Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
www.cers.com.br OAB XIV EXAME – 2ª FASE Processo do Trabalho Aryanna Manfredini 1 PRIMEIRO EXERCÍCIO DE CONTESTAÇÃO (OAB FGV 2011.1) E QUESTÕES DE 5 A 8 Anderson Silva, assistido por advogado não vinculado ao seu sindicato de classe, ajuizou reclamação trabalhista, pelo rito ordinário, em face da empresa Comércio Atacadista de Alimentos Ltda. (RT nº 0055.2010.5.01.0085), em 10/01/2011, afirmando que foi admitido em 03/03/2002, na função de divulgador de produtos, para exercício de trabalho externo, com registro na CTPS dessa condição, e salário mensal fixo de R$ 3.000,00 (três mil reais). Alegou que prestava serviços de segunda-feira a sábado, das 9h às 20h, com intervalo para alimentação de 01 (uma) hora diária, não sendo submetido a controle de jornada de trabalho, e que foi dispensado sem justa causa em 18/10/2010, na vigência da garantia provisória de emprego prevista no artigo 55 da Lei 5.764/71, já que ocupava o cargo de diretor suplente de cooperativa criada pelos empregados da ré. Afirmou que não lhe foi pago o décimo terceiro salário do ano de 2009 e que não gozou as férias referentes ao período aquisitivo 2007/2008, admitindo, porém, que se afastou, nesse mesmo período, por 07 (sete) meses, com percepção de auxílio-doença. Aduziu, ainda, que foi contratado pela ré, em razão da morte do Sr. Wanderley Cardoso, para exercício de função idêntica, na mesma localidade, mas com salário inferior em R$ 1.000,00 (um mil reais) ao que era percebido pelo paradigma, em ofensa ao artigo 461, caput, da CLT. Por fim, ressaltou que o deslocamento de sua residência para o local de trabalho e vice-versa era realizado em transporte coletivo fretado pela ré, não tendo recebido vale-transporte durante todo o período do contrato de trabalho. Diante do acima exposto, POSTULOU: a) a sua reintegração no emprego, ou pagamento de indenização substitutiva, em face da estabilidade provisória prevista no artigo 55 da Lei 5.674/71; b) o pagamento de 02 (duas) horas extraordinárias diárias, com adicional de 50% (cinquenta por cento), e dos reflexos no aviso prévio, férias integrais e proporcionais, décimos terceiros salários integrais e proporcionais, FGTS e indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); c) o pagamento em dobro das férias referentes ao período aquisitivo de 2007/2008, acrescidas do terço constitucional, nos termos do artigo 137 da CLT; d) o pagamento das diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial com o paradigma apontado e dos reflexos no aviso prévio, férias integrais e proporcionais, décimos terceiros salários integrais e proporcionais, FGTS e indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); e) o pagamento dos valores correspondentes aos vales-transportes não fornecidos durante todo o período contratual; e f) o pagamento do décimo terceiro salário do ano de 2008. Considerando que a reclamação trabalhista foi distribuída à 85ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro – RJ, redija, na condição de advogado contratado pela empresa, a peça processual adequada, a fim de atender aos interesses de seu cliente. (Valor: 5,0) RESOLUÇÃO DO EXERCÍCIO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 85ª. VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO-RJ. Processo nº 0055.2010.5.01.0.085 COMÉRCIO ATACADISTA DE ALIMENTOS LTDA., qualificação e endereço completos, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assinado (PROCURAÇÃO EM ANEXO), com escritório profissional no endereço completo, onde recebe intimações e notificações, com fulcro no artigo 847 da CLT, OFERECER: CONTESTAÇÃO à Reclamatória Trabalhista que lhe move ANDERSON SILVA, já qualificado nos autos em epígrafe, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas. I – PRELIMINAR DE MÉRITO www.cers.com.br OAB XIV EXAME – 2ª FASE Processo do Trabalho Aryanna Manfredini 2 1. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL - AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR O reclamante, na petição inicial, afirma que não recebeu os valores referentes ao 13º salário de 2009, contudo, postula o pagamento do 13º salário de 2008. (Fato) Segundo estabelece o art. 295, parágrafo único, I, do CPC, a petição inicial é inepta quando lhe faltar pedido ou causa de pedir. No presente caso a petição inicial é inepta quanto ao pedido de pagamento do 13º salário de 2008, pois o autor não apontou causa de pedir, uma vez que afirmou que não recebeu apenas o 13º salário do ano de 2009. Esclarece-se que a inépcia da inicial deve ser analisada em preliminar de contestação, nos termos do art. 301, III do CPC. (Fundamento) Diante do exposto, requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, I e 295, I, CPC (indeferimento da petição inicial) e, sucessivamente, art. 267, inciso IV do CPC (ausência de pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo), em relação ao pedido de pagamento do 13º salário de 2008. Sucessivamente, caso não seja acolhida a preliminar, requer a análise dos demais itens a seguir expostos. (Pedido) SUGESTÕES DE REMISSÃO: conforme aula de contestação e de correção desse exercício. 2. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL - AUSÊNCIA DE PEDIDO O reclamante, na petição inicial, afirma que não recebeu os valores referentes ao 13º salário de 2009, contudo, postula o pagamento do 13º salário de 2008. (Fato) Segundo estabelece o art. 295, parágrafo único, I, do CPC, a petição inicial é inepta quando lhe faltar pedido ou causa de pedir. No presente caso a petição inicial é inepta quanto ao 13º salário do ano de 2009, uma vez que apenas afirmou que o mesmo não foi pago sem formular qualquer pedido. Esclarece-se que a inépcia da inicial deve ser analisada em preliminar de contestação, nos termos do art. 301, III do CPC. (Fundamento) Diante do exposto, requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, I e 295, I, CPC (indeferimento da petição inicial) e, sucessivamente, art. 267, inciso IV do CPC (ausência de pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo), em relação ao 13º salário do ano de 2009. Sucessivamente, caso não sejam acolhidas as preliminares, requer a análise dos demais itens a seguir expostos. (Pedido) LEGISLAÇÃO APLICÁVEL I – PRELIMINAR DE MÉRITO 2.INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL Art. 301, CPC. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar I - inexistência ou nulidade da citação; II - incompetência absoluta; III - inépcia da petição inicial; IV – perempção; www.cers.com.br OAB XIV EXAME – 2ª FASE Processo do Trabalho Aryanna Manfredini 3 V - litispendência; Vl - coisa julgada; VII - conexão; Vlll - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; IX - compromisso arbitral; IX - convenção de arbitragem; X - carência de ação; Xl - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar. Art. 295, CPC.A petição inicial será indeferida: I - quando for inepta; II - quando a parte for manifestamente ilegítima; III - quando o autor carecer de interesse processual; IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art. 219, § 5o); Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando: I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir; II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão III - o pedido for juridicamente impossível; IV - contiver pedidos incompatíveis entre si. Art. 267, CPC. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: I - quando o juiz indeferir a petição inicial; Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonara causa por mais de 30 (trinta) dias; IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada; Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; VII - pelo compromisso arbitral; Vll - pela convenção de arbitragem; Vlll - quando o autor desistir da ação; IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal; SUGESTÕES DE REMISSÃO: conforme aula de contestação e de correção desse exercício. II – PREJUDICIAL DE MÉRITO 01. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL O Reclamante postulou em sua reclamatória trabalhista ajuizada em 10.01.2011, parcelas que retroagem à data de sua admissão, que ocorreu em 03.03.2002. (Fato) Nos termos do art. 7º, XXIX da Constituição Federal e art. 11, I, da CLT, o direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos contados da data do ajuizamento da ação (súmula 308, I, do TST). (Fundamento) www.cers.com.br OAB XIV EXAME – 2ª FASE Processo do Trabalho Aryanna Manfredini 4 Diante do exposto, requer a extinção do processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, IV do CPC, quanto às parcelas postuladas anteriores aos últimos cinco anos contados do ajuizamento da ação, ou seja, anteriores a 10.01.2006. (Pedido) LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA II – PREJUDICIAL DE MÉRITO 01.PRESCRIÇÃO QUINQUENAL Art. 7º, XXIX, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho Art. 11, I, CLT. O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve: I - em cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato. Súmula 308, TST. Prescrição Qüinqüenal da Ação Trabalhista I - Respeitado o biênio subseqüente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao qüinqüênio da data da extinção do contrato. II - A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988. Art. 269, IV, CPC. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; SUGESTÕES DE REMISSÃO: conforme aula de contestação e de correção desse exercício. III – MÉRITO 01. REINTEGRAÇÃO O Reclamante postulou a reintegração ao emprego, ou a equivalente indenização substitutiva, tendo em vista a suposta estabilidade que possuía na ocasião da dispensa, por ter sido nomeado para exercer o cargo de diretor suplente de cooperativa criada pelos empregados da ré. (Fato) Não assiste razão ao Reclamante, pois conforme estabelece a OJ 253 da SDI-I do TST, o diretor suplente de cooperativa não é beneficiário da estabilidade provisória prevista no art. 55 da Lei 5.764/71, a qual é dirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção das cooperativas, não se estendendo tal garantia aos suplentes. Assim, o reclamante não possui direito à estabilidade provisória, nem à sua indenização substitutiva, por exercer cargo de suplente de cooperativa criada pelos empregados. (Fundamento) Diante do exposto, requer a improcedência do pedido de reintegração, bem como de indenização substitutiva. (Pedido) www.cers.com.br OAB XIV EXAME – 2ª FASE Processo do Trabalho Aryanna Manfredini 5 LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA III – MÉRITO 1.REINTEGRAÇÃO OJ 253, SDI-1, TST. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. COOPERATIVA. LEI Nº 5.764/71. CONSELHO FISCAL. SUPLENTE. NÃO ASSEGURADA. O art. 55 da Lei nº 5.764/71 assegura a garantia de emprego apenas aos empregados eleitos diretores de Cooperativas, não abrangendo os membros suplentes. Art. 55, Lei 5674/71. Os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas, gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo artigo 543 da Consolidação das Leis do Trabalho SUGESTÃO DE REMISSÃO: a) na lei 5.764/71: mencionar a nova lei de cooperativa, 12.690/2012; b) no art. 55 da Lei 5.764/71: incluir a OJ 253 da SDI-1, TST; c) na Lei 12.690/2012: incluir a Lei 5.764/71; d) na OJ 253 da SDI-1, destacar o art. 55 da Lei 5.764/71. Destacar na Lei 12.690/2012: art. 1º que possui a seguinte redação: Art. 1º A Cooperativa de Trabalho é regulamentada por esta Lei e, no que com ela não colidir, pelas Leis 5.764, de 16 de dezembro de 1971, e 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Custas. No art. 442, parágrafo único, da CLT, acrescentar a Lei 5.764/71; a Lei. 12.690/2012 e a OJ 253 da SDI-1 do TST. 02. HORAS EXTRAS O Reclamante postulou a condenação do reclamado ao pagamento de 02 (duas) horas extraordinárias diárias, acrescidas do adicional de 50% por laborar de segunda a sábado das 09h00min às 20h00min e reflexos. (Fato) Não assiste razão ao Reclamante, pois conforme estabelece o artigo 62, I, da CLT, não faz jus à percepção de horas extraordinárias os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados, requisitos que se verificam no presente caso em que o trabalho externo foi registrado na CTPS do reclamante e ele mesmo afirma que não estava submetido a controle de jornada de trabalho. (Fundamento) Diante do exposto, requer a improcedência do pedido de 2 horas extras diárias, bem como, dos reflexos postulados. (Pedido) LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA 2. HORAS EXTRAS Art. 62, I, CLT. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados. SUGESTÃO DE REMISSÃO: no art. 62 da CLT, destacar no inciso I, a palavra “atividade externa”; no inciso II, “gerente”; no parágrafo único, “40%”; no art. 7º, XIII, da CF e no art. 58 da CLT, incluir o art. 62 da CLT. www.cers.com.br OAB XIV EXAME – 2ª FASE Processo do Trabalho Aryanna Manfredini 6 03. FÉRIAS EM DOBRO O reclamante postulou o pagamento em dobro das férias referentes ao período aquisitivo de 2007/2008, acrescidas de 1/3, pela não concessão a tempo e modo, nos termos do artigo 137 da CLT. (Fato) Não assiste razão ao Reclamante, pois conforme estabelece o art. 133, IV da CLT, não terá direito a férias o empregado que no curso do período aquisitivo permanecer em gozo de licença, com percepção prestações de acidente de trabalho ou auxílio-doença da Previdência Social, por mais de 6 (seis) meses. Assim, o reclamante não tem direito às férias pleiteadas, pois afirma ter recebido auxílio-doença por 07 (sete) meses durante o período aquisitivo. (Fundamento) Diante do exposto, requer a improcedência do pedido de férias. (Pedido) LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA 3.FÉRIAS EM DOBRO Art. 133, IV, CLT. Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo:IV - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos. SUGESTÃO DE REMISSÃO: destacar no art. 133 da CLT a expressão “Não terá direito a férias”. 04. DIFERENÇAS SALARIAIS O Reclamante postulou equiparação salarial, alegando que foi contratado em razão da morte do Sr. Wanderley Cardoso, com salário inferior em R$ 1.000,00 (um mil reais) ao que era percebido pelo paradigma, para exercer função idêntica e reflexos. (Fato) Não assiste razão ao Reclamante, pois conforme estabelece a súmula 159, II do TST não são devidas diferenças salariais, pois o reclamante ocupou o cargo que se tornou anteriormente vago em definitivo com o falecimento do paradigma apontado. Ainda, não há que se falar em equiparação salarial, pois não houve simultaneidade/concomitância na prestação dos serviços, o que é requisito indispensável à equiparação nos termos do art. 461 da CLT e súmula 6, IV, TST. Dessa forma, não poderia o Reclamante pleitear equiparação ao Sr. Wanderley Cardoso. (Fundamento) Diante do exposto, requer a improcedência do pedido de equiparação salarial, bem como de seus reflexos. (Pedido) LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA 04. DIFERENÇAS SALARIAIS Súmula 6, IV, TST. É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. Súmula 159, II, TST. Empregado Substituto - Caráter Não Eventual - Vacância do Cargo. II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. Art. 461, CLT. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. www.cers.com.br OAB XIV EXAME – 2ª FASE Processo do Trabalho Aryanna Manfredini 7 § 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos. § 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento. § 3º - No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antingüidade, dentro de cada categoria profissional. § 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial. SUGESTÃO DE REMISSÃO: no art. 461 da CLT, incluir a súmula 159 do TST, súmula 6, TST. 05. VALE-TRANSPORTE O Reclamante postulou o pagamento dos valores correspondentes aos vales-transportes não fornecidos durante todo o período contratual. Ressaltou, entretanto, que o deslocamento de sua residência para o local de trabalho e vice-versa era realizado em transporte coletivo fretado pela ré, não tendo recebido vale-transporte durante todo o período do contrato de trabalho. (Fato) Não assiste razão ao Reclamante, tendo em vista que o vale-transporte é concedido para uso no deslocamento residência-trabalho e vice-versa, em transporte coletivo público (art. 1º, Lei 7418/85), o que não ocorreu no caso em tela, considerando que o empregador fornecia transporte coletivo fretado por ele, estando, portanto, nos termos do art. 4º, do Decreto 95247/87, desonerado da obrigação de fornecer vale- transporte. (Fundamento) Diante do exposto, requer a improcedência do pedido de vale-transporte. (Pedido) LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA 05. VALE-TRANSPORTE Art. 4º, Decreto 95247/87. Está exonerado da obrigatoriedade do Vale-Transporte o empregador que proporcionar, por meios próprios ou contratados, em veículos adequados ao transporte coletivo, o deslocamento, residência-trabalho e vice-versa, de seus trabalhadores. Parágrafo único. Caso o empregador forneça ao beneficiário transporte próprio ou fretado que não cubra integralmente os deslocamentos deste, o Vale-Transporte deverá ser aplicado para os segmentos da viagem não abrangidos pelo referido transporte. Art. 1º, Lei 7418/85. Fica instituído o vale-transporte, (Vetado) que o empregador, pessoa física ou jurídica, antecipará ao empregado para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência- trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual com características semelhantes aos urbanos, geridos diretamente ou mediante concessão ou permissão de linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente, excluídos os serviços seletivos e os especiais. SUGESTÃO DE REMISSÃO: na lei 7418/85, incluir o decreto 95247/87. III - REQUERIMENTOS FINAIS Diante do exposto, requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial o depoimento pessoal do Reclamante, sob a consequência de confissão. www.cers.com.br OAB XIV EXAME – 2ª FASE Processo do Trabalho Aryanna Manfredini 8 Por fim, requer o acolhimento da preliminar de mérito para que seja determinada a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, I e IV, do CPC, em relação ao pedido de 13º salario do ano de 2008 e quanto ao 13º salário de 2009. Sucessivamente, o acolhimento da prejudicial de mérito para que seja determinada a extinção do processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC, quanto às parcelas anteriores aos últimos cinco anos contados do ajuizamento da ação, e, sucessivamente, no mérito, requer a improcedência de todos os pedidos do Reclamante, condenando-o ao pagamento de custas processuais. Nesses termos, Pede deferimento. Local e data. Advogado. OAB n° ESPELHO DE CORREÇÃO INDIVIDUAL - PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL DIREITO DO TRABALHO – PEÇA QUESITO AVALIADO VALORES POSSÍVEIS 1. Estrutura inicial - Encaminhamento adequado (0,25) e correta identificação das partes e do processo (0,25). 0 / 0,25 / 0,5 2. Arguição de inépcia OU 2. Décimo terceiro salário - Pedido de décimo terceiro salário. Indicação do art. 267, I, CPC. Indicação do art. 295, I, CPC. Indicação do art. 295, parágrafo único, I, CPC. OU - Impugnação do pedido de pagamento do décimo terceiro do ano de 2008 (defesa de mérito) 0 / 0,25 3. Prescrição quinquenal - Prescrição das parcelas anteriores a 10/01/2006 OU cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação (0,25). Indicação do art. 7º, XXIX, da CRFB/88 OU art. 11, I, da CLT (0,25). 0 / 0,25 / 0,5 4. Estabilidade e reintegração - Não abrange os membros suplentes (0,5). Indicação da OJ 253 da SDI-1 do TST (0,25). 0 / 0,25 / 0,5 / 0,75 5. Horas extras e reflexos - Atividade externa incompatível com controle (0,35). Indicação do art. 62, I, CLT (0,35). 0 / 0,35 / 0,7 6. Férias do período 2007/2008 - Perda do direito em face do afastamento previdenciário (0,35). Indicação do art. 133, IV, CLT (0,35). 0 / 0,35 / 0,7 7. Equiparação salarial - Ausência de contemporaneidade com o paradigma OU substituição de cargo vago (0,4). Indicação da Súmula 6, IV, do TST OU Súmula 159, II, do TST (0,2). 0 / 0,2 / 0,4 / 0,6 8. Vales-transportes - Exoneração da obrigação pela concessão de transporte 0 / 0,25 / 0,5 www.cers.com.br OAB XIV EXAME – 2ª FASE Processo do Trabalho Aryanna Manfredini 9 (0,25). Indicação do art. 4º do Decreto 95.247/87 (0,25).9. Requerimentos - Acolhimento da prescrição (0,25). Improcedência dos pedidos (0,15). Protesto pelos meios de prova (0,1). 0 / 0,1 / 0,15 / 0,25 / 0,35 / 0,4 / 0,5 QUESTÕES 5 A 8 QUESTÃO 5 - (OAB/FGV – 2010.2 - I Exame de Ordem) Em reclamação trabalhista ajuizada em face da empresa “Y”, José postula assinatura da CTPS, horas extras e diferenças salariais com fundamento em equiparação salarial e pagamento de adicional de periculosidade. Na defesa oferecida, a empresa nega ter o empregado direito à assinatura da CTPS, dizendo ter o obreiro trabalhado como autônomo; quanto às horas extras, nega o horário alegado, se reportando aos controles de frequência, que demonstram, segundo alega, que o reclamante não as realizava; e, quanto às diferenças salariais, sustenta que o reclamante era mais veloz e perfeito na execução do serviço do que o paradigma apontado. Considerando as normas processuais sobre a distribuição do ônus da prova, estabeleça, através de fundamentos jurídicos, a quem cabe o ônus da prova em relação a cada uma das alegações contidas na defesa apresentada pelo reclamado? RESPOSTA: Quanto às horas extras, em sua defesa, o reclamado apenas nega o horário de trabalho alegado pelo autor, razão pela qual permanece com o reclamante o ônus da prova de suas alegações, uma vez que o trabalho além da 8ª e/ou 44ª semanais é fato constitutivo do direito do autor às horas extras. Nos termos do art. 818 da CLT cabe a cada uma das partes comprovar as suas alegações. Dada a simplicidade do dispositivo citado aplica-se concomitantemente o art. 333, I, do CPC, segundo o qual é do autor o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito. Já em relação ao pedido de anotação da CTPS, a reclamada afirma que é indevida, pois o reclamante era autônomo. Ao admitir a prestação de serviços, alegando, entretanto, a autonomia, opôs fato que impede o reconhecimento do vínculo de emprego, atraindo para si o ônus da prova. Nos termos do art. 818 da CLT cabe a cada uma das partes comprovar as suas alegações. Como já mencionado a simplicidade do dispositivo citado permite a aplicação concomitantemente do art. 333, II, do CPC, segundo o qual é do autor o ônus da prova dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor. Por fim, quanto ao pedido de diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial, a reclamada confessa que o próprio reclamante era mais veloz e mais perfeito que o paradigma, sem opor qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Nos termos do art. 348 do CPC há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. Diante da confissão, não existe mais qualquer prova a ser produzida, razão pela qual não há que se falar em ônus da prova (art. 334, II, CPC). LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA Art. 334, CPC. Não dependem de prova os fatos: I - notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos, no processo, como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. Art. 348, CPC. Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial. www.cers.com.br OAB XIV EXAME – 2ª FASE Processo do Trabalho Aryanna Manfredini 10 Quesitos avaliados Notas Possíveis Nota HORAS EXTRAS Ônus da prova do empregado, uma vez que reclamante apenas negou as horas extras (0,30); - Indicação das normas: arts. 818 da CLT c/c 333, I, do CPC (0,1) 0/ 0,10/ 0,30/ 0,40 AUTONOMIA - Autonomia: ônus da prova do empregador que admitiu prestação de serviços - fato impeditivo (0,3) - Indicação das normas: art. 818, CLT c/c 333, II, CPC (0,1) 0/ 0,10/ 0,30/ 0,40 EQUIPARAÇÃO - Equiparação salarial: não há que se falar em ônus da prova – não há prova a produzir – confissão do empregador (0,4) - – Indicação das normas: arts. 334, II/CPC e Art.348/CPC (0,05) 0/ 0,05/ 0,45 SUGESTÃO DE REMISSÃO: no art. 818 da CLT, acrescentar o art. 333 do CPC. QUESTÃO 6 (OAB/FGV – 2010.2 – I Exame da Ordem – questão 5) Vindo de sua cidade natal, Aracaju, José foi contratado na cidade do Rio de Janeiro, para trabalhar como pedreiro, em Santiago do Chile, para empregador de nacionalidade uruguaia. Naquela cidade lhe prestou serviços por dois anos, ao término dos quais foi ali dispensado. Retornando ao Brasil, o trabalhador ajuizou reclamação trabalhista, mas o Juiz, em atendimento a requerimento do reclamado, extinguiu o processo, sob o fundamento de que a competência para apreciar a questão é da justiça uruguaia, correspondente à nacionalidade do ex- empregador. Considere que entre Brasil, Chile e Uruguai não existe tratado definindo a questão da competência para a hipótese narrada. a) O Juiz agiu acertadamente em sua decisão? Justifique. RESPOSTA: O juiz não agiu acertadamente em sua decisão, uma vez que nos termos do art. 651, § 2º, CLT, empregado brasileiro contratado para trabalhar no estrangeiro pode ajuizar sua reclamação no Brasil desde que não haja tratado internacional prevendo o contrário e no presente caso este não existe. b) Informe se cabe recurso da decisão proferida? Apesar do caráter interlocutório da decisão em apreço, trata-se de decisão terminativa do feito, cabendo recurso de imediato, nos termos do Art. 799, § 2º, da CLT. O recurso cabível neste caso é o recurso ordinário, cujo prazo é de 8 dias, nos termos do art. 895, I, CLT. www.cers.com.br OAB XIV EXAME – 2ª FASE Processo do Trabalho Aryanna Manfredini 11 LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA Art. 651, CLT - A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro. § 2º - A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário. Art. 799, CLT - Nas causas da jurisdição da Justiça do Trabalho, somente podem ser opostas, com suspensão do feito, as exceções de suspeição ou incompetência. § 2º - Das decisões sobre exceções de suspeição e incompetência, salvo, quanto a estas, se terminativas do feito, não caberá recurso, podendo, no entanto, as partes alegá-las novamente no recurso que couber da decisão final. Art. 895, CLT - Cabe recurso ordinário para a instância superior: I - das decisões definitivas ou terminativas das Varas e Juízos, no prazo de 8 (oito) dias; Quesitos avaliados Notas possíveis Nota Item A Afirmar que a decisão do juiz era incorreta (0,30); Indicar o art. 651, § 2º, CLT (0,30). 0 / 0,30/ 0,60 Item B Afirmar que apesar da decisão ter caráter interlocutório é terminativa do feito (0,20); Indicar o art. 799, § 2º, CLT (0,20); Afirmar que o recurso cabível é o RO (0,20), segundo o art. 895, I, CLT (0,05). 0 / 0,05/ 0,2/ 0,25/ 0,40/ 0,45 /0,6 /0,65 SUGESTÃO DE REMISSÃO: no art. 651 destacar a palavra estrangeiro e incluir os arts. 2º e 3º, Lei 7064/82; no art. 799, § 2º, incluir a súmula 214, c, do TST e o art. 895, I, CLT. No art. 799, § 2º, da CLT marcar a expressão “terminativas do feito”. QUESTÃO 7 (OAB/FGV 2011.3 - VI EXAME DE ORDEM UNIFICADO) Tício ajuizou ação trabalhista em face da empresa Hora Certa Ltda., na qual pretendia receber horas extras e reflexos. Na própria petição inicial já havia impugnado os controles de ponto aduzindo que não havia variação de horário. Na audiência, a ré trouxeos documentos, juntando-os com a contestação e declarou que pretendia produzir prova testemunhal acerca do pedido do autor. O juiz, após examinar a documentação, indeferiu a prova testemunhal da ré. Na sentença, o juiz julgou procedente o pedido do autor. Considerando as regras de distribuição do ônus da prova, o juiz agiu corretamente? Fundamente. (Valor: 1,25) RESPOSTA: Considerando que os controles de ponto não revelavam variação de horário, nos termos da súmula 338, III, do TST, presume-se verdadeira a jornada da inicial, porém, com a possibilidade da empresa elidir a presunção por prova em contrário, dada a inversão do ônus da prova. O juiz, portanto, não agiu corretamente ao indeferir a produção da prova testemunhal do reclamado, cerceando seu direito de defesa. www.cers.com.br OAB XIV EXAME – 2ª FASE Processo do Trabalho Aryanna Manfredini 12 Quesitos avaliados Notas possíveis Nota Não. Embora os controles fossem invariáveis, a veracidade do horário alegado na inicial é apenas presumida e o empregador podia elidir a presunção mediante prova em contrário (0,90). Indicação da Súmula 338, III, do TST (0,35). Obs: A mera resposta “não” e a mera indicação do fundamento legal ou jurisprudencial não pontuam; a indicação deve ser precisa. 0/ 0,9/ 1,25 LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA Art. 74, CLT. O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Indústria e Comercio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma. § 1º - O horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação de acordos ou contratos coletivos porventura celebrados. § 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso Súmula 338, TST. JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003) SUGESTÃO DE REMISSÃO: no art. 74, § 2º, da CLT destacar a expressão “estabelecimentos de mais de dez trabalhadores” e acrescentar a súmula 338 do TST. QUESTÃO 8 (elaborada pela professora Aryanna Manfredini) Murilo Perdulário ajuizou reclamação trabalhista postulando horas extras e reflexos, sob a alegação de que trabalhava 60 horas semanais. O juiz proferiu a sentença julgando procedente o pedido do autor, condenando a reclamada ao pagamento de R$ 35.000,00. Nenhuma das partes interpôs recurso ordinário no prazo de 8 dias, transitando em julgado a reclamação. Antes de iniciada a fase de liquidação, a reclamada propôs ao reclamante a realização de acordo no valor de R$ 6000,00. Murilo vislumbrado com a possibilidade de receber de imediato o dinheiro para comprar roupas novas, aceita prontamente o valor oferecido. As partes, então, celebraram acordo no valor de R$ 6000,00, o qual foi homologado pelo juiz. Diante do exposto, responda fundamente as seguintes indagações. a) O juiz era obrigado a homologar o acordo celebrado entre as partes? Caso se recusasse caberia a impetração de mandado de segurança? RESPOSTA: Não, é faculdade do juiz a homologação do acordo, assim a recusa não implicaria violação a direito líquido e certo das partes, razão pela qual é incabível mandado de segurança nesta hipótese. www.cers.com.br OAB XIV EXAME – 2ª FASE Processo do Trabalho Aryanna Manfredini 13 b) Sobre qual valor incidem as contribuições previdenciárias? RESPOSTA: As contribuições previdenciárias incidem sobre o valor do acordo celebrado e homologado após o trânsito em julgado, R$ 6.000,00, nos termos do art. 43, § 5º, da Lei 8212/9, o qual inclusive revogou o art. 832, § 6º, da CLT, que determinava que mesmo que celebrado acordo após o trânsito em julgado da sentença, resguardava-se as contribuições devidas à União, calculadas sobre o valor deferido. No mesmo sentido do art. 43, § 5º, da Lei 8212/91. Quesitos avaliados Notas possíveis Nota Letra a: Não. É faculdade do juiz a homologação de acordo (0,25). Fundamentação: súmula 418, TST (0,25) Letra b: As contribuições incidem sobre o valor do acordo - R$ 6000,00 (0,25). Fundamentação: art. 43, § 5º, Lei 8212/91 (0,50) 0/ 0,25 / 0,50 / 0,75 / 1,00 / 1,25 LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA LETRA A) Súmula 418, TST. MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO À CONCESSÃO DE LIMINAR OU HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 120 e 141 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005 A concessão de liminar ou a homologação de acordo constituem faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança. (ex-Ojs da SBDI-2 nºs 120 - DJ 11.08.2003 - e 141 - DJ 04.05.2004) LETRA B) Art. 43, Lei 8212/91. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social. § 5o Na hipótese de acordo celebrado após ter sido proferida decisão de mérito, a contribuição será calculada com base no valor do acordo. Art. 832, § 6º, CLT. O acordo celebrado após o trânsito em julgado da sentença ou após a elaboração dos cálculos de liquidação de sentença não prejudicará os créditos da União. OJ 376, SDI-1, TST. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ACORDO HOMOLOGADO EM JUÍZO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR HOMOLOGADO (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010) É devida a contribuição previdenciária sobre o valor do acordo celebrado e homologado após o trânsito em julgado de decisão judicial, respeitada a proporcionalidade de valores entre as parcelas de natureza salarial e indenizatória deferidas na decisão condenatória e as parcelas objeto do acordo. SUGESTÃO DE REMISSÃO: no art. 832, § 6º, da CLT acrescentar o art. 43, § 5º, da Lei 8212/91, a OJ 376 da SDI-1, do TST e a súmula 418 do TST.
Compartilhar