Fontes do Direito

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

Fontes do Direito
Fontes do Direito
1. Conceito
2. Classificação
3. Espécies
Legislação, Costumes, Jurisprudência, Doutrina e Princípios Gerais do Direito
Fontes do Direito
Princípios Gerais do Direito
Noção geral: certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber.
Fontes do Direito
Verdades fundantes do sistema (Reale)
Podem ser omnivalentes, plurivalentes e monovalentes.
Fontes do Direito
Aplicabilidade em nosso ordenamento:
Art. 4o  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Fontes do Direito
Reconhece-se, de maneira explícita, que o sistema de leis é insuficiente de cobrir todo o campo da experiência humana, restando, invariavelmente, um grande número de situações imprevistas, algo que era impossível, portanto, de ser vislumbrado, sequer pelo legislador no momento da feitura da lei.
Fontes do Direito
Com efeito, é possível afirmar que os princípios gerais do direito são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas.
Fontes do Direito
Observe-se que a maioria dos princípios gerais de direito não constam de textos escritos, representando, pois, contextos doutrinários, como nos ensina REALE: modelos doutrinários ou dogmáticos fundamentais.
Fontes do Direito
Essência
Os princípios, quando reconhecidos pelo direito, são eficazes independentemente de existirem em Lei. Quando, entretanto, forem positivados em texto legal, haverá força cogente, mas a sua substância não será alterada, constituindo um jus prévio e exterior à Lei (REALE).
Advertência: nem todos os princípios gerais têm a mesma amplitude e extensão.
Fontes do Direito
São exemplos:
Princípio da segurança jurídica;
Princípio da isonomia constitucional;
Princípio da autonomia da vontade;
Princípio da boa fé;
Princípio da proibição de locupletamento ilícito;
Princípio do equilíbrio dos contratos;
Fontes do Direito
O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea 
(STF, Min. AYRES BRITO – ADPF 132/RJ, J. 05/05/2011). 
Teoria do Ordenamento
1. Novidade do problema do ordenamento
 
As normas jurídicas nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si. Esse contexto de normas costuma ser chamado de ordenamento.
 
O pensamento jurídico, de uma maneira geral, somente se preocupou com a norma jurídica em si.
 
Precursores: ALLORIO, SANTI ROMANO (teórico da instituição: “O ordenamento jurídico” (o direito é um conjunto coordenado de normas), HANS KELSEN, BOBBIO.
Teoria do Ordenamento
2. Pluralidade de normas
 
Ordenamento jurídico = é um conjunto de normas.
 
Ao lado das normas de conduta (normas primárias para Hebert Hart), há as chamadas normas de estrutura ou competência (normas secundárias).
Teoria do Ordenamento
3. Problemas do ordenamento jurídico
 
Unidade das normas = hierarquia das normas
Coerência do Sistema = antinomias jurídicas
Completude do Ordenamento = lacunas
Teoria do Ordenamento
4. A unidade do ordenamento jurídico
Os ordenamentos são compostos por uma infinidade de normas que, como as estrelas do céu, jamais alguém consegue contar. 
 
A dificuldade de rastrear todas as normas que constituem um ordenamento depende do fato de geralmente essas normas não derivarem de uma única fonte.
 
Ordenamentos simples = uma única fonte.
 
Ordenamentos complexos = mais de uma fonte.
Teoria do Ordenamento
A complexidade de um ordenamento pressupõe:
 
a recepção de normas já feitas; 
a delegação do poder de produzir normas jurídicas a poderes ou órgãos inferiores (exemplo de Decretos que regulamentam uma determinada lei).
Teoria do Ordenamento
4.1. Construção escalonada do Direito (Hans Kelsen)
 
As normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que se encontram mais acima, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento.
 
Essa norma suprema é a NORMA FUNDAMENTAL, que dá unidade a todas as outras normas, isto é, faz das normas espalhadas e de várias proveniências um conjunto unitário que pode ser chamado ORDENAMENTO.
 
Seria a NORMA FUNDAMENTAL a CF? Para Norberto Bobbio, a norma fundamental corresponde à norma que atribui ao poder constituinte a faculdade de produzir normas jurídicas. Ela não é expressa. Mas nós a pressupomos para fundar o sistema normativo.
Teoria do Ordenamento
5) A Coerência do Ordenamento Jurídico
1. ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA
Os juristas falam em geral do Direito como um sistema, mas em que consiste esse sistema, ninguém explica.
1º significado: KELSEN distingue entre os ordenamentos normativos dois tipos de sistemas, um que chama de estático e outro, de dinâmico.
No sistema estático, as normas estão relacionadas entre si no que se refere ao seu conteúdo. Exemplo ordenamento moral, cuja relação é o conteúdo MORALIDADE. No sistema dinâmico, as normas que o compõem derivam umas das outras através de sucessivas delegações de poder. Os ordenamentos jurídicos são dinâmicos.
Interpretação sistemática.
Teoria do Ordenamento
2º significado: Outro significado de sistema: SAVIGNY = ciência do direito, ou seja, o termo sistema é utilizado para indicar uma ordem na matéria.
3º significado: O ordenamento jurídico constitui um sistema, porque não podem coexistir nele NORMAS INCOMPATÍVEIS. Aqui, “sistema” equivale à validade do princípio excludente da incompatibilidade das normas.
4º significado: EMIL LASK, TÉRCIO.
Teoria do Ordenamento
Antinomia
Conceito. Caracteres.
Mesmo ordenamento,
Mesmo âmbito de validade, 
Teoria do Ordenamento
Critérios para a solução das antinomias:
 
Cronológico: lex posterior derrogat priori.
 
Hierárquico: lex superior derrogat inferiori.
 
Especialidade: lex specialis derrogat generali.
Teoria do Ordenamento
A Completude do ordenamento jurídico
Considerações iniciais.
Conceito de lacuna.
Métodos de integração:
Analogia ‘legis’
Analogia ‘iuris’
Teoria do Ordenamento
Hierarquia na integração em nosso sistema:
Art. 4o  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.