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A DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL: CABE TAMBÉM AO RÉU PROVAR FATOS?
Ritiéli Aparecida Tavares Lima
Pós-Graduação em Direito Processual
Faculdade de Direito do Sul de Minas
RESUMO
O presente estudo tem por objetivo aclarar a questão de quem está incumbido de comprovar os fatos, ou seja, quem deve produzir a prova no processo penal, de modo a analisar a questão da prova e como é feita a distribuição do ônus, demonstrando os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do tema. A prova consiste em demonstrar a certeza de algo e contribuir para a convicção do magistrado. Por sua vez, o ônus é um encargo dirigido a uma das partes a fim de que esta prove o alegado e assim cumpra seu interesse. Entretanto, a distribuição do ônus da prova esbarra em alguns princípios específicos, como o da presunção de inocência do réu e do in dúbio pro reo, e já começa assim a direcionar a acusação o dever de provar o alegado. Porém, estes princípios não isentam totalmente o réu de provar algo, ou seja, o réu ainda pode tentar provar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. Quem prova se houve fato típico, antijurídico e culpável é sempre quem alegou, sendo assim, pertence à acusação o ônus da prova no processo penal.
Palavras-chaves: Prova, ônus, processo penal, acusação, réu.
INTRODUÇÃO
Foco principal deste estudo é a distribuição do ônus da prova no processo penal, mais precisamente no que concerne ao conceito de prova e a quem recai o ônus de provar o alegado. No decorrer deste, buscar-se-á uma maior compreensão do tema proposto apresentando o posicionamento doutrinário e o entendimento jurisprudencial dos tribunais, tendo em vista que se trata de um assunto que observamos constantemente na prática penal forense.
Quando falamos em prova, o primeiro contexto a se observar é o seu objetivo, que nada mais é que garantir maior certeza a fim de convencer o magistrado. Porém, o que causa uma maior discussão é a questão de quem recai o ônus de provar. Neste sentido, se demonstrará também o conceito de ônus da prova, sua finalidade, a produção de prova e o papel das partes.
Com estas bases já estruturadas, o próximo passo será adentrar no tema da distribuição do ônus da prova em si, focando na influência dos princípios da presunção de inocência e do in dúbio pro reo.
Enfim, como estes princípios influenciam na produção de prova, a acusação recebe um encargo maior, pois cabe a ela provar o alegado, isentando o réu de qualquer ônus.
 
CONCEITO DE PROVA
Provar significa formar um convencimento, gerando certeza dos fatos na mente do magistrado. Moacir Amaral Santos apud MUCCIO conceitua prova como “a soma dos fatos produtores da convicção [do juiz] dentro do processo. ” Neste sentido, MUCCIO (2011; p. 829) completa o conceito ao explanar que prova é “[...] tudo aquilo que, permitido pela moral, pelo costume e pela lei, é produzido para a demonstração da existência de certos fatos dentro do processo, pelas partes e pelo próprio juiz. ”.
Por sua vez, SAPALO (p. 3) demonstra o conceito da prova, separando em sentido objetivo e em sentido subjetivo:
A prova é conceituada em sentido objectivo e subjectivo. No sentido objectivo, consiste nos meios destinados a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos. Em sentido subjectivo, consiste numa convicção que as provas produzidas no processo geram no espírito do juiz quanto à existência ou inexistência dos factos. 
Todavia, Nucci (2013) divide o conceito de prova em três sentidos, ou seja, o ato de provar, o meio de prova e o resultado obtido. Deste entendimento, pode-se concluir que o ato de provar é o processo que leva a verdade do fato; o meio de prova é o instrumento pelo qual se chega a verdade e por fim o resultado obtido é o produto proveniente dos meios que demonstram a verdade.
OBJETIVO DA PROVA
Um dos pontos mais importantes quanto tratamos de prova é a questão da sua finalidade, visto que, para adentrarmos no ônus da prova em si, é fundamental entender o que se almeja com a prova.
Neste sentido, parte-se da premissa que a prova tem por finalidade de formar o convencimento do juiz, conforme preceitua Hidejalma Muccio (2011), de modo que sua decisão seja fundamentada em decorrência do Artigo 93, inciso IX, da Constituição e do artigo 155 do Código de Processo Penal.[1: Constituição Federal - Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;Código de Processo Penal - Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008).]
Em consonância com este entendimento Bruno Pereira Marques complementa:
A prova no direito processual tem como finalidade conferir certeza às afirmações formuladas pelas partes. Por meio da prova, os fatos alegados são extraídos do campo dos acontecimentos trazidos ao processo, afim de que seja possível a reconstrução e a reprodução destas alegações, permitindo sua compatibilidade com o Direito.
	A prova ainda tem por finalidade chegar o mais próximo possível da verdade real e expor ao processo, pois no processo penal não se busca a verdade formal como no processo civil, para isso o juiz pode requisitar provas, caso seja imprescindível à complementação para seu convencimento, em virtude do princípio da verdade real. Ainda há algumas controvérsias na doutrina acerca da verdade real, no que concerne a representação de um fato ocorrido no passado, partindo também da questão de que no processo não é possível apresentar fatos. Neste sentido, alguns doutrinadores como Aury Lopes Júnior (2013), apresentam algumas limitações, sendo a principal delas que só pode-se obter o real se estiver no presente, ou seja, se já for um fato ocorrido no passado, não seria possível recriá-lo precisamente no presente. A única forma de reconstruir um fato do passado para análise do magistrado seria por meio dos seus rastros deixados e que podem ser utilizados como meios de prova e o resultado desta prova é o que espera por real.
	Por fim, a prova ainda objetiva abalar e despersuadir a parte contrária, ou seja, fazer com que ela, como no caso do Ministério Público, ao perceber prova forte, pleiteie que a ação seja indeferida e o réu absolvido, sem se esquecer do princípio da indisponibilidade da ação penal. 
	
OBJETO DA PROVA
Em regra, o objeto da prova são os fatos cujos envolvidos na lide almejam comprovar. Porém, cumpre destacar, que não são todos os fatos que dependem de prova, ou seja, apenas serão objeto de prova os fatos que geram dúvidas e que influenciam no julgamento, tanto direta quanto indiretamente. 
Deste modo, os chamados fatos notórios, as presunções legais absolutas (as relativas dependem de prova), os fatos impossíveis e os fatos irrelevantes não são objetos de prova, pois não necessitam de prova.
Os fatos notórios são aqueles que estão óbvios, evidentes e intuitivos que não permitem discussões, estão lógicos e decorrem do costume. As presunções absolutas, também chamadas de presunções juris et de jure são regras criadas em lei e não há como se provar o contrário. Ono caso de fato impossível, pela lógica, não há como provar algo impossível de se acontecer. E por fim, os fatos irrelevantes ou impertinentes são aqueles que nada podem influenciar no julgamento, pois não possuem relação com a causa em questão.
PRINCÍPIOS GERAIS DAS PROVAS
A prova somente será válida e atingirá seu objetivo se respeitaralguns princípios específicos, cuja violação pode acarretar a anulação do ato e das consequências inerentes desta prova.
Estes princípios são:
a) Princípio da audiência contraditória: a outra parte tem direito a contestar a prova.
b) Princípio do livre convencimento motivado: O magistrado se valerá de seu convencimento desde que este seja livre e devidamente motivado, conforme art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 155 do Código de Processo Penal.
c) Princípio da autorresponsabilidade: quem deve provar é quem alega, ou seja, o ônus da prova recai sobre quem acusa, do e acordo com art. 156, caput, do Código de Processo Penal. Deste modo não cabe ao réu provar sua inocência, mas sim ao Ministério Público ou o querelante, provar a acusação. Capez (2011; p. 384) por sua vez, ainda acrescenta ao conceito deste princípio que “as partes assumem as consequências de sua inatividade, erro ou atos intencionais”.
d) Princípio da aquisição ou comunhão da prova: as provas não pertencem a quem a produziu, pois, uma vez que foram produzidas, elas pertencem ao processo, assim como preceitua Capez (2011; p. 384) ao dizer quer: “[...] no campo penal, não há provas pertencentes a partes; as provas produzidas servem a ambos os litigantes e ao interesse da justiça. ” E ainda complementa: “ As provas, na realidade, pertencem ao processo [...]”.
e) Princípio da oralidade: as provas devem ser produzidas, em regra, de forma oral.
	
PRODUÇÃO DE PROVA 
Sistema Probatório
Capez (2011) divide o sistema probatório em quatro fases, sendo elas:
Proposição: Momento do processo em que as provas serão apresentadas. Conforme os artigos 396-A e 406, parágrafo 3° do Código de Processo Penal, em regra as provas devem ser produzidas na peça acusatória e na defesa, com exceção do atestado de sanidade mental do acusado que pode ser requerida a qualquer momento do processo, bem como o rol de testemunhas que deve ser apresentado no prazo de cinco dias, conforme art. 422 do Código de Processo Penal.
Admissão: momento que o magistrado examina as provas alvitradas pelas partes e defere ou não sua produção. O juiz poderá indeferir a produção caso a prova seja impertinente ou protelatória.
Produção: é o conjunto de atos processuais no qual as partes trazem a juízo todos os elementos capazes de formar a convicção do julgador.
Valoração: Normalmente ocorre no desfecho do processo, pois é o momento pelo qual o magistrado define a importância e o peso de cada prova apresentada conforme sua convicção.
Meios de Prova
Os meios de prova são todas as formas utilizadas para buscar a verdade dos fatos alegados e podem ser classificados como meios lícitos e meios ilícitos. Meios lícitos são aqueles que o ordenamento jurídico admite e por sua vez, os meios ilícitos são aqueles contrários às normas, aos bons costumes ou que atentem contra a dignidade e a liberdade, conforme preceitua os artigos 157 do Código de Processo Penal e 5°, LVI da Constituição Federal. Porém, não podemos confundir como os meios de obtenção de prova, que são os procedimentos a serem seguidos para que a prova seja produzida. Neste sentido, a prova pode se dar por meio de documentos, confissão do acusado, depoimento das testemunhas capazes e não suspeitas, prova pericial (vistoria – bens imóveis e averiguação – bens móveis), inspeção judicial sobre coisas ou pessoas, exame de corpo de delito e outros tipos de exames admitidos no ordenamento, declaração do ofendido, reconhecimento de pessoas ou coisas, acareação, indícios, busca e apreensão, delação premiada, interceptação telefônica, dentre outras constantes em legislação específica.
Cumpre destacar, que no Direito Processual Penal á admissível a utilização da chamada prova emprestada, que nada mais é que aquela prova produzida em outro processo, desde que sejam as mesmas partes. 
6.3 Sistemas de avaliação de prova
É de suma importância que se analise a história da valoração da prova, isto é, os sistemas que sobrevieram as ordálias. Desenvolveram-se ao longo da história, três sistemas: o da livre convicção, o da prova legal e do livre convencimento motivado.
O Sistema da livre convicção ou convicção íntima é mais simples, ou seja, o juiz pode formar seu convencimento com base em qualquer prova, com o valor que ele entendesse cabível sem a menor fundamentação. Conforme pontua Capez (2011, p.383) “sua convicção íntima, formada não importa por quais critérios, é o que basta, não havendo critérios balizadores para o julgamento”. Este sistema pouco usado, pois é comum nos estados absolutistas, porém na atualidade ainda podemos observá-lo, excepcionalmente, no tribunal do júri, onde os jurados podem decidir sem fundamentar sua decisão.
O Sistema da prova legal é um sistema baseado na certeza da lei para atribuir valor as provas. Quanto a este sistema Capez (2011, p.383) explica que “a lei impõe ao juiz o rigoroso acatamento a regras preestabelecidas, as quais atribuem de antemão o valor de cada prova, não deixando qualquer margem de discricionariedade para emprestar-lhe maior ou menor importância”. Neste sistema que baseava o fato de da confissão ter sido considerada a “rainha” das provas em relação aos outros meios de prova. Também é conhecido como sistema da certeza moral do legislador, da verdade legal e da verdade formal ou tarifada.
Por fim, o Sistema do livre convencimento motivado, pelo próprio nome entende-se que seja o sistema pelo qual o magistrado decide segundo seu livre convencimento, porém desde que fundamentado com base nos autos, da doutrina e na jurisprudência. Neste sentido Capez (2011, p.383) elucida que “o juiz tem a liberdade para formar sua convicção, não estando preso a qualquer critério legal de prefixação de valores probatórios”. Entretanto o autor é claro ao afirmar que esta liberdade que o magistrado possui não é absoluta e ainda complementa: “o juiz, portanto, decide livremente de acordo com sua consciência, devendo, contudo, explicitar motivadamente as razões de sua opção e obedecer a certos balizamentos legais, ainda que flexíveis”.
No Brasil, atualmente, se adota o sistema do livre convencimento, conforme os dizeres do artigo 93, IX da Constituição e do artigo 155 do Código de Processo Penal que segue:[2: Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;]
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Em conformidade com os dizeres do artigo supracitado, assim pontua a jurisprudência: 
Não obstante o direito à prova, consectário do devido processo legal e decorrência lógica da distribuição do ônus da prova, tendo o processo penal brasileiro adotado o sistema do livre convencimento motivado, ou da persuasão racional, compete ao magistrado o juízo sobre a necessidade e conveniência da produção das provas requeridas, podendo indeferir, fundamentadamente, determinada prova, quando reputá-la desnecessária à formação de sua convicção, impertinente ou protelatória, cabendo ao requerente da diligência demonstrar a sua imprescindibilidade para a comprovação do fato alegado. [3: HC 219.365/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministra Regina Helena Costa, DJe 21/10/2013.]
	Cumpre destacar, que somente as provas dos autos produzidas sob o crivo do contraditório poderão ser utilizadas como fundamento, impossibilitando o magistrado de utilizar provas estranhas ao processo. 
ÔNUS DA PROVAMagno (2013; p. 429) conceitua ônus da prova como “encargo acometido às partes que lhes impõe provar determinado fato, sob pena de suportar uma situação desfavorável no processo. ” E ainda conclui o conceito ao afirmar que: “Ônus da prova, portanto, é de responsabilidade da parte que possui interesse de lograr êxito na pretensão apresentada”.
Logo, Capez (2011; p. 380) considera ônus da prova como “encargo que têm os litigantes de provar, pelos meios admissíveis, a verdade dos fatos”.
O ônus da prova vem da lógica pois, define que aquele que alegou algo deve provar, de modo a oferecer provas que sustente tal argumentação. Desta forma, não se trata de uma obrigação, mas sim um encargo que o detentor possui para demonstrar a existência ou não do fato afirmado, podendo ser entendido como um impulso a parte levando em consideração as implicações inerentes da inércia.
Para complementar, Sapalo traz em seu texto que o ônus da prova pode ser analisado sob duas vertentes pela sua dupla finalidade, isto é, uma subjetiva e outra objetiva. A subjetiva interessa as partes, ou seja, elas estando cientes de seus ônus devem tomar as medidas cabíveis para demonstrar o fato. Por outro lado, vem a objetiva que se refere ao magistrado, que para formar sua convicção e chegar o mais próximo da verdade real, pode agir independente de ação das partes.[4: SAPALO, Arnaldo Cesar Miguel Ribeiro. A Prova e o ônus da prova nos processos civil e penal. Sol Nascente - Revista do Centro de Investigação sobre Ética Aplicada (CISEA). Pag. 7 Disponível em: <http://www.ispsn.org/sites/default/files/magazine/articles/N1%20art5.pdf> Acesso em: 12 dez 2015. ]
 Esse entendimento é confirmado por Nucci (2011, p. 26) ao estabelecer que: 
Deve-se compreender o ônus da prova como uma responsabilidade da parte que possui o interesse em vencer a demanda, na demonstração da verdade dos fatos alegados, de forma que, não o fazendo, sofre a ‘sanção processual’, consistente em não atingir sentença favorável ao seu desiderato.
Diante destes conceitos, é possível entender ônus como um encargo ou uma responsabilidade de se provar o que se alega, diferente de entender como obrigação, haja vista, que considerar ônus como obrigação implicaria em punição caso não houvesse a prova da alegação, situação esta, incompatível, pois o ônus caracteriza uma opção e não um dever de se cumprir. Enfim, caso a parte incumbida do ônus, não prove aquilo que alegou, pode apenas sofrer com o fato de não ter, em sua demanda, resultado favorável.
DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL
No que tange ao ônus da prova no processo penal, nota-se, primeiramente, sempre a relevância de dois princípios, princípios estes que atuam como base na distribuição do ônus da prova. Estes princípios são o da presunção de inocência e o do in dúbio pro reo.
O princípio da presunção de inocência vem descriminado no artigo 5°, inciso LVII da Constituição Federal, conforme segue:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...] LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; [...]
Assim sendo, Badaró (2003, p. 319) explica que:
Quando o art. 5.º, LVII, assegura que ninguém pode ser considerado culpado até trânsito em julgado da sentença penal condenatória, cabe indagar se a ilicitude da conduta é ou não necessária para a condenação. Evidentemente que a resposta é positiva e, em consequência, a ilicitude da conduta também é objeto da presunção de inocência: se houver dúvida sobre uma causa de excludente de ilicitude, o acusado deve ser absolvido. 
Esta mesma linha de raciocínio vem sendo seguida pela jurisprudência paulista em um de seus julgados:
FURTO. APREENSÃO DA RES FURTIVA EM PODER DO APELANTE, DESACOMPANHADA DE QUAISQUER OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. CIRCUNSTÂNCIA, DE SI, INSUFICIENTE PARA LASTREAR UM DECRETO CONDENATÓRIO POR FURTO, SEM QUE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO DEMONSTREM A PRÁTICA DA SUBTRAÇÃO PELO RÉU. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL: INVIABILIDADE, EM FACE DA PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE NÃO CULPABILIDADE. ABSOLVIÇÃO DECRETADA. A mera apreensão do produto de furto em poder do acusado não afasta o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, nem exime a acusação do ônus, que só a ela pertence, de demonstrar que, de fato, o detentor da coisa foi autor da subtração.[...] [5: TJ-SP - APL: 15021220078260201 SP 0001502-12.2007.8.26.0201, Relator: Hermann Herschander,Data de Julgamento: 19/04/2012, 14ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 25/04/2012.]
Esta regra constitucional garante ao acusado o direito de ser presumidamente inocente até que a sentença condenatória transite em julgado e se esgote totalmente suas possibilidades de defesa. Diante desta garantia constitucional, não cabe ao réu provar sua inocência visto que ela já é presumida. Deste modo, transfere-se a obrigação de provar à acusação por meio de provas pujantes que o réu não é inocente como se presume. 
Por sua vez o princípio do in dúbio pro reo vem descrito no artigo 386, inciso VI do Código de Processo Penal que assim pontua:
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
[...] VI - existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
	Perante este princípio, que também é conhecido como princípio do favor rei, o juiz deve absolver o réu caso haja sombra de dúvida, isto é, a dúvida sempre beneficia do acusado. Pode-se notar que este princípio também está intimamente ligado a produção de provas e consequentemente sua distribuição, uma vez que força a acusação a apresentar provas que não restem dúvida, sob pena da incerteza beneficiar o réu e acarretar a sua absolvição. 	
Em suma, tendo por base estes princípios não basta apenas que se apresentem provas. Estas provas devem ser suficientemente fortes para evitar qualquer dúvida, bem como não há a necessidade de qualquer prova por parte da defesa. Enfim, por força do princípio da presunção de inocência, não cabe ao acusado provar inocência e por força do in dúbio pro reo cabe a acusação sanar qualquer dúvida.
Todavia, com o advento da Lei n° 11.690 de 09 de junho de 2008 que alterou os dizeres do artigo 156 do Código de Processo Penal, a questão da distribuição do ônus da prova ganhou mais importância, ou seja, passou a ser discutido com maior fervor pela doutrina. Portanto, analisemos os dizeres do Artigo 156 do Código de Processo Penal:
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
O Artigo 156 do Código de Processo Penal, em sua nova redação, não aprimorou a questão da distribuição do ônus da prova, uma vez que apenas conservou os dizeres da antiga redação, ou seja, analisando caput do referido artigo, podemos notar que mesmo com a alteração na Lei, ainda se mantém o ônus da prova à ambas as partes, de modo que cada uma prove aquilo que alega. No entanto, ainda conservou a questão muito controvertida, tendo em vista que os princípios da presunção de inocência e do in dúbio pro reo, proíbem a imposição de ônus àquele que se presume inocente, lembrando ainda, que a existência de dúvida é favorável ao réu. 
Ante o exposto no artigo 156 do Código de Processo Penal, Capez (2011; p. 380) se posiciona daseguinte forma:
A prova da alegação (onus probandi) incumbe a quem a fizer (CPP, art. 156, caput, com redação determinada pela Lei n. 11.690/2008). Exemplo: cabe ao Ministério Público provar a existência do fato criminoso, da sua realização pelo acusado e também a prova dos elementos subjetivos do crime (dolo ou culpa); em contrapartida, cabe ao acusado provar as causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como as circunstâncias atenuantes da pena ou concessão dos benefícios legais. Caso o réu pretenda a absolvição com fulcro no art. 386, I, do Código de Processo Penal, incumbe-lhe ainda a prova da ‘inexistência do fato’.
Sob o mesmo ponto de vista se apresenta Pacelli (2015; p. 336) ao afirmar que:
 Cabe, assim, à acusação, diante do princípio da inocência, a prova quanto à materialidade do fato (sua existência) e de sua autoria, não se impondo o ônus de demonstrar a existência de qualquer situação excludente de ilicitude ou mesmo da culpabilidade. Por isso, é perfeitamente aceitável a disposição do art. 156 do CPP, segundo a qual ‘a prova da alegação incumbirá a quem a fizer’.
Magno (2013; p. 430), por sua vez, detalha a distribuição do ônus “probandi”, em ônus da acusação e ônus da defesa. 
A acusação deve provar apenas a tipicidade da conduta, até porque, como se sabe, adotou-se no sistema nacional a teoria da ‘ratio cognoscendi’ ou da indiciariedade, de modo que se o fato típico,presume-se que seja ilícito. Quanto à ilicitude, portanto, há presunção de sua ocorrência , bastando que seja aferida a tipicidade. Obviamente, tal presunção é relativa, de modo que se cabe à defesa provar uma causa excludente de ilicitude.
Como se pode observar, a doutrina costuma distribuir o ônus da prova, de modo que cabe a acusação provar o fato típico, a autoria e a participação, o nexo de causalidade e o elemento subjetivo; e cabe a defesa comprovar as causas de excludentes da ilicitude, as causas de excludentes da culpabilidade e as causas extintivas de punibilidade.
Embora a doutrina demarque o ônus da defesa, Badaró (2003, p. 324) explica que não se pode confundir o ônus da prova com o interesse de provar determinado fato, de modo que:
O acusado não tem o ônus de provar a existência da excludente de ilicitude, nem mesmo o ônus de gerar dúvida, mas tem interesse em provar a sua ocorrência. Sendo o ônus da prova uma regra de julgamento, que somente deve ser utilizado no momento decisório, ante a dúvida do juiz sobre fato relevante, é evidente que o acusado tem interesse em provar que a excludente efetivamente acorreu. Demonstrou a existência da excludente, a sentença será absolutória, não sendo sequer necessário recorrer às regras sobre ônus da prova. Este interesse, contudo, não se confunde com ônus de provar. Se o acusado, embora interessado em provar plenamente a ocorrência da excludente, não consegue levar ao juiz a certeza de sua ocorrência, mesmo assim, se surgir a dúvida sobre sua ocorrência – o que significa que o acusador não conseguiu desincumbir-se do seu ônus de provar plenamente a inocorrência da excludente -, a consequência será absolvição. Em tal caso, fica claro, portanto, que o acusado tinha interesse em provar, por exemplo, a legitima defesa, mas isto não significa que tivesse o ônus de demonstrar a ocorrência da excludente de ilicitude. 
De acordo com esse entendimento é possível notar o papel da defesa no que concerne ao ônus da prova no processo penal é mais simples que a da acusação visto que ela não precisa provar fatos, mas sim mostrar ao julgador que não é bem aquilo que ocorreu e gerar dúvida, conforme pontua Magno (2013; p. 432): “Basta que conduza o julgador a um juízo de incerteza, dúvida, a respeito deles, já que a dubiedade no processo penal sempre favorecerá o réu”. 
Um ponto importante a se notar, é a questão da norma penal prever implicitamente o ônus da defesa, “exigindo” que o acusado se defenda. Neste sentido, Capez (2011, p. 380) se posiciona: 
Contudo, em que pese essa exigência, não tem condão de desfigurar o ônus probatório, uma vez que os atos defensórios necessários [...] não se confunde, com a faculdade de produzir provas, até porque é perfeitamente possível que a inércia seja a melhor estratégia de defesa.
Por sua vez, Mirabete (2001, p. 41/42) elucida, com base no princípio da presunção de inocência, que primeiramente o “[...] o réu não tem o dever de provar sua inocência; cabe ao acusador comprovar sua culpa; ” e ainda complementa que “[...] para condenar o acusado, o juiz deve ter a convicção de que ele é responsável pelo delito, bastando, para a absolvição, a dúvida a respeito da dúvida (in dúbio pro reo) ”.
Nesta mesma linha de pensamento a jurisprudência baiana se posiciona ao dispor que:
 O ônus da prova, no processo penal é da acusação, em homenagem ao princípio da não culpabilidade, uma vez que 'o natural nos homens é a inocência, pela qual se presume, correspondendo à acusação a obrigação da prova no juízo penal' [6: TJ-BA - APL: 93312008 BA 0000933-1/2008, Relator: LOURIVAL ALMEIDA TRINDADE, Data de Julgamento: 26/08/2010, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL.]
Entretanto, há controvérsias, porque alguns doutrinadores entendem que imputar ônus a defesa estaria infringindo a Constituição no que concerne ao princípio da presunção de inocência, outros, ainda, entendem que cabe apenas a acusação a prova dos fatos. 
A jurisprudência paranaense, por sua vez, cita a existência de conflitos quando o assunto é a distribuição do ônus da prova no processo penal, reiterando a questão de quem recai o ônus, afirmando que este é da acusação pelo fato de incumbir a quem alega e por fim conclui que o sistema adotado no Brasil é o livre convencimento motivado, conforme segue:
A distribuição do ônus da prova no processo penal é matéria controvertida, existindo várias correntes doutrinárias e jurisprudenciais sobre a celeuma. “Cabe ao órgão acusador a produção das provas referentes aos fatos imputados na denúncia quando o que se discute é o dolo do agente, sendo esse ônus "positivo" da acusação e, no caso, o órgão ministerial não deu conta de provar que os fatos narrados constituíam infração penal. A motivação da decisão guerreada, embora sucinta, está coesa e concatenada com o que preceitua o art. 93, IX, da Constituição Federal, explicitando no caso concreto os motivos pelos quais se convenceu de que o fato em apreço não constitui ação penal, concluindo pela absolvição do réu. A conjugação da Constituição Federal (art. 93, IX) com o Código de Processo Penal (art. 157) conduz à conclusão de que no ordenamento jurídico brasileiro, em sede probatória, "o sistema adotado é o da persuasão racional" (Antonio Milton de Barros. Da Prova no Processo Penal: apontamentos gerais.1ª ed., Juarez de Oliveira, p. 19). [7: TJ-PR - ACR: 4719577 PR 0471957-7, Relator: Carlos A. Hoffmann, Data de Julgamento: 28/08/2008, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 7698.]
Logo, Badaró (2003) já se posiciona em contrapartida a este entendimento, pois afirma que o réu não possui ônus algum, nem mesmo está obrigado a apresentar autodefesa ou a provar a as excludentes tanto de ilicitude quanto de culpabilidade, recaindo o ônus tão somente a acusação de provar os fatos e de sanar qualquer dúvida razoável. 
Já Pacceli (2015, p. 335) afirma que “[...] o nosso processo penal, por qualquer ângulo que se lhe examine, deve estar atento à exigência constitucional da inocência do réu, como valor fundante do sistema de provas. ” Neste sentido, tendo em vista este princípio, seria como ele mesmo ressalta em seu texto: “Afirmar que ninguém poderá ser considerado culpado senão após trânsito em julgado da sentença penal condenatória implica e deve implicar a transferência de todo o ônus probatório ao órgão da acusação. ” Todavia, o renomado autor vai além desta convicção, distribuindo o ônus da prova, conforme a doutrina clássica divide.
Segundo a divisão clássica, podemos analisar a questão da prova da culpa, conforme Magno (2013;p. 430) elucida:
 
Quanto à culpa, não há qualquer dificuldade, cumpre a acusação, provar a modalidade de culpa que mobilizou a conduta do agente: imprudência, negligência ou imperícia. Não há, portanto, como presumir que as ações humanas são descuidadas, descuradas, desidiosas.
Como se pode notar, a questão da culpa é mais simples de se provar. Entretanto a questão do dolo é mais complexa, conforme o mesmo autor, Magno (2013; p. 430) esclarece:
Quanto à prova do dolo, a questão é mais delicada. De fato, há uma presunção que favorece sobremaneira a acusação. Trata-se de uma presunção fundamental, até porque a prova de subjetivismo exacerbado é praticamente inviável. É difícil, para nãodizer impossível, provar algo “que estava na cabeça” do agente quando do evento criminoso.
Nesta mesma linha de raciocínio, quanto à questão da prova do dolo, Pacelli (2015; p. 335) complementa que: 
 
[..] a prova do dolo (também chamado de dolo genérico) e dos elementos subjetivos do tipo (conhecidos como dolo específico) são aferidas pela via do conhecimento dedutivo, a partir do exame de todas as circunstâncias já devidamente provadas e utilizando-se como critério de referência as regras da experiência comum do que ordinariamente acontece . É uma via de racionalidade.[...]
Vale ressaltar que o ônus da prova descrito no artigo 156 do Código de Processo Penal é conduzido pelo princípio do actori incumbit probatio, que justifica os dizeres de cabe provar quem alega.
Em mais uma de suas obras, Nucci (2013; p.402) reitera que “Como regra, no processo penal, o ônus da prova, é da acusação que apresenta a imputação em juízo através da denúncia ou da queixa-crime.” Mas também se posiciona quanto à situação do réu e elucida que “o réu pode chamar a si o interesse de produzir prova”, neste sentido o autor entende que o réu pode comprovar algum fato que exclua a sua culpabilidade ou a ilicitude”
Ao autor compete a prova de fatos constitutivos do crime e ao réu dos fatos extintivos, modificativos e impeditivos conforme a regra do direito civil, constante do art. 333, inciso II do Código de Processo Civil que ora segue:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
[...] II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
	
Diante dos dizeres do mencionado artigo, Magno (2013; p. 432) explana que:
Por fatos impeditivos, tem-se como exemplo as causas excludentes de ilicitude. Fatos modificativos, por sua vez, são exemplificados, por causas de diminuição de pena, desclassificação para delito menor etc. Por fim, ilustram-se como fatos extintivos do direito do autor as causas extintivas de punibilidade.” 
Com base no princípio da presunção de inocência, o ônus da prova recai ao acusador, tendo em vista que em decorrência deste princípio o réu é presumidamente inocente dos fatos alegados. Neste sentido, caberia a acusação a prova da materialidade e da autoria, ou seja, a prova de que o fato realmente aconteceu e que foi o incriminado quem praticou. Este assunto vem sendo confirmado nas jurisprudências conforme segue: 
Sabe-se e ressabe-se que o ônus da prova, no processo penal, é da acusação, em homenagem ao princípio da não culpabilidade, uma vez que 'o natural nos homens é a inocência, pela qual se presume, correspondendo à acusação a obrigação da prova. [8: TJ-BA - APL: 61332005 BA 613-3/2005, Relator: LOURIVAL ALMEIDA TRINDADE, Data de Julgamento: 02/02/2010, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL.]
A acusação, no direito penal, tem por regra o ônus probatório acerca dos fatos imputados através da queixa-crime ou da denúncia. Porém, o acusado, tem o direito de chamar para si, em seu próprio benefício, o interesse de produzir provas. Vale lembrar que esse interesse de produzir provas se dá quando o réu alega algo que exclua a culpabilidade ou a ilicitude do ato, até porque para a acusação não possui recursos suficientes para este tipo de prova, pois está diretamente ligado ao réu. Além do mais se o acusado gerar dúvida no caso e o magistrado entender que há chance das provas da acusação não serem totalmente convincentes, o réu deve ser absolvido com base no in dúbio pro reo. 
O princípio do in dúbio pro reo prevê que o juiz deverá absolver o réu sempre que houver dúvida a respeito de qualquer fato. E diante dele, que a acusação se vê sob o encargo de provar o que alegou e convencer o juiz, pois a mera dúvida ou falta de provas, implicariam na absolvição do acusado. Neste sentido, a jurisprudência afirma que: “Ninguém pode ser criminalmente condenado com base em presunção, de sorte que, à míngua de provas seguras no processo penal, o réu deve ser absolvido.”. 
Aury Lopes Junior (2013, p. 549) entende que “[...] no processo penal, não há distribuição de cargas probatórias: a carga da prova está exclusivamente nas mãos do acusador [...]” e ainda complementa que “a partir do momento que o imputado é presumidamente inocente, não lhe incumbe provar absolutamente nada.” Pode-se notar claramente que o autor diverge do entendimento da doutrina clássica.
Cumpre destacar, também, que o ônus da prova da acusação gera o direito à ampla defesa do acusado. Sendo assim, o réu tem o direito de contestar todas as provas produzidas pela acusação. Desta forma, para que seja de forma igualitária, o acusado pode utilizar de todos os meios cabíveis dentro do ordenamento jurídico, bem como ter as mesmas condições para se defender e apresentar contraprova.
Esta ampla defesa e o interesse de produzir provas do réu, gera uma grande discussão na doutrina acerca da distribuição do ônus da prova. Alguns autores entendem que o ônus requer apenas a acusação, todavia a doutrina clássica entende que incumbe ao acusador a prova da materialidade e da autoria e pela defesa a prova das excludentes de ilicitude e culpabilidade.
Outro ponto importante a frisar é o fato de a defesa ter o direito de provar causas excludentes, ou seja, trata-se do chamado conceito analítico do crime. As excludentes não objetos de prova, desta forma o réu caso não prove não fica sujeito a condenação, logo que observamos que não se trata de ônus e apenas interesse.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante das considerações feitas neste estudo pode-se concluir que a prova no do direito processual penal requer uma precaução e uma análise mais profunda, tendo em vista que é por meio da prova, dentro do sistema do livre convencimento motivado, adotado no Brasil que o juiz forma sua convicção a respeito de um fato.
Considerando que a prova também tem por finalidade chegar o mais próximo possível da verdade real dos fatos, a questão do ônus do processo penal vem sendo muito discutido, principalmente no que tange a distribuição do ônus da prova. Afinal, cabe também a o réu provar fatos? 
Esta pergunta ainda gera muitas controvérsias na doutrina, pois existem doutrinadores que entendem que o ônus é todo da acusação e outros que entendem que há o ônus da acusação, mas também há o da defesa, conforme a legislação civil.
Antes de tudo, é preciso entender que o ônus não é uma obrigação, mas sim uma responsabilidade, ou seja, caso a parte não prove sua alegação não ficará sujeita a punição, apenas não poderá lograr resultado favorável em sua demanda. 
Ademais, é de suma importância ressaltar a influência na distribuição do ônus da prova dos princípios da presunção de inocência e do in dúbio pro reo. Pela força destes princípios não cabe ao acusado provar que é inocente, pois a garantia constitucional prevê que todos são presumidamente inocentes até o transito em julgado da sentença condenatória, bem como tem a dúvida a seu favor, podendo até permanecer inerte.
Todavia, mesmo em sua nova redação, o artigo 156 do Código de Processo Penal elucida que “a prova da alegação incumbe a quem a fizer” deixando implícito o ônus probatório a ambas as partes.
Neste sentido, a doutrina clássica entende que a distribuição do ônus da prova se baseia no processo civil, ou seja, cabe a acusação a prova da materialidade e da autoria do fatoe à defesa a prova de fatos extintivos, impeditivos e modificativos de direito. 
Diante desta perspectiva e analisando com base na perspectiva dos princípios da presunção de inocência e do in dúbio pro reo, esta distribuição é infundada, uma vez que não cabe ao acusado provar nada, visto que ele é presumidamente inocente e a dúvida lhe é favorável.
Sendo assim, o ônus da prova é inteiramente da acusação, tendo o réu apenas interesse em produzir provas ou apenas fazer a negatória das acusações. Enfim, se no processo penal o ônus é todo da acusação, não há o que se falar em distribuição de ônus.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
MAGNO, Levy Emanuel. Curso de processo penal didático. São Paulo: Atlas, 2013.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal, 12ª edição, São Paulo: Atlas, 2001.
MUCCIO, Hidejalma. Curso de processo penal. 2 ed. São Paulo: Método, 2011.
NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no Processo Penal: o valor da confissão como meio de prova no processo penal. 2° ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 5° ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal, 19ª edição, São Paulo: Editora Atlas S. A., 2015.
SAPALO, Arnaldo Cesar Miguel Ribeiro. A Prova e o ônus da prova nos processos civil e penal. Sol Nascente - Revista do Centro de Investigação sobre Ética Aplicada (CISEA). Disponível em: <http://www.ispsn.org/sites/default/files/magazine/articles/N1%20art5.pdf> Acesso em: 12 dez 2015.