social, tornando agradável a convivência, mais amenas as disputas, possível o diálogo. Cultivam um valor próprio, de aprimorar o nível das relações sociais que constitui uma sobrecapa dos valores éticos de convivência. A lei das 12 tábuas continha uma regra que hoje é reservada ao campo das regras de trato social “que as mulheres não pintem as sobrancelhas nem façam queixume lúgubre nos funerais” No serviço público, o tratamento devido a certas autoridades é obrigatório. Assim, a regra que a impõe é convencional, e não jurídica. Ex. chamar juiz de Excelência, Doutor, etc. 4.1. Características a) exterioridade: visam apenas a superficialidade, Às aparências, normas de etiqueta, cerimonial. Quando se deseja bom dia, cumpre-se um dever social, que não requer intencionalidade. b) unilateralidade: a cada regra correspondem deveres e nenhuma exigibilidade, são unilaterais porque possuem estrutura imperativa: impõem deveres e não atribuem poderes de exigir. c) incoercibilidade: não sofrem intervenção do estado e portanto,não são impostas coercitivamente. O mecanismo de constrangimento é seu elemento de força, para induzir a obediência. d) sanção difusa: é incerta e consiste na reprovação, censura, crítica, rompimento de relações sociais e até expulsão do grupo. 5. Simplificando: Para melhor esclarecer, segue abaixo um quadro de Paulo Nader31: Direito Moral Regras de trato social Preceitos Religiosos Bilateral Unilateral Unilaterais Unilaterais Heterônomo Autônomo Heterônomas Autônomos Exterior Interior Exteriores Interiores Coercível Incoercível Incoercíveis Incoercíveis Sanção prefixada Sanção difusa Sanção difusa Sanção prefixada *Bilateral: quando possui uma estrutura imperativo-atributiva: impõe um dever jurídico de um lado e, um direito subjetivo de outro lado. *Heterônomo: a sociedade cria regras e passa a impor o seu cumprimento. *Exterior: normas visam a superficialidade, o exterior. O querer do indivíduo não é necessário. *Incoercibilidade: por não sofrer intervenção do estado, geralmente são unilaterais. *Sanção difusa: é incerta, consiste apenas na reprovação, censura, crítica. 31 NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 49. 26 Diferença entre moral e direito: A moral conta com adesão dos obrigados, respeito, encontro da consciência, sendo o cidadão convencido. Já o direito é compulsório, não precisa concordar, deve-se obedecer, a consciência pode dizer uma coisa e o mundo jurídico outra, o cidadão é vencido. 1. Estado 2. Elementos a) população b) território c) soberania 3. Teorias contratuais que explicam origem do Estado 3.1. Teoria patriarcal 3.2. Teoria matriarcal 3.3. Teoria sociológica 3.4. Origem através da força, violência e conquista 3.5. Teoria da origem em causas econômicas ou patrimoniais: 3.6. Teoria do contrato social a) THOMAS HOBBES b) JOHN LOCKE c) JEAN-JACQUES ROUSSEAU 4. Tipos de estado: a) Estado de direito b) Estado absoluto c) Estado liberal 5. Teorias sobre a relação entre o direito e o Estado a) dualista b) monística c) paralelismo 6. Estado brasileiro federado 7. Formas de estado *Histórico surgimento Legislativo – dois poderes 8. Funções do Estado 1. Estado A denominação Estado (do latim status) significa estar firme. Do Aurélio, significa nação politicamente organizada. Tal expressão surgiu pela primeira vez em 1513, através de Maquiavel, em sua 27 obra, O Príncipe, mas sempre indicando uma cidade independente. A expressão Estado significando uma sociedade política surgiu só a partir do séc. XVI. O direito emana do Estado e este é uma instituição jurídica. A sociedade é a reunião de indivíduos para determinado fim. Para alcançar este fim, explica Theobaldo Miranda Santos, necessário se faz a presença do Estado, emanando normas com coercividade, normas jurídicas. É a tutela precisa de todo o comportamento dos seres no social e a concretividade de suas necessidades naturais32. DALLARI. Abstraindo tal tese, quem faria cumprir uma norma violada se ela não tivesse sua criação pelo Estado? Qual seria a punição e quem seria responsável por ela? Com certeza, a sociedade cria o Estado e este o Direito para total segurança e paz do social, para completo atendimento das necessidades naturais. Direito e Estado constituem meio ou instrumento a serviço do bem-estar da coletividade. O vocábulo Estado, no sentido moderno, é nação politicamente organizada, de acordo com Maquiavel, em sua obra O Príncipe (1513)33. Atualmente, Estado é um complexo político, social e jurídico, que envolve a administração de uma sociedade estabelecida em caráter permanente em um território e dotado de poder autônomo. Sociologicamente, Gusmão explica que Estado é grupo social que em um território tem o poder de, soberanamente, organizar-se sem ser controlado por outro Estado ou instituição, e de impor, soberanamente, a quem estiver em seu território a sua ordem jurídica. Admitindo que o Estado tem competência legislativa exclusiva em seu território e que é fonte do direito, garantido pelo poder coercitivo que monopoliza. (1998, p. 335) O Estado para Reale é organização da nação em uma unidade de poder, a fim de que a aplicação das sanções se verifique segundo proporção objetiva e transpessoal. Para tal fim, o Estado detém o monopólio da coação no que se refere à distribuição da justiça; o Estado como ordenação do poder, disciplina as formas e os processos de execução coercitiva do direito, sendo detentora da sanção organizada e garantida. O Estado nos circunda de tal maneia que até mesmo quando saímos do território nacional, continuamos sujeitos a uma série de regras que são do direito brasileiro, do estado brasileiro. Ora, o Estado é a instituição de que não se abdica. Os indivíduos que deixam o território nacional carregam o direito brasileiro que vai proteger suas vidas e exercer influencias sobre ele e seus bens. O Estado, com seu Direito, nos acompanha até mesmo após a morte, porquanto determina a maneira pela qual nossos bens devem ser divididos entre os herdeiros, etc. Quando se pretende dissolver o Estado na sociedade, pondo-se termo às relações de poder e de direito, caímos no equívoco do anarquismo que, de tanto se prevenir contra o poder, acaba sendo vítima do poder anônimo, tão condenável como poder totalitário que aniquila as forças criadoras dos indivíduos e da sociedade civil. O Estado é ao mesmo tempo e complementarmente, um meio e um fim. É um meio na medida em que sua estrutura e força originam-se historicamente através de mil vicissitudes, para possibilitar aos indivíduos uma vida condigna no seio de uma comunidade fundada nos valores da paz e do desenvolvimento. Por outro lado, se põe como fim, enquanto representa concomitantemente uma ordem jurídica e econômica, cujos valores devem ser respeitados por todos como condição de coexistência social, harmônica, onde os direitos de cada um pressupõe iguais dos demais, assegurando-se cada vez mais a plena realização desse ideal ético. (p. 75-80) Há três posições quanto à época do seu aparecimento, de acordo com DALLARI: 32 Apud FLÓRIDO, Luiz, ARLINDO. Introdução ao Estudo do Direito. 2ª Ed. Líber Júris: Rio de Janeiro, 1988, p. 13. 33 Apud NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 130. 28 a) para muitos, o Estado e a sociedade existiu sempre, pois desde que o homem vive sobre a terra acha-se integrado numa organização social, dotada de poder e com autoridade para determinar o comportamento de todo o grupo. Meyer defende tal tese e afirma que o Estado é organizador e unificador em toda organização social da humanidade, onipresente na sociedade humana. b) uma segunda ordem de autores admite que a sociedade humana existiu sem Estado durante certo período, depois houveram causas que levaram à formação do Estado, para atender as necessidades dos grupos sociais, não havendo concomitância na formação do Estado em diferentes lugares, pois foi aparecendo de acordo com condições de cada lugar. c) por fim há autores que admitem como Estado a sociedade política dotada de certas características muito bem definidas, onde Karl Schmidt diz que o conceito de Estado não é válido para todos os tempos, mas um conceito histórico concreto que surge com a ideia e prática da soberania, no séc. XVII. (DALLARI, 1979, p. 46) 2. Elementos a) população: organização política com finalidade de controlar e proteger a sociedade, subordinando-se ao império do Estado suas leis e atividades. Não há número fixo. (Platão: 5.040; Aristóteles e Rousseau: 10.000). A população que vive no Estado é povo ou nação. A nação é o grupo político, fixado em determinado território, quase fechado, vinculado por fortes laços de solidariedade social, unido por vínculos linguísticos, que nem sempre são essenciais, moldado por tradições, aspirações, consciência,