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DOS SISTEMAS SOBRE APRECIAÇÃO DA PROVA: A COLETA E A 
VALORAÇÃO DA PROVA. A PROVA DIRETA E INDIRETA 
 
ROGÉRIO TADEU ROMANO 
 
 
I – CONSIDERAÇÕES GERAIS 
 
O processo penal tem por finalidade a apuração do fato criminoso e de sua 
autoria, o que se consegue através da prova, que são elementos produzidos pelas partes 
ou pelo próprio juiz, visando a esclarecer fatos que são discutidos na ação penal. 
Por sua vez, o ônus da prova incumbe a quem fez a alegação. À acusação, 
oferecida na denúncia, cabe provar as alegações que faz, por seu agente que a presenta. 
À defesa cabe desconstituí-las através de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. 
A finalidade da prova é formar a convicção do juiz para proferir uma decisão 
de mérito. 
 
II – DO PROCEDIMENTO PROBATÓRIO 
 
Procedimento probatório é o conjunto de atos com o fim de alcançar, no 
processo, a verdade processual, formando o convencimento do juiz. 
O procedimento probatório é dividido em 4(quatro) fases: 
a) Proposição das provas(indicação pelas partes); 
b) Admissão das provas(quando o juiz manifesta-se sobre sua 
admissibilidade); 
c) Produção das provas; 
d) Valoração das provas(apreciação pelo juiz na sentença). 
A proposição das provas se dá quando as partes indicam quais os meios de 
provas que vão utilizar no curso do processo para formar o convencimento do juiz. 
Normalmente a acusação o faz em sua denúncia, oferecendo o rol de testemunhas que 
prestarão o depoimento em juízo; requererá o exame pericial, que entender, e produzirá 
a prova documental. A defesa, na defesa prévia, pode agir do mesmo modo. 
 
 Procurador Regional da República aposentado. 
 
 
Haverá a admissão da prova quando o juiz se manifesta sobre o ingresso dela 
nos autos do processo. 
A produção das provas é o momento em que as partes exercerão o 
contraditório. 
A valoração é o momento em que o juiz exercerá o juízo crítico avaliativo 
sobre as provas a fim de fundamentar sua decisão. Se a prova ilícita entrou no processo 
deve ser desentranhada. Valorando mal irá praticar o juiz um error in iudicando. Se 
houver admissibilidade de prova ilícita a sentença que a valorar será nula, havendo um 
error in procedendo. 
A prova será ilícita, por ofensa ao direito material
1
. Será ilegítima, por ofensa 
ao direito processual. Será irregular, ainda, por descumprimento de formalidades legais 
exigidas. 
O artigo 5º, LVI, da Constituição determina que são inadmissíveis, no 
processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Sendo assim a prova obtida por meios 
ilícitos é prova vedada que se admitida e valorada pelo juiz em sua sentença, acarreta a 
sua nulidade absoluta. 
 
III – SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DAS PROVAS 
 
3. 1 – O Sistema da íntima convicção ou da certeza moral do juiz. 
 
Por esse sistema, o magistrado não está obrigado a fundamentar a sua decisão, 
pois pode se valer de sua experiência pessoal que tem, decidindo o juiz de acordo com a 
sua convicção íntima. O que vale como fundamento da sentença é a certeza moral do 
juiz. 
O sistema da íntima convicção está previsto no Tribunal do Júri, pois os 
jurados não estão obrigados a fundamentar o seu voto, do que se vê das cédulas ¨sim¨ou 
¨não¨, artigo 486 do Código de Processo Penal. 
 
 
 
 
1
 Será o caso das provas obtidas por violação de domicílio(artigo 5º, XI, da Constituição); ao do sigilo das 
comunicações telefônicas, sem ordem judicial(artigo 5º, XII, da Constituição Federal) e as conseguidas 
mediante tortura e maus-tratos(artigo 5º, III, da Constituição Federal). 
 
 
3. 2 – Sistema de regras legais ou certeza moral do legislador ou da prova tarifada. 
 
Aqui todas as provas têm seu valor prefixado pela lei. O legislador, no sistema 
das provas legais, estabelecia que a prova obtida através da confissão do acusado era 
considerada a rainha das provas, pois valia mais que a prova testemunhal. 
O exame da prova tarifada tem resquícios no artigo 158 combinado com o 
artigo 564, III, b, do Código de Processo Penal, quando a lei exige exame de corpo de 
delito nas infrações penais que deixem vestígios, sob pena de nulidade. Outro exemplo 
será trazido pelo artigo 232, parágrafo único, do Código de Processo Penal, pois se 
condiciona a fotografia do documento à sua autenticação. 
Tal sistema tem íntima ligação com as presunções absolutas. 
 
3. 3 – Sistema da livre convicção ou da persuasão racional. 
 
Adota o Código de Processo Penal, pelo artigo 155, tal sistema, ao aduzir que o 
juiz formará a sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório 
judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos 
informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis 
ou antecipadas.¨ 
O juiz está obrigado a motivar sua decisão diante dos meios de provas 
constantes dos autos. 
A condenação somente ocorrerá diante de provas contraditadas. Assim o 
sistema de livre convicção ou da persuasão racional faz com que o magistrado somente 
condene com base em provas contraditadas, ou seja, aquelas que são objeto de 
apreciação, análise judicial, e submetidas às partes, para que possam ser utilizadas no 
contraditório. 
Assim tais decisões devem ser motivadas, a teor do artigo 93, IX, da 
Constituição Federal. 
 
 
 
 
 
 
 
 
IV – DOS PRINCÍPIOS DA PROVA 
 
Valho-me da lição de RANGEL
2
 que desenvolve 3(três) princípios importantes 
para a teoria da prova no processo penal. 
A uma, tem-se o principio da comunhão da prova, onde a lei coloca uma 
prevalência do magistrado sobre as partes, possibilitando ouvir quem quiser mesmo as 
partes desistindo da oitiva. É a gestão da prova, como um consectário do princípio da 
verdade processual e da igualdade das partes na relação jurídico-processual. Tal 
princípio deve ser conjugado ao sistema acusatório, que preside o moderno processo 
penal, afastando-se do modelo inquisitório. 
O princípio da liberdade da prova é ainda um consectário lógico do princípio 
da verdade processual, ou seja, se o juiz deve buscar sempre a verdade dos fatos que lhe 
são apresentados, tendo toda a liberdade de agir com o fim de reconstruir o fato 
praticado e aplicar a ele a norma jurídica que lhe for cabível. 
Por fim, vedam-se provas obtidas por meios ilícitos(principio da 
inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos), algo inerente ao Estado 
Democrático de Direito que não admite a condenação obtida pelo Estado a qualquer 
preço. 
 
V – ÔNUS DA PROVA 
 
Sabe-se que o processo penal tem por finalidade a apuração do fato criminoso e 
de sua autoria, algo que se consegue através da prova, que é produzida pelas partes e 
pelo juiz, de ofício. 
Cabe à parte o ônus de propor a prova. 
Distingue-se o ônus da prova da obrigação. 
Na obrigação, exige-se uma conduta cujo adimplemento ao cumprimento traga 
benefícios a parte que ocupa o outro polo da relação jurídica. 
Não é o caso do ônus processual. 
Costuma-se seguir para caracterizar a distinção da obrigação, que se chama de 
dever, e do ônus um critério elaborado por CARNELUTTI
3
. Para ele, tanto o dever 
como o ônus se constituem em limitação da esfera de ação daquele a quem se incumbe, 
 
2
 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 20ª edição, São Paulo, Atlas, 2012, pág. 448. 
3
 CARNELUTTI, Francesco. Lezione di diritto processuale civile, 111, pág. 315. 
 
 
ou, em outras palavras, no sacrifício do interesse do seu titular. No entanto, o sentido 
desse sacrifício é bem diverso: enquanto no dever o sujeito passivo subordina um 
interesse próprio a um interesse alheio, no ônus ele apenas subordina um interesse 
próprio a outro interesse próprio. O cumprimento de um ônus é para seu titular uma 
simplescondição do exercício de um direito ou da satisfação de um interesse, uma 
situação de necessidade. 
Ao ônus não corresponde, segundo o mestre peninsular, jamais um direito e 
uma pretensão por parte de outrem, ao contrário do que ocorre no dever onde esta 
pretensão poderia ser exercida no extremo da execução forçada. 
É certo que ALVIM
4
 fala numa figura chamada dever stricto sensu, que não é 
conversível em pecúnia que teria como característica básica a perpetuidade. É o caso do 
dever de boa-fé no curso do processo pelas partes. 
 Entende-se ainda que o ônus da prova é, em outro enfoque, uma posição 
jurídica na qual o ordenamento jurídico estabelece determinada conduta para que o 
sujeito possa obter um resultado favorável. 
No processo penal, o ônus da prova é da acusação, que apresenta a imputação 
em juízo, seja através da denúncia, na ação penal pública ou da queixa-crime, na ação 
penal privada. 
É certo que o réu pode chamar a si o interesse de produzir prova, o que ocorre 
quando alega em seu benefício algum fato que proporcionará a exclusão da ilicitude ou 
da culpabilidade. 
Em nome do principio da presunção da inocência, com sede constitucional, 
esse ônus da prova pela defesa não deve e não pode ser levado a extremos. 
Daí a expressão usada pelo artigo 156 do Código de Processo Penal: a prova da 
alegação incumbirá a quem o fizer, sendo, porém, facultado ao juiz, de ofício, ordenar, 
mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada das provas consideradas 
urgentes e relevantes, observadas a proporcionalidade, a necessidade, a adequação da 
medida e ainda determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença a 
realização de diligências para dirimir dúvidas sobre ponto relevante. 
O ônus da prova diz respeito ao juiz na formação de seu convencimento para 
decidir o feito, com o objetivo de atingir a certeza(juízo cognitivo exauriente) e não 
 
4
 ALVIM, ARRUDA. Manual de Direito Processual Civil, volume II, 7ª edição, São Paulo, Ed. Revista dos 
Tribunais, pág. 476. 
 
 
mera aparência, com relação a materialidade e autoria criminosa consoante as provas 
produzidas no processo, que é um verdadeiro instrumento. 
No processo penal, como alerta BADARÓ
5
 ¨o ônus da prova funciona como 
um estímulo para as partes, visando a produção de provas que possam levar ao 
conhecimento do juiz a verdade sobre os fatos.¨ 
Na dúvida, o caminho é a absolvição do réu. 
De toda sorte, protege-se o réu contra a autoincriminação. Isso porque não está 
o réu obrigado a produzir prova contra si mesmo. Aliás, no artigo 8º, da Convenção 
Americana de Direitos Humanos, está prevista como garantia judicial, o direito da 
pessoa não ser obrigada a depor contra si mesma, nem de declarar-se culpada. Aliás, 
vigora, na matéria, a primazia da norma mais favorável que quer dizer que deve ser 
aplicada pelo intérprete a norma que favoreça mais o indivíduo, seja a interna seja a 
externa, na proteção dos direitos humanos, superando-se, como bem disse CANÇADO 
TRINDADE
6
 a polêmica monistas e dualistas, em matéria de direitos humanos no 
âmbito internacional. 
Qualquer prova que for demandada ao réu, que implique em trazer prejuízo 
para a defesa, pode ser por ela negada. 
É certo que pode a defesa apresentar um álibi para seus argumentos. Cabe 
assim a ela o ônus da prova de demonstrar sua existência, à luz do artigo 156 do Código 
de Processo Penal. 
 
VI – DA PROVA EMPRESTADA 
 
A prova emprestada é aquela que foi produzida em um processo e transferida 
para um outro. 
Aliás, a admissão da prova emprestada encontra amparo na garantia 
constitucional da duração razoável do processo, do que se lê do artigo 5º, LXXVIII, da 
Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional 
 
5 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal, São 
Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, pág. 178 a 182. 
 
6
 CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, Porto 
Alegre, Sérgio Antônio Fabris, 1997, volume I, pág. 434. 
 
 
45/2004, uma vez que se trata de medida que visa a dar celeridade à prestação 
jurisdicional. 
Trata-se de meio de prova que quanto à forma é sempre documental. 
São requisitos: 
a) Que tenha sido colhida em processo entre as mesmas partes; 
b) Que tenham sido observadas no processo anterior, as formalidades 
previstas em lei durante a produção da prova; 
c) Que o fato probando seja o mesmo; 
d) Que tenha havido o contraditório no processo no qual a prova será 
transferida. 
 
Por sinal, em respeitável acórdão, o eminente Desembargador Federal Edilson 
Nobre, na AC 529391/SE, DJe de 6 de setembro de 2012, o Tribunal Regional Federal 
da 5ª Região deixou consignado que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do 
Superior Tribunal de Justiça é pacifica no sentido de que os dados obtidos, mediante 
autorização judicial, em escutas telefônicas ou ambientais podem subsidiar apurações 
no campo disciplinar e até mesmo instruir ações judiciais de natureza civil, como, por 
exemplo, a ação de improbidade administrativa. 
Aliás, não há óbice a que documentos obtidos em sede de inquérito policial 
sejam utilizados pelo titular da ação penal pública para ajuizamento de eventual ação de 
improbidade administrativa tendo por objeto fatos apurados no referido procedimento 
criminal, aplicando-se o instituto da prova emprestada. Mas alerte-se: eventual 
condenação será baseada nas provas obtidas em face do principio do contraditório e da 
ampla defesa e não, por si só, nos documentos apresentados pelo Parquet com sua 
petição inicial. 
No entanto, considero louvável citar importante observação do Desembargador 
Federal Francisco Barros, no APELREEX 200581010004950, DJe de 10 de fevereiro de 
2011, pág. 52, quando se diz que a utilização da prova emprestada é plenamente 
admissível no ordenamento jurídico pátrio, consistente no acolhimento de algumas das 
peças que compõem o processo administrativo, oportunizando-se à demandada 
pronunciar-se sobre as mesmas na esfera judicial. 
Inexiste qualquer restrição à utilização de prova emprestada regularmente 
autorizada no bojo de processo penal, como se vê de entendimento do Superior Tribunal 
 
 
de Justiça, no Recurso Especial 200902128645, Relator Ministro Mauro Campbell 
Marques, DJe de 8 de outubro de 2010. 
 
VII – DA PRODUÇÃO DA PROVA NO PROCEDIMENTO CRIMINAL 
 
A prova documental poderá ser produzida a qualquer tempo (artigo 231 do 
Código de Processo Penal), com as ressalvas temporais previstas para o procedimento 
especial do Tribunal do Júri (artigo 479 do Código de Processo Penal). As demais 
provas submetem-se a preclusão temporal , devendo o acusado requerê-la na defesa 
escrita. 
Os documentos, a priori, devem vir aos autos ou em original ou por cópia 
autenticada, podendo vir sem autenticação se a outra parte não a impugnar. 
Nada impede que o juiz de oficio determine a produção das provas de interesse 
da defesa, desde que a sua atuação se dê a partir das provas já produzidas. O juiz não 
pode substituir o Ministério Público nas funções acusatórias, o que ocorrerá se ele 
subsidiar integralmente o ônus da prova atribuída à acusação. 
Tal entendimento se dá à luz do princípio garantidor das liberdades públicas. 
A jurisprudência é volumosa no sentido de que é imprescindível conferir às 
partes todos os recursos para o oferecimento da matéria de prova, sob pena de 
cerceamento de defesa ou de acusação. 
Ainda e inválida a prova colhida sem a presença das partes. 
Preside na coleta da prova o contraditório que deve ser desdobrado nos 
seguintes aspectos: 
a) A proibição da utilização de fatos que não tenham sido previamente 
introduzidos pelo juiz no processo e submetidoa debate pelas partes; 
b) A proibição de utilizar provas formadas fora do processo ou de outro 
modo colhidas na ausência da parte; 
c) A obrigação do juiz, quando determine a produção de prova, de 
ofício, de submetê-las a contraditório das partes, que devem 
participar de sua produção e ainda oferecer contraprova. 
Sabe-se que não se admite a prova ilícita no processo penal sempre que obtidas 
em violação de normas constitucionais, onde a nulidade absoluta se impõe em caso de 
sua aceitação no processo. Devem ser desentranhadas as provas ilícitas dos autos(artigo 
157 do Código de Processo Penal). 
 
 
As provas ilícitas seriam as obtidas por infração as regras de direito material e 
as ilegítimas aquelas obtidas por infração a regras processuais. 
O artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal não admite provas obtidas por 
meios ilícitos, sendo inviolável, como se aduz do inciso X do mesmo artigo, a 
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. 
As interceptações telefônicas promovidas sem autorização judicial, fora das 
regras da Lei 9.296/96 afiguram-se ilegais. 
Por sua vez, é conhecida posição no sentido de que não se considera ilícita a 
divulgação de gravação clandestina de conversa própria, quando se trate, por exemplo, 
de comprovar prática de extorsão, equivalendo a situação de quem age em legítima 
defesa, excluindo a antijuridicidade e ainda segundo um limite de atipicidade 
conglobante, onde se visualize estado de necessidade da parte de um dos que participa 
da gravação clandestina e a divulga. É o caso de gravação de conversa do réu, pela 
vítima, por esta utilizada contra aquela. 
No processo penal brasileiro, a teor da redação que se dá ao artigo 157 , § 1º, 
do Código de Processo Penal, pela Lei 11.690/08, aplica-se conhecido princípio dos 
frutos da árvore envenenada, que são aquelas provas derivadas das ilícitas. É certo que 
reconhece-se ainda a teoria do encontro fortuito quando a prova de determinada infração 
penal é obtida através de busca regularmente autorizada para a investigação de outro 
crime . Da mesma forma respeita-se a teoria da descoberta inevitável, que é aquela 
que, por si só, seguindo os trâmites típicos da investigação, seria capaz de conduzir ao 
fato objeto da prova,. A teoria da fonte independente baseia-se na ausência fática de 
relação de causalidade ou de dependência lógica ou temporal. 
O juiz poderá determinar a inquirição das testemunhas referidas pelo acusado, 
quando de seu interrogatório, artigo 189 do Código de Processo Penal. Após o 
depoimento das testemunhas da justiça, arroladas pelas partes, outros nomes poderão ser 
mencionados por aquelas. São as testemunhas referidas, cabendo as partes requererem 
os respectivos depoimentos, sendo que elas não se compreendem no número máximo 
legal. 
O número máximo de testemunhas no procedimento ordinário é de 8(oito). No 
sumário, será de 5(cinco). No Tribunal do Júri, será de 8(oito) na primeira fase, e de 
5(cinco) em plenário. Nos termos do artigo 401, § 1º, do Código de Processo Penal, não 
se incluem no rol de testemunhas as pessoas que não prestem compromisso (artigo 208 
do Código de Processo Penal) e as chamadas testemunhas referidas. 
 
 
Toda pessoa pode ser testemunha e não pode eximir-se da obrigação de depor, 
pois trata-se de um dever. Podem deixar de testemunhar o ascendente, o afim em linha 
reta, o cônjuge, o irmão, o pai, a mãe, o filho adotivo do acusado ou da vítima. Ainda há 
pessoas que são proibidas de testemunhar face a função, ministério, ofício ou profissão, 
que devam guardar segredo. Contudo, essas pessoas impedidas de depor, poderão fazê-
lo caso haja o consentimento do titular do segredo. 
É cediça posição jurisprudencial no sentido de que servidor público, como é o 
caso de policial ou auditor autuante, pode ser testemunha em ação criminal. Como tal, 
tais pessoas não estarão vindo aos autos meramente em face do exercício de suas 
funções, mas, sim, em função de seu ministério, falar como testemunha da justiça no 
objetivo de esclarecer a verdade real dos fatos aduzidos.
7
 
A testemunha que não comparecer sem justo motivo fica sujeita a multa 
prevista no artigo 453 do Código de Processo Penal, além de poder incidir em crime de 
desobediência. 
É certo que a Lei 11.719 permite a oitiva de testemunha mesmo por 
videoconferência, na hipótese desta se encontrar presa. 
É a seguinte a classificação das testemunhas: 
a) Diretas – que depõem sobre fatos a que assistiram; 
b) Indiretas – que depõem sobre fatos que sabem por ouvir dizer; 
c) Próprias – que depõem sobre fatos objeto do processo, cuja existência 
conhecem por ciência própria ou por ouvir dizer; 
d) Impróprias – quando depõem sobre atos do inquérito ou do processo 
a que estiverem presentes, também chamadas instrumentais; 
e) Informantes – são aquelas que não prestam compromisso; 
f) Referidas – são terceiras pessoas indicadas no depoimento de outras 
testemunhas 
g) Numerárias – são as indicadas pelas partes conforme o número 
máximo permitido. 
São características da prova testemunhal: 
a) Judicialidade, pois o destinatário da prova é o juiz; 
 
7
 Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no ACR 5.628/PB, Relator Desembargador Federal Marcelo 
Navarro, DJ de 26 de março de 2009. 
 
 
b) Oralidade, pois exige-se a prestação de testemunho oralmente, não se 
permitindo que proceda á leitura do seu depoimento, podendo fazer 
breves consultas a apontamentos ( artigo 204); 
c) Objetividade, pois a testemunha deve se reportar aos fatos; 
d) Retrospectividade, pois a testemunha deve depor sobre fatos 
passados; 
e) Imediatidade, que consiste em dever a testemunha manifestar 
percepções sensoriais, imediatamente recebidas por ela a respeito de 
um fato passado. 
As partes poderão pedir a nomeação de respectivos assistentes técnicos para a 
prova pericial, com a elaboração de quesitos para esclarecimentos em audiência, artigo 
159, § 3 do Código de Processo Penal. 
Deverão requerer a inquirição do perito ou dos peritos oficiais para 
esclarecimentos sobre a prova, como resposta a quesitação e laudo complementar com 
antecedência mínima de dez dias antes do laudo. 
Durante a audiência pode ser realizada a acareação, que consiste no confronto 
de pessoas, cujas declarações sejam divergentes. Tal pode ser requerido pelas partes ou 
decidido de ofício pelo juiz. 
 
VIII – DA PROVA PERICIAL 
 
A perícia, na lição de MARQUES
8
, é a prova destinada a levar ao juiz 
elementos instrutórios sobre as normas técnicas e sobre fatos que dependam de 
reconhecimento especial. 
A prova pericial é prova técnica na medida em que pretende certificar a 
existência de fatos cuja certeza somente seria possível através de conhecimentos 
específicos. 
Escreveu ROJAS
9
 que o perito deve esgotar a investigação, analisando com 
muita prudência os dados fornecidos pela partes, estudar de forma objetiva os fatos, não 
se embandeirar no feito, confundindo a sua função com a de advogado; saber que seu 
 
8
 MARQUES, José Frederico , Elementos de direito processual penal, Rio de Janeiro, Forense, 1961, pág. 
300. 
9
ROJAS, Nerio, Medicina Legal, 1936, tomo I, pág. 65. 
 
 
imperativo é a imparcialidade, não se precipitando em formar uma opinião sobre os 
fatos, antes de submetê-los a uma meditação prolongada. 
Quando a infração deixar vestígios será indispensável o exame de corpo de 
delito, seja ele direto ou indireto, não podendo ser suprido pela confissão do acusado. 
Corpo delito, se adianta, é o conjunto dos elementos materiais e sensíveis do 
fato delituoso. 
Quanto ao exame de corpo de delito é obrigatório para a autoridade a 
determinação da perícia quando a infração deixar vestígios, como se lê do artigo 158 do 
Código de Processo Penal.Nas demais perícias há uma faculdade da autoridade judicial ou das partes para 
a sua realização. É o que se diz no artigo 184 do Código de Processo Penal, de onde se 
tem a conclusão de que evita-se a realização de perícia dita como impertinente, 
desnecessária, razão pela qual deixa-se ao prudente entendimento do juiz a sua 
realização, devendo a parte que se interesse por sua realização convencê-lo de sua 
conveniência. 
Dispõe o artigo 159 do Código de Processo Penal que ¨os exames de corpo de 
delito e as outras perícias serão, em regra, feitos por peritos oficiais.¨ Sendo oficiais, 
podem os peritos desempenhar funções independentemente de nomeação da autoridade 
policial ou do juiz. 
Não havendo peritos oficiais, o exame será feito por duas pessoas idôneas, 
escolhidas de preferência as que tiverem habilitação técnica, a teor do artigo 159, § 1º 
do Código de Processo Penal. 
Referindo-se a lei à preferência para os que têm habilitação técnica, já se disse 
que nada impede que, na ausência de profissionais legalmente habilitados, sejam 
nomeadas pessoas sem esse preparo técnico como já decidiu o Supremo Tribunal 
Federal
10
. 
O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 361 no sentido de que, no 
processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o 
que tiver funcionado, anteriormente, na diligência da apreensão. É nulidade relativa, que 
deve ser alegada em momento oportuno, comprovando-se o prejuízo. 
Registro que a partir da edição da Lei 11.690/08 a perícia poderá ser realizada 
por apenas um perito oficial, que seja portador de diploma de curso superior, de 
 
10
 RT 581/426. 
 
 
preferência na área específica, de preferência dentre aqueles que tiverem habilitação 
técnica relacionada com a natureza do exame, a teor do artigo 159, § 1º, do Código de 
Processo Penal. 
Na hipótese de ausência de perito oficial na comarca ou no juízo, o exame será 
realizado por duas pessoas idôneas, necessariamente portadoras de diploma de nível 
superior, preferencialmente na área específica, dentre aqueles que tiverem habilitação 
técnica relacionada com a natureza do exame(artigo 159, § 1º do Código de Processo 
Penal). 
No caso dos crime de tráfico de drogas e entorpecentes, a Lei 11.343/06 
determinava que não havendo perito oficial, o laudo de constatação oficial será 
elaborado por pessoa idônea, que tenha um nível razoável de conhecimento na matéria. 
Exige-se apenas um perito oficial para comprovação definitiva da natureza da 
substância entorpecente. 
Poderão os peritos realizarem provas microfotográficas, que são fotografias de 
dimensões reduzidas, que servem para ilustrar laudos. Aqui estamos diante de provas 
fotográficas, que são documentos, classificados como direitos, em contraposição aos 
escritos e aos gráficos. 
A teor do artigo 165 do Código de Processo Penal para representar as lesões 
encontradas no cadáver, os peritos, quando possível, juntarão ao laudo do exame, 
provas fotográficas, esquemas(figura desenhada representativa do corpo humano) ou 
desenhos rubricados. 
As fotos deverão ser colhidas bem próximas aos ferimentos, de modo a facilitar 
a visualização das partes, e permitir uma melhor análise e debate durante a instrução. 
Aliás, os peritos têm a tradição de colocar setas indicativas do ferimento. 
Por sua vez, se a perícia for realizada por via de precatória, a nomeação 
competirá ao juiz deprecado, a menos que se trate de ação penal privada e haja acordo 
entre as partes. 
O artigo 160 do Código de Processo Penal determina que os peritos 
descreverão, de forma minuciosa, o que examinarem e responderão aos quesitos 
formulados. 
No laudo haverá explicação minuciosa do fato, destacando-se 4(quatro) partes: 
preâmbulo, exposição, discussão e conclusões. O preâmbulo contém o nome dos 
peritos, seus títulos e objeto da perícia. A exposição é a narração de tudo quanto foi 
observado. A discussão é a análise crítica dos fatos observados, com exposições de 
 
 
argumentos, razões ou motivos que informam o parecer do perito. Na conclusão, ele 
responde de forma sintética aos quesitos do juiz e das partes. 
Os expertos, ao findarem o exame, devem guardar material suficiente do 
produto analisado para realizarem, se for o caso, uma contraprova, que significa uma 
nova perícia para confirmar a primeira, quando nela se encontrarem falhas insuperáveis 
ou para que algumas das partes possa questionar a conclusão obtida pelos peritos 
através de sua verificação. 
O prazo de cinco dias para conclusão da perícia pode ser dilatado. 
Se houver divergências entre os peritos serão consignadas nos autos do exame 
as declarações e respostas de um e de outro e cada um redigiria separadamente o seu 
laudo, artigo 180, primeira parte do Código de Processo Penal. 
Vigora o sistema liberatório onde o juiz tem inteira liberdade para aceitar o 
rejeitar o laudo produzido pelos peritos. Isso porque vigendo o sistema da livre 
apreciação da prova, não está o juiz obrigado e adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou 
rejeitá-lo no todo ou em parte(artigo 182 do Código de Processo Penal). 
Percebe-se, de outro modo, que o Código de Processo Penal estabelece, em 
alguns casos, provas tarifadas, como é o caso do exame de corpo delito para os crimes 
que deixem vestígios. Se há, nos autos, a juntada de um laudo toxicológico, 
comprovando que o material apreendido não é substância tóxica, certamente não irá o 
juiz rejeitá-lo, condenando o réu. 
Por outro lado, o juiz, sem qualquer fundamentação lógica, não pode dizer que 
alguém, em incidente de insanidade, é saudável, se o laudo determinou que possuía uma 
patologia que o levava a inimputabilidade. 
O juiz, na análise da pericia, não pode enveredar no terreno perigoso e tortuoso 
do capricho, da arbitrariedade, e, sem melhor fundamentação, justificar razões para não 
seguir um laudo pericial. Se não concorda que tal ou qual substância era entorpecente, 
por razão motivada, deve determinar nova perícia, mas, não, sem maior justificação, 
substituir-se à pericia. A não ser que os resultados da perícia fujam à lógica do razoável 
quando então a descartará. 
O juiz deve ouvir ainda os assistentes técnicos indicados pelas partes , que 
poderão lhe dar maiores dados para decisão como explicita a Lei 11.690/2008. 
Nosso sistema processual não trabalha com uma hierarquia de provas, tendo 
em vista que o juiz atua com liberdade de convencimento, dele se exigindo a motivação 
sob pena de nulidade absoluta da decisão. 
 
 
Com a edição da Lei 11.690/2008 as partes poderão formular quesitos e 
indicarem assistentes técnicos que atuará a partir de sua admissão em juízo. 
Uma vez produzida a prova pericial, o contraditório somente seria realizado 
perante a jurisdição e limitado ao exame acerca da idoneidade do profissional 
responsável pela perícia e das conclusões por ele alcançadas, ou seja, a qualidade 
técnica do laudo e o cumprimento das normas na matéria. 
Lembre-se que a prova que é produzida na fase inquisitorial do inquérito 
policial deverá ser repetida na fase de instrução processual observado o devido 
contraditório. Na fase inquisitorial, não é observada a participação da defesa na 
produção da prova que não e feita perante um juiz, uma vez não provocada a jurisdição. 
Há entendimento de que o indiciado, por seu defensor, pode apresentar quesitos, na fase 
extrajudicial, quando se tratar de prova pericial pré-constituída. Essa a posição de 
NUCCI
11
 
OLIVEIRA
12
 bem aduz que certas medidas devem ser encetadas sem o 
conhecimento e sem a participação da defesa, ao lembrar o modelo de investigação 
existente, sob pena de inviabilização completa da persecução penal. Mas, conclui que a 
prova pericial deve, sempre que possível, contar com a contribuição e a fiscalização da 
defesa, desde o início, para a garantia não sódo contraditório, mas ainda da amplitude 
da defesa. A bem do devido processo legal essa a melhor assertiva. 
Quando a perícia tiver sido realizada na fase de inquérito, a defesa irá se 
manifestar na fase de defesa escrita(artigo 396 – A do Código de Processo Penal). 
Quando a perícia se realizar em juízo, o prazo a ser obedecido será o da antecedência da 
audiência a ser designada, artigo 159, § 5º, I, CPP. 
 
IX – DO INTERROGATÓRIO 
 
Volto-me ao interrogatório do acusado, que é o último ato da instrução, 
possibilitando-se, pois, a melhor defesa, já que o quadro probatório estará praticamente 
concluído. Consagra-se o principio da autodefesa, como corolário da ampla defesa. 
O interrogatório é meio de prova e de defesa do réu, pois ao ser interrogado o 
acusado fornece elementos indispensáveis para esclarecimento de sua conduta e que 
 
11
 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 10ª edição, São Paulo, Ed. Revista 
dos Tribunais, pág. 415. 
12
 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal, 10ª edição, Rio de Janeiro, Lumen Juris, Editora, 
pág. 363. 
 
 
serão devidamente analisadas pelo juiz, meio de defesa e de prova, analisadas dentro do 
conjunto probatório. 
Diverso é o depoimento do ofendido, que não presta compromisso e não está 
sujeito a processo de falso testemunho. 
O interrogatório é um ato não só pessoal do réu, como privativo do juiz do 
processo. 
Parece-me que é vício gravíssimo no processo penal, durante o interrogatório, 
faltar ao réu a informação sobre o seu direito de permanecer calado. Aliás, resulta claro 
que as informações prestadas pelo acusado, no interrogatório, somente serão válidas, 
tendo vindo de forma espontânea em juízo, desde que lhe tenha sido dada a informação 
sobre a faculdade de se calar. A ausência de tal informação leva a decretação de 
nulidade absoluta do processo, a partir do interrogatório, por força do princípio da 
causalidade. 
Soma-se a isso a possibilidade que deve ser dada ao acusado de entrevistar-se 
com o seu defensor, antes do interrogatório, para poder melhor municiar a sua defesa. 
A autodefesa do réu e sua defesa técnica devem estar em consonância, não se 
permitindo um advogado defender vários réus, trazendo defesas colidentes, pois é causa 
de nulidade absoluta.
13
 
Com a edição da Lei 11.900/2009 o Código de Processo Penal passou a admitir 
a possibilidade de realização de interrogatório por intermédio de videoconferência, 
como é o caso de réu preso que não pode se retirar do local onde está detido. 
Para alguns, tal espécie de interrogatório fere de morte os princípios da 
imediatidade e da ampla defesa. Isso porque é imprescindível o contato pessoal do 
magistrado com as partes e com as provas a fim de que se receba, sem intermediação, 
ainda que tecnológica, o material que servirá para julgar. 
Em julgamento no HC 88.914, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ de 5 de 
outubro de 2007, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a realização de 
interrogatório mediante videoconferência é inadmissível por não estar prevista, na 
época, no ordenamento jurídico e por trazer ofensa aos princípio da ampla defesa. Em 
face do princípio da causalidade foram anulados todos os atos processuais a partir do 
interrogatório. 
 
13
 RTJ 32/49, dentre outras. 
 
 
Em sendo matéria de processo não pode o Estado-Membro legislar sobre a 
matéria, como se lê do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, no HC 90.900, 
Relator para o acórdão o Ministro Menezes Direito, DJe de 23 de outubro de 2009. 
Veio a Lei 11.719/08 que determinou a possibilidade de interrogatório por 
videoconferência. 
Deve ser autorizada tal técnica diante do fundado receio de comprometimento 
da eficiência do processo, seja por razões de segurança ou ordem pública, seja pela 
complexidade de forma que a participação à distância resulte necessária para evitar o 
atraso do julgamento, princípio da celeridade. 
Assim fala-se em prevenir risco à segurança pública (artigo 185, § 2º, I, do 
Código de Processo Penal) e ainda a dificuldade de comparecimento do réu em juízo, 
artigo 185, § 2º, II, do Código de Processo Penal. A isso se acresça a possibilidade de 
influência do réu no ânimo das vitimas ou das testemunhas, artigo 185, § 2º, III, do 
Código de Processo Penal. 
Imprescindível a participação da defesa, em todo o interrogatório, sendo 
exigível que, sendo assim o caso, seja designado um defensor público para atuar na 
defesa dos interesses do réu. 
As regras para inquirição do acusado estão previstas no artigo 185 do Código 
de Processo Penal. 
 
X – PROVA DIRETA E PROVA INDIRETA 
 
A prova direta dirá respeito ao próprio fato probando. São exemplos: a prova 
testemunhal, meio de prova sobre o fato; exame do corpo de delito; a confissão do 
acusado. 
A prova indireta é a não se dirige ao próprio fato probando, mas, por raciocínio 
que se desenvolve, se chega a ele. Na prova indireta há uma construção lógica através 
do qual se chega ao fato ou às circunstâncias que se quer provar. 
Estamos, na prova indireta, no campo dos indícios e das presunções. 
Indícios são certas circunstâncias que nos permitem chegar á verificação da 
existência de um fato. 
 
 
Na lição de MAGALHÃES NORONHA
14
 deve se fazer a diferença entre 
indício e presunção. O indício é o fato, ao passo que a presunção encontra a sua fonte na 
experiência; o indício é a circunstância certa e que se realizou. A presunção considera-
se como realizado um fato não provado, fundando-se, entretanto, na experiência. A 
presunção é um processo intelectual, chamando-se a presunção o fato presumido. O fato 
indicativo é o indicio e a presunção é o fato indicado. 
O indício constitui a premissa menor do silogismo que, associado a um 
principio empírico, ou a uma regra de experiência, vai permitir alcançar uma convicção 
sobre o fato a provar. O indício assim deve estar plenamente demonstrado, por prova 
direta(prova testemunhal, documental, por exemplo). Além disso, dir-se-á que a 
presunção é a inferência que aliada ao indício permite demonstrar um fato distinto. A 
presunção é a conclusão do silogismo, construído sobre uma premissa maior: a lei 
baseada na experiência. 
A presunção pode ser absoluta, que não admite uma prova em contrário e 
relativa, que a admite. É a presunção legal quando expressa em lei, e de fato, quando 
cabe ao juiz fazer o raciocínio lógico que a ela conduz a sua inteligência. 
Será a presunção um argumento probatório de simples probabilidade e nunca 
de simples certeza? 
Para MARTINS
15
, a condenação decorrente de indícios constantes do processo 
ainda é admitida, pois resulta da formação de um verdadeiro quebra-cabeça, unindo-se 
dados de conhecimento de uma e outra pessoa, até que se verifique tenha sido realmente 
o agente o autor do fato imputado. 
A questão da prova indiciária já foi objeto de estudos no direito comparado. 
Assim, nos Estados Unidos, na condenação pelo crime de branqueamento de 
capitais, nomeadamente provenientes da droga, a prova fundamenta-se, muitas vezes, 
em elementos circunstanciais, ou seja, em prova indireta. Enumeremos alguns 
exemplos: 
a) Em United States v. Abbel, 271 F3d 1286 (11 Cir. 1001), decidiu-se 
que a prova de que o cliente do acusado por crime de lavagem era um traficante, cujos 
negócios legítimos eram financiados por proventos do tráfico, era suficiente para 
concluir que as transações do acusado com seu cliente envolviam bens contaminados; 
 
14
 MAGALHÃES NORONHA. E. Curso de Direito Processual Penal, São Paulo, Saraiva, 1978, pág. 130. 
15
 MARTINS, Jorge Henrique Shaefer. Prova criminal, Curitiba, Juruá Editora, 1996, pág. 119. 
 
 
b) Em United States v. Calb, 69 F3d 1417 (9thCr. 1995), entendeu-se 
que, quando o acusado por crime de lavagem faz declarações de que o adquirente de um 
avião é um traficante, e quando o avião é modificado para acomodar entorpecentes 
pode-se concluir que o dinheiro utilizado na aquisição era proveniente de tráfico de 
entorpecentes; 
c) Em United States v. Reiss, 186 f. 3d 149 (2nd Cir. 1999), a 
utilização de subterfúgios para o pagamento de um avião envolvendo conhecido 
traficante foi considerada suficiente para estabelecer a procedência ilícita dos recursos 
empregados na compra; 
d) Em casos como United States v. Hardwell, 80 F. 3d 1471 (10th Cir. 
1996), e United States v. King, 169 F. ed 1035(6
th
 Cir. 1999), quando se decidiu que 
a falta de prova de proveniência dos fundos empregados era prova suficiente da 
origem criminosa dos recursos empregados. 
Da mesma forma trago à colação decisão da Corte Suprema 
Espanhola: 
Acórdão do Tribunal Supremo de Espanha n.º 190/2006, de 1 de 
Março de 2006 
I — 1 — Para que o juízo de inferência resulte em verdade convincente é 
necessário que a base indiciária, plenamente reconhecida mediante prova 
directa: 
a) seja constituída por uma pluralidade de indícios (embora 
excepcionalmente possa admitir-se um só se o seu significado for 
determinante), 
b) que não percam força creditória pela presença de outros possíveis 
contra indícios que neutralizem a sua eficácia probatória, 
c) e que a argumentação sobre que assente a conclusão probatória resulte 
inteiramente razoável face a critérios lógicos do discernimento humano. 
II — São indícios que permitem superar o princípio da presunção de 
inocência: 
1 — o aumento desusado do património do acusado, traduzido na 
aquisição de bens (embarcação, motociclo e outros), 
2 — a inexistência de negócio lícitos, devidamente justificados, que 
justifiquem tal aumento, 
 
 
3 — as características da referida embarcação, semelhante às que são 
frequentemente utilizadas para o transporte de drogas através do Estreito 
de Gibraltar, zona em que reside, 
4 — o seu relacionamento com actividades e pessoas ligadas ao tráfico 
de drogas, 
5 — as viagens realizadas pela sua embarcação através do Estreito de 
Gibraltar, transportando haxixe, 
6 — e a própria inverosimilhança da versão exculpatória que apresentou. 
Penso que os indícios irão auxiliar de maneira importante na verificação e 
demonstração do que ocorreu acerca da existência do crime. Não pode substituir exames 
importantes e decisivos para se constatar a materialidade do crime, principalmente 
naqueles que deixam vestígios e que podem ser esclarecidos pelo exame pericial. 
De toda, sorte, a prova indiciária para ser usada no processo e embasar uma 
condenação deve ser sólida, indubitável, que conduza a convicção do julgador sem a 
menor sombra de dúvida. Pois, do contrário, in dubio pro reo. 
No momento em que os indícios analisados em seu conjunto e não resultaram 
em nenhuma dúvida ou incerteza sobre o fato que está sendo demonstrado, pode-se 
dizer que esses indícios serão suficientes para conduzir a certeza processual do julgador 
e sustentar a decisão condenatória. 
Não se esqueça que já se entendeu que a prova indiciária ou circunstancial tem 
o mesmo valor que as demais em face do princípio da livre convicção(RT, 484:278, 
478:301). 
A prova indiciária pode conduzir a uma condenação, porém, somente quando 
veemente, sólida e induvidosa.