Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
OAB XIV EXAME – 2ª FASE Direito Administrativo Aryanna Manfredini 1 RESOLUÇÃO DO PRIMEIRO EXERCÍCIO DE RECURSO ORDINÁRIO (OAB/FGV 2011.3) Em face da sentença abaixo, você, na qualidade de advogado do reclamante, deverá interpor o recurso cabível para a instância superior, informando acerca de preparo porventura efetuado. VARA DO TRABALHO DE SÃO JOÃO DE PÁDUA Processo nº 644-44.2011.5.03.0015 – procedimento sumaríssimo AUTOR: RILDO JAIME RÉS: 1) SOLUÇÕES EMPRESARIAIS LTDA. e 2) METALÚRGICA CRISTINA LTDA. Aos 17 dias do mês de fevereiro de 2011, às 10 horas, na sala de audiências desta Vara do Trabalho, o Meritíssimo Juiz proferiu, observadas as formalidades legais, a seguinte S E N T E N Ç A Dispensado o relatório, a teor do disposto no artigo 852, I, in fine da CLT. FUNDAMENTAÇÃO DA REVELIA E CONFISSÃO – Malgrado a segunda ré (tomadora dos serviços) não ter comparecido em juízo, mesmo citada por oficial de justiça (mandado a fls. 10), entendo que não há espaço para revelia nem confissão quanto à matéria de fato porque a primeira reclamada, prestadora dos serviços e ex-empregadora, contestou a demanda. Assim, utilidade alguma haveria na aplicação da pena em tela, requerida pelo autor na última audiência. Rejeito. DA INÉPCIA – O autor denuncia ter sido admitido dois meses antes de ter a CTPS assinada, pretendendo assim a retificação no particular e pagamento dos direitos atinentes ao período oficioso. Apesar de a ex-empregadora silenciar neste tópico, a técnica processual não foi respeitada pelo autor. É que ele postulou apenas a retificação da CTPS e pagamento dos direitos, deixando de requerer a declaração do vínculo empregatício desse período, fator indispensável para o sucesso da pretensão deduzida. Extingo o feito sem resolução do mérito em face deste pedido. DA PRESCRIÇÃO PARCIAL – Apesar de não ter sido suscitada pela primeira ré, conheço de ofício da prescrição parcial, conforme recente alteração legislativa, declarando inexigíveis os direitos anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação. DAS HORAS EXTRAS – O autor afirma que trabalhava de 2ª a 6ª feira das 8h às 16h com intervalo de 15minutos para refeição, postulando exclusivamente hora extra pela ausência da pausa de 1 hora. A instrução revelou que efetivamente a pausa alimentar era de 15 minutos, não só pelos depoimentos das testemunhas do autor, mas também porque os controles não exibem a marcação da pausa alimentar, nem mesmo de forma pré-assinalada. Contudo, uma vez que confessadamente houve fruição de 15 minutos, defiro 45 minutos de horas extras por dia de trabalho, com adição de 40%, conforme previsto na convenção coletiva da categoria OAB XIV EXAME – 2ª FASE Direito Administrativo Aryanna Manfredini 2 juntada os autos, mas sem qualquer reflexo diante da natureza indenizatória da verba em questão. DA INSALUBRIDADE – Este pedido fracassa porque o autor postulou o seu pagamento em grau máximo, conforme exposto na peça inicial, mas a perícia realizada comprovou que o grau presente na unidade em que o reclamante trabalhava era mínimo e, mais que isso, que o agente agressor detectado (iluminação) era diverso daquele indicado na petição inicial (ruído). Estando o juiz vinculado ao agente agressor apontado pela parte e ao grau por ela estipulado, o deferimento da verba desejada implicaria julgamento extra petita , o que não é possível. Não procede. DA MULTA ARTIGO 477 da CLT – O reclamante persegue a verba em exame ao argumento de que a homologação da ruptura contratual sucedeu 25 dias após a concessão do aviso prévio indenizado. Sem razão, todavia. A ré comprovou documentalmente que realizou o depósito das verbas resilitórias na conta do autor oito dias após a concessão do aviso, de modo que a demora na homologação da ruptura – fato incontestado – não causou qualquer prejuízo ao trabalhador. Não procede. ANOTAÇÃO DE DISPENSA NA CTPS – O acionante deseja a retificação de sua CTPS no tocante à data da dispensa, para incluir o período do aviso prévio. O pedido está fadado ao insucesso, porquanto no caso em exame o aviso prévio foi indenizado, ou seja, não houve prestação de serviço no seu lapso. Logo, tal período não pode ser considerado na anotação da carteira profissional. Não procede. DO DANO MORAL – O pedido de dano moral tem por suporte a revista que o autor sofria. A primeira ré explicou que a revista se limitava ao fato de os trabalhadores, na saída do expediente, levantarem coletivamente a camisa até a altura do peito, o que não trazia qualquer constrangimento, mesmo porque fiscalizados por pessoa do mesmo sexo. A empresa tem razão, pois, se os homens frequentam a praia ou mesmo saem à rua sem camisa, certamente não será o fato de a levantarem um pouco na saída do serviço que lhes ferirá a dignidade ou decoro. Ademais, a proibição de revista aplica-se apenas às mulheres, na forma do artigo 373- A, VI, da CLT. Não houve violação a qualquer aspecto da personalidade do autor. Não procede. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – São indevidos os honorários porque, em que pese o reclamante estar assistido pelo sindicato de classe e encontrar-se atualmente desempregado, o volume dos pedidos ora deferidos superará dois salários mínimos, pelo que não se cogita pagamento da verba honorária almejada pelo sindicato. DOS HONORÁRIOS PERICIAIS – Em relação à perícia realizada, cujos honorários foram adiantados pelo autor, já constatei que, no mérito, razão não assistia ao demandante, mas, por outro lado, que havia efetivamente um agente que agredia a saúde do laborista. Desse modo, declaro que a sucumbência pericial foi recíproca e determino que cada parte arque com metade dos honorários. A metade devida ao reclamante deverá a ele ser devolvida, sem correção, adicionando-se seu valor na liquidação. OAB XIV EXAME – 2ª FASE Direito Administrativo Aryanna Manfredini 3 JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – Na petição inicial o autor não requereu ambos os títulos, pelo que não deverão ser adicionados aos cálculos de liquidação, já que a inicial fixa os contornos da lide e da eventual condenação. RESPONSABILIDADE SEGUNDA RÉ – Na condição de tomadora dos serviços do autor durante todo o contrato de trabalho, e considerando que não houve fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da prestadora, condeno a segunda ré de forma subsidiária pelas obrigações de dar, com arrimo na Súmula 331 do TST. Contudo, fixo que a execução da segunda reclamada somente terá início após esgotamento da tentativa de execução da devedora principal (a primeira ré) e de seus sócios. Somente após a desconsideração da personalidade jurídica, sem êxito na captura de patrimônio, é que a execução poderá ser direcionada contra a segunda demandada. Diante do exposto, julgo procedentes em parte os pedidos, na forma da fundamentação, que integra este decisum. Custas de R$ 100,00 sobre R$ 5.000,00, pelas rés. Intimem-se. EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA VARA DO TRABALHO DE SÃO JOÃO DE PADUA Processo n.° 644-44.2001.5.03.0015 RILDO JAIME, já qualificado nos autos em epígrafe, em que contende com Soluções Empresariais Ltda. e Metalúrgica Cristina Ltda., também qualificadas, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assinado, com fulcro nos artigos 893, II e art. 895, I, da CLT, interpor: RECURSO ORDINÁRIO Para o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da .... Região. Encontram-se presentes todos os pressupostos de admissibilidade do recurso, dentre os quais se destacam, a legitimidade, capacidade,interesse processual, tempestividade e regularidade de representação. Diante do exposto, requer o recebimento do presente recurso, a intimação da outra parte para apresentar contrarrazões ao recurso ordinário, no prazo de 8 dias, conforme estabelece o art. 900 da CLT e a posterior remessa ao Egrégio Tribunal do Trabalho da .... Região. Nestes Termos, Pede Deferimento. Local e Data. Advogado OAB n°. OAB XIV EXAME – 2ª FASE Direito Administrativo Aryanna Manfredini 4 EGRÉGIO TRIBIUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA .... REGIÃO RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO A respeitável sentença não merece ser mantida razão pela qual requer a sua reforma. I – PREJUDICIAL DE MÉRITO 01. PRESCRIÇÃO PARCIAL O juiz acolheu de ofício a prescrição parcial. A sentença não merece ser mantida, pois segundo os arts. 769 e 8°, parágrafo único, da CLT, para que seja aplicado subsidiariamente o art. 219, § 5°, do CPC, deve haver compatibilidade entre a norma a ser aplicada e os princípios gerais do processo do trabalho e esta não se verifica, uma vez que incompatível com o princípio da proteção inerente a este ramo do direito. Diante do exposto, requer a reformada sentença para que seja afastada a prescrição declarada de ofício. 01. PRESCRIÇÃO PARCIAL Art. 769, CLT. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título. Art. 8º, CLT. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. Art. 219, CPC. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. § 5º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. SUM-153 PRESCRIÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Não se conhece de prescrição não argüida na instância ordinária Prescrição não pode ser determinada de ofício na Justiça do Trabalho O parágrafo 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil, que permite ao juiz determinar de ofício a prescrição, por não ter havido provocação de uma das partes do processo, não se aplica na Justiça do Trabalho. Com esse entendimento, a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho não acatou o recurso do Departamento Municipal de Eletricidade de Poços de Caldas – DME, que pretendia a prescrição do período inicial de admissão de um ex-empregado. Na ação trabalhista, o juiz de primeiro grau determinou ao DME o pagamento, em favor do OAB XIV EXAME – 2ª FASE Direito Administrativo Aryanna Manfredini 5 trabalhador, de horas extras correspondentes a 30 minutos diários, acrescidas de 50%, desde o início do contrato de emprego com ele, em abril de 1998. O Departamento, insatisfeito, recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região (MG), sob a alegação de que o período anterior a 2000 estaria prescrito (art. 7º, inciso XXIX, CF). No entanto, o TRT entendeu que o Departamento “deveria ter defendido seus direitos na época própria, quando deixou transitar em julgado a sentença”. Acrescentou, ainda, que a possibilidade de o juiz determinar a prescrição de ofício, de acordo com o parágrafo 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil, não se aplica na Justiça do Trabalho, “dada a incompatibilidade do dispositivo com os princípios informadores do Direito do Trabalho”. Irresignado, o DME recorreu, sem sucesso, com um agravo de instrumento no Tribunal Superior do Trabalho. Ao julgar o agravo, o ministro Maurício Godinho Delgado, relator da Sexta Turma do TST, confirmou o entendimento do TRT, sob a tese de que o dispositivo legal que permite a prescrição de ofício estaria em “choque com vários princípios constitucionais, como da valorização do trabalho e do emprego, da norma mais favorável e da submissão da propriedade à sua função socioambiental, além do próprio princípio da proteção”. O ministro argumentou também que, no processo, deve ser respeitada a “coisa julgada, uma vez que a prescrição não foi decretada na fase de conhecimento”. Por isso, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento do Departamento Municipal de Eletricidade de Poços de Caldas. (RR—141941-31.2005.5.03.0073) Fonte: Assessoria de Comunicação Social do TST SUGESTÃO DE REMISSÃO: no art. 769, CLT acrescentar o art. 8º, parágrafo único, CLT. No art. 8º, parágrafo único, CLT acrescentar o art. 769, CLT. No art. 7º, XXIX, CF e no art. 11, I, CLT acrescentar, em ambos, o art. 219, CPC. II – MÉRITO 01. REVELIA E CONFISSÃO O Juiz julgou improcedente o pedido do reclamante de que fosse decretada a revelia da segunda ré por não ter comparecido em audiência. A sentença não merece ser mantida, pois nos termos do art. 844 da CLT, o não comparecimento do reclamado em audiência implica revelia, além da confissão quanto à matéria de fato. Nos termos do art. 320, I, do CPC a revelia não induz a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor apenas se havendo pluralidade de réus algum deles contestar e neste caso embora a primeira reclamada tenha apresentado sua defesa, não tratou da responsabilidade da segunda reclamada. Assim, a defesa da primeira reclamada não OAB XIV EXAME – 2ª FASE Direito Administrativo Aryanna Manfredini 6 aproveita à segunda quanto a matéria que não é comum a ambas as reclamadas, qual seja, a responsabilidade da segunda reclamada. Diante do exposto, requer a reforma da sentença para que seja decreta a revelia da segunda reclamada e sua confissão ficta. 02. REVELIA E CONFISSÃO Art. 844, CLT. O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato. Parágrafo único - Ocorrendo, entretanto, motivo relevante, poderá o presidente suspender o julgamento, designando nova audiência. Art. 320, CPC. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; Art. 319, CPC. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. SUGESTÃO DE REMISSÃO: art. 844, CLT acrescentar a súmula 122, TST. 02. DA INÉPCIA O juiz extinguiu o processo sem resolução do mérito entendendo ser inepta a petição inicial quanto ao pedido de retificação da CPTS e pagamento dos direitos atinentes ao período oficioso, uma vez que não foi formulado o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego. A sentença não merece ser mantida, pois o reconhecimento de vínculo de emprego constitui pedido implícito ao de anotação da CPTS, formulado pelo reclamante, uma vez que a anotação da CTPS pressupõe o vínculo de emprego. Ademais, no Processo do Trabalho vigora o princípio da informalidade, nos termos do art. 840 da CLT. Outrossim, o silêncio da ex- empregadora equivale a confissão e importa no deferimento do pleito. Diante do exposto, requer a reforma da sentença para afastar a inépcia.03. HORAS EXTRAS O juiz julgou parcialmente procedente o pedido do reclamante de condenação do reclamado ao pagamento de horas extras em razão do intervalo reduzido para 15 minutos, limitando a condenação à 45 minutos, com adicional de 40%, sem reflexos, entendendo ser indenizatória a natureza da verba em questão. A sentença não merece ser mantida, pois nos termos do art. 71, § 4° da CLT e súmula 437, I, TST, no caso de redução do intervalo o empregador fica obrigado a pagar o período correspondente, a hora cheia, acrescida do adicional de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. O adicional não pode ser inferior a 50%, em razão de determinação constitucional, nos termos do art. 7, XVI, da CF e art. 59, § 2º, CLT. Outrossim, a súmula 437, III, TST, estabelece que o intervalo tem natureza salarial, razão pela qual os reflexos são devidos. OAB XIV EXAME – 2ª FASE Direito Administrativo Aryanna Manfredini 7 Diante do exposto, requer a reforma da sentença para que seja deferido o pedido. HORAS EXTRAS Art. 71, CLT. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. § 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Súmula 437, TST. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTA-ÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Ju-risprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urba-nos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remune-ração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contem-plando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação cole-tiva. III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com re-dação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não conce-dido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT. Art. 7º, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º) SUGESTÃO DE REMISSÃO: no art. 71, §4º da CLT acrescentar a súmula 437 do TST. OAB XIV EXAME – 2ª FASE Direito Administrativo Aryanna Manfredini 8 04. INSALUBRIDADE O juiz julgou improcedente o pedido do autor de condenação do reclamado ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau máximo, por agente agressor ruído uma vez que a perícia apontou insalubridade por agente diverso, iluminação, em grau mínimo. A sentença não merece ser mantida, pois nos termos da súmula 293 do TST o juiz não está vinculado ao agente nem ao grau indicado pelo reclamante, podendo deferir o adicional de insalubridade por agente diverso da inicial. Diante do exposto, requer a reforma da sentença para que seja incluída na condenação o adicional de insalubridade. INSALUBRIDADE SUM-293 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CAUSA DE PEDIR. AGENTE NOCIVO DIVERSO DO APONTADO NA INICIAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerado agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade. SUGESTÃO DE REMISSÃO: no art. 192 da CLT acrescentar a sumula 293, TST. 05. MULTA DO ART. 477 DA CLT O juiz julgou improcedente o pedido do reclamante de condenação do reclamado ao pagamento da multa do art. 477 da CLT, sob o argumento de que embora o pagamento das verbas rescisórias tenha sido realizado no prazo de 8 dias, a homologação deu-se somente 25 dias após a ruptura do contrato, não trazendo prejuízos ao autor. A sentença não merece ser mantida, pois o acerto rescisório, determinado pelo art. 477, § 6° e 8° da CLT, envolve não apenas o pagamento das verbas, mas também a homologação da rescisão e a entrega das guias para percepção do seguro desemprego e levantamento do FGTS. Apenas o pagamento no prazo determinado pelo art. 477, § 6°, não caracteriza o cumprimento da obrigação, gerando prejuízo ao reclamante em razão da demora para sacar o FGTS e levantar o seguro desemprego. Diante do exposto, requer a reforma da sentença para que seja incluída na condenação a multa do art. 477, § 8° da CLT. MULTA DO ART. 477 DA CLT Art. 477, CLT. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. § 1º - O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social. § 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou OAB XIV EXAME – 2ª FASE Direito Administrativo Aryanna Manfredini 9 b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. § 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. MATÉRIA CONTOVERTIDA “EMENTA: ACERTO RESCISÓRIO - ARTIGO 477 DA CLT - O acerto rescisório é procedimento que não se resume ao pagamento de valores. Tem significado mais amplo, e tão importante, quanto à satisfação pecuniária, pois, representa a quitação de rescisão do contrato de trabalho - o que inclui, no caso de empregado, com mais de um ano de serviços prestados, a assistência do Sindicato ou do MTb. De fato, o acerto rescisório é um ato complexo que envolve não apenas o pagamento das verbas (que pode ser feitomediante depósito em conta corrente), mas também a entrega das guias CD/SD e TRCT, no código 01, para a percepção do seguro-desemprego e o levantamento de FGTS. Só o fato de o pagamento se realizar no prazo previsto no parágrafo sexto, do art. 477, da Lei Consolidada, não caracteriza o cumprimento da obrigação que só se perfaz com o atendimento de todas as suas etapas. Se a reclamada não comprova que a mora possa ser imputada a fato de terceiro (um sindicato sem datas disponíveis para a homologação), deve arcar com o pagamento da multa prevista no parágrafo 8º., do art. 477, da CLT.” (TRT 3ª R - 4ª T—Proc. 01499-2007-012-03-00-0 RO—Rel. Des. Júlio Bernardo do Carmo - DO 10.05.08) Processo 01206-2008-031-03-00-4 RO Data de Publicação 01/03/2010 Órgão Julgador Quinta Turma Relator José Murilo de Morais Revisor Convocado Rogério Valle Ferreira EMENTA: ATRASO NA HOMOLOGAÇÃO DA RESCISÃO. MULTA DO ART. 477 DA CLT. Verificando-se que o acerto resilitório foi efetuado no prazo fixado no § 6º do art. 477 da CLT mediante depósito na conta bancária do reclamante, mesmo que a homologação sindical ocorra posteriormente, em prazo razoável descabe a aplicação da multa por atraso prevista no seu § 8º, que diz respeito ao pagamento das verbas rescisórias, e, não, à homologação da rescisão. 06. CTPS O juiz julgou improcedente o pedido do reclamante de retificação de sua CTPS no tocante a data da dispensa para incluir o aviso prévio indenizado, por entender que não houve prestação dos serviços no seu lapso. A sentença não merece ser mantida, pois nos termos do art. 487, § 1° da CLT da CLT o aviso prévio integra o tempo de serviço do empregado. Em razão disso, entende o TST, conforme posicionamento consubstanciado na OJ 82 da SDI-1, que a data de saída a ser anotada na CTPS do empregado deve ser a do último dia do aviso prévio, seja indenizado ou não. Diante do exposto, requer a reforma da sentença para que seja determinada a retificação da CTPS, de modo que conste como data de saída a do último dia do aviso prévio indenizado. OAB XIV EXAME – 2ª FASE Direito Administrativo Aryanna Manfredini 10 CTPS Art. 487, CLT. Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa. § 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. OJ 82, SDI-1. AVISO PRÉVIO. BAIXA NA CTPS. Inserida em 28.04.97 A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado. SUGESTÃO DE REMISSÃO: a) no art. 487, § 1º, da CLT acrescentar a OJ 82 da SDI-1, TST; b) na OJ 82, SDI-1, TST, acrescentar o art. 487, § 1º, da CLT. 07. DANO MORAL O juízo “a quo” julgou improcedente o pedido do reclamante de indenização por danos morais sob os argumentos de que inexistente o dano moral e porque a proibição de revista íntima prevista no art. 373-A, VI, aplica-se apenas as mulheres. A sentença não merece ser mantida, pois em razão do princípio da isonomia, previsto no art. 5°, I, da CF e art. 7, XXX, CF, homens e mulheres são iguais em direito e obrigações, de modo que o art. 373-A da CLT, que veda a revista íntima, deve ser aplicado ao homem também. Assim, sendo inquestionável o dano sofrido pelo reclamante, em razão do constrangimento a que foi exposto, o mesmo merece reparo. Diante do exposto, requer a reforma da sentença, a fim de que as reclamadas sejam condenadas a indenizar o reclamante pelos danos morais sofridos. 07. DANO MORAL Art. 373-A, CLT. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: I - publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir; II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível; III - considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional; IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego; OAB XIV EXAME – 2ª FASE Direito Administrativo Aryanna Manfredini 11 V - impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez; VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. Parágrafo único. O disposto neste artigo não obsta a adoção de medidas temporárias que visem ao estabelecimento das políticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se destinam a corrigir as distorções que afetam a formação profissional, o acesso ao emprego e as condições gerais de trabalho da mulher. Art. 5º, CF. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Art. 7 º XXX, CF - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; SUGESTÃO DE REMISSÃO: no art. 373-A, VI da CLT acrescentar o art. 5º, I, X e art. 7º, XXX, CF. 08. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS O juízo “a quo” julgou improcedente o pedido de condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios, muito embora o mesmo esteja assistido pelo sindicato de classe e encontrar-se desempregado. A sentença merece reparo, uma vez que nos termos das súmulas 219 e 329 do TST, OJ 305 da SDI-1 do TST e art. 14 da Lei 5584/70, tem direito a honorários o empregado que estiver assistido pelo sindicato e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo, como no presente caso. Diante do exposto, requer a reforma da sentença para que sejam incluídos na condenação os honorários sucumbenciais a razão de 15%. HONORÁRIOS SUM-219 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO (nova redação do item II e inserido o item III à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo dopróprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula nº 219 - Res. 14/1985, DJ 26.09.1985) II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista. OAB XIV EXAME – 2ª FASE Direito Administrativo Aryanna Manfredini 12 III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego. SUM-329 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988 (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho. OJ-SDI1-305 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. DJ 11.08.03 Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato. SUGESTÃO DE REMISSÃO: na súmula 219, I, TST, acrescentar a súmula 329, TST, OJ 305, SDI-1, TST, art. 200, CC, art. 202, CC, súmula 153, TST. 09. HONORÁRIOS PERICIAIS O juiz condenou o reclamado a ressarcir o reclamante em apenas metade dos honorários periciais adiantados, sob o argumento de que embora o pedido de adicional de insalubridade tenha sido indeferido, o laudo pericial apontou que efetivamente havia um agente insalubre que agredia a saúde do laborista. A sentença não merece ser mantida, pois como referido no item 04 do presente recurso, merece reparo quanto ao pedido de adicional de insalubridade, de forma que em sendo julgado procedente o pedido, os honorários periciais devem ser suportados apenas pelas reclamadas, sucumbentes na pretensão objeto da perícia, nos termos do art. 790-B da CLT. Diante do exposto, requer a reforma da sentença para que seja determinado às reclamadas o ressarcimento integral dos honorários periciais antecipados, devidamente corrigidos nos termos da OJ 198 da SDI-1 do TST. HONORÁRIOS PERICIAIS Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita. OJ 198, SDI-1, TST. HONORÁRIOS PERICIAIS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Inserida em 08.11.00 Diferentemente da correção aplicada aos débitos trabalhistas, que têm caráter alimentar, a atualização monetária dos honorários periciais é fixada pelo art. 1º da Lei nº 6.899/81, aplicável a débitos resultantes de decisões judiciais. SUGESTÃO DE REMISSÃO: no art. 790-B da CLT acrescentar a OJ 198 da SDI-1 do TST. 10. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA O juiz indeferiu juros e correção monetária ao reclamante em razão da ausência de pedido nesse sentido. OAB XIV EXAME – 2ª FASE Direito Administrativo Aryanna Manfredini 13 A sentença não merece ser mantida, uma vez que estes são pedidos implícitos nos termos do art. 293 do CPC e súmula 211 do TST, de modo que se incluem na liquidação ainda que omisso o pedido inicial ou a condenação. Diante do exposto, requer a reforma da sentença para inclusão dos juros e correção monetária na condenação. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA Art. 293, CPC. Os pedidos são interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais. SUM-211 JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. INDEPENDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL E DO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Os juros de mora e a correção monetária incluem-se na liquidação, ainda que omisso o pedido inicial ou a condenação. SUGESTÃO DE REMISSÃO: a) na súmula 211, acrescentar o art. 293, CPC e b) no art. 293 do CPC, acrescentar a súmula 211 do TST. 11. RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RÉ O juízo “a quo” condenou a segunda reclamada de forma subsidiária, entretanto, determinou que a execução seja dirigida a ela somente após a desconsideração da personalidade jurídica da primeira reclamada, sem êxito na localização de bens em nome de seus sócios. A sentença não merece ser mantida, pois frustrada a execução em face do devedor principal o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo legal para a exigência de desconsideração da personalidade jurídica da primeira ré antes de direcionar a execução para a segunda ré. Diante do exposto, requer a reforma da sentença para que seja afastada a imposição de desconsideração da personalidade jurídica da primeira ré para que seja atingido o patrimônio da segunda reclamada. II – REQUERIMENTOS FINAIS Diante do exposto, requer o conhecimento do presente recurso, o acolhimento da prejudicial de mérito para reforma da sentença para afastar a prescrição acolhida e, no mérito, o seu provimento para fins de reforma da sentença para julgar procedentes as postulações do reclamante. Nestes Termos, Pede Deferimento. Local e Data. Advogado. OAB n. _____________________________________________________________ OAB XIV EXAME – 2ª FASE Direito Administrativo Aryanna Manfredini 14 GABARITO ITEM PONTUAÇÃO ESTRUTURA DA PEÇA - indicação de encaminhamento do recurso com 2 peças: uma dirigida ao juiz e outra ao TRT, com correto endereçamento. [0,2 = um endereçamento / 0,4 = completo (endereçamento, indicação das partes, número do processo e duplicidade de peças)] 0 / 0,2 / 0,4 REVELIA e CONFISSÃO – aplica-se a revelia e a confissão quanto à matéria de fato em relação à segunda ré em face da discussão envolvendo a sua responsabilidade. (0,2 = incompleto: indicou revelia ou revelia e confissão com base no art. 844 da CLT / 0,4 = completo: fundamento em que a defesa de um litisconsórcio não aproveita o outro.) 0 / 0,2 / 0,4 INÉPCIA – não há inépcia em razão da informalidade do Processo do Trabalho ou foi feito o pedido de retificação da CTPS, o que pressupõe a existência do vínculo no período anterior à assinatura [em ambos os casos, CLT, artigo 840]. No mérito, o silêncio da ex-empregadora equivale à confissão e importa no deferimento deste pleito (sem que isso signifique supressão da instância). (0,2 = apenas recorrer da inépcia / 0,4 = recorrer da inépcia com base no art. 840 da CLT OU na simplicidade do processo trabalhista e pedir a apreciação do mérito) 0 / 0,2 / 0,4 PRESCRIÇÃO PARCIAL – A prescrição de ofício é inaplicável na seara trabalhista, por incompatibilidade com o princípio protetivo (art. 8º.,parágrafo único, ou 769, CLT). 0 / 0,4 HORAS EXTRAS – (I) deveria ser deferida 1 hora extra (súmula 437, I, TST OU art. 71, §4º, CLT), com adicional de 50%, pois a lei veda percentual inferior (II) (CRFB, art. 7º, XVI, ou CLT, art. 59 §1º), (III) sendo devidos os reflexos nas demais verbas, em face da natureza salarial da verba (súmula 437, III, TST). (Recorrer pedindo: hora integral (0,2) + adicional de 50% (0,1) + reflexos (0,1)) 0 / 0,2 / 0,3 / 0,4 INSALUBRIDADE – o juiz não está vinculado ao agente nem ao grau indicados pela parte, portanto deveria conceder o direito detectado pela perícia (Súmula 293, TST). 0 / 0,4 OAB XIV EXAME – 2ª FASE Direito Administrativo Aryanna Manfredini 15 MULTA ARTIGO 477 da CLT – (I) A homologação ocorreu fora do prazo legal, sendo devida a multa (CLT, art. 477, §8º). (II) O prejuízo ao trabalhador existe na demora para sacar a multa de 40% sobre o FGTS, dos depósitos do FGTS em si e para o requerimento do seguro desemprego. (I - 0,2 / II - 0,2) 0 / 0,2 /0,4 ANOTAÇÃO DE DISPENSA NA CTPS – o lapso do aviso prévio é computado, mesmo sendo indenizado (art. 487, §1º, CLT ou OJ 82,TST). 0 / 0,4 DANO MORAL – A revista íntima, proibida para mulheres, é extensível aos homens, em virtude do princípio da isonomia ou com base na CRFB, art. 5º, I, ou art. 7º, XXX, da CRFB. Está caracterizado o dano moral no caso, em razão do constrangimento identificado. 0 / 0,4 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Devidos porque o reclamante está assistido por sindicato, além de encontrar- se desempregado (Súmulas 219 ou 329 do TST ou Lei 5.584/70). 0 / 0,4 HONORÁRIOS PERICIAIS – a sucumbência foi da empresa, que arcará com o valor total, nos moldes da OJ 198 do TST ou art. 790-B da CLT. 0 / 0,2 JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – são pedidos implícitos, que independem de requerimento da parte (Súmula 211, TST, ou art. 293,CPC). 0 / 0,2 RESPONSABILIDADE 2ª RÉ – não há lei que exija desconsideração da personalidade da 1ª ré antes de direcionar a execução para a 2ª. (0,2= resposta parcial / 0,4 = resposta completa) 0 / 0,2 / 0,4 DO PEDIDO – Conhecimento e provimento do recurso para reformada sentença com a procedência das postulações. (0 = falta de pedido ou pedido inadequado / 0,1 = incompleto / 0,2 = completo) 0 / 0,1 / 0,2 5,00 OAB XIV EXAME – 2ª FASE Direito Administrativo Aryanna Manfredini 16 9. (OAB/FGV – VI Exame) Carlos Machado foi admitido pela Construtora Y S.A. em 18/2/2005. Depois de desenvolver regularmente suas atividades por mais de um ano, Carlos requereu a concessão de férias, ao que foi atendido. Iniciado o período de descanso anual em 18/4/2006, o empregado não recebeu o seu pagamento, devido a um equívoco administrativo do empregador. Depois de algumas ligações para o departamento pessoal, Carlos conseguiu resolver o problema, recebendo o pagamento das férias no dia 10/5/2006. De volta ao trabalho em 19/5/2006, o empregado foi ao departamento pessoal da empresa requerer uma reparação pelo ocorrido. Contudo, além de não ter sido atendido, Carlos foi dispensado sem justa causa. Dias depois do despedimento, Carlos ajuizou ação trabalhista, pleiteando o pagamento dobrado das férias usufruídas, como também indenização por dano moral em face da dispensa arbitrária efetuada pelo empregador. Em defesa, a Construtora Y S.A. alegou que houve um mero atraso no pagamento das férias por erro administrativo, mas que o pagamento foi feito, inexistindo amparo legal para o pedido de novo pagamento em dobro. Outrossim, a empregadora afirmou que despediu Carlos sem justa causa, por meio do exercício regular do seu direito protestativo, não havendo falar em indenização por dano moral. Em face da situação concreta, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Carlos faz jus ao pagamento dobrado das férias? Por quê? (Valor: 0,65) Carlos faz jus à dobra das férias, pois o pagamento foi efetuado somente em 10/05/2006, em que pese o descanso ter sido iniciado em 18/04/2006. Nos termos do art. 145, da CLT, o pagamento das férias deveria ter sido efetuado até 2 dias antes do início da fruição do direito, ou seja, até 16/04/2006. E, de acordo com a OJ 386 da SBDI-I do TST, em situações como esta, onde há o descumprimento do art. 145 da CLT, deve-se aplicar analogicamente o art. 137 da CLT, a fim de se determinar o pagamento em dobro das férias. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA OJ 386, SDI-1, TST. FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010) É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal. OAB XIV EXAME – 2ª FASE Direito Administrativo Aryanna Manfredini 17 b) Carlos terá direito a receber indenização por dano moral? (Valor: 0,6) O exercício do direito de despedir tem limites e que a ofensa a esses limites caracteriza abuso do poder empregatício. Além de não ser atendido na tentativa de reclamar quanto ao atraso no pagamento das férias, o empregado ainda foi despedido por sua atitude, ficando caracterizada a despedida retaliativa, pela ofensa à dignidade da pessoa do trabalhador, a ensejar a incidência de indenização por dano moral, nos termos dos art.1º, III e 170 da CRFB, 186 e 927 do Código Civil c/c 8º parágrafo único da CLT. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA Art. 1º, CRFB. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; Art. 170, CRFB. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII – redução das desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego; IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Art. 186, CCB/2002. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 927, CCB/2002. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Art. 8º, CLT – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições OAB XIV EXAME – 2ª FASE Direito Administrativo Aryanna Manfredini 18 legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único – O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. Espelho de correção QUESITOS AVALIADOS NOTAS POSSÍVEIS NOTA Item A – Sim. Mesmo gozadas as férias na época própria, foi descumprido o prazo do art. 145 (0,40) incidindo a dobra do art. 137 da CLT (0,25). OU Fundamentação nos termos da OJ 386 da SBDI-I do TST (0,65). Obs.: A mera resposta “sim” e a mera indicação do fundamento legal ou jurisprudencial não pontuam; a indicação deve ser completa. 0/ 0,25/ 0,5 Item B – Sim, pela abusividade da despedida (0,2), em retaliação a legítimorequerimento (0,2). Indicação do art. 1º, III, OU 170 da CRFB OU 927 do Código Civil OU 186 do Código Civil (0,2). Obs.: a mera resposta “sim” e a mera indicação do fundamento legal ou jurisprudencial não pontuam; a indicação deve ser completa. 0/ 0,2/ 0,4/ 0,6 10. (OAB/FGV – V Exame) José da Silva foi contratado pela empresa Boa Vista Ltda., que integra grupo econômico com a empresa Boa Esperança Ltda., para exercer a função de vendedor empregado. Durante a mesma jornada de trabalho, ele vendia os produtos comercializados pela Boa Vista Ltda. e pela Boa Esperança Ltda., com a supervisão dos gerentes de ambas as empresas. Diante dessa situação hipotética, e considerando que a sua CTPS somente foi anotada pela empresa Boa Vista Ltda., responda, de forma fundamentada, às indagações abaixo à luz da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho: a) Qual é a natureza da responsabilidade solidária das empresas que integram grupo econômico para efeitos da relação de emprego: é ativa e/ou passiva? De acordo com a norma prevista no artigo 2º, § 2º, da CLT, sempre que mais de uma empresa, tendo, embora, cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Dessa forma, a solidariedade das empresas que integram o grupo econômico é ativa e passiva (solidariedade dual): ambas podem exigir de José a prestação de serviços, porque integram um grupo econômico empregador (empregador único) e são responsáveis solidárias pela satisfação dos créditos trabalhistas de José. OAB XIV EXAME – 2ª FASE Direito Administrativo Aryanna Manfredini 19 b) É correto afirmar que José da Silva mantinha vínculos de emprego distintos com as empresas Boa Vista Ltda. e Boa Esperança Ltda.? As empresas integrantes de grupo econômico consistem em “empregador único”. Deste modo, a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário, nos moldes da interpretação jurisprudencial pacífica contida na súmula 129, TST. Espelho de correção OAB XIV EXAME – 2ª FASE Direito Administrativo Aryanna Manfredini 20 11. (OAB/FGV – VI Exame) – Juventino, brasileiro, residente e domiciliado em João Pessoa, foi contratado pela empresa Engenho Engenharia S.A., com sede em Salvador, para trabalhar como mestre de obras. Após dois anos trabalhando em João Pessoa, foi transferido para trabalhar no Japão, onde ficou por três anos. Retornando ao Brasil, após laborar por um mês, foi dispensado imotivadamente. Insatisfeito, ajuizou ação trabalhista requerendo que lhe fossem pagos todos os direitos previstos na legislação brasileira no período em que trabalhou fora do país, pois no Japão tinha apenas 7 dias de férias por ano, não tinha FGTS e a jornada de trabalho era de 9 horas. O juiz julgou o pedido improcedente fundamentando a decisão no princípio da lei do local da prestação de serviços; logo, aplicação da lei brasileira no Brasil, e a japonesa no Japão, mesmo porque Juventino trabalhou mais tempo fora do que dentro do Brasil. Essa decisão foi acertada? Por quê? Fundamente. (Valor: 1,25) A decisão foi incorreta, pois o princípio da territorialidade invocado pelo juiz, foi relativizado pela Lei 7064/82 não se aplicando aos casos de transferência de empregados para trabalho no exterior. Corrobora tal entendimento o cancelamento da súmula 207 do TST. Em tais hipóteses, não é aplicável a lei do lugar da prestação de serviços e sim a lei mais benéfica, no caso, a brasileira, nos termos do art. 3º, II, da Lei 7.064/82. Espelho de correção 12. (OAB/FGV – VI Exame) João da Silva exercia o cargo de caixa executivo no Banco Estrela S.A., trabalhando 8 (oito) horas diárias, com intervalo para repouso e alimentação de 1 (uma) hora, de OAB XIV EXAME – 2ª FASE Direito Administrativo Aryanna Manfredini 21 segunda-feira a sexta-feira, e recebia gratificação de função de 1/3 (um terço) do salário do seu posto efetivo. Posteriormente, foi designado para a função de confiança de gerente do departamento de pessoal, recebendo gratificação de 50% (cinquenta por cento) do salário do cargo efetivo. Nesse período, a sua jornada era das 10h00 às 21h00, de segunda-feira a sexta-feira, com 1 (uma) hora de intervalo intrajornada. Diante dessa situação hipotética, e considerando que João da Silva, após 12 (doze) anos de exercício na função de gerente, foi revertido, sem justo motivo, para o seu cargo efetivo, com a supressão de sua gratificação de função, responda, de forma fundamentada, às seguintes indagações: a) Na função de caixa executivo, João ocupava cargo de confiança bancário? Ele prestava horas extraordinárias no exercício dessa função? (Valor: 0,5) João da Silva não ocupava cargo de confiança bancária, posto que não exercia função de direção, gerência, fiscalização, chefia ou equivalentes, muito menos outras funções de confiança previstas no artigo 224, § 2º, da CLT, apesar de receber gratificação de função de 1/3 do salário do seu posto efetivo. Conforme o posicionamento contido na Súmula nº 102, item VI, do C. TST, o caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, ela remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não às duas horas extraordinárias além da sexta. Logo, João realizava 02 (duas) horas-extras diárias (a sétima e oitava horas), porque lhe seria aplicável a jornada de trabalho reduzida de 06 (seis) horas prevista no artigo 224, caput, da CLT. b) Na função de gerente do departamento de pessoal, João prestava horas extraordinárias? (Valor: 0,4) OAB XIV EXAME – 2ª FASE Direito Administrativo Aryanna Manfredini 22 João da Silva, no exercício da função de gerente de departamento de pessoal, prestava 02 (duas) horas-extras diárias (nona e décima horas), pois exercia cargo de confiança bancário, nos termos do artigo 224, § 2º, da CLT. E, de acordo com o entendimento consubstanciado na Súmula nº 102, item IV, do C. TST, o bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava. O gerente de departamento de pessoal, ainda que receba gratificação de função igual ou superior a 40% do salário efetivo não está incluído no regramento do art.62, II, da CLT. c) Foi válida a reversão de João para o seu cargo efetivo? A gratificação de função poderia ter sido suprimida? (Valor: 0,35) Espera-se que o examinando identifique que a reversão de empregado ocupante de função de confiança para o cargo efetivo resta autorizada pela norma do parágrafo único do artigo 468 da CLT, estando assim contida no poder empregatício (jus variando). Todavia, a gratificação de função não poderia ter sido suprimida. Segundo a jurisprudência uniformizada no item I da Súmula nº 372 do C. TST, percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. OAB XIV EXAME – 2ª FASE Direito Administrativo Aryanna Manfredini 23 Espelho de correção
Compartilhar