Revisão OAB – 2ª Fase Prisões em flagrante, preventiva, temporária e liberdade provisória Aula 14 14

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Revisão OAB – 2ª Fase 
Aula 13 de 13.
Prisões em Flagrante, Preventiva, Temporária e Liberdade Provisória
Prisões (lei 12.403/2011)
Considerações
Prisão Pena – decorre de uma sentença condenatória transitada em julgado.
Prisão sem pena ou cautelar ou processual ou provisória – Antecede o trânsito em julgado. Aplicável quando do inquérito policial e durante o processo penal.
Obs.: Compatibilidade com o princípio da presunção de inocência – Para o STF, a presunção de inocência perdura até o trânsito em julgado da decisão e antes deste marco, o cárcere só é possível se presentes os requisitos de uma prisão cautelar.
Obs².: Execução Provisória – Para o STF, nas súmulas 716 e 717, o preso cautelar pode usufruir dos benefícios da lei de execução penal, desde que presentes os seguintes requisitos: I – sentença condenatória proferida; II – recurso apresentado apenas pela defesa (MP quedou-se inerte).
Vale destacar que não cabe execução provisória da pena – afronta ao princípio da presunção de inocência.
b.1) Prisão em flagrante
É a ferramenta, constitucionalmente assegurada, que autoriza a captura daquele que é surpreendido praticando delito, trazendo assim, as seguintes finalidades: evitar a consumação do delito; evitar a fuga; levantar indícios que viabilizem a futura deflagração do processo.
- Modalidades de Flagrante:
I – Próprio / Real / Propriamente dito – ocorre quando o agente é capturado praticando a infração, ou seja, cometendo o delito (realizando os atos executórios – Art. 302, I, CPP), ou, quando capturado logo após cometer infração penal (concluiu os atos executórios, mas ainda não deixou o local do crime – Art. 302, II, CPP).
II – Impróprio / Irreal / Quase flagrante – o agente é perseguido logo após a pratica da infração, e havendo êxito, ele será capturado em situação que faça presumir que é ele o responsável (art. 302, III, CPP). 
Obs.: O conceito de perseguição está descrito nos arts. 250 e 290, CPP. 
Obs².: tempo da perseguição – não há prazo pré-definido. A perseguição perdura enquanto houver necessidade. 
Obs³.: Requisito de validade – a perseguição precisa ser contínua/ininterrupta, todavia, não precisa contato visual, pois, a perseguição também se dá por informações e indícios do paradeiro do agente.
III – Presumido / Ficto / Assimilado – O agente é preso logo depois de cometer infração com instrumento, arma, objetos ou papeis que presumam ser ele o autor do delito (art. 302, IV, CPP). 
Não é necessária a perseguição ou o agente estar no local do crime. O lapso temporal entre a infração e prisão pode ser maior que o flagrante impróprio.
IV – Obrigatório / Compulsório – inerente à atuação das forças policiais (art. 301, CPP).
V – Facultativo – inerente à atividade de qualquer pessoa (art. 301, CPP).
VI – Forjado / Armado / Fabricado – Flagrante Ilícito. A pessoa capturada não tinha desejo de delinquir nem possui conhecimento do que estava acontecendo.
Percebe-se que a prisão efetivada é manifestamente ilegal, devendo ser relaxada. (art. 310, I, CPP c/c art. 5º, LXV, CF).
O agente forjador pratica crime de denunciação caluniosa (art. 339, CP) e se for agente público, abuso de autoridade (lei 4.898/65).
Ex.: Patroa que coloca itens na bolsa da empregada doméstica e a denuncia por furto.
		VII – Esperado (previsão apenas na doutrina) – a policia promove campana (tocaia), aguardando a prática do primeiro ato executório para promover a captura.
Obs.: Vale lembrar que em nenhum momento, a polícia se intrometeu na conduta criminosa, ou, incentivou a prática do delito.
VIII – Preparado / Provocado / Delito de ensaio / Delito putativo (imaginado) por obra do agente provocador – o agente é induzido ou instigado à prática da infração penal na expectativa de que seja capturado em flagrante.
Segundo o STF, na súmula 145, não se pode estimular ardilosamente a prática de delito na esperança de capturar as pessoas seduzidas, já que os fins não justificam os meios. Neste caso, a prisão é ilegal, devendo ser relaxada, e o fato praticado pela pessoa seduzida é atípico, pois caracteriza crime impossível por absoluta ineficácia do meio.
Obs.: Situação especial do tráfico de drogas – se o traficante já tinha a droga consigo ou em estoque para comercializar quando é abordado por policial disfarçado de usuário, estaremos diante de uma prisão legal, pois a consumação do tráfico era preexistente a provocação.
IX – Postergado / Diferido/ Retardado / Ação controlada – no crime organizado, se a polícia postergar o flagrante, é necessário que o juiz competente seja informado e, ouvindo o MP, ele poderá definir os limites da diligência (art. 8º, lei 12.850/2013).
No tráfico de drogas, o flagrante postergado pressupõe prévia autorização do Juiz com oitiva do MP. Além disso, é necessário que seja informado o provável itinerário da droga e quem são os infratores envolvidos. (art. 53, lei 11.343/06).
- Flagrante nas várias espécies de infração:
a) Regra Geral: O flagrante é cabível para todo tipo de infração.
b) Situações especiais: 
	b.1) Infrações de menor potencial ofensivo (crimes com pena até 02 anos e contravenções) – o auto de flagrante é substituído pela mera elaboração do Termo Circunstaciado de Ocorrência e o agente não ficará encarcerado (art. 69, Lei 9.099/95).
	b.2) Crimes permanentes – A prisão em flagrante é cabível a qualquer tempo, enquanto perdurar a permanência (art. 303, CPP), admitindo-se, inclusive, a invasão domiciliar (a qualquer tempo e sem ordem judicial).
	b.3) Crimes de ação privada e de ação pública condicionada – a lavratura do auto pressupõe manifestação de vontade do legítimo interessado sob pena de patente ilegalidade.
- Estrutura do Procedimento do Flagrante:
* Estrutura Macro:
	1º - Captura (preso) – ela caracteriza o imediato cerceamento da liberdade;
Obs.: Uso de algemas – Os parâmetros para utilização estão na súmula vinculante 11 do STF e o descumprimento dos preceitos da súmula, ocasiona a ilegalidade prisional, sem prejuízo, da responsabilidade penal, administrativa e civil do responsável pelo ato, o que não inibe a responsabilidade objetiva do estado no que pertine à indenização.
	2º - Condução coercitiva (até a presença da autoridade - art. 308, CPP) – tem como fim a formalização da prisão (laudo).
	3º - Lavratura do auto de prisão em flagrante (art. 304, CPP).
	4º - Recolhimento à prisão (encarceramento do acusado).
* Postura final do delegado - Em 24h, contadas da prisão (captura), o delegado tem as seguintes obrigações a cumprir:
I – Remeter o auto ao juiz;
	I.I - O Juiz pode decretar a PRISÃO ILEGAL, decretando também o RELAXAMENTO (libertação incondicional do agente que foi preso ilegalmente – art. 5º, LXV, CF c/c art. 310, I, CPP).
		Obs.: Nada impede que o advogado apresente um requerimento de relaxamento ao Juiz por meio de uma petição.
			I.II – O juiz pode entender que a PRISÃO é LEGAL, homologando, assim, o auto de prisão em flagrante.
II - Nas mesmas 24h, se o preso não tem advogado, uma cópia do auto será encaminhada à Defensoria Pública – art. 306, parág. 1º, CPP.
III - Cabe ao delegado entregar ao preso, nas mesmas 24h, a nota de culpa como breve declaração, contendo os motivos e os responsáveis pela prisão, além da indicação de eventuais testemunhas (art. 306, parág. 2º, CPP).
- Procedimento do Flagrante:
I – Prisão Ilegal – RELAXAMENTO;
II – Prisão Legal – HOMOLOGAÇÃO
	II.I. – Prisão necessária – o juiz irá converter o flagrante em prisão preventiva (requisitos legais art. 312 e 313, CPP);
	II.II. – Prisão não é necessária – o juiz concederá liberdade provisória (art. 5º, LXVI, CF c/c art. 310, III, CPP).
Obs.: Liberdade Provisória – instituto que permite a libertação de quem foi preso em flagrante legalmente, desde que a manutenção no cárcere não seja necessária. 
|_> Hipóteses de cabimento da LP:
I – Cabível para o agente que atuou amparado por eventual excludente de ilicitude (art. 310, parág. Único, CPP);
Obs.: Neste caso, o agente será compromissado a comparecer a todos os termos da persecuçãopenal – para o qual foi devidamente intimado - e, além disso, o magistrado poderá aplicar as medidas cautelares do art. 319, CPP.
II – Aplicável quando o agente não se enquadrar nos requisitos da prisão preventiva (art. 321, CPP).
Obs.: O magistrado poderá aplicar ao beneficiário as medidas cautelares do art. 319, CPP. Vale lembrar que não há imposição legal do comparecimento do acusado a todos os termos da persecução penal.
Obs.: A CF constituiu a inafiançabilidade para alguns delitos extremamente graves - art. 5º, XLII, XLIII e XLIV, CF – todavia, a CF NÃO vedou liberdade provisória sem fiança para tais delitos, de forma que, poderemos requerer a liberdade provisória nessas circunstâncias.
Percebe-se então que cabe liberdade provisória sem fiança nos crimes hediondos (art. 2º, II, lei 8072/90) e no tráfico de drogas, já que o STF reconheceu a inconstitucionalidade do art. 44 da lei de tóxicos, no que pertine a vedação da liberdade provisória sem fiança.
|_> Modos Operandi LP – poderemos requer a liberdade provisória por meio de petição endereçada ao juiz que homologou o auto de flagrante.
- Técnica redacional:
Obs.: Caso concreto – José foi capturado em flagrante dentro da sua residência. Como relata o auto flagrancial, ele supostamente teria praticado um roubo (art. 157, CP), duas semanas antes da captura. Lavrado o auto, a autoridade policial não promoveu a remessa ao magistrado e José encontra-se incomunicável à 72h. Em acréscimo, não lhe foi entregue a nota de culpa e o cárcere se mantém até o presente momento. Procurado pela família de José, apresente a peça privativa de advogado com todas as teses adequadas ao caso.
1º Passo: Endereçamento – o requerimento de relaxamento é endereçado ao magistrado que recebeu ou deveria ter recebido o auto de flagrante.
Ex.: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ...
2º Passo: Espaçamento – 05 linhas.
3º Passo: Apontamento do auto de flagrante.
Ex.: Autos de flagrante nº ...
Obs.: Esse apontamento não dispensa a qualificação exauriente do agente no preâmbulo da peça.
4º Passo: Espaçamento – 01 linha.
5º Passo: Preâmbulo –> conteúdo: qualificação exauriente + assistência por advogado (apontamento da procuração) + nome jurídico da peça (REQUERIMENTO DE RELAXAMENTO) + fundamento legal (art. 5º, LXV, CF c/c art. 310, I, CPP). 
Ex.: José, nacionalidade “...”, estado civil “...”, profissão “...”, filiação “...”, portador do RG nº ..., CPF nº ..., residente e domiciliado na rua ..., por meio de seu advogado que esta subscreve (procuração anexa), vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, LXV da CF c/c art. 310, I do CPP, apresentar REQUERIMENTO DE RELAXAMENTO PRISIONAL, em virtude das razões de fato e de direito a seguir apontadas.
6º Passo: Espaçamento – 01 linha.
7º Passo: Narrativa fática.
Ex.: Narram os autos de flagrante que José foi capturado dentro da sua residência, supostamente, sob a alegação de ter praticado um crime de roubo (art. 157,CP), ocorrido duas semanas antes da efetivação da captura.
Promovida a lavratura do auto pela Autoridade, é sabido que a remessa ao Juízo competente ainda não ocorreu. Como se não bastasse, o flagranteado se encontra incomunicável por período de aproximadamente 72 horas.
Em outro giro, não lhe foi entregue a nota de culpa, sendo que a prisão persiste até o presente momento.
8º Passo: Espaçamento – 01 linha.
9º Passo: Do direito.
Ex.: A captura em flagrante, como instituto de preservação social, exige previsão legal quanto à admissibilidade. Desta forma, as hipóteses de cabimento de flagrante, revelando a imediatidade entre o delito e a captura, estão disciplinadas no art. 302 do CPP.
No caso em tela, percebe-se que o agente foi capturado duas semanas depois da suposta ocorrência do crime, dentro da própria residência. Em tal circunstância, é patente o reconhecimento de que a situação fática apresentada não encontra guarida legal como hipótese válida de flagrante.
Nesse contexto, percebe-se a manifesta ilegalidade da captura, pois, ocorrida a margem da lei, denotando a necessidade do imediato relaxamento do cárcere nos termos do art. 5º, LXV da CF, “verbis”:
Inc. LXV: “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”.
Por outro lado, o respeito ao procedimento flagrancial é uma das premissas necessárias à legalidade. No desdobramento da captura, percebe-se que o auto não foi remetido ao magistrado, ofendendo-se, frontalmente, o mandamento do art. 306, parágrafo 1º do CPP, que exige a remessa em no máximo 24 horas da prisão.
Além disso, o capturado encontra-se incomunicável o que é injustificável, afinal, nos termos do art. 5º, LXII, da CF, o direito de assistência deve ser preservado e a prisão deve ser comunicada à família do preso ou a alguém de sua confiança, o que é ratificado pelo art. 306, caput do CPP, valendo a transcrição:
Art. 306, “caput”, CPP, “...”
Em arremate, a autoridade também não entregou ao preso a nota de culpa, como declaração necessária para informar os motivos e os responsáveis pelo cárcere, além da indicação de eventuais testemunhas. Tal omissão ofende a exigência do art. 306, parágrafo 2º do CPP, ratificando, em acréscimo, a manifesta ilegalidade não só da captura, como também, do desdobramento procedimental.
10º Passo: Espaçamento – 01 linha.
11º Passo: Dos Pedidos
Ex.: Diante do exposto, requer à Vossa Excelência o imediato relaxamento da prisão em flagrante por sua manifesta ilegalidade, nos termos do art. 5º, LXV da CF c/c art. 310, I, CPP, , expedindo-se, para tanto, o competente alvará de soltura.
12º Passo: Espaçamento – 01 linha.
13º Passo: Parte Autenticativa
Ex.: Termos em que, pede deferimento.
Local ..., dia ..., mês ..., ano ...
Advogado ... OAB nº ...
	
b.2) Prisão Preventiva
Prisão cautelar cabível durante toda a persecução penal, ou seja, pode ser aplicada durante o inquérito policial, processo penal e, havendo urgência, poderá ser decretada mesmo antes do início formal da investigação.
Decretada pelo Juiz ex-officio (“de ofício”) – somente na fase processual – ou por provocação.
São legitimados para solicitar a decretação da prisão preventiva: o Ministério Público, o querelante (logo, cabe preventiva em ação privada), o delegado e o assistente de acusação (vítima do crime ou quem venha a sucedê-la, que se habilita no processo para auxiliar o MP em crimes de ação pública - arts. 268 ao 273, CPP). 
A prisão preventiva não tem prazo de duração pré-estabelecido. Ela pode ser decretada se presentes os requisitos descritos no art. 312 e 313, CPP.
- Requisitos da P. Preventiva:
1. Fumus Comissi Delicti (“fumaça da prática do delito”) – Se caracteriza por indícios de autoria, somados à prova da materialidade. => Justa causa da Prisão Preventiva;
2. Periculum Libertatis (“Perigo da Liberdade”) – Está impresso nas hipóteses de decretação da preventiva:
	2.1 Garantia da ordem pública (sinônimo de “paz social”) – Para o STJ (jurisprudência consolidada), a ordem pública está em risco quando o agente em liberdade, provavelmente, continuará delinquindo. Desejamos, assim, com a prisão preservar a paz social.
	2.2 Garantia da ordem econômica – almeja-se evitar a reiteração de delitos contra a ordem econômica;
	2.3 Garantia da instrução criminal – Almeja-se aqui preservar a livre produção probatória. Ex.: agente que suborna perito, etc.
	2.4 Garantia a aplicação da lei penal – Almeja-se aqui evitar a ocorrência de fuga. 
Obs.: A mera ausência injustificada do réu a um ato do processo não autoriza a decretação da preventiva, mas sim a condução coercitiva do acusado. Por outro lado, a riqueza absoluta ou a miserabilidade extrema não são fundamento individual do cárcere.
	2.5 Por ausência de identificação civil (nova hip.)– Ausência de RG, CTPS, CNH, passaporte ou qualquer outro documento de identificação. Neste caso, a preventiva perdura até a apresentação do documento ou o esclarecimento da dúvida quanto à identidade.
2.6 Violência doméstica (nova hip.)- O descumprimentodas medidas protetivas de urgência, que nada mais são do que medidas cautelares para blindar a vítima da violência doméstica, autoriza a decretação da preventiva. Vale lembrar que além da mulher , estão tutelados também os idosos, as crianças, adolescentes e enfermos.
	2.7 Descumprimento das medidas cautelares do art. 319,CPP (nova hip.) – O magistrado poderá: substituir a medida c. por outra mais adequada ao caso e agente; ou cumular com outra(s) medida(s) cautelar(es), aumentando o ônus; ou decretar a prisão preventiva.
Obs.: Crimes contra o sistema financeiro – A prisão preventiva estaria autorizada em razão da magnitude da lesão.
- Admissibilidade da P. Preventiva nos diferentes crimes:
+ Regra Geral – a preventiva é cabível em crime doloso com pena superior a 04 anos. Percebe-se, de regra, que se o crime tem pena máxima de até 04 anos, não caberá preventiva.
Obs.: Eventualmente, a quantidade de pena é indiferente para a decretação da preventiva nas seguintes hipóteses: ausência de identificação civil; descumprimento de medida protetiva no âmbito da violência doméstica; se o indivíduo é reincidente em crime doloso (ex. sujeito que tem processo penal por furto simples – transitado em julgado e comete novo furto -> pena máxima, até 04 anos, todavia caberá preventiva, pois é reincidente).
- Questões Complementares:
+ Preventiva x Excludentes de Ilicitude
Havendo indícios da presença de uma excludente de ilicitude, é sinal de que a prisão preventiva não poderá ser decretada (art. 314, CPP).
+ Fundamentação do mandado
De acordo com o art. 93, IX, CF e com o art. 315, CPP o mandado prisional deve ser, necessariamente, motivado, sendo que a mera repetição do texto da lei não atende a exigência constitucional.
+ Tempo de durabilidade da Preventiva
Não há na lei prazo de duração da preventiva, que se estende no tempo enquanto houver necessidade, que é medida pela presença das respectivas hipóteses de decretação. Se as hipóteses desaparecem, a preventiva será REVOGADA (art. 316, CPP).
Obs.: Como advogado, o requerimento de revogação da preventiva é apresentado ao Juiz responsável pela decretação da mesma, pleiteando-se a revogação da medida em virtude do desaparecimento do motivo justificante.
Obs².: Nada impede que a prisão preventiva seja redecretada pelo surgimento de novas provas, denotando a respectiva necessidade. Percebe-se que a preventiva segue a cláusula “rebus sic stantibus” (como as coisas estão).
Obs³.: Preventiva temporalmente excessiva – se o indivíduo está preso preventivamente de forma imoderada, é sinal que a razoável duração do processo e a razoável duração da prisão cautelar não foram atendidas, de forma que o cárcere é manifestamente ilegal e a prisão deve ser RELAXADA. (art. 5º, LXXVIII, CF).
- Prisão Domiciliar:
		O Juiz está autorizado, por um critério humanitário, a substituir a prisão preventiva pela prisão domiciliar, desde que exista estrita necessidade, devidamente motivada nas hipóteses legalmente estabelecidas (art. 317 e 318, CPP). Ex.: Mulher com gravidez de risco, idoso com 80 anos, agente extremamente doente.
b.3) Prisão Temporária
Base legal: Lei 7.960/89
É a prisão cautelar cabível, tão somente, na fase da investigação policial.
Obs.: Temporária, subsistindo na fase processual, caracteriza uma prisão manifestamente ilegal, devendo ser RELAXADA.
Obs².: Legitimidade e Decretação – Prisão temporária é decretada pelo Juiz a requerimento do MP ou por representação da autoridade policial (nunca de ofício, pois se assim for, será manifestamente ilegal, logo, deverá ser relaxada).
Obs.³: Prazo – com prazo, desde que presentes os requisitos do art. 1º da lei 7.960/80.
- Requisitos da Prisão temporária:
Fumus Comissi Delicti (“fumaça da prática do delito”) e Periculum Libertatis (“Perigo da Liberdade”). Art. 1º da lei 7.960/89:
	I. Se a P. Temporária for imprescindível à investigação policial;
	II. Se o indivíduo não possui residência física ou identificação civil;
	III. Havendo indícios de autoria ou de participação em um dos crimes graves previstos em lei – art. 1º, III, lei 7960/89.
Obs.: Uma parte da doutrina entende que o art. 1º da lei 8.072/90 (crimes hediondos) apresenta um rol complementar de delitos que admitiriam a prisão temporária. Se a peça buscar uma tese de defesa ao acusado, defender que o rol do art. 1º, III, da lei 7.960/80 é taxativo.
Obs.: Conjugação de incisos – [III + (I ou II)]. O fumus comissi delicti é simbolizado pelo inciso III da lei 7960/80, enquanto o Periculum libertatis será caracterizado pelos incisos I ou II do art. 1º da lei 7.960/80.
- Procedimento:
+ Se inicia com um Requerimento do MP ou representação da Autoridade Policial;
+ O Juiz tem 24h para decidir sobre o requerimento ou representação de p. temporária que lhe foi enviada.
Obs.: Consequência procedimentais:
Prazo
|_> Crimes comuns: 05 dias, prorrogáveis (uma só vez) por mais 05 dias;
|_> Crimes Hediondos e assemelhados (T – tráfico, tortura e terrorismo): 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias.
|_> A temporária se auto revoga pelo decurso do tempo, e a libertação do agente independe da expedição de alvará de soltura sob pena de manifesta ilegalidade.
A decretação da temporária e a prorrogação do prazo pressupõe deliberação do juiz com prévia oitiva do MP.
Postura do Juiz – o magistrado poderá, para o bom andamento da prisão, determinar as seguintes medidas: I. Apresentação do preso (condução do preso ao fórum p/ que o juiz o exame pessoalmente); II. submeter o preso a exame de corpo delito; III. Requisitar informações à autoridade policial.
Mandado prisional (formalidade também aplicável à prisão preventiva) – o mandado prisional será expedido em duas vias, sendo que uma ficará nos autos e, a outra será entregue ao preso para comunicá-lo dos motivos e responsáveis pela prisão, servindo como nota de culpa.
Separação do preso – Atualmente, o art. 3º da lei 7960/89 tem redação similar ao art. 300 do CPP, de forma que o preso cautelar, qualquer que seja ele, ficará separado do preso definitivo, sob pena de manifesta ilegalidade, exigindo-se o relaxamento da prisão.
Prisão por apresentação – Sujeito que se apresenta voluntariamente à Autoridade Policial, confessando a prática de um delito.
Obs.: Quem se Essa situação não configura hipótese de flagrância (por ausência de previsão normativa – Art. 302 CPP), assim, não caberá prisão em flagrante. Todavia, havendo estrita necessidade, o delegado poderá representar pela decretação da prisão preventiva ou temporária, se os requisitos de admissibilidade estiverem presentes.
Comparativo Prisional
Prisão em Flagrante
|_> Legal (desnecessária) – Liberdade Provisória. 
|_> Ilegal – Relaxada
Prisão Preventiva
|_> Legal (desnecessária) – Revogada (art. 316, CPP)
|_> Ilegal – Relaxada
Prisão Temporária
|_> se auto revoga pelo decurso do prazo
|_> Ilegal – Relaxada
Petição (privativa de advogado)