Teoria geral do Processo Completo (Rached)

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Universidade Federal do Rio Grande do Sul – Teoria Geral do Processo 
 
 
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Resumo Teoria Geral do Processo – Prof Eduardo Scarparo 
Aluno: Rached da Silva Centeno 
 
PÁG 
2 Evolução histórica do processo 1 
5 Jurisdição 2 
12 Ação 3 
23 Defesa do réu 4 
27 Teoria da cognição 5 
30 Natureza do processo 6 
32 Pressupostos e requisitos do processo 7 
35 Direitos fundamentais do processo 8 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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TEORIA GERAL DO PROCESSO 
 
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PROCESSUAL 
1.1 PROCESSO ROMANO 
 No período histórico arcaico de Roma, ou ainda, nas fases políticas Monarquia e 
início da República, o processo romano era caracterizado pelo extremo formalismo 
processual. O processo estava, quanto à responsabilidade de condução, bipartido entre o 
Pretor, quem autorizada o início do processo, e o Iudex, responsável pelo julgamento. Outra 
característica marcante desse período, denominado ações da lei, é a oralidade do processo. 
 Com a expansão de Roma, entre a república e o império, ocorreu a 
impossibilidade de continuar com o formalismo exagerado no processo, visto que os povos 
conquistados, que eram submetidos à cultura romana, não se adaptavam ao modo 
complexo de resolver os litígios, marcando a segunda fase do processo romano – o 
Processo formulário. Verificou-se, então, a necessidade da criação de um método mais 
flexível para resolução dos litígios. Em cada território que Roma conquistava, era designado 
um Pretor responsável pela organização da jurisdição local e estabelecimento dos éditos. A 
seu cargo estava também a designação de um cidadão romano responsável pelos 
julgamentos, o Iudex. Este recebia do Pretor uma espécie de “manual” contendo o 
procedimento que deveria seguir para resolução das demandas. 
 Diversas vezes não havia norma prevista nos éditos que regulassem determinados 
casos. Diante dessa situação, o próprio Pretor dava a solução que achava mais justa, 
conforme achasse mais conveniente. Em decorrência dessa nova possibilidade de resolução, 
mais rápida e eficiente, o número de demandas aumentou drasticamente, assim como o 
número de normas criadas aleatoriamente pelo Pretor. Esse modo de resolução jurisdicional 
é denominado de “interdictus”. 
 No perídio do império, ocorre a concentração do poder nas mãos dos príncipes, 
inconciliável com o modelo processual descentralizado, a cargo de responsáveis locais. O 
estado, então, avoca para si o monopólio da jurisdição, criando uma espécie de 
“codificação”, o édito perpétuo, consolidação dos principais éditos e responsável por 
uniformizar o direito de modo geral a todo território. 
 O que antes poderia ser considerado como modelo common Law, direito 
costumeiro, baseado nas decisões judiciais, passa a ser estritamente vinculado à lei, sendo 
esta sua fonte principal, caracterizando o Civil Law. Nesse contexto, surge a possibilidade da 
apelação ou recurso das decisões proferidas em primeiro grau. É o período da cognição 
extraordinária (cognitio extraordinem) 
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1.2 FASES METODOLÓGICAS 
 A evolução histórica do direito processual pode ser divida, didaticamente, em 
quatro fases, sucessivas gradualmente: praxismo, processualismo, instrumentalismo e 
formalismo-valorativo. A principal diferença entre as três primeiras fases é o tipo de relação 
entre o direito material e o direito processual, isto é, sua confusão, separação ou relação 
circular, respectivamente. 
 Na primeira fase, o praxismo, não há distinção entre o direito substantivo e o 
processo. O processo não é estudado como ramo autônomo, como ciência, logo não possui 
rigor técnico. Característica marcante desse período é a isonomia do processo, pois a 
relação entre os todos os sujeitos do processo é de igualdade (autor – juiz – réu). 
 Com os primeiros passos da ciência, o desenvolvimento dos primeiros métodos 
científicos, ligados, principalmente, à física e à matemática, surge a noção da busca por 
verdades e por precisão em todos os campos do conhecimento. Nesse período, dois autores 
destacam-se ao trazerem para o mundo do conhecimento métodos que, sobretudo, tinham 
como objetivo a busca pela certeza. Descartes, afastando sujeito e objeto do conhecimento, 
elabora o “discurso do método” (1637), segundo o qual tudo aquilo que pode gerar dúvidas 
deve ser rejeitado pelo filósofo (em qualquer campo do conhecimento). Pierre de la Rameé 
elabora o método da hierarquização do conhecimento em níveis, onde deve-se partir do 
elemento mais abstrato para um menos abstrato e assim sucessivamente, através de 
subdivisões. Deve-se, portanto, partir do princípio mais abrangente e abstrato para um 
princípio menos abrangente e mais específico, até que se chegue às regras concretas, 
estabelecendo uma ramificação do conhecimento. No direito, o juiz é o encarregado de 
fazer esse encadeamento. 
Processo 
Romano 
Ações da lei 
Formalismo extremo 
Oralidade no processo 
Processo 
formulário 
Processo Mais flexível 
Processo descentralizado 
Cognição 
extraordinária 
Concentração poderes - Príncipes 
Estado - monopólio jurisdição 
Possibilidade de recurso 
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 Mas foi com o autor Oskar von Bülow (1868), através do questionamento sobre a 
relação entre as partes, diferenciando a relação puramente material – credor x devedor – da 
relação processual autor – juiz – réu, reconhecendo em cada uma atributos próprios, que o 
direito processual entra em nova fase, o processualismo. Sua obra “Teoria dos pressupostos 
processuais e das exceções dilatórias” é considerada a primeira obra científica acerca do 
direito processual, passando esse a ser considerado como ramo autônomo, extinguindo a 
confusão, até então existente, entre direito material e processual. Destaca-se o caráter 
meramente idealizado das normas processuais. 
 Com o passar do tempo, percebeu-se que o direito processual possuía uma 
função ou finalidade e que a mera idealização (no plano das ideias) não era suficiente. O 
processo só se justifica se o direito material está sendo realizado (fase do 
instrumentalismo). Ocorre uma reaproximação do direito material e processual, onde 
ganha destaque a importância da efetividade das normas processuais na concretização da 
idealização material. Diz-se “reaproximação”, pois, ao contrário da fase do praxismo, não há 
confusão entre ambos os ramos, os quais continuam dotados de autonomia, contudo em 
uma relação circular, onde um fornece para o outro os elementos necessários para que se 
obtenha, na prática, os resultados almejados. 
 Marcando nova evolução do direito processual, a fase do formalismo-valorativo 
destaca que o direito processual não é mera técnica, mero instrumento, pois possui valor em 
si mesmo. Isso significa dizer que é possível estabelecer atributos que caracterizam o 
processo como “bom” ou “ruim” (valorativo). Como exemplo desses atributos, podemos 
citar que um processo bom é um processo seguro, célere, democrático e efetivo. As fontes 
dos valores que o processo deve conter é a constituição, norma máxima do ordenamento 
jurídico. Contudo, não basta que saber como deve ser um processo ideal, é necessário 
estabelecer normas que, na prática, serão capazes de efetivar esses valores, ou seja, que 
tornem realmente o processo seguro, célere, efetivo e democrático (formalismo). Através 
da ponderação dos valores, é possíveldeterminar e estabelecer a melhor norma (que abarca 
maior número de valores). Portanto, são caraterísticas do formalismo-valorativo: A) 
Aproximação do processo com a constituição; B) Carga valorativa das normas processuais; C) 
Ponderação de valores. 
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2. JURISDIÇÃO 
 
2.1 Teorias clássicas: Chiovenda x Carnelutti x Allorio 
Os três juristas elaboram teorias que tentam explicar o que é a jurisdição, qual a sua função 
e quais suas características/elementos. 
2.1.1 Características comuns 
Como características comuns entre as teorias dos três autores, podemos citar: 
 Busca pela certeza: A decisão jurisdicional deve ser proferida após processo de 
cognição exauriente, ou seja, depois de aprofundado exame dos diversos elementos 
que compõem o processo (ex.: provas, alegações, fatos, legislação), eliminando toda 
e qualquer dúvida que possa prejudicar a certeza de uma decisão justa. É essa 
“certeza” que justifica a atuação do estado sob a autonomia privada. 
 Base em ideais Liberais: Ambas as teorias citadas demonstram enorme apego à lei 
como mecanismo de coibir a atuação arbitrária do estado (combate ao absolutismo), 
FASES 
DIREITO 
PROCESSUAL 
PRAXISMO 
DIREITO MATERIAL = DIREITO PROCESSUAL 
DIREITO PROCESSUAL NÃO CIENTÍFICO, SEM RIGOR 
TÉCNICO 
PROCESSUALISMO 
OSKAR BüLOW 
AUTONOMIA DO DIREITO PROCESSUAL (SEPARAÇÃO) 
IDEALIZAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL 
INSTRUMENTALISMO 
DIREITO PROCESSUAL NÃO VISTO COMO MERA 
IDEALIZAÇÃO 
RELAÇÃO CIRCULAR ENTRE DIREITO MATERIAL E 
PROCESSUAL 
DIREITO PROCESSUAL COMO INSTRUMENTO DE 
REALIZAÇÃO DO DIREITO MATERIAL 
FORMALISMO-
VALORATIVO 
CARGA VALORATIVA DAS NORMAS PROCESSUAIS 
DIREITO PROCESSUAL POSSUI VALOR EM SI 
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considerando a atividade jurisdicional como uma função intelectual de mera 
aplicação do direito idealizado previamente. 
 Modelo privatista: Pensado para resolver litígios entre privados. Voltado para o 
direito privado, o que exclui, por exemplo, as relações jurídicas penais. 
 Enquadram-se na fase do Processualismo na história do direito processual, cuja 
marca principal é a idealização do processo, distanciando-se da aplicação prática. 
2.1.2 Chiovenda: A jurisdição busca realizar a declaração da vontade concreta da lei, ou 
seja, realizar o direito idealizado. Separa, radicalmente, a função legislativa da função 
judicial, afirmando que há "incompatibilidade psicológica entre a tarefa de legislar e a de 
atuar a lei". Assevera que a lei possui apenas uma única vontade (unívoca), cabendo ao juiz 
declará-la e impô-la aos sujeitos. Os juízes não criam o direito, apenas alegam a vontade da 
lei, já que o dever maior é “afirmar e atuar a vontade da lei que considerarem existente ao 
caso concreto, dados os fatos que eles julguem disponíveis.” A atividade jurisdicional, para 
Chiovenda, é uma atividade substitutiva da vontade privada, isto é, substitui direito das 
partes de agir, uma em relação a outra, pelo direito de exigir uma atuação estatal imparcial. 
Nas palavras do próprio autor, “pode-se definir a jurisdição como a função do Estado que 
tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela 
atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares, já no afirmar a existência da 
vontade da lei, já no torná-la, praticamente efetiva". 
 Juiz apenas declara a vontade da lei, não cria o direito. 
 A lei possui apenas uma vontade. (unívoca) 
 Substitutividade: O estado substitui a vontade das partes na resolução da lide. 
Cabe ressaltar as características já mencionadas no tópico anterior: A busca pela certeza, 
uma teoria baseada em ideais liberais e de cunho privatista. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Atividade legislativa LEI 
VONTADE DA LEI: 
O DEVEDOR DEVE 
PAGAR A DÍVIDA 
Juiz 
Réu Autor 
Acusa o réu de pagamento de 
dívida pendente e consegue 
provar plenamente a acusação. 
Declara a 
vontade da lei, 
determinando 
o pagamento 
da dívida. 
Cognição 
Exauriente 
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2.1.3 Carnelutti: A função da jurisdição não é a mera declaração da vontade da lei, mas 
estabelecer a justa composição da lide. Esta, para Carnelutti, significa “um conflito 
(intersubjetivo) de interesses, qualificado por uma pretensão resistida. O conflito de 
interesses é seu elemento material, a pretensão e a resistência é seu elemento formal.” Em 
outras palavras, lide é uma prestação resistida. Pretensão é o direito de exigir uma ação de 
direito material. Resistida significa que teve a sua exigência negada. Há lide, portanto, 
quando surge um conflito de interesses por conta de uma pretensão não atendida. 
A expressão “justa composição” significa a resolução da lide, de modo fundamentado na lei, 
pelo juiz, isto é, uma sentença em favor de uma das partes e em desfavor da outra. O juiz 
aplica a norma abstrata e define a norma concreta, que nada mais é do que a concretização 
da primeira. A justa composição da lide se dá com o estabelecimento da norma concreta. 
Assim como Chiovenda, atribui à jurisdição a busca pela certeza na resolução do litígio, 
estabelece a separação entre o mundo ideal (conhecimento) e o mundo dos fatos, com 
concepções liberais, concebendo um modelo privatista. Contudo, difere do mesmo ao 
conferir à jurisdição uma função criativa, isto é, a passagem da norma abstrata para norma 
concreta. 
Por fim, na definição de Carnelutti: “só existiria um comando completo, com referência a 
determinado caso concreto (lide), no momento em que é dada a sentença a respeito: 
(criação da norma concreta) o escopo do processo seria, então, a justa composição da lide, 
ou seja, o estabelecimento da norma de direito material que disciplina o caso, dando razão a 
uma das partes”. 
 Jurisdição não é mera declaração da lei 
 Função criativa ( NA  NC) 
 Justacomposição da lide: Resolução do litígio com fundamento na lei (certeza) 
o Lide: Tem como requisito a pretensão resistida. Para o estabelecimento da 
lide exige-se o conflito de interesses. 
 Essa concepção de Carnelluti é usada como argumento pela teoria clássica ou 
administrativa, quando afirma que a jurisdição voluntária não possui lide, logo não é 
atividade jurisdicional (ponto 2.5.1) 
 
 
 
 
 
 
A 
B 
CONFLITO LIDE 
JUIZ 
Atividade legislativa NORMA ABSTRATA 
NORMA CONCRETA 
FUNÇÃO CRIATIVA 
DECIDE EM FAVOR DE UMA DAS PARTES 
JUSTA COMPOSIÇÃO DA LIDE 
REQUISITO PARA JURISDIÇÃO 
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2.1.4 Allorio: Jurisdição é a capacidade de produzir coisa julgada. Essa característica é 
exclusiva da atividade jurisdicional. Tanto o administrador quanto o julgador aplicam a lei, 
no entanto, só o segundo é capaz de produzir coisa julgada – decisão final insuscetível de 
discussão posterior. Para Allorio, um ato só pode ser considerado jurisdicional se for apto à 
produção de coisa julgada. Esse conceito de jurisdição exclui do rol de atividades 
jurisdicionais, por exemplo, a jurisdição voluntária, vista sob a perspectiva clássica. Sua 
teoria, assim como a de Carnelutti e a de Chiovenda, é voltada para resolução das demandas 
de direito privado, com decisão fundamentada (certeza). 
 
 Jurisdição  Produz coisa julgada. Se não produz coisa julgada, não é jurisdição. 
 
2.2 Teorias modernas: Michelli – E. Couture – E.T. Liebman 
2.2.1 Michelli:Assim como Allorio, busca explicar a jurisdição atribuindo-lhe uma 
característica determinante. Não obstante, contrapõe o mencionado autor, afirmando que 
algumas atividades jurisdicionais não produzem coisa julgada. O que determina se dada 
atividade é ou não jurisdicional é a imparcialidade do julgador, o qual deve ser um terceiro 
imparcial, ou seja, sem interesse na lide. 
A teoria de Michelli é errônea, já que certas atividades, ainda que exercidas por um julgador 
imparcial, não são jurisdicionais. Exemplificando a falha: Se o juiz é credor do autor – tem 
direito a receber uma prestação (uma dívida) – e ninguém alega essa situação, o processo irá 
ter seguimento normalmente, produzindo coisa julgada. Assim como uma atividade 
jurisdicional pode ser exercida por terceiro parcial (exemplo do juiz credor), um terceiro 
imparcial pode exercer atividade não jurisdicional, como: Membros de bancas de trabalhos 
de conclusão de curso (TCC), que fazem julgamento de forma imparcial, contudo, não 
exercem atividade jurisdicional. 
 Jurisdição  Julgamento por terceiro imparcial. Se o julgador não é um terceiro 
imparcial, não é jurisdição. 
 
2.2.2 E. Couture: Segue a linha de pensamento de Allorio ao mencionar como característica 
determinante da jurisdição a coisa julgada. Para entender a sua teoria faz-se mister 
distinguir o aspecto formal da jurisdição, que diz respeito ao seu modo de exteriorização, do 
aspecto material, que faz alusão à necessidade de dirimir conflitos e por consequência à 
prestação de uma tutela jurisdicional. Para Couture1, “tanto a ideia de jurisdição como a 
ideia de processo, são ideias essencialmente teleológicas e que jurisdição por jurisdição não 
existe, somente existe como meio de lograr um fim”. Logo, a jurisdição existe tão somente 
 
1
 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. 2.ed. Buenos Aires: Depalma, 1981, p.42-3. 
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para alcançar uma finalidade, que se encontra em seu aspecto material, a tutela 
jurisdicional. Essa tutela ou proteção pode ser: declaratória, quando elimina incertezas, 
constitutiva, quando modifica uma relação jurídica, e condenatória quando determina uma 
ação a ser realizada. Assim, a jurisdição existe para proteção de direitos, mantendo a ordem, 
a paz e a segurança jurídica, através da produção de coisa julgada, ou seja, tornando a tutela 
desses direitos indiscutível. 
No aspecto formal, cabe destaque a ressalva que o juiz não é mero intérprete da lei, não 
cumpre a mera execução de um silogismo, pois mantém atualizados os valores do direito 
diante do caso concreto. 
2.2.3 Enrico Tullio Liebman: Ao contrário de Couture, Liebman não trata da jurisdição 
apenas no âmbito do conhecimento, mas, essencialmente, na execução. A jurisdição serve à 
sentença e sua execução por meio da atividade interpretativa, que tem por função a de 
complementação da lei, já que a atividade legislativa não se realiza sozinha. Em um primeiro 
momento o juiz enuncia a regra destinada a regular o caso concreto e, na sequência do 
processo, é responsável pela efetivação de sua decisão. A jurisdição, portanto, formula 
(atividade interpretativa) e aplica a regra concreta. 
 
2.3 Características e princípios da Jurisdição 
2.3.1 Características da jurisdição 
 Unidade: É única, pois, em um estado soberano, só há uma jurisdição. Contudo é 
fracionável entre diversos órgãos com respectivas competências. 
 Imparcialidade: Sendo a jurisdição uma técnica de resolução de conflitos por 
heterocomposição (partes – juiz), é imprescindível que, para uma decisão justa, o terceiro 
julgador não tenha interesses na lide. Contudo, não se confundem imparcialidade e 
neutralidade. O juiz não é neutro em suas decisões, uma vez que possui princípios, valores e 
visões de mundo, que certamente influenciarão seu julgamento. Enquanto ser imparcial 
significa não ter interesses, a neutralidade pressupõe ausência de preconcepções. Aquela é 
indispensável e esta impossível. 
 Substitutividade: A jurisdição é atividade secundária, porquanto visa resolução de litígios 
quando as próprias partes não o possam fazer entre si. O estado substitui, com sua 
atividade, a vontade das partes envolvidas no conflito, quando não há aplicação 
espontânea da lei. Se A causa dano a B, o segundo quer ser indenizado e o primeiro não 
quer indenizar. A jurisdição, diante do conflito, irá substituir a autonomia de A e de B e 
declarar se deve ou não indenizar e, se for o caso, quanto deve ser essa indenização. 
 Instrumentalidade: Tem como escopo a realização do direito. É um mecanismo para 
dirimir conflitos. 
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 Criatividade: O órgão jurisdicional não faz mera aplicação da vontade da lei, como 
supunha Chiovenda, ou seja, a atividade jurisdicional não é passiva e sim ativa. Toda decisão 
pressupõe duas alternativas, a decisão não se confunde com nenhuma delas. “Trata-se de 
norma jurídica criada diante do caso concreto, mas não uma norma individual que regula o 
caso concreto, que, por indução, pode passar a funcionar como regra geral, a ser invocada 
como precedente judicial em outras situações.”2 
 
 Coercitividade: É imperativa, obrigatória, quanto aos seus efeitos. 
 Irrevisiobilionalidade externa: As decisões jurisdicionais não podem ser objeto de revisão 
por outro poder. 
 Aptidão para produção de coisa julgada ou definitividade: Possui capacidade de tornar 
indiscutível determinada matéria. 
2.3.2 Princípios da jurisdição 
 Juiz natural: Relacionado com a característica da imparcialidade da jurisdição. Decorre da 
previsão constitucional de vedação ao juízo ou tribunal de exceção (Art 5º,XXXVII). A 
determinação do juiz competente deve seguir critérios impessoais, objetivos e pré-
estabelecidos. 
 Investidura: A jurisdição deve ser exercida por alguém legalmente investido. (Ex.: 
Concurso público, preenchimento requisitos) 
 Aderência ou territorialidade: A jurisdição manifesta-se apenas em dado território 
soberano. A territorialidade diz respeito ao lugar onde será proferia a decisão e não onde 
surtirão seus efeitos 
 Indelegabilidade: O ato de delegar a jurisdição violaria o princípio do juiz natural. O juiz 
não pode delegar (transferir) suas funções ou competências a outra pessoa ou poder estatal. 
 Inevitabildade: Relacionado à característica de coercitividade da jurisdição. A decisão 
jurisdicional impõe-se às partes de modo imperativo. 
 Indeclinabilidade ou inafastabilidade: CF, art 5º ,XXXV, “a lei não excluirá da apreciação 
do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” - “ Não se excluirá da apreciação jurisdicional 
ameaça ou lesão a direito” (art 3º CPC), “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de 
acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” (Art 4º, DL 4657/42). 
Trata do direito de acesso à justiça e de ter sua pretensão apreciada. 
 Inércia: Não é princípio absoluto. Como regra, as partes devem provocar a atuação 
estatal, porém, há situações em que o juiz pode tomar a iniciativa do processo de ofício. 
 
2
 DIDIER JR., Fredie Curso de direito processual civil. Vol.1. 2015, p.159. 
 
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2.4 Alguns aspectos atuais acerca da jurisdição 
 Muito embora as teorias clássicas da jurisdição preconizassem que a decisão jurisdicional 
deveria buscar a certeza e que essa seria sua característica intrínseca,atualmente, esse 
aspecto torna-se irrelevante ao determinar se uma atividade é ou não jurisdicional. Em 
outras palavras, a jurisdição existe independente do grau de certeza que contenha a decisão 
proferida, admitindo-se, inclusive, decisões proferidas com verossimilhança. 
 A jurisdição não é tão somente aquilo que não pode ser revisado. Por exemplo, o juiz que 
profere uma decisão e posteriormente reconhece seu erro, em ambos os casos, exerceu 
atividade jurisdicional. 
 Grande parte da doutrina, ao conceituar jurisdição, apenas elenca suas características, 
sendo muitas destas relacionadas às elencadas pelas teorias clássicas, como a 
substitutividade (Chiovenda) e a imparcialidade (Michelli). Sob outro aspecto a jurisdição 
pode ser brevemente conceituada como: a aplicação do direito, diante do caso concreto, 
feita pelo estado no uso de seus poderes de criação e efetivação do direito, perante a 
participação das partes. 
2.5 Jurisdição voluntária 
O conceito de jurisdição voluntária pode ser dado sob duas perspectivas: 
2.5.1 Teoria Clássica ou administrativa: É a doutrina majoritária. Considera a jurisdição 
voluntária como mera administração pública de interesses privados e não como atividade 
jurisdicional, visto que não possui: 
 Lide  Não há conflito de interesses 
 Substitutividade  O estado decide na mesma direção que as partes desejam 
 Partes  E sim interessados 
 Ação nem Processo  E sim procedimento 
 Coisa julgada  E sim mera administração de direitos 
Para essa teoria, na jurisdição voluntária, também chamada de graciosa ou administrativa, 
“não há lide nem partes, mas apenas um negócio jurídico-processual envolvendo o juiz e os 
interessados. (...) A função do juiz é, portanto, equivalente ou assemelhada à do tabelião, ou 
seja, a eficácia do negócio jurídico depende da intervenção pública do magistrado.”3 O juiz 
apenas atribui a eficácia necessária ao ato praticado pelos privados. 
2.5.2 Teoria Moderna ou revisionista: Concebe a jurisdição voluntária como atividade 
jurisdicional. São argumentos para tanto: 
 Inicialmente não há lide. Mas os casos de jurisdição voluntária são potencialmente 
conflituosos, isto é, nem sempre o processo terá início, meio e fim sem que ocorra 
 
3
 THEODORO JR, Humberto. Curso de direito processual civil. 55ª .ed.,2014 
 Universidade Federal do Rio Grande do Sul – Teoria Geral do Processo 
 
 
12 
conflito de interesses. (Como exemplo: Conflito de interesses entre o pai e filho nos 
casos de emancipação). 
 A jurisdição voluntária também produz coisa julgada. A decisão em âmbito de 
jurisdição voluntária não fica a mercê de revisão por outra função estatal. 
 Ainda que considerado administrativo, há processo. E se há processo há ação. 
 Há partes. Pois parte em sentido substancial (parte do litígio) e parte processual 
(sujeito parcial da relação processual) não se confundem. 
 Para Daniel Mitidiero, “a jurisdição voluntária, que no conceito tradicional de 
jurisdição não se identificava com a mesma, sendo considerada mera administração 
pública de interesses privados, possui natureza jurisdicional, não diferindo da jurisdição 
contenciosa senão pela ausência de conflito entre as partes. A doutrina contemporânea 
tende a confluir no entendimento de que a jurisdição voluntária apresenta-se como 
autêntica função jurisdicional.”4 Cabe destacar que a “ausência de conflitos” mencionada 
é “inicial”, já que as partes são potencialmente conflituosas. Quanto ao termo “confluir”, 
significa que a doutrina contemporânea dirige-se ao novo entendimento, de que a 
jurisdição voluntária é atividade jurisdicional, entretanto, a doutrina revisionista ainda é 
minoritária. 
2.5.3 Características da jurisdição voluntária 
 Independente de controvérsias doutrinárias, a jurisdição atribui eficácia a determinados 
atos, que não teriam o mesmo resultado sem essa atribuição, a exemplo da emancipação 
judicial, da expedição de alvará e da homologação de autocomposição. 
 No capítulo XV do CPC, que trata dos procedimentos de jurisdição voluntária, o artigo 
723, parágrafo único, destaca que “O juiz não é obrigado a observar critério de legalidade 
estrita, podendo adotar em cada caso a solução que considerar mais conveniente ou 
oportuna”, demonstrando o princípio inquisitório da jurisdição voluntária, isto é, atribuindo 
maior liberdade de atuação para o julgador nesses procedimentos. 
3. AÇÃO 
3.1 O que é ação? O termo pode ser compreendido como exercício do direito de ação. É o 
direito material em movimento. Fato gerador do processo, ato jurídico que provoca a 
jurisdição, que por sua vez, será exercido por meio do processo. É considerada pela doutrina 
majoritária como um direito público abstrato subjetivo, ou seja, de exigir do estado uma 
tutela jurisdicional. 
 
 
 
4
 MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro, 2005, p. 
84. 
 Universidade Federal do Rio Grande do Sul – Teoria Geral do Processo 
 
 
13 
3.2 Teorias da ação 
3.2.1 Teoria civilista ou imanentista (Savigny): Na época em que essa teoria exercia grande 
influência, não se concebia o processo como algo autônomo em relação ao direito material. 
A ação seria o mero ato de buscar em juízo a reparação ao direito violado. Logo, não há ação 
sem direito material e vice-versa, pois a ação segue a natureza do direito. 
3.2.2 Windscheid x Muther: Debatem sobre a natureza da ação: (séc XIX) 
 Windscheid  A ação é pretensão dirigida contra o réu. Violado o direito, nasce para 
o seu titular a pretensão. A ação é um direito que deriva do direito material. 
Distingue, portanto, direito lesado e ação. 
 Muther  A ação é o direito público de demandar contra o estado (Klage). Tanto o 
direito de exigir do estado quanto daquele que praticou a lesão são de natureza 
pública. 
 Consequências da discussão: Windscheid admite a existência de um direito dirigido 
contra o estado e o outro contra quem violou o direito, contudo, o primeiro tem 
natureza pública e o outro privada. As duas teorias acabaram por completar-se e, 
sobretudo, marcam a separação teórica entre direito material e ação. 
 
3.2.3 Teorias da ação como direito autônomo 
3.2.3.1 Teorias concretistas – (teorias concretas da ação) 
Consideram a ação como direito subjetivo público, independente do direito material, mas 
que possui este como pressuposto. (Direito subjetivo é o direito que pode ser exigido de 
alguém) (Público porque é exigível do estado) 
 Adolf Wach  A ação é uma pretensão à concessão de uma tutela jurisdicional. 
Dirige-se contra o estado. O direito de ação só existe diante de uma sentença 
favorável. 
 Chiovenda  A ação é um direito potestativo cujo sujeito passivo é o réu e não o 
estado. Esse direito potestativo busca um efeito jurídico favorável ao autor e 
atribuição do ônus a outra parte. 
 
o Crítica: Não explicam casos em que ação é improcedente, ou seja, cuja 
justificativa é ausência de direito material. 
3.2.3.2 Teorias abstrativistas – (teorias abstratas da ação) 
Consideram a ação como direito subjetivo público, autônomo e que NÃO pressupõe uma 
sentença favorável. 
 Universidade Federal do Rio Grande do Sul – Teoria Geral do Processo 
 
 
14 
 Degenkolb  A existência de direito material é irrelevante para propositura da 
ação. Se o estado proibiu a autotutela, deve abrir espaço para resolução dos litígios. 
Afirma que há um requisito para exercer o direito de ação: BOA-FÉ 
 PLÓSZ  Concorda com Degenklob quanto à irrelevânciada existência do direito 
material, todavia, descarta o requisito da boa-fé. TODOS têm o direito de ir a juízo 
 
o Crítica: Abrem espaço para que causas irrelevantes e fúteis sejam levadas ao 
judiciário, o que tomaria espaço de casos mais importantes. 
3.2.3.3 Teoria abstrata eclética– (teorias abstratas da ação) 
 Liebman  A ação independe do direito material, porém algumas condições 
precisam ser preenchidas (LIPO  Legitimidade, interesse de agir e possibilidade 
jurídica). Ter ação é ter direito a um julgamento de mérito, que é o que resolve o 
objeto litigioso, a lide, de modo favorável ou desfavorável. É teoria abstrata pois não 
requer existência, in concreto, de direito material e condicionada porquanto exige 
condições mínimas para o exercício da ação. Liebman, já em 1973, excluiu do rol das 
condições da ação a possibilidade jurídica do pedido. 
 
o Condições da ação: 
 Legitimidade  (diferente de legitimação) A legitimidade é verificada 
diante do que é discutido. É o poder conferido a alguém para atuar no 
contraditório e discutir determinada questão. 
 Ilegitimidade ativa. (ex.) Cobrar dívida sem ser o verdadeiro 
credor 
 Ilegitimidade passiva (ex.) Acusado de empréstimo que não fez. 
 Interesse de agir  Dois elementos: 
 Utilidade: A ação é útil quando a tutela jurisdicional pode 
trazer alguma utilidade do ponto de vista prático. 
 Necessidade: A ação é necessária quando o autor não 
conseguiria a pretensão sem entrar em juízo. 
 Possibilidade jurídica  Quando não se encontra vedação no 
ordenamento jurídico. (ex.: (impossibilidade) Ir a juízo solicitar a 
escravização de alguém) 
 
 Teoria da asserção  "Deve o juiz raciocinar admitindo, provisoriamente, e por 
hipótese, que todas as afirmações do autor são verdadeiras, para que se possa 
verificar se estão presentes as condições da ação"5 Em um primeiro momento, o juiz 
não deve analisar as condições da ação buscando a correspondência entre as 
alegações na petição inicial e a realidade. 
 
5
 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 8• ed. 2002. Vol, p. 127 
 Universidade Federal do Rio Grande do Sul – Teoria Geral do Processo 
 
 
15 
o Se “teoricamente” o autor preenche todas as condições  haverá exame de 
mérito. 
o Se mesmo teoricamente o autor não preenche todas as condições  
Indeferimento da petição inicial sem exame de mérito. 
 Em qualquer caso, o que importa para admissão da ação são as 
alegações do autor, ainda que falsas. O réu é quem deve alegar a falta 
de alguma condição. 
Paulo faz um empréstimo para Maria, que não o paga dentro do prazo previsto. Paulo 
sabendo que Maria tem uma irmã mais afortunada, Mariana, resolve ir contra esta a juízo, 
indicando na petição inicial que fez empréstimo para Mariana e a indica como réu. O Juiz 
deve acolher a inicial, pois deve considerar como verdadeiras as alegações do autor. 
Se, todavia, Paulo relatasse na petição que emprestou dinheiro para Maria, mas por motivos 
financeiros quer demandar Mariana, o juiz não poderia acolher a ação, devendo extingui-la 
por ilegitimidade passiva. 
3.3 Carência de ação 
 Carência de ação é a falta de qualquer dos seus pressupostos de existência processual. 
Não diz respeito aos elementos da ação (PPC – Partes, pedido e causa de pedir). 
O juiz deverá determinar carência de ação quando ausentes as condições: 
 CPC/73: Legitimidade, Interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido. 
 CPC/15: Legitimidade e interesse de agir. 
Com o novo código processual civil, a possibilidade jurídica do pedido torna-se irrelevante 
em relação à existência da ação, ou seja, ainda que o juiz perceba que o pedido não poderá 
ser atendido por conta de vedação no ordenamento, estará impossibilitado decretar 
carência de ação por esse motivo. 
 A possibilidade jurídica do pedido será avaliada no exame de mérito e, se ausente, será 
causa para improcedência do pedido. 
Exemplos: 
 Ilegitimidade passiva: 
o “A União não é destinatária do produto do salário-educação, exercendo mera 
função de arrecadação e fiscalização da contribuição social, sendo, portanto, 
parte ilegítima para responder pela legalidade da cobrança do referido 
tributo. Agravo regimental desprovido.” STJ - AgRg nos EDcl no AREsp: 172540 
RS 2012/0088473-6. (Indicação do réu) 
o A deve para B, porém B entra em juízo demandando C (ilegitimidade passiva 
de C) 
 Universidade Federal do Rio Grande do Sul – Teoria Geral do Processo 
 
 
16 
 Ilegitimidade ativa: 
o “O Ministério Público Federal não possui legitimidade ativa para propor ação 
civil pública com o objetivo de manter aposentadorias e pensões de um grupo 
específico de servidores públicos, diante da divisibilidade e disponibilidade do 
bem jurídico tutelado. II - Recurso especial improvido.” STJ - REsp: 1178660 
MG 2009/0132301-0, 
o A deve para B, porém C, amigo de B, entre em juízo cobrando a dívida de A. 
(Ilegitimidade ativa de C) 
 Falta de interesse de agir: 
o “A absolvição do impetrante afasta seu interesse de agir no tocante a 
mandado de segurança que pretendia a admissão de diligência tendente a 
demonstrar sua inocência. 2. Recurso ordinário em mandado de segurança 
prejudicado e não conhecido.” STJ - RMS: 33955 DF 2011/0063349-3 
 
 (Essa ação não apresenta nem Utilidade – não terá efeitos práticos - nem 
necessidade – O autor não precisa da tutela para alcançar a pretensão, 
porquanto já fora absolvido, logo teve declarada sua inocência). 
 
o “ (...)o Tribunal de origem examinou a prova dos autos para concluir que não 
houve pretensão resistida e extinguir o processo sem resolução do mérito 
por ausência de interesse de agir. Alterar tal fundamento é inviável em 
recurso especial ante o óbice da referida súmula. 3. Agravo regimental a que 
se nega provimento. REsp: 1324848 RS 2012/0106722-4. 
 
 (Pretensão resistida é pressuposto para o interesse agir. Se não há 
resistência da parte demandada em relação à prestação exigida, em regra, 
não há motivos para uma tutela jurisdicional, pois carece de necessidade, 
embora tenha utilidade). 
 
 Impossibilidade jurídica do pedido  (Apenas no CPC 1973) 
o “Não há falar em impossibilidade jurídica do pedido, porquanto inexiste 
vedação no ordenamento jurídico quanto ao pleito formulado pelas 
Reclamantes na petição inicial, qual seja, reconhecimento de vínculo de 
emprego com as tomadoras de serviços.” TST - RR: 16002420095030134 
1600-24.2009.5.03.0134, (É impossível o pedido que encontra vedação no 
ordenamento jurídico). 
Cabe lembrar que a analise das condições da ação deve levar em consideração a teoria da 
asserção. 
 
 Universidade Federal do Rio Grande do Sul – Teoria Geral do Processo 
 
 
17 
3.4 Elementos da ação 
 
 
 
3.4.1 Partes 
 A primeira coisa a ser diferenciada é o conceito de parte material e parte processual. A 
primeira, material, é irrelevante para o processo, a exemplo da relação entre credor e 
devedor, que diz respeito, inicialmente, apenas a direito material. Já as partes processuais 
são as que demandam em juízo, seja aquele que pede (autor) ou aquele quem tem contra si 
um pedido (réu). “Parte processual é aquela que está em uma relação jurídica processual, 
faz parte do contraditório, assumindo qualquer das situações jurídicas processuais, atuando 
com parcialidade e podendo sofrer alguma consequência com a decisão.”6 Enquanto não 
houver demanda em juízo, serão partes materiais. 
 Feita essa distinção inicial, é importante frisar que o autor não precisa ser, in concreto, 
titularde direito material, já que pode alegar o ser, falsamente, constituindo-se em parte 
ilegítima. Mesmo não possuindo legitimidade, o autor é parte. Para ser parte legítima, 
basta que se tenha autorização para estar em juízo. 
 A legitimidade divide-se em ordinária e extraordinária. Na primeira, o legitimado busca 
em seu nome direito próprio. Na segunda, demanda em nome próprio direito alheio, como 
em uma ação onde o Ministério Público representa um direito coletivo violado (ex.: ar puro), 
ou seja, busca em seu nome o direito de outrem (coletividade). 
 L. Ordinária: O titular do direito é o titular do poder de conduzir o processo. 
 L. Extraodinária: O titular do direito não é o mesmo titular do poder de conduzir o 
processo. 
 A legitimidade extraordinária depende de autorização legal (Art 18 CPC). 
Por fim, alguém pode ser parte: A) Demandando; B) Sendo demandado; C) Como substituto 
– intervindo no direito de terceiros. 
3.4.2 Causa de pedir 
A causa de pedir é a razão ou motivação da ação. Constituem a causa de pedir: A) Causa de 
pedir próxima(CPP) ; B) Causa de pedir remota (CPR). 
 
 
6
 DIDIER JR., Fredie Curso de direito processual civil. Vol.1. 2015, p.287 
 
P artes P edido C ausa de pedir 
QUEM? O QUE? POR QUÊ? 
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18 
A CPP é o dispositivo legal que permite a entrada em juízo. Se não existisse tal lei, não 
haveria o que recorrer. (Para lembrar: O jurista deve ter sempre Próximo de si a lei). 
A CPR é constituída por um ou mais fatos que fundamentam a incidência da causa de pedir 
próxima (previsão de norma jurídica). Divide-se em ativa, causa constitutiva do direito, e 
passiva, que impulsiona a ação. 
 
Exemplificando: João empresa R$ 500,00 para Paulo, com prazo de 30 dias para pagamento. 
Transcorrem 31 dias e João não recebe o dinheiro de Paulo, logo decide entrar com uma 
ação contra o devedor. 
CPP  Lei x/99, Art Y  Transcorrido o prazo de dívida, fica o devedor obrigado ao 
pagamento, sob pena de multa diária estabelecida pelo juiz. 
CPR Ativa  Emprestei 500 reais a Paulo 
CRP Passiva  Paulo não me pagou. Acabou o prazo para pagamento da dívida. 
 
 
 
 
 
Duas teorias tratam da causa de pedir: 
 Teoria da individualização: A causa de pedir deve conter a CPP e a CPRPassiva, sendo 
irrelevante a CPRA. São irrelevantes as causas constitutivas do direito, interessam 
apenas a norma e a relação jurídica. 
 Teoria da substanciação: A causa de pedir deve conter a CPP, a CPRPassiva e a 
CPRAtiva. São relevantes tanto a norma quanto a relação jurídica e os fatos/causa 
constitutivos do direito 
 
 A adoção de uma ou outra teoria tem consequência direta ao determinar se uma 
ação é igual à outra, o que por consequência, terá resultados diversos tendo em 
vista os institutos da coisa julgada, litispendência e conexão. 
Causa de 
pedir 
Próxima 
Remota 
Ativa 
Passiva 
NORMA 
Emprestei 
Não me pagou 
 Universidade Federal do Rio Grande do Sul – Teoria Geral do Processo 
 
 
19 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Para teoria da individualização  Mesma ação 
Para teoria da substanciação  Ações Distintas 
 O Brasil adotou a teoria da SUBSTANCIAÇÃO. 
3.4.3 Pedido: O pedido pode ser próximo (imediato) ou remoto (mediato). Este é o bem da 
vida a ser tutelado e aquele a exigência que o sujeito faz ao estado (uso do direito a uma 
decisão). Ex.: Maria exige do estado uma sentença condenatória para que Paulo pague a 
dívida. 
 Sentença condenatória  Pedido imediato 
 Pagamento da dívida  Pedido mediato 
3.4.4 Conexão: Se, em duas ou mais demandas, quaisquer dos elementos da ação (partes, 
pedido e causa de pedir) forem diferentes, dever-se-á constituir ações distintas. O instituto 
da conexão tem por objetivo fazer com que ações distintas, porém semelhantes, tramitem 
processualmente juntas, desde que estejam no mesmo grau de jurisdição. É preenchido o 
critério de semelhança entre as ações quando há relação entre o pedido e a causa de pedir 
de ambas, ainda que as partes sejam distintas. 
 1 Processo  2 Pedidos  2 ações  2 Tutelas jurisdicionais 
 
 
 
 
 
 
 
HERDEI UM TERRENO 
FULANO NÃO QUER SAIR 
ART. X – LEI 991 
USUCAPI UM TERRENO 
FULANO NÃO QUER SAIR 
ART. X – LEI 991 
Teoria da individualização 
Teoria da individualização 
Teoria da substanciação 
Teoria da substanciação 
 Universidade Federal do Rio Grande do Sul – Teoria Geral do Processo 
 
 
20 
3.5 Tutela jurisdicional – Eficácia da sentença 
São três os principais sistemas que tratam das tutelas jurisdicionais, a saber: o sistema 
binário, o sistema ternário e, mais contemporâneo, o sistema quinário. 
 
 
 Em ambos os sistemas, há uma concepção diferente acerca da tutela condenatória; 
3.5.1 Sistema Binário: Declaratória – Condenatória 
 Tutela declaratória  Não cria nada. Apenas declara, esclarece existência ou inexistência 
de determinada situação, dirime dúvidas ou desfaz divergência sobre relação jurídica. 
 
 
 
 
 
 
 
 
Binário 
Declaratória 
Condenatória 
Ternário 
Declaratória 
Condenatória 
Constitutiva 
Quinário 
Declaratória Constitutiva Condenatória Mandamental 
Executiva lato 
sensu 
Ex.: Ação declaratória de paternidade. Apenas dirime-se a dúvida sobre existência da 
relação jurídica. O réu não vai se tornar pai ou deixar de ser pai após a decisão 
jurisdicional. Será explicitada uma situação já existente. 
Ex.: Usucapião. A posse prolongada de um bem faz surgir o direito de propriedade. Se 
a lei prevê que o prazo para determinado bem usucapir é X, transcorrido o tempo X, o 
autor irá entrar em juízo para que o juiz apenas declare tal situação. O bem usucapiu 
no momento que cumpriu o prazo exigido e não após a sentença declaratória. 
Ex.: Cobrança indevida. O autor alega a inexistência de débito. O juiz declara a 
inexistência da relação. A dívida não deixou de existir, pois nunca existiu. Tal 
inexistência apenas foi explicitada mediante prestação de tutela declaratória. 
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21 
 É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito (Art 
20 cpc) 
 Em regra, não se admite ação declaratória simplesmente para atestar um fato. A 
única exceção é a dúvida sobre autenticidade ou falsidade de documento. 
 Tutela condenatória  Não é autosatisfativa. Exige, para realização do direito, algo a mais 
que a mera condenação. 
 
 
3.5.2 Sistema Ternário: Declaratória – Condenatória - Constitutiva 
 Tutela declaratória  Igual no sistema binário. 
 Tutela Condenatória  Não é autosatisfativa. Possui dois elementos: Declaração e o 
elemento sancionatório. Este gera a possibilidade de título executivo, que permitirá uma 
tutela executiva para concretização da pretensão. 
 Tutela condenatória  Título executivo  Tutela executiva 
 
 
 
 Divide o plano do conhecimento do plano da execução 
 Busca algo além do conhecimento 
 São tutelas de conhecimento e não de execução. 
Obs.: O código de 1973 não permitia a condenação e execução no mesmo processo. Após o 
autor conseguir o título executivo, deveria entrar com nova ação. O novo código processual 
inovou ao permitir, em algumas situações, a fase de conhecimento e de execução no mesmo 
processo. 
 Tutela Constitutiva É autosatisfativa, pois ocorre no mundo do direito. Cria, modifica ou 
extingue uma relação jurídica.Ex.: Cobrança devida. O juiz declara que o réu deve. A sentença por si só não resolve o 
litígio, pois a dívida ainda existe. 
Ex.: Condenação ao pagamento. Em um primeiro momento, é declarada a existência 
do crédito e, posteriormente, estabelece-se uma sanção (consequência jurídica) 
prevista em lei (condenação ao cumprimento do ato exigido) 
Ex.: Separação conjugal. A relação só termina após ação do estado. 
Ex.: Contrato assinado sob coação. O juiz vai decretar a anulabilidade do contrato. 
Desfazendo a relação jurídica. Se, todavia, o vício do contrato for objeto ilício, não 
será a tutela constitutiva que o invalidará, pois já é inválido desde seu nascimento. 
Ex.: Alteração no valor do aluguel. Modificando a relação jurídica. 
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22 
3.5.3 Sistema Quinário: Declaratória – Constitutiva – condenatória – Mandamental – 
Executiva lato sensu 
Esse sistema, desenvolvido por Pontes de Miranda, não se preocupa somente com a 
constituição do título executivo, mas com o tipo de tutela ideal para cada prestação. Parte 
da premissa de que prestações diferentes exigem modos e mecanismos diferentes para sua 
efetivação. Pintar um quadro, por exemplo, exige uma tutela diferente do que o pagamento 
de uma dívida, já que, no primeiro caso, o estado não pode, por uma ação sua, forçar o 
pintor a cumprir com sua obrigação, já no segundo, pode, por exemplo, sub-rogar os bens do 
devedor. Assim, geralmente, a tutela condenatória está relacionada a dívidas em dinheiro, 
a mandamental a obrigações de fazer e não fazer e a executiva lato sensu a obrigações de 
restituir. 
TUTELA PRETENSÃO 
Declaratória Existência/Inexis. Relação jurídica 
Constitutiva Criar/Modificar/Extinguir Relação Jurídica 
Condenatória Dívidas em pecúnia R$ 
Mandamental Obrigações fazer/ não fazer 
Executiva Lato sensu Obrigações de restituir 
 
 Tutela declaratória  Igual no sistema binário. 
 Tutela Constitutiva  Igual no sistema ternário 
 Tutela Condenatória  Geralmente, relacionada a dívidas pecuniárias, com uso de 
mecanismos apropriados para efetivação dessas pretensões. Dita uma ordem, possibilitando 
a constituição de um título executivo para posterior tutela executiva. 
 Tutela Mandamental  Estando relacionada a obrigações de fazer e não fazer, atua sobre 
a vontade da parte demandada e não sobre seu patrimônio,. Determina X sob pena de Y, ou 
seja, dois elementos: 
o ORDEM 
o TÉCNICA COERCITIVA 
 
 
 
 O estado não faz uso de força coercitiva, pois não o pode, dada natureza da 
prestação exigida. Tudo que se pode fazer é aplicar uma técnica coercitiva, que 
impulsione o réu ao cumprimento da prestação exigida. 
Ex.: Vizinho som alto. Autor entra com uma ação para que seu vizinho não escute 
música alta todos os dias, como costuma fazer. O juiz determina que assim o réu o 
faça, sob pena de multa diária de 200 reais (Astreinte). 
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23 
 Tutela Executiva Lato sensu  Direcionada a pretensões de restituição, isto é, aquelas 
em que o bem está indevidamente na posse de alguém, devendo ser entregue ao legítimo 
proprietário. Não atua sobre a vontade da parte demandada e sim, como regra, 
diretamente sobre o bem específico. Pode recair sobre a vontade do réu, como na 
adjudicação compulsória, mas o fará, ao contrário da tutela mandamental, de forma 
imperativa. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 Tutela mandamental – poderá fazer uso das técnicas da tutela executiva LS, assim 
como a Tutela executiva LS pode fazer uso das técnicas da tutela mandamental. 
 
 É apenas uso de técnica, uma não se converte na outra. 
 
4. DEFESA DO RÉU 
 
4.1 Observações iniciais 
 Assim como o autor exerce a ação, o réu também exerce seu direito de defesa ao 
longo de todo o processo. É isso que dá movimento ao processo, ação de um lado e 
defesa do outro. 
 Assim como o autor, o réu não precisa ter certeza em suas alegações. 
 Em se tratando de processo civil, defesa e ação, não são obrigatórias e sim 
faculdades conferidas ao réu e ao autor, respectivamente. 
 Já no âmbito penal, o exercício de ambas é obrigatório, caso contrário, o processo 
será nulo. 
 
Ex.: Ação de despejo. O contrato de aluguel termina, mas o morador não quer sair. O 
autor prova isso em juízo, fazendo com que o juiz determine a retirada compulsória. 
O sujeito não será ameaçado para sair, e sim retirado à força. 
Ex.: Ação reivindicatória. Se alguém acha determinada coisa e toma para si, 
indevidamente, o juiz pode determinar, mediante solicitação das forças estatais, a 
entrega forçada 
Ex.: Adjudicação compulsória. Quando o que se quer é uma manifestação de vontade. 
Dois sujeitos celebram contrato de compra e venda, com uma cláusula determinando 
a entrega após pagamento da última prestação. O comprador paga a última prestação, 
porém o vendedor não que ir ao cartório assinar a entrega da propriedade. Nesse 
caso, o juiz pode substituir a vontade do réu e realizar o ato. (Atua sobre a vontade do 
réu, imperativamente. (Art 501, CPC) 
 
 
 
 
 
 
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24 
4.2 Espécies de defesa 
4.2.1 Defesa de admissibilidade x Defesa de mérito 
 A defesa de admissibilidade sempre alega falta de alguma das condições da ação – 
Legitimidade e interesse de agir - ou de pressupostos processuais. Se a defesa de 
admissibilidade for acolhida, inviabilizará o exame de mérito. 
o SEMPRE  questões processuais (e não de direito material) 
o O Juiz não pode deixar de acolher uma ação com base em uma questão de 
direito material. Essa análise deve ser feita no exame de mérito. Se o réu, 
por exemplo, mostra o recibo da quitação da dívida em sua defesa, o juiz 
não poderá, por esse motivo, deixar de acolher a ação. 
 
 A defesa de mérito opõe resistência contra o objeto litigioso (lide), após a 
admissibilidade da ação. 
o Regra  questões materiais 
o Exceção  questões processuais 
 Exemplo de defesa de mérito em relação à questão processual: Ação 
rescisória: Busca desconstituir a coisa julgada por vício grave, como a 
corrupção do juiz: Art. 966. A decisão de mérito, transitada em 
julgado, pode ser rescindida quando: I - se verificar que foi proferida 
por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
AÇÃO DE COBRANÇA 
Parte demandada 2 DEFESAS 
Falta interesse de agir 
Já fiz o pagamento 
ADMISSIBILIDADE 
MÉRITO 
JUIZ ACOLHER EXTINGUE 
PROCESSO 
JUIZ NÃO 
ACOLHER 
lide 
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25 
4.2.2 Objeção x Exceção 
 
4.2.2.1 Objeção de direito material – ODM: O objeto da defesa nega a própria pretensão. 
Por exemplo, B afirma que A lhe deve R$500,00  A faz uma ODM alegando que nunca fez 
empréstimo com B. O direito material alegado pelo demandante é negado pelo demandado. 
 Não precisa existir processo para existir ODM 
 Decadência é ODM. Pois a decadência extingue o direito material. Se alguém alega 
que houve decadência de um direito, está alegando que esse direito não existe e, 
portanto, fazendo uso de uma ODM. 
4.2.2.2 Objeção de direito processual – ODP: Qualquer defesa que possa ser reconhecida de 
ofício pelo juiz. O artigo 337 do CPC nos traz um rol de diversos casos que o juiz pode 
reconhecer de ofício como: inépcia da petição inicial; incorreção do valor da causa; ausência 
de legitimidade ou de interesse processual;São diversas as defesas que o magistrado pode reconhecer de ofício, o importante é saber 
que uma Objeção de direito processual é aquela que o magistrado pode reconhecer de 
Ofício. 
4.2.2.3 Exceção de direito material – EDM: É a defesa que NÃO nega o direito material 
alegado, contudo, busca neutralizá-lo ou extinguir a sua eficácia. Exemplo: A entra em juízo 
cobrando dívida de B. Em sua defesa B admite a dívida, porém alega que o contrato ainda 
não venceu e por isso não pode ser demandado. 
 Ex.: Prescrição  Não extingue a pretensão, mas impede a cobrança. (A dívida 
existe, porém prescreveu). 
4.2.2.4 Exceção de direito processual – EDP: É a defesa que o magistrado, geralmente, não 
pode reconhecer de ofício. 
O artigo 337 elenca possíveis objeções de direito processual, porém em seu § 5º, aponta 
duas exceções de direito processual: 
Defesa 
Objeção 
Direito material 
Direito processual 
Exceção 
Direito material 
Direito processual 
Nega direito 
Juiz pode reconhecer ofício 
Não nega direito, nega cobrança 
Juiz não pode rec. de ofício 
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26 
 Art 337, § 5º, Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o 
juiz conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo. (O juiz não 
reconhecerá de ofício nem a convenção de arbitragem nem a incompetência relativa) 
 Convenção de arbitragem: Se as partes decidiram no contrato que qualquer conflito 
que viesse a ocorrer seria decido por arbitragem, e, ocorrendo conflito, uma das 
partes decide ignorar tal dispositivo, buscando a solução no poder judiciário, o juiz 
não pode exigir que as partes resolvam por arbitragem de ofício, ou seja, sem o 
consentimento da parte demandada. 
o A defesa: Alegação que a demanda deve ser resolvida por arbitragem. O juiz 
não poderá negar. 
 Incompetência relativa: As partes firmam contrato, reconhecendo que os conflitos 
que porventura surgirem serão resolvidos no lugar X. Surge o conflito e uma das 
partes resolve ir a juízo no Lugar Y. O juiz não pode, de ofício, reconhecer que a 
demanda deve ser solucionada no lugar X e não em sua comarca. Deve 
primeiramente citar a parte demandada sobre assunto. 
o A defesa: Se a parte não foi ao julgamento no lugar X, pode alegar que o lugar 
tratado era outro. 
4.2.3 Defesa dilatória x Defesa Peremptória 
 Defesa dilatória: Dilata no tempo o exercício de determinada pretensão. Não 
extingue a ação. 
o Ex.: Réu é citado, porém não comparece. Tempos depois o réu alega que a 
citação foi inválida, pois não foi feita pelo meio correto. Independente se o 
juiz acolher ou não essa defesa, o processo continua. 
 Defesa Peremptória: Extingue a ação. 
o Ex.: Réu alega ausência uma das condições da ação  Juiz acolheu  
Carência de ação  Ação extinta. 
4.2.4 Defesa direta e defesa indireta 
 Defesa direta: Nega os fatos constitutivos do direito do autor ou consequência 
jurídica dos fatos que o autor aduz. Nesse último caso, não nega existência dos fatos, 
apenas seus efeitos jurídicos. 
o Todas as defesas diretas são de mérito. 
 Defesa indireta: Não nega os fatos, mas traz fatos ou situações novas que 
inviabilizam, modificam ou extinguem o direito alegado pelo autor. 
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27 
5. ESTUDO DO PROCESSO – TEORIA DA COGNIÇÃO 
5.1 Questão principal x Questão incidental 
 Questão principal: Diz respeito ao objeto principal do processo, a lide (pretensão 
resistida). (São postas para que sobre ela recaia a decisão judicial) 
 Questão incidental: Diz respeito a outras questões ao longo do processo, como 
prazo, capacidade jurídica do autor etc.. (São postas para solução de outra) 
 A regra é que só a questão principal possa produzir coisa julgada. 
o Art. 504. Não fazem coisa julgada: 
I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte 
dispositiva da sentença; 
 
II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença. 
 
 O novo CPC, ao contrário do de 1973, permite que uma questão incidental produza 
coisa julgada, se preencher três requisitos: (Art 503, § 1º, CPC) 
5.2 Objeto do processo x Objeto litigioso: O objeto do processo é conjunto do qual o objeto 
litigioso é elemento. O primeiro é composto por todas as questões a serem resolvidas no 
processo, incluindo a lide (objeto litigioso). Já o segundo, contém apenas a questão 
principal. 
 
 
 
 
 
5.3 Questão preliminar x Questão Prejudicial: São questões previas, isto é, subordinantes. 
Só se pode falar em questão preliminar e prejudicial quando há mais de uma questão a ser 
resolvida, sendo a prévia subordinante da outra. 
 Questão preliminar: É uma espécie de barreira para o processo. Se não for 
ultrapassada, inviabiliza julgamento posterior. A solução da segunda depende do 
MODO como será decidida a primeira. (A primeira questão funciona como um 
semáforo  Se a preliminar for decidida de modo X o sinal fica vermelho e o 
processo não segue; se decidir de modo Y, o sinal fica verde e o processo segue) 
Objeto litigioso 
Objeto do processo 
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28 
 Questão prejudicial: Apenas condiciona julgamento posterior. Se decidida de X ou de 
Y maneira, o processo continua. Não importa como será a decisão da questão 
prejudicial, mas sim que se decida algo. ( A resolução da primeira questão funciona 
como uma placa de trânsito indicando para direita ou para esquerda. Não interessa o 
rumo que tome, esquerda ou direita, o processo vai seguir). 
A chave para descobrir se uma questão é prejudicial ou preliminar é saber se vai ou não 
ocorrer julgamento após a decisão acerca da primeira questão, independente do que se 
decida nesta. Por exemplo, uma petição inicial requer uma declaração de paternidade e 
condenação à prestação de alimentos. Se a existência de paternidade for procedente terá 
julgamento para condenação? SIM. Se for a existência de paternidade for improcedente terá 
julgamento para condenação? SIM, haverá julgamento. Logo, a declaração de paternidade é 
prejudicial em relação à condenação à prestação de alimentos. 
5.4 Espécies de cognição 
 
5.4.1 A cognição no plano Horizontal 
 Cognição Plena: Não há limites quanto aos objetos que podem ser postos em 
questão. Como regra, a cognição é plena. 
 
 Cognição Limitada: Há limites quanto aos objetos que podem ser postos em questão. 
 
Ex.: Ação de inventário. Antes da distribuição dos bens entre os herdeiros, deve ser 
feita a análise da existência de dívidas do de cujus com o estado e com privados. Caso 
algum dos herdeiros venha a discordar do pagamento dessas dívidas, essas questões 
devem ser discutidas em vias ordinárias entre credor e devedor e não na própria 
ação de inventário. Portanto, na ação de inventário a cognição é limitada. 
5.4.2 A cognição no plano Vertical 
 Cognição Exauriente: Há um profundo exame do juiz em relação a todos os 
elementos do processo, buscando a maior certeza possível na decisão. (Quando 
Cognição Plano 
Horizontal 
Cognição Plena 
Cognição Limitada 
Vertical 
Cognição 
Exauriente 
Cognição sumária 
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29 
alguém vai comprar um carro faz um processo exauriente de pesquisa de preços, 
comparação entre os veículos, pergunta para quem tem o mesmo carro etc...). 
 
 Somente a cognição exauriente pode produzir coisa julgada 
 
 Cognição Sumária: É feita quando por algum motivo a cogniçãoexauriente pode 
prejudicar a pretensão do autor. Por exemplo, o autor entra com uma ação alegando 
que o plano de saúde não quer cobrir uma cirurgia que deve ser realizada até o meio-
dia. É um caso de vida ou morte, se o juiz parar para analisar todos os elementos 
(provas, argumentos, documentos etc...) a pretensão do autor (fazer a cirurgia para 
salvar sua vida) pode ficar prejudicada. Admite-se nesse caso, uma decisão com 
verossimilhança, aparência de verdade. A cognição sumária não produz coisa 
julgada. 
 
O fato de as partes terem ou não feito alegações e defesas (são facultativas) não é relevante 
para determinar se uma cognição é exauriente ou sumária. O que irá determinar o grau de 
profundidade da cognição é o respeito a todas as etapas do processo, que se tenha dado 
oportunidade das partes participarem efetivamente do processo. (O Juiz proporcionou 
oportunidade para apresentação das defesas, mas o réu prefere não fazer, não 
descaracteriza a cognição como exauriente). 
 
5.4.3 Cognição eventual 
A cognição exauriente pode ou não ocorrer em alguns processos, a depender da 
apresentação ou não de contestação. Exemplo: Execução de título extrajudicial (cheque). Se 
houver qualquer alegação contra o cheque, o autor da alegação deverá entrar como novo 
processo – Embargos à execução – contra o devedor, onde ocorrerá cognição exauriente. 
Mas nada for obstado, não ocorrerá cognição exauriente, apenas a execução do cheque. 
Não confundir: Cognição eventual x Necessidade de contestação para cognição ser 
considerada exauriente. 
Alguns processos ficam condicionados à apresentação de alegações contra o objeto da ação 
para que ocorra cognição exauriente. Todavia, essa é uma peculiaridade de alguns 
processos. 
Como regra, a cognição exauriente não depende da apresentação de alegações/defesa e sim 
do cumprimento de todas as etapas do processo, o que inclui a oportunidade para 
manifestação das partes. 
 
 
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30 
5.4.4 Coisa julgada Secundum Eventum probationem (Conforme resultado da prova) 
Alguns processos não permitem todo tipo de prova, a exemplo do mandado de segurança 
coletivo, que não admite a prova testemunhal, já que o direito que se busca deve ser líquido 
e certo. Ainda que apresente limitação quanto à apresentação de algumas provas, esses 
processos produzem coisa julgada. 
6. A NATUREZA DO PROCESSO – O QUE É UM PROCESSO? 
 
 
6.1 Processo como relação jurídica (Teoria tradicional) 
 
A Teoria que considera o processo como uma relação jurídica, idealizada por Oskar Bülow, 
parte do pressuposto de que são distintas as relação puramente materiais – entre credor e 
devedor – e as relações processuais – Autor – Juiz – Réu. A primeira pode ocorrer sem 
mesmo que ocorra um processo. O processo é uma relação jurídica entre os três sujeitos 
elencados com a finalidade de resolver a lide. 
 
 1º Crítica: Para distinguir as duas relações, processual e material, essa teoria usa 
uma categoria do direito material – “relação jurídica”. 
 
 Resposta para 1º Crítica: Só é válida se atribuirmos a “relação jurídica” 
exclusivamente ao direito material. 
 
 2º Crítica: Trata o processo como uma relação estática, não atribuindo dinamismo 
às relações que compõem o processo. O processo é dinâmico muda a cada etapa. 
Essa teoria tem em vista apenas a norma, isolando de forma absoluta os fatos. 
 
 
Processo como 
Relação jurídica 
Fato jurídico 
Ato complexo 
Procedimento qualificado 
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31 
6.2 Processo como Fato jurídico 
6.2.1 Processo como ato complexo 
 
 
 
Constitui-se um processo na reunião de todos os fatos que o compõem. No processo 
ocorrem vários atos: Petição, inicial, sentença, testemunhas, provas, recursos etc.. Cada um 
destes atos se considerados isoladamente não formam processo, mas quando unidos, 
formando um todo, há processo. 
 (Analogia como casamento: Só ocorre casamento quando se tem a vontade dos noivos, 
testemunhas etc.. Diversos elementos que, unidos, formarão o “casamento”). 
 Crítica: Também concebe o processo com algo estático, ainda que por motivo 
diferente da teoria tradicional: Não por olhar apenas para lei, mas por visualizar o 
processo como algo acabado, pronto. 
6.2.2 Processo como Procedimento qualificado 
 Procedimento: Uma sequência lógica para atingir um fim 
 Qualificado: Procedimento em contraditório – permite-se às partes influenciar o 
processo através da participação em a cada etapa/ato. 
- O fato de existir uma sequência não significa que essa sequência será sempre igual. 
- Essa teoria não classifica o processo tão somente pelas normas ou fatos de modo isolado, 
mas pelo encadeamento dos atos, reconhecendo o dinamismo das relações. 
 
 
 
 
Fato jurídico Ato jurídico 
Simples 
única manifestação 
de vontado (Ex. 
Renúncia de 
crédito) 
Complexo 
Mais de uma 
manifestação de 
vontade. União de 
vários atos simples. 
S/ manifestação 
de vontade 
C/ manifestação 
de vontade 
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7. PRESSUPOSTOS E REQUISITOS DO PROCESSO 
 
 
 
7.1 Pressupostos 
Trata do plano da EXISTÊNCIA do processo. São necessários todos os pressupostos 
elencados a seguir para que o processo exista. 
7.1.1 Pressupostos subjetivos 
 Órgão jurisdicional: É o estado intervindo. Não diz respeito à pessoa do juiz e sim a 
função jurisdicional. É considerado órgão jurisdicional ainda que incompetente para 
determinada demanda, pois todo Juiz tem poder para pronunciar que não é o órgão 
competente, ou seja, de qualquer forma o processo vai chegar na mesa do juiz e este 
vai distribuir ao órgão competente. 
 
 Parte autora: Pode ser parte autora quem possui capacidade de ser parte. A 
capacidade de ser parte é semelhante à personalidade no direito civil. 
Toda pessoa (que possui personalidade civil) jurídica ou natural pode ser parte. Todavia, 
alguns entes despersonalizados podem ser parte, como os elencados no artigo 75 do 
CPC. 
Mesmo os absolutamente incapazes (menores de 16 anos) podem ser parte, bastando 
que estejam representados. 
 
Pressupostos 
Subjetivos 
Orgão jurisdicional 
Autor 
Objetivos Demanda 
Requisitos 
Subjetivos 
Juiz Natural 
Capacidade 
Postulatória 
Processual 
Objetivos 
Intrínsecos 
Extrínsecos 
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33 
7.1.2 Pressuposto Objetivo 
 Demanda: É o ato inaugural do processo, onde o autor especifica seu pedido. 
Não pode existir processo sem órgão jurisdicional, autor ou demanda, contudo PODE existir 
processo sem réu, a exemplo dos procedimentos de jurisdição voluntária. 
A ausência de citação do réu atinge a validade do processo e não sua existência. (Art 239 
CPC) 
7.2 Requisitos 
Enquanto os pressupostos determinam a existência ou não do processo, os requisitos 
definem se o processo já existente é válido ou inválido. 
7.2.1 Requisitos subjetivos 
 Juiz Natural: Ao contrário do pressuposto do órgão jurisdicional, que pode ser 
preenchido por qualquer juiz, no plano de validade o juiz deve ser natural, isto é 
cumprir dois elementos: 
A) Competência (critério formal-objetivo): Regras pré-determinadas especificam 
qual juiz é competente para julgar cada caso/matéria. (Determinado juiz é 
competente para causas de família outro para contratos etc...); 
O juiz competente não pode estar impedido (Art 144,CPC) nemsuspeito (Art 
145,CPC) 
B) Imparcialidade (critério substancial-subjetivo): Em suma, não ter interesse na 
lide. 
- Desse requisito decorre a vedação a juízo ou tribunal de exceção (criados após a ocorrência 
do evento). (Ex.: Um parlamentar se envolve em um acidente de transito e resolve criar um 
projeto de lei para instituir um órgão responsável para julgar apenas os acidentes de transito 
envolvendo parlamentares). 
 Capacidade Processual: É a capacidade que determinada pessoa tem de praticar 
atos válidos. Quase sempre se confunde com a capacidade civil plena (fato + direito – 
não é nem relativa nem absolutamente incapaz). 
Não obstante, algumas pessoas ainda que possuam capacidade civil plena não 
possuem capacidade processual para produzir determinados atos válidos. 
 Ex.: Regime de comunhão parcial de bens. 
Art. 1.663. § 2o A anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos, a título 
gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns. (Os cônjuges não 
possuem capacidade processual para fazer, por exemplo, uma doação, até que 
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34 
provem a anuência do outro). A validade do processo depende da capacidade 
processual das partes. 
 Capacidade Postulatória: É a capacidade que determinada pessoa tem de postular 
em juízo, de ir a juízo e praticar os atos do processo (requerer prova, interpor 
recurso...). 
- Como regra, apenas o advogado legalmente inscrito na OAB, possui capacidade 
postulatória, contudo, há situações em que mesmo não sendo advogado uma pessoa 
possui capacidade postulatória: 
 Em casos de reclamação trabalhista 
 Juizado Especial civil (JEC) – Até 20 salários mínimos 
 Habeas corpus 
* Obs.: O advogado não é parte do processo, apenas representa determinada pessoa. 
CAPACIDADE DESCRIÇÃO PLANO 
DE SER PARTE 
- Capacidade para ser autor 
de uma ação. 
Regra: = personalidade 
Exceção: Alguns entes 
despersonalizados 
EXISTÊNCIA – PRESSUPOSTO 
PROCESSUAL 
- Capacidade praticar atos 
válidos 
 
Regra: Capacidade civil plena 
Exceção: Tem CCP, mas 
precisa da anuência de 
alguém. 
VALIDADE – REQUISITO 
POSTULATÓRA 
- Capacidade de ir a juiz 
 
Regra: Advogado 
Exceção: Trabalhista, JEC, 
habeas corpus. 
VALIDADE - REQUISITO 
 
7.2.2 Requisitos Objetivos 
 Requisitos intrínsecos: (formalismo do processo) O processo deve obedecer a ordem 
correta dos atos. 
 Requisitos extrínsecos: (requisitos negativos) Não podem ocorrer no processo: 
 Litispendência: Macula o 2º processo em razão do 1º. 
 Coisa julgada: Não se pode discutir o que já produziu coisa julgada. 
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 Arbitragem: Se há convenção de arbitragem, salvo nova disposição entra as partes, o 
processo não pode ter seguimento no judiciário. 
 Perempção: Quando o processo é extinto três vezes por abandono. O autor não pode 
entrar em juízo pela quarta vez sobre a mesma causa que abandonou três vezes. 
O juiz pode reconhecer de ofício quaisquer dos pressupostos ou requisitos, salvo: 
 Convenção de arbitragem 
 Incompetência relativa 
 
8. DIREITOS FUNDAMENTAIS PROCESSUAIS 
 
8.1 Introdução aos direitos fundamentais 
Conceito: Um direito é fundamental quando é essencial à dignidade da pessoa humana, 
ainda que não esteja expressamente previsto na CF. 
Funções: Os direitos fundamentais possuem duas funções: 
A) Função subjetiva: Direito de exigir seja do estado ou de privados. (Exigir o 
cumprimento dos direitos fundamentais). 
B) Função objetiva: Funcionam como centro interpretativo e criador do direito. 
No âmbito processual, os direitos fundamentais exercem tanto a função subjetiva quanto 
objetiva. 
CPC, Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores 
e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, 
observando-se as disposições deste Código. 
 O artigo primeiro do código processual civil é um reforço para ordem de observância 
dos direitos fundamentais em qualquer ato processual. 
Art. 8o Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do 
bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a 
proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. 
8.2 Devido processo legal 
CF, Art 5º, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo 
legal; 
O que é um processo devido que respeite os direitos fundamentais? É um processo: com Juiz 
imparcial, natural; Onde as partes são tratadas com isonomia; de amplo acesso à justiça; 
SÃO EXCEÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL – 
EDP – (ponto 4.2.2.4) 
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36 
com publicidade, motivação, duplo grau de jurisdição ... Mas qual a função do princípio do 
devido processo legal se ele é união de todos demais princípios? O DPL é um regulador, 
garante o mínimo de todos direitos fundamentais no processo. Caso não existisse, poderia 
faltar algum direito fundamental nos processos. 
O devido processo nem sempre é o legal, ou seja, nem sempre o processo mais adequado 
será o previsto na lei. Ainda que não previsto em lei, o contraditório, por exemplo, deverá 
ser respeitado em todos os atos processuais. 
Portanto o princípio do devido processo legal possui duas funções? 
1) Garantir um mínimo de todos direitos fundamentais no processo 
2) Garantir o respeito aos direitos fundamentais no processo diante da insuficiência 
legislativa. 
8.3 Acesso à justiça 
Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. 
§ 1o É permitida a arbitragem, na forma da lei. 
§ 2o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. 
§ 3o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão 
ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério 
Público, inclusive no curso do processo judicial. 
Segundo Mauro Cappelleti, o acesso à justiça não significa meramente “portas abertas” aos 
tribunais, mas também a uma tutela efetiva e adequada da jurisdição. Cappelleti concebe o 
acesso à justiça em três “ondas”: 
 1ª ONDA: Consiste em organizar formas que viabilizem aos que não possuem 
condições financeiras o devido acesso à justiça. São mecanismos para isso: 
(exemplos): AJG – Assistência judiciária gratuita; Defensoria pública. 
 2ª ONDA: Possibilitar a tutela de direitos inalcançáveis por uma via individual e 
tradicional do processo. Alguns direitos se tornam impossíveis de serem realizados 
individualmente, seja por motivos econômicos ou técnicos. 
o Econômicos: Alguns valores são muito baixos e desconsideráveis se forem 
avaliados individualmente, mas se considerados coletivamente podem 
ensejar uma ação coletiva. 
o Técnicos: Entrar em juízo individualmente pode colocar a segurança do autor 
em risco. Esse risco é amenizado quando se entra com uma ação coletiva. 
A segunda onda é atinente à possibilidade da tutela de direitos coletivos (é possível 
determinar os destinatários) ou difusos (impossível determinar os destinatários). 
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37 
 3ª ONDA: Organizar técnicas e instrumentos inovadores de maior fomento ao acesso 
a justiça, quem tornem o acesso à justiça o mais amplo possível. 
o Um desses mecanismos é a possibilidade de inversão do ônus da prova. 
 Quem deveria provar e não provou, arca com o ônus