Organização da Administração Pública

Prévia do material em texto

�PAGE �
UFBA - DIREITO ADMINISTRATIVO
Prof. Durval Carneiro Neto
ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Sumário: 1) Titularidade e prestação de atividades administrativas: Centralização e órgãos públicos. Desconcentração. Descentralização e entes administrativos. 2) Órgãos e competências administrativas. Teoria da Imputação. Os “deveres-poderes” irrenunciáveis. Delegação e avocação. 3) Descentralização administrativa funcional ou por serviços (descentralização para pessoas públicas e governamentais): Autarquias. Agências reguladoras. Agências Executivas. Empresas estatais: empresas públicas, sociedades de economia mista e outras. Fundações estatais: fundações públicas e fundações governamentais. Consórcios públicos. 4) Regras gerais aplicáveis a todos os entes públicos da Administração Indireta. 5) Descentralização administrativa territorial ou geográfica. 6) Descentralização administrativa por colaboração: a delegação de atividades administrativas à iniciativa privada. Noções de concessões, permissões, autorizações e outras formas de delegação de atividades. 7) Entidades paraestatais: Conselhos de Fiscalização Profissional e Serviços Sociais Autônomos. 8) Entidades do “Terceiro Setor” (entidades de colaboração): incentivo ao desempenho de atividades privadas de interesse público.
1) TITULARIDADE E PRESTAÇÃO DE ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS.
O presente estudo busca examinar como a Administração Pública se organiza para prestar, direta ou indiretamente, os serviços e demais atividades públicas que titulariza. 
De fato, “deve-se distinguir, ao tratar da execução de serviços públicos, a titularidade da prestação. A titularidade é exclusiva do ente político ao qual a Constituição haja cometido, explícita ou implicitamente, a competência específica. Quanto à prestação, tanto poderá ela caber ao titular, dizendo-se direta, como pode ser por ele delegada a terceiros, denominando-se indireta”.� 
Em suma, as atividades administrativas podem ser desempenhadas de dois modos: execução centralizada e execução descentralizada.
“A organização administrativa resulta de um conjunto de normas jurídicas que regem a competência, as relações hierárquicas, a situação jurídica, as formas de atuação e controle dos órgãos e pessoas, no exercício da função administrativa. Como o Estado atua por meio de órgãos, agentes e pessoas jurídicas, sua organização se calca em três situações fundamentais: a centralização, a descentralização e a desconcentração. A centralização é a situação em que o Estado executa suas tarefas diretamente, ou seja, por intermédio dos inúmeros órgãos e agentes administrativos que compõem sua estrutura funcional. Pela descentralização, ele o faz indiretamente, isto é, delega a atividade a outras entidades. Na desconcentração, desmembra órgãos para propiciar melhoria na sua organização estrutural. Exatamente nessa linha distintiva é que se situam a centralização e a descentralização. Quando se fala em centralização, a idéia que o fato traz à tona é a do desempenho direto das atividades públicas pelo Estado-Administração. A descentralização, de outro lado, importa sentido que tem correlação com o exercício de atividades de modo indireto. Nessa linha de raciocínio, pode-se considerar a existência de uma administração centralizada e de uma administração descentralizada, ambas voltadas para o cumprimento das atividades administrativas. Por via de conseqüência, já é oportuno observar, nessas notas introdutórias, que a denominada administração direta reflete a administração centralizada, ao passo que a administração indireta conduz à noção de administração descentralizada”.�
Na execução centralizada, o ente político titular de determinada atividade administrativa executa diretamente a mesma, por meio de seus órgãos e agentes. Portanto, além de ser o titular, ele será o prestador da atividade. É a chamada centralização administrativa ou Administração direta. No âmbito da centralização o Estado distribui a prestação de serviços entre os seus órgãos e agentes, consubstanciando o fenômeno da desconcentração.
Segundo Maria Sylvia Di Pietro, na desconcentração ocorre “uma distribuição interna de competências, ou seja, uma distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica; sabe-se que a Administração Pública é organizada hierarquicamente, como se fosse uma pirâmide em cujo ápice se situa o Chefe do Poder Executivo. As atribuições administrativas são outorgadas aos vários órgãos que compõem a hierarquia, criando-se uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros. Isso é feito para descongestionar, desconcentrar, tirar do centro um volume grande de atribuições, para permitir seu mais adequado e racional desempenho. A desconcentração liga-se à hierarquia”. �
A desconcentração tem estreita relação com a hierarquia, que é o liame de subordinação existente entre órgãos dentro de uma mesma estrutura administrativa, ou seja, dentro de uma mesma pessoa jurídica (entidade administrativa).
Na execução descentralizada, conforme assinala Diógenes Gasparini, “a atividade administrativa (titularidade e execução) ou a sua mera execução é atribuída a outra entidade, distinta da Administração Pública, para que a realize. Desloca-se a atividade, ou tão só o seu exercício, da Administração Pública central para outra pessoa jurídica, esta privada, pública ou governamental. O serviço vai da Administração Pública, sua titular, ao administrado, seu beneficiário último, através de uma interposta pessoa jurídica, esta privada, pública ou governamental”.�
Na execução descentralizada, o ente administrativo titular de determinada atividade, transfere a sua prestação para outra entidade, que poderá ser uma pessoa jurídica de direito público (ex.: autarquia) ou uma pessoa jurídica de direito privado (ex.: empresa pública). 
Além disso, esta entidade prestadora poderá ser uma empresa privada (ex.: concessionária).
Valiosas as palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, ao apontar a distinção entre desconcentração e descentralização:
“A descentralização pressupõe pessoas jurídicas diversas: aquela que originalmente tem ou teria titulação sobre certa atividade e aqueloutra ou aqueloutras às quais foi atribuído o desempenho das atividades em causa. A desconcentração está sempre referida a uma só pessoa, pois cogita-se da distribuição de competências na intimidade dela, mantendo-se, pois, o liame unificador da hierarquia. Pela descentralização rompe-se uma unidade personalizada e não há vínculo hierárquico entre a Administração Central e a pessoa estatal descentralizada. Assim, a Segunda não é ‘subordinada’ à primeira. O que passa a existir, na relação entre ambas, é um poder chamado controle”.�
Observe-se que o fenômeno da desconcentração poderá também ocorrer no âmbito interno de uma entidade da Administração Indireta (autarquias, empresas públicas etc.). De fato, em relação à Administração central, tal entidade é descentralizada, o que não impede que possa ter órgãos internos desconcentrados. 
Convém não confundir a descentralização administrativa, objeto do presente estudo, com a descentralização política, objeto do Direito Constitucional.
A descentralização política tem relação com a formação do Estado Federal no tocante à divisão de competências entre os entes que compõe a Federação. São os entes políticos: União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que são pessoas jurídicas de direito público dotadas de competências não apenas administrativas, mas também legislativas.
“É costumeiro diferenciar, dentro da categoria das pessoas dotadas de personalidade jurídica de direito público, as chamadas pessoas políticas. São aquelas manifestações estatais insuprimíveis, instituídas pela Constituição Federal como materialização da organização política que é o Estado. As pessoas políticas são dotadas de competências não apenas administrativas, mas também legislativas, ainda que não sejam titulares necessariamente de função jurisdicional. Sãoelas a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal. Ou seja, as pessoas políticas são as manifestações formais da existência da Federação”.�
“Ocorre quando o ente descentralizado exerce atribuições próprias que não decorrem do ente central; é a situação dos Estados-membros da federação e, no Brasil, também dos Municípios. Cada um desses entes locais detém competência legislativa própria que não decorre da União nem a ela se subordina, mas encontra seu fundamento na própria Constituição Federal. As atividades jurídicas que exercem não constituem delegação ou concessão do governo central, pois delas são titulares de maneira originária”.�
Os entes políticos são, ao mesmo tempo, entes administrativos, porque têm a sua própria estrutura administrativa interna (é o que se chama de Administração Direta). A Administração Direta poderá ser federal, estadual, distrital ou municipal.
Quando, todavia, a atividade administrativa não vier a ser prestada dentro da Administração Direta do ente político titular, ocorre a descentralização administrativa, mediante a transferência da execução da atividade para outros entes administrativos, que podem ser criados pelo próprio Poder Público (autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista, consórcios públicos etc.) ou oriundos da iniciativa privada (concessionárias, permissionárias, parceiros público-privados etc.). 
Utilizaremos aqui a classificação advinda do direito francês e consagrada entre nós por diversos autores, a exemplo da Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que faz a separação entre “desconcentração” e “descentralização”, e, no tocante a esta, a subdivisão em “descentralização territorial”, “descentralização funcional” e “descentralização por colaboração”.
2) ÓRGÃOS E COMPETÊNCIAS ADMINISTRATIVAS
Quando a atividade é exercida diretamente pelo ente político ao qual a Constituição atribui a responsabilidade, ocorre uma distribuição de funções dentro da sua estrutura administrativa interior, configurando a chamada “desconcentração administrativa”.
Ao contrário da descentralização, em que as atividades são transferidas para outras pessoas jurídicas, na desconcentração as atividades são exercidas por diversos órgãos localizados dentro de uma única pessoa jurídica. Em outras palavras, a desconcentração traduz um fenômeno que ocorre dentro de uma mesma pessoa jurídica (entidade administrativa), cujas atribuições administrativas são distribuídas entre várias unidades de competências denominadas órgãos, uns subordinados a outros dentro de uma mesma estrutura administrativa.
A legislação federal cuidou de definir a figura do órgão (unidade de atuação sem personalidade jurídica), distinguindo-a de outras categorias tais como a entidade (unidade de atuação, com personalidade jurídica) e a autoridade (pessoa física, que exerce a função pública). 
Assim consta no art.1º, §2º, da Lei 9784/99:
“Para os fins desta Lei, consideram-se: I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica; III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão”.
A título de exemplo, pode-se citar as atribuições de um Agente ou de um Delegado de Polícia Federal (autoridade), lotado numa determinada Delegacia de Polícia Federal (órgão subalterno), integrante de uma Superintendência Regional da Polícia Federal (órgão regional), dentro da estrutura do Departamento de Polícia Federal (órgão central), subordinado ao Ministério da Justiça (órgão superior), sendo, todos estes, órgãos da União (entidade). Da mesma forma, o Hospital Geral do Estado (HGE) é subordinado à Secretaria Estadual de Saúde, sendo, ambos, órgãos do Estado da Bahia (entidade); ou, ainda, uma determinada escola municipal (órgão), subordinada à Secretaria Municipal de Educação (órgão), que integram a estrutura administrativa do Município de Salvador (entidade). 
Conforme veremos mais à frente, podem existir entidades descentralizadas, como, por exemplo, o IBAMA, a ANATEL, o Banco do Brasil etc. Não são órgãos, porque tem personalidade jurídica. Mas integram a chamada Administração Indireta.
A criação de um órgão público depende de lei de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, de modo que apenas outra lei, de mesma iniciativa, poderá extingui-lo (princípio do paralelismo de formas).
Importante frisar que o órgão não tem personalidade jurídica, pois é tão-somente uma parte do ente (ou entidade), no tocante às suas relações com terceiros, sobretudo no que tange à sua responsabilidade. 
Nas palavras de Celso Antônio, “os órgãos não passam de simples partições internas da pessoa cuja intimidade estrutural integram, isto é, não têm personalidade jurídica. Por isto, as chamadas relações interorgânicas, isto é, entre os órgãos, são, na verdade, relações entre os agentes, enquanto titulares das respectivas competências, os quais, de resto – diga-se de passagem –, têm direito subjetivo ao exercício delas e dever jurídico de expressarem-nas e fazê-las valer, inclusive contra intromissões indevidas de outros órgãos”.�
Mas o fato de não terem personalidade jurídica não retira a importância da atuação dos órgãos enquanto centros de competência administrativa. Enquanto no Direito Privado as atenções costumam estar voltadas para a categoria dos sujeitos de direito (pessoas físicas e jurídicas), Marçal Justen Filho salienta que isso apresenta menor relevo no âmbito do Direito Público, onde “é freqüente que os poderes e as competências sejam atribuídos a núcleos organizacionais que não têm personalidade jurídica”.�
Por isso o Direito Administrativo reconhece certa autonomia jurídica dos órgãos para determinadas atividades, atribuindo-lhe poderes, direitos e deveres, tal como se pessoa jurídica fosse. Mas o fato, por exemplo, de serem firmados contratos ou convênios em nome do órgão (inclusive com um CNPJ próprio) não significa que sejam pessoas jurídicas, porque os seus poderes se restringem apenas aos atos referentes à sua gestão administrativa, atuando como um centro de imputação jurídica.
“Os órgãos públicos, mesmo não sendo pessoas, recebem tratamento equivalente para certos efeitos limitados. São investidos de poderes, de direitos e de deveres. O direito constitucional e o direito administrativo disciplinam não apenas os entes dotados de personalidade jurídica em sentido próprio, mas também os órgãos públicos. Para indicar a situação dessas organizações que não são pessoas, mas que recebem tratamento equivalente, utiliza-se a expressão centro de imputação jurídica”.�
No âmbito da desconcentração, “a vontade que é expressada pelo agente imputa-se diretamente à Administração, quer dizer, não há uma duplicidade própria no instituto da representação, que foi aquele que durante muito tempo procurou explicar a relação entre o agente e o órgão. Na verdade, os agentes públicos não representam a pessoa jurídica em que se inserem, porque esta pessoa jurídica não pode ser propriamente ‘o representado’, pois não possui vontade própria”.�
Com efeito, a doutrina destaca bem que a atuação dos órgãos e agentes públicos é melhor explicada pela teoria do órgão, também chamada de teoria da imputação, e não pelas teorias do mandato e da representação. 
“Há três teorias que explicam a relação do Estado com os seus agentes. São elas: a) teoria do mandato, segundo a qual o agente público é o mandatário do Estado; b) teoria da representação, fundamentada na idéia de que a pessoa jurídica é incapaz e, em razão disso, o agente público seria o tutor ou curador; c) teoria do órgão, aqui há uma junção do Estado com seus agentes, quando estes manifestam a sua vontade é como se o próprio Estado se manifestasse. Por essa teoria, criada pelo alemão Otto Gierke, independentemente da licitude do ato, sua prática será imputada ao Estado”.�
“Primitivamente se entendeu que osagentes eram mandatários do Estado (teoria do mandato). Não podia prosperar a teoria porque, despido de vontade, não poderia o Estado outorgar mandato. Passou-se a considerar os agentes como representantes do Estado (teoria da representação). Acerbas foram também as críticas a essa teoria. Primeiro, porque o Estado estaria sendo considerado como uma pessoa incapaz, que precisa da representação. Depois, porque se o dito representante exorbitasse de seus poderes, não se poderia atribuir responsabilidade ao Estado, este como representado. A solução seria, à evidência, iníqua e inconveniente. Por inspiração do jurista Otto Gierke, foi instituída a teoria do órgão e segundo ela a vontade da pessoa jurídica deve ser atribuída aos órgãos que a compõem, sendo eles mesmos os órgãos, compostos de agentes. A característica fundamental da teoria do órgão consiste no princípio da imputação volitiva, ou seja, a vontade do órgão público é imputada à pessoa jurídica a que pertence. A teoria tem aplicação concreta na hipótese da chamada função de fato. Desde que a atividade provenha de um órgão, não tem relevância o fato de ter sido exercida por um agente que não tenha investidura legítima. Bastam a aparência da investidura e o exercício da atividade pelo órgão: nesse caso, os efeitos da conduta vão ser imputados à pessoa jurídica”.�
“A finalidade da concepção orgânica é afastar a idéia de que o órgão da pessoa jurídica seria seu ‘representante’, o que significaria a necessidade de identificar a vontade do representado (que não existe). O órgão forma e exterioriza a vontade da pessoa jurídica – vontade essa que não existe antes nem além da atuação desse órgão. Portanto, o órgão da pessoa jurídica não é um “mandatário” dela e não se aplicam ao caso as teorias tradicionais da representação. Assim, por exemplo, o diretor de uma companhia privada é órgão desta, tanto quanto o Presidente da República é órgão do Estado brasileiro. Isso significa que a companhia tem uma vontade que é exteriorizada pelo diretor, tal como o Brasil se manifesta por meio de seu Presidente. Por isso, as pessoas jurídicas de direito público dispõem de órgãos públicos (constituídos por pessoas físicas), os quais formam e manifestam a sua vontade”.�
Justamente por não terem personalidade jurídica, a regra geral é a de que os órgãos não possuem capacidade para atuar em juízo, sobretudo em ações versando sobre direitos patrimoniais, cuja titularidade é do ente administrativo e não do órgão que o integra. Assim, por exemplo, se um cidadão sofre dano causado por um preposto da Polícia Militar, órgão da Secretaria de Segurança Pública da Bahia, eventual responsabilidade civil será do Estado do Bahia. Este é que figurará como réu no respectivo processo, já que a SSP/BA não tem personalidade jurídica.
Essa regra, porém, admite algumas exceções, havendo casos em que se reconhece capacidade processual especial a certos órgãos dotados de maior independência e autonomia, notadamente para defender em juízo assuntos específicos relacionados a suas funções institucionais. Com efeito, “para atuar em Juízo não é preciso ser pessoa jurídica, é preciso ter apenas capacidade processual. Em geral, somente quem tem personalidade (física ou jurídica) tem capacidade processual. Contudo, em alguns casos, entes despersonalizados têm tal capacidade, a exemplo da Câmara de Vereadores, na defesa de suas prerrogativas. Além disso, o Ministério Público (CF, art.129) também tem capacidade processual-judiciária; mesmo não sendo pessoa jurídica e, portanto, não possuindo personalidade jurídica própria, atua em Juízo porque a Carta Magna atribuiu a ele personalidade judiciária”.�
Quanto a sua estrutura funcional, os órgãos podem ser monocráticos (ocupados por um único agente) ou colegiados (integrados por diversos agentes). 
E quanto mais amplas forem as atribuições administrativas de uma entidade, mais complexa será a sua organização, isto é, maior será o número de órgãos distribuídos em sua estrutura funcional.
Saliente-se que somente existe poder hierárquico no âmbito dos órgãos que desempenham funções administrativas (típicas ou atípicas). 
Não existe hierarquia no desempenho das funções legislativa e judiciária, pois os agentes públicos competentes para exercerem tipicamente tais funções (deputados, senadores, vereadores, juízes, desembargadores etc.) gozam de prerrogativas de independência funcional, decidindo apenas de acordo com a sua consciência. No âmbito dos órgãos que compõem os Poderes Legislativo e Judiciário, somente haverá propriamente hierarquia quando estiverem exercendo função administrativa (atípica).
Com efeito, “entre os órgãos do Legislativo há uma igualdade fundamental, que não permite qualquer aplicação do princípio. Os representantes políticos estão no mesmo pé de igualdade. No Poder Judiciário também não existe hierarquia. Embora haja instâncias, os órgãos judiciais não apresentam entre si relações de direção e dependência, no sentido próprio da vinculação hierárquica. Os juízes de instância superior não são superiores hierárquicos dos de instância inferior”.� O mesmo ocorre em relação aos órgãos que integram o Ministério Público, bem como no tocante aos Tribunais de Contas.
Outrossim, ainda quando estejam exercendo funções administrativas, os órgãos integrantes desses Poderes (Legislativo, Judiciário, Ministério Público e Tribunal de Contas) formam uma Administração à parte, não subordinada diretamente ao Poder Executivo. São órgãos com independência administrativa, consoante previsto na Constituição Federal. 
Significa dizer que cada Poder terá sua própria Administração Direta, cujo “chefe” não é o do Executivo.
O art.84, II da CF/88 – ao prever que compete privativamente ao Presidente da República exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal – deve ser interpretado sistematicamente com outros dispositivos também da Constituição, que asseguram autonomia administrativa aos demais Poderes.
O art.51, III, da Carta confere competência privativa à Câmara dos Deputados para elaborar o seu regimento interno, por meio do qual se organiza a estrutura administrativa daquela casa parlamentar. O mesmo ocorre em relação ao Senado Federal, por força do art.52, XII. No âmbito do Poder Judiciário, o art. 96, I, da Carta dá aos Tribunais a competência privativa para eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos administrativos. Por sua vez, a autonomia administrativa do Ministério Público está assegurada no art.127, §2º, da Lei Maior. 
Assim, por exemplo, o Senado Federal é órgão da Administração Direta federal, porém as suas decisões administrativas são tomadas em última instância por seu respectivo Presidente ou pela Mesa Diretora, conforme previsto no seu regimento interno. No âmbito do Poder Judiciário, cada Tribunal tem também a sua autonomia administrativa centralizada, seja na presidência do órgão, no respectivo órgão especial ou conselho de administração, a depender do regimento de cada órgão, existindo ainda órgãos superiores da administração judiciária, tais como o Conselho da Justiça Federal (CJF) e o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), previstos na própria Constituição. No Ministério Público, cada Procuradoria terá seu próprio aparelho administrativo centralizado, tanto no âmbito dos Estados-membros, quanto no âmbito da União. Há aí também um órgão administrativo superior, o Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP, que define parâmetros gerais da administração do MP. Da mesma forma, os Tribunais de Contas são órgãos com independência administrativa, não se subordinando às deliberações do Chefe do Executivo.
Em todos esses casos, ressalte-se, existe poder hierárquico, porém apenas entre os órgãos que integram a respectiva estrutura administrativa independente (Legislativo, Judiciário, MP e Tribunal de Contas), não havendo sujeição a hierarquia perante o Executivo.Compreendidas as características dos órgãos e sua localização na estrutura administrativa estatal, passemos agora a examinar o modo como os órgãos, por meio de seus agentes, desempenham as suas atribuições. Para tanto, a lei confere a cada órgão um plexo de poderes que consubstanciam a sua competência. 
Para bem cumprir as suas finalidades, a Administração necessita se valer de poderes por meio dos quais consegue fazer prevalecer a vontade da lei sobre a vontade individual, o interesse público sobre o interesse privado. São “deveres-poderes” irrenunciáveis, prerrogativas de autoridade, usufruídas nos estritos limites da lei e na medida essencial à finalidade perseguida.
Segundo José dos Santos Carvalho Filho, “é impossível conceber que o Estado alcance os fins colimados sem a presença de seus agentes, estes, o elemento físico e volitivo através do qual atua no mundo jurídico. Logicamente, o ordenamento jurídico há de conferir a tais agentes certas prerrogativas peculiares à sua qualificação de prepostos do Estado, prerrogativas estas indispensáveis à consecução dos fins públicos. Constituem elas os poderes administrativos. Mas, ao mesmo tempo em que confere poderes, o ordenamento jurídico impõe, de outro lado, deveres específicos para aqueles que, atuando em nome do Poder Público, executam as atividades administrativas em geral. (...) Vimos que sem determinadas prerrogativas aos agentes administrativos não poderia o Estado alcançar os fins a que se destina. Essas prerrogativas são exatamente os poderes administrativos. Pode-se, pois, conceituar os poderes administrativos como o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o estado alcance seus fins”.�
Como no Estado de Direito todo poder é instrumental, servindo a alguma finalidade de interesse público, cumpre identificar em cada caso qual o agente, órgão ou entidade da Administração Pública a quem compete a prática de determinado ato administrativo. Todo órgão ou entidade tem a sua competência fixada na Constituição ou na lei que o instituiu, assim como os agentes públicos têm a sua competência estabelecida na lei que institui o seu respectivo cargo, emprego ou função pública.
Em síntese, a competência é o plexo de atribuições fixadas em lei para um agente, órgão ou entidade pública.
A Lei 9784/99 trata do tema em seus artigos 11 a 17, com destaque especial para as figuras da delegação e da avocação.
Segundo o art.11, em regra a competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.
Na delegação, “as competências recebidas são atribuídas a outrem, geralmente um subordinado, com o objetivo de assegurar maior rapidez e eficiência às decisões, colocando-se, desse modo, na proximidade dos fatos o agente competente para dar o necessário atendimento”.�
“O delegado não age em nome do delegante; atua no exercício da competência recebida. (...) Assim, se autorizada em lei, a competência é delegável e legítimos os atos decorrentes do exercício da delegação. Não obstante essa legitimidade, a delegação não deve ser praticada com grande freqüência, dado sobrecarregar o subalterno. O ato praticado em função da delegação recebida é do delegado, não cabendo ao delegante responder pelos erros ou ilegalidade cometidos, pois que nenhum ato, no caso, foi por ele, delegante, praticado (RDA, 96:77), embora não seja pacífica essa inteligência, conforme disserta Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (Responsabilidade fiscal, Brasília, Brasília Jurídica, 2001, p.169). Ademais, enquanto vigorar a delegação, o delegante não pode exercer as competências delegadas ou, como afirma Régis Fernandes de Oliveira (Delegação, cit., p.134), ‘o delegante tem o exercício de sua competência suspenso em relação à matéria objeto da delegação; não pode prover sobre o assunto concomitantemente com o delegado’. Essa circunstância não significa que o delegante perdeu, em definitivo, a competência delegada. Sendo assim, é evidente que continua seu titular e, portanto, a qualquer momento pode revogar a delegação e reassumir a competência, respeitados os atos praticados pelo delegado. O ato de delegação pode estar consubstanciado numa portaria, decreto ou outro veículo”.� 
“Em algumas circunstâncias, pode a norma autorizar que um agente transfira a outro, normalmente de plano hierárquico inferior, funções que originariamente lhe são atribuídas. É o fenômeno da delegação de competência. Para que ocorra é mister que haja norma expressa autorizadora, normalmente de lei. Na esfera federal, dispõe o art.12 do Decreto-lei n.200, de 25/2/1967 (o estatuto da reforma administrativa federal), que é possível a prática de delegação de competência, mas seu parágrafo único ressalva que ‘o ato de delegação indicará com precisão a autoridade delegante, a autoridade delegada e as atribuições objeto de delegação’. A lei pode, por outro lado, impedir que algumas funções sejam objeto de delegação. São as funções indelegáveis, que, se transferidas, acarretam a invalidade não só do ato de transferência, como dos praticados em virtude de indevida delegação. É o caso, por exemplo, da Lei n.9784, de 29/1/1999, que regula o processo administrativo na Administração Federal, pela qual é vedada a delegação quando se trata de atos de caráter normativo, de decisão de recurso administrativo ou quando as matérias são da competência exclusiva do órgão ou da autoridade. Observe-se, todavia, que o ato de delegação não retira a competência da autoridade delegante, que continua competente cumulativamente com a autoridade delegada, conforme bem assinala Marcelo Caetano”.�
Interessante destacar que a doutrina clássica sempre mencionou dois pressupostos da delegação: a inexistência de competência exclusiva atribuída ao órgão e a existência de um mesmo sistema hierárquico entre o delegante e o delegado.
Ocorre que já se fala atualmente na possibilidade de delegação mesmo fora de uma estrutura hierárquica. 
Com efeito, o art.12 da Lei 9784/99 estabelece que um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhes sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
Saliente-se que, segundo o art.13, não podem ser objeto de delegação: 
“I - a edição de atos de caráter normativo; 
II - a decisão de recursos administrativos; 
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade”.
        
O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial (art.14).
      
O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada (art.14, §1º). É revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante (§2º). As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado (§3º).
Além a delegação, a Lei 9784/99 permite, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior (art.15).
Na avocação, “chamam-se para si funções atribuídas a outrem que lhe é subordinado. Essa prática, apesar de legal, não deve ser abusiva, dados os inconvenientes que podem trazer a exemplo da deslocação, da diminuição e da extinção dos níveis ou graus dos recursos administrativos e o fato de desprestigiar o subordinado”.�
“A deslocação é a passagem da competência, digamos, do Diretor para o Secretário. A diminuição é a supressão de um ou mais níveis recursais. Recorre-se do Diretor para o Secretário e deste para o Prefeito. Com o chamamento, peloSecretário, da competência do Diretor, suprime-se um nível, dado que o recurso, agora, só poderá ser dirigido ao Prefeito. A extinção põe fim aos níveis de recurso. Assim, se o Prefeito avocar, extingue-se a possibilidade da interposição de recurso, por inexistir autoridade superior para apreciá-lo”.�
Em suma, para se constatar qual a autoridade competente para praticar determinado ato administrativo, deve-se primeiro examinar se existe lei atribuindo competência específica e se existe algum ato de delegação ou avocação de atribuições. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir (art.17).
Apesar destas regras, Celso Antônio Bandeira de Mello adverte que “tanto o tema da delegação quanto o da avocação estão tratados na lei de modo um tanto ambíguo. Com efeito, desde logo observa-se que, por força da redação do art.11, tem-se de depreender que ambas as figuras só podem ter lugar, como dito, nos casos legalmente admitidos. Já no art.12 está dito coisa diversa, isto é, que um órgão administrativo e seu titular poderão delegar parte de sua competência se não houver impedimento legal, o que é coisa muito distinta de só poder delegar havendo permissão legal. Quanto à avocação, no art.15 prevê-se que, em caráter excepcional e por motivos relevantes, poderá ser temporariamente avocada a competência do órgão hierarquicamente inferior. Ora, se em relação a ela só foi mencionada sua possibilidade nos casos admitidos em lei, perde sentido a menção ao ‘caráter excepcional e por motivos relevantes’, pois esta seria questão já resoluta em nível legal”.
3) DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA FUNCIONAL OU POR SERVIÇOS: a descentralização para pessoas públicas e governamentais.
Na descentralização administrativa funcional ou por serviços “o poder público (União, Estados ou Municípios) cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público. No Brasil, essa criação somente pode dar-se por meio de lei e corresponde, basicamente, à figura da autarquia, mas abrange também as fundações governamentais, sociedades de economia mista e empresas públicas, que exerçam serviços públicos”.�
Conforme disposto no art.37, XIX, da CF/88, se o ente criado pelo Poder Público tiver personalidade jurídica de direito público (ex.: autarquias), a sua criação se dá no exato momento em que entra em vigor a sua lei de criação. Fala-se então em criação por lei. Já se o Poder Público resolve criar um ente com personalidade jurídica de direito privado (ex.: empresas estatais), a lei apenas autoriza a sua criação, ou seja, tem-se a criação autorizada por lei, o que significa que o nascimento do ente deve seguir os mesmos moldes previstos para a criação das pessoas jurídicas em geral. Assim, nesse caso não basta a edição da lei, sendo ainda preciso o registro dos atos constitutivos do ente, além de outras formalidades. 
Dispõe a CF/88, em seu art.37, XIX: “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”.
Esse tipo de descentralização na França caracterizou-se inicialmente pela instituição de serviços públicos dotados de personalidade jurídica, como centros autônomos de decisão (chamados de “établissements publics administratifs”). Houve naquele país uma larga evolução dessas entidades, alcançando inclusive formas empresariais para atuação em áreas econômicas que antes não eram ocupadas pelo Estado (chamados de “établissements publics industriels et commerciaux”). Mais recentemente foram surgindo entes com estas características, porém dotados de maior autonomia em relação à Administração central, chamados de autoridades administrativas independentes (“les autorités administratives indépendants”). 
No Brasil, desde a década de 60, vem a administração pública federal sendo organizada sob o modo descentralizado, tendo o art.10 do Decreto-lei n. 200/67 previsto uma ampla descentralização.
Nesse passo, a doutrina tem empregado a expressão “Administração indireta” para designar o conjunto de entidades estatais, dotadas de personalidade jurídica de direito público ou privado, para o desempenho de certas atividades específicas que foram destacadas da Administração central (direta).
Na descentralização funcional o ente criado terá capacidade específica para desempenhar determinado serviço que lhe foi transferido e que justificou a sua criação, residindo aí a observância ao princípio da especialidade ou especialização. 
Sobre essa modalidade de descentralização, escreve Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“Esse processo de descentralização envolve, portanto: 1. reconhecimento de personalidade jurídica ao ente descentralizado; 2. existência de órgãos próprios, com capacidade de auto-administração exercida com certa independência em relação ao poder central; 3. patrimônio próprio, necessário à consecução de seus fins; 4. capacidade específica, ou seja, limitada à execução do serviço público determinado que lhe foi transferido, o que implica sujeição ao princípio da especialização, que impede o ente descentralizado de desviar-se dos fins que justificaram sua criação; 5. sujeição a controle ou tutela, exercida nos limites da lei, pelo ente instituidor; esse controle tem que ser limitado pela lei precisamente para assegurar certa margem de independência ao ente descentralizado, sem o que não se justificaria sua instituição”.�
Convém repetir que dentre estes entes estatais que compõem a Administração Indireta por força da descentralização funcional ou por serviços, alguns têm personalidade jurídica de direito público (ex: autarquias) e outros personalidade jurídica de direito privado (ex: sociedades de economia mista). As entidades estatais que são pessoas jurídicas de direito público tiveram a sua criação por lei, enquanto as que são de direito privado tiveram a sua criação autorizada em lei.
3.1) AUTARQUIAS
Hely Lopes Meirelles as define como “pessoas jurídicas de Direito Público, de natureza meramente administrativa, criadas por lei específica, para a realização de atividades, obras ou serviços descentralizados da entidade estatal que as criou. Funcionam e operam na forma estabelecida na lei instituidora e nos termos de seu regulamento. As autarquias podem desempenhar atividades econômicas, educacionais, previdenciárias e quaisquer outras outorgadas pela entidade estatal-matriz, mas sem subordinação hierárquica, sujeita apenas ao controle finalístico de sua administração e da conduta de seus dirigentes”.�
José dos Santos Carvalho critica a terminologia empregada para designar tais entes:
“O termo autarquia significa autogoverno ou governo próprio, mas no direito positivo perdeu essa noção semântica para ter o sentido de pessoa jurídica administrativa com relativa capacidade de gestão dos interesses a seu cargo, embora sob controle do Estado, de onde se originou. Na verdade, até mesmo em relação a esse sentido, o termo está ultrapassado e não mais reflete uma noção exata do instituto. Existem, como se verá, outras categorias de pessoas administrativas que também procedem à gestão de seus interesses, fato que também as colocaria como autarquias. Por isso, é importante observar, desde logo, que não se deve fazer qualquer ligação entre a terminologia e o perfil jurídico da autarquia, devendo-se apenas considerar que se trata de uma modalidade de pessoa administrativa, instituída pelo Estado para o desempenho de atividade predeterminada, dotada, como ocorre com cada uma dessas pessoas, de algumas características especiais que as distinguem de suas congêneres. (...) A despeito da imprecisão de que se revestem os vocábulos quando tentam caracterizar institutos jurídicos, autarquia e autonomia têm significados diversos. Autonomia é figura de conotaçãomais política, porque indica que alguns entes podem criar sua própria administração e estabelecer sua organização jurídica, como observara Zanobini. Não se trata de uma pessoa instituída pelo Estado; é, com efeito, uma parcela do próprio Estado. Em determinadas situações, as pessoas autônomas têm capacidade política, significando a possibilidade de eleger os seus próprios representantes. Melhor exemplo de entes autônomos é o das pessoas integrantes de uma federação, como no caso do Brasil. Estados, Distrito Federal e Municípios são, todos eles, autonomias, no sentido de que, nos termos da Constituição Federal, dispõem de todas aquelas prerrogativas e peculiaridades. O art.18 da Constituição, aliás, emprega o termo autônomos quando se refere a tais entidades políticas (art.18). Outro é o sentido de autarquia. Aqui a conotação não é de caráter político, mas sim administrativo. O Estado, quando cria autarquias, visa a atribuir-lhes algumas funções que merecem ser executadas de forma descentralizada. Daí não poderem criar regras jurídicas de auto-organização, nem terem capacidade política. Sua função é meramente administrativa. Por tal motivo é que se pode afirmar que, enquanto a autonomia é o próprio Estado, a autarquia é apenas uma pessoa administrativa criada pelo Estado”.� 
Como bem assinala R. Friede, “as autarquias são as pessoas administrativas que se colocam mais próximas do Estado e por isso recebem um tratamento especial, consistente em privilégios, garantias, parcelas de poderes administrativos e controle mais rígido”.�
No mesmo sentido, Lúcia Valle Figueiredo leciona que “a autarquia, embora considerada como participante da Administração descentralizada, está absolutamente próxima, no tocante ao regime jurídico, da Administração Central. É dizer: no pertinente, por exemplo, ao regime tributário, gozam as autarquias de imunidade tributária no tocante a suas finalidades essenciais, ex vi do art.150, incisos III e VI, ‘a’, e seu §2º, do texto constitucional”.� 
De fato, o legislador constitucional concedeu imunidade recíproca para as autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere aos impostos incidentes sobre seu patrimônio, à renda e aos serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes (CF, art.150, VI, a e §2º). A imunidade abrange todos os impostos que, direta ou indiretamente, atinjam o patrimônio da entidade, conforme decidiu o STF, inclusive quanto à não incidência do ICMS (RE 242.827/PE).
Essa imunidade geral, porém, fica restrita apenas aos impostos. No tocante às taxas, só deixarão de ser exigidas se cada autarquia for beneficiada por uma lei específica que lhe confira isenção.
O que destaca bem a figura da autarquia é o desempenho de atividades típicas da administração pública.
“A noção de atividades típicas é extremamente fluida e variável no tempo e no espaço: em determinado momento, por exemplo, certa atividade pode não ser considerada própria da Administração, e depois passar a sê-lo. Em nosso entender, porém, o legislador teve o escopo de atribuir às autarquias a execução de serviços públicos de natureza social de atividades administrativas, com a exclusão dos serviços e atividades de cunho econômico e mercantil, estes adequados a outras pessoas administrativas, como as sociedades de economia mista e as empresas públicas. Um serviço de assistência a regiões inóspitas do país ou um serviço médico podem ser normalmente prestados por autarquias, mas o mesmo não se passa, por exemplo, com a prestação de serviços bancários ou de fabricação de produtos industriais, atividades próprias de pessoas administrativas privadas”.�
Qualquer dos entes da federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) pode criar autarquias próprias, que são, por isso, classificadas respectivamente como autarquias federais, estaduais, distritais e municipais. 
Como exemplos de autarquias podemos citar o INSS, o INCRA, o IBAMA, o Banco Central do Brasil, o DNOCS, os diversos Conselhos de Fiscalização Profissional, os DETRAN, as recentes agências reguladoras etc.
Importante salientar que as autarquias, como pessoas jurídicas de direito público, são criadas por lei específica, daí advindo diretamente a sua existência jurídica, independentemente de registro. Da mesma forma, a sua extinção também demanda lei no sentido formal.
“Sendo pessoas jurídicas de direito público, não incide sobre elas a disciplina prevista no Código Civil. Com efeito, a regra aí prevista, qual seja, a de que a existência legal das pessoas jurídicas começa com a inscrição, no registro próprio, de seus contratos, atos constitutivos ou estatutos, se irradia apenas sobre as pessoas de direito privado. Para as pessoas jurídicas de direito público, como as autarquias, a regra tem estreita conexão com o princípio da legalidade, visto que, sendo criadas por lei, têm o início de sua existência no mesmo momento em que se inicia a vigência da lei criadora. É, portanto, com o início da vigência da lei criadora que tem início a personalidade jurídica das autarquias”.�
 
Os dirigentes das autarquias são designados pelo Chefe do Poder Executivo. Em alguns casos, a lei poderá exigir prévia aprovação, pelo Poder Legislativo, do nome escolhido pelo Chefe do Executivo. Há casos em que a própria Constituição já prevê isso, como ocorre com a nomeação dos diretores de agências reguladoras. Nesses casos, a pessoa escolhida submete-se a uma sabatina perante os parlamentares, sem o que não se completa a sua escolha para o cargo.
“No tocante às autarquias federais, a competência para a nomeação dos seus dirigentes é privativa do Presidente da República (CF, art.84, XXV) e o nome por ele escolhido poderá passar pela prévia aprovação do Senado Federal (CF, art.84, XIV). Pelo princípio da simetria, será também da competência do Governador (Estados e Distrito Federal) e do Prefeito (Municípios) a nomeação dos dirigentes das suas autarquias, bem como leis estaduais, distritais e municipais poderão exigir a aprovação prévia do respectivo Poder Legislativo. No julgamento da ADI-MC 2.225/SC, o STF estendeu esse entendimento também às fundações públicas”.�
O regime de bens das autarquias é o de Direito Público, com as prerrogativas de inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade, eis que o seu patrimônio está afetado a um fim público, integrando a chamada “Fazenda Pública”. Tais bens não são passíveis de usucapião, nem podem servir como direito real de garantia. 
Além disso, as autarquias se beneficiam de prerrogativas processuais, tais como prazos em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar, bem como da remessa oficial das sentenças que lhes forem desfavoráveis. As execuções judiciais promovidas contra as autarquias submetem-se ao regime de precatórios.
“O ordenamento jurídico, considerando a natureza e o papel desempenhado pelas autarquias, atribui a estas algumas prerrogativas de direito público. Vejamos as mais importantes: a) imunidade tributária: o art.150, §2º, da CF veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das autarquias, desde que vinculados a suas finalidades essenciais ou às que delas decorram. Significa dizer que ser algum bem tiver destinação diversa das finalidades da entidade autárquica ou um serviço for prestado também dessa forma, incidirão normalmente, sobre o patrimônio e os serviços, os respectivos impostos. Podemos, assim, dizer que a imunidade para as autarquias tem natureza condicionada; b) impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas: não pode ser usado o instrumento coercitivo da penhora como garantia do credor. A garantia se estabelece, como regra, pelo sistema de precatórios judiciais, e a execução obedece a regras próprias da legislação processual. c) imprescritibilidade de seus bens: caracterizando-se como bens públicos, não podem eles ser adquiridos por terceiros através de usucapião. Em relação aos bens imóveis, a vigente Constituição é peremptória nessesentido. Mas não só os imóveis. Quaisquer bens públicos, seja qual for a sua natureza, são imprescritíveis. Essa orientação, aliás, está consagrada na Súmula n. 340 do Supremo Tribunal Federal; d) prescrição qüinqüenal – dívidas e direitos em favor de terceiros contra autarquias prescrevem em cinco anos. Significa que, se alguém tem crédito contra autarquia, deve promover a cobrança nesse prazo, sob pena de prescrever seu direito de acioná-la com tal objetivo. e) créditos sujeitos à execução fiscal: os créditos autárquicos são inscritos como dívida ativa e podem ser cobrados pelo processo especial das execuções fiscais, tal como os créditos da União, Estados e Municípios. f) situações processuais específicas: a autarquia se considera como fazenda pública, razão porque nos processos em que é parte tem prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (art.188, CPC). Da mesma forma, estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição, só produzindo efeito após confirmação pelo Tribunal, as sentenças proferidas contra autarquias (art.475, I, CPC) e as que julgarem procedentes embargos à execução de dívida promovida pela Fazenda Pública, nesta, como já mencionado acima, incluídas as autarquias (art.475, II, CPC); inexistirá a prerrogativa, contudo, quando o valor discutido na ação ou a importância da dívida ativa na execução não excederem a 60 salários mínimos (art.475, §2º, CPC), ou a decisão tiver fundamento em jurisprudência do plenário do STF ou em súmula de qualquer tribunal superior competente (art.475, §3º, CPC), hipóteses em que a pessoa pública interessada terá que interpor o respectivo recurso voluntário, se quiser ver suas razões apreciadas na instância superior”.�
Quanto ao regime de pessoal, o art.39 da Constituição Federal, com a redação alterada pela Emenda Constitucional n.19/98, deixou de prever o regime jurídico único para seus servidores, pelo que a lei poderá fixar regimes jurídicos diversificados, estatutário ou contratual. 
“De acordo com o antigo art.39 da CF, as pessoas federativas ficaram com a obrigação de instituir, no âmbito de sua organização, regime jurídico único para os servidores da Administração Direta, das autarquias e das fundações públicas. O objetivo do legislador foi o de manter planos de carreira idênticos para esses setores administrativos, acabando com as antigas diferenças que, como é sabido, por anos, e anos provocaram inconformismos e litígios entre os servidores. Entretanto, muitas foram as interpretações dadas ao dispositivo, no que toca ao regime jurídico único. A consulta aos estudiosos demonstra que cada um teve seu próprio entendimento, o que se explica pelo fato de que o texto não transmitiu a necessária clareza e definição. O regime jurídico único, todavia, foi extinto pela EC n.19/98, que revogou o art.39 da CF. Extinto o regime jurídico único e, por conseguinte, desvinculado da Administração Direta o regime de pessoal das autarquias, poderá este ser estatutário ou trabalhista, conforme o que a lei estabelecer. Em outras palavras, embora o regime possa ser o mesmo para os servidores da pessoa federativa e de suas autarquias, nada impedirá que sejam diversos os regimes funcionais. Assim, por exemplo, pode ocorrer que seja estatutário o regime dos servidores da Administração Direta, e trabalhista o adotado em algumas ou em todas as autarquias. Tudo dependerá, portanto, do que a lei do ente federativo dispuser a respeito”.�
A depender de seu âmbito de atuação e do ente político instituidor, as autarquias poderão ser também classificadas em federais, estaduais, distritais ou municipais.
Alguns autores classificam ainda as autarquias em territoriais, corporativas, fundacionais, assistenciais, previdenciárias, administrativas e de controle.
As autarquias territoriais têm por objeto a administração geral de uma área limitada do território nacional, como já ocorreu no Brasil com os territórios federais, passíveis ainda de serem eventualmente criados (CF, art.18). Conforme será estudado, discordamos dessa classificação, pois tais territórios, quando criados, exercem funções genéricas de administração pública, sem obediência ao princípio da especialidade que inspira a criação dos entes da Administração Indireta. Assim, a situação dos territórios melhor se enquadra na esfera da descentralização geográfica e não da descentralização funcional.
As autarquias corporativas, também chamadas de autarquias profissionais, são integradas por um agrupamento de indivíduos para a realização de um serviço que lhes é peculiar (ex: entidades fiscalizadoras do exercício profissional – CREA, CRE, CRM, OAB, Juntas Comerciais).
As autarquias fundacionais são criadas em razão de um serviço ou atividade específica com substrato patrimonial, isto é, com patrimônio afetado a determinado fim cultural ou educacional (ex: UFBA). Tais autarquias fundacionais geralmente são também qualificadas como fundações de direito público.
As autarquias assistenciais são “aquelas que visam a dispensar auxílio a regiões menos desenvolvidas ou a categorias sociais específicas, para o fim de minorar as desigualdades regionais e sociais, preceito, aliás, inscrito no art.3o, III, da CF. Exemplos: a ADENE – Agência de Desenvolvimento do Nordeste e a ADA – Agência de Desenvolvimento da Amazônia, o INCRA – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária”.�
As autarquias previdenciárias são aquelas “voltadas para a atividade de previdência social oficial. Exemplo: o INSS (Instituto Nacional de Seguro Social)”.�
As autarquias administrativas são as “que formam a categoria residual, ou seja, daquelas entidades que se destinam às varas atividades administrativas, inclusive de fiscalização, quando essa atribuição for da pessoa federativa a que estejam vinculadas. É o caso do INMETRO (Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial); BACEN (Banco Central do Brasil); IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis)”.�
As autarquias de controle são “as recém-criadas agências reguladoras, inseridas no conceito genérico de agências autárquicas, cuja função primordial consiste em exercer controle sobre as entidades que prestam serviços públicos ou atuam na área econômica por força de concessões e permissões de serviços públicos (descentralização por delegação negocial), como é o caso da ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), da ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) e da ANP (Agência Nacional do Petróleo)”.�
Quanto ao regime jurídico a que se submetem, tem se dado destaque às chamadas autarquias especiais ou sob regime especial.
Já se falou em autarquia especial ao se referir às universidades, porquanto dispõem de maior independência do que as demais autarquias (CF/88, art.207 e Lei 5540/68). 
“É evidente a impossibilidade de intervenção estatal sobre questões didático-científicas. A natureza autárquica de uma universidade não autoriza interferência sobre, por exemplo, teorias ou concepções científicas veiculadas pela instituição. A indicação dos reitores segue procedimento que assegura a autonomia, conferindo ao administrador garantias contra demissão imotivada. Por fim, cabe à universidade deliberar sobre o destino de seus recursos orçamentários”.�
Estendeu-se tal qualificação a outras autarquias, a exemplo do que ocorreu com o Banco Central do Brasil e com a Comissão de Valores Mobiliários. 
Mais recentemente, como nova categoria de autarquias especiais, fez-se referência às agências reguladoras (ex: ANATEL, ANEEL etc.).
Seja como for, a idéia central sempre foi a de que as autarquias especiais desfrutam de algumas prerrogativas específicas que as diferenciam das demais autarquias submetidas a um regime geral. 
“Autarquias especiais são aquelas instituídas sob regimes de pessoal, bens, atos ou serviços, distintos do regime geral autárquico, em atenção a certas pretendida peculiaridades em seu desempenho, como sejam: a relativa garantia de estabilidade de seus dirigentes, a execuçãode atividades que exijam um maior grau de autonomia técnica, a atribuição de competências reguladoras e parajurisdicionais e, ainda, a tomada de decisões com maior participação dos administrados”.�
Com efeito, nem toda autarquia se submete ao mesmo grau de autonomia perante a Administração Central. Apesar de tecnicamente não existir hierarquia para com o Poder Central, existem autarquias com maior independência do que outras.
Marçal Justen Filho assinala três ordens de fatores que influenciam no grau de autonomia de uma autarquia:
“O primeiro se relaciona com sua estruturação organizacional. A autarquia tem uma estrutura administrativa distinta da Administração direta. Mas seus órgãos de mais elevada hierarquia são providos por meio de decisões da Administração direta. Ou seja, o administrador da autarquia não é eleito pelo povo nem escolhido pelo Legislativo. É escolhido por uma autoridade da Administração direta (ainda que se admita a possibilidade de a lei subordinar o provimento a uma autorização do Senado Federal). Como regra, também cabe à mesma autoridade da Administração direta produzir o afastamento do administrador da autarquia. O segundo tem que ver com as competências da autarquia. A lei pode determinar que a autarquia seja titular de competências privativas, sem possibilidade de interferência da Administração direta sobre as escolhas adotadas. Mas é possível outra solução, em que as decisões da autarquia seriam revisáveis e alteráveis por determinação da Administração direta. Portanto, a solução adotada pela lei disciplinadora da autarquia importará maior ou menor autonomia. O terceiro se refere aos recursos orçamentários para a atuação autárquica. Em alguns casos, a lei prevê recursos próprios, vinculados necessariamente à autarquia. Assim se passa, por exemplo, quando a lei institui um tributo vinculado em prol da entidade. Mas há casos em que a autarquia dependerá do orçamento geral do ente a que se vincula. Isso significará redução da sua capacidade de formular escolhas autônomas. Em suma, a margem de autonomia de uma autarquia depende da disciplina adotada na lei que a instituiu”.�
Verifica-se, portanto, não haver uniformidade de regime jurídico das autarquias. Tudo dependerá das leis que as instituírem.
3.2) AGÊNCIAS REGULADORAS (“autarquias especiais”).
Na última década tornou-se habitual o emprego do termo “agência” no direito administrativo brasileiro, importado do direito norte-americano conforme ensina Maria Sylvia Di Pietro:
“O vocábulo agência é um dos modismos introduzidos no direito brasileiro em decorrência do movimento da globalização. Foi importado do direito norte-americano, onde tem sentido mais amplo, que abrange ‘qualquer autoridade do Governo dos Estados Unidos, esteja ou não sujeita ao controle de outra agência, com exclusão do Congresso e dos Tribunais’, conforme consta expressamente da Lei de Procedimento Administrativo (Administrative Procedure Act). Por outras palavras, excluídos os três Poderes do Estado, todas as demais autoridades públicas constituem agências. Nos Estados Unidos, falar em Administração Pública significa falar nas agências, excluída do conceito a própria Presidência da República, ao contrário do que ocorre no Brasil, em que o Chefe do Poder Executivo integra a Administração Pública, estando colocado no seu ápice, orientando e dirigindo o seu funcionamento. (...) A terminologia ainda é muito nova, para permitir uma classificação das agências no direito brasileiro. Duas modalidades, no entanto, já se delineiam de forma um pouco mais precisa: as agências executivas e as agências reguladoras”.�
“Agência Reguladora” é a denominação atualmente atribuída a algumas autarquias criadas sob regime especial que lhe assegure uma maior independência e com a função de controlar e disciplinar determinadas atividades que vêm sendo transferidas das empresas estatais para as empresas privadas.
“Agência reguladora independente é uma autarquia especial, sujeita a regime jurídico que assegure sua autonomia em face da Administração direta e investida de competência para a regulação setorial. (...) Trata-se de autarquia especial, o que significa que a lei instituidora prevê algumas peculiaridades no regime jurídico aplicável à entidade, propiciando uma margem de autonomia jurídica que não se encontra na maior parte das entidades autárquicas. Isso envolve a redução do grau de subordinação da entidade em face da Administração direta”.�
Tais poderes de controle e disciplina, que tradicionalmente eram atribuídos diretamente à Administração central, vêm sendo transferidos às autarquias especiais denominadas agências reguladoras. Nesse sentido, Maria Sylvia Di Pietro ressalta que “a lei, ao criar a agência reguladora, está tirando do Poder Executivo todas essas atribuições para colocá-las nas mãos da agência”.�
“No processo de modernização do Estado, uma das medidas preconizadas pelo Governo foi a da criação de um grupo especial de autarquias a que se convencionou denominar de agências, cujo objetivo institucional consiste na função de controle de pessoas privadas incumbidas da prestação de serviços públicos, em regra sob a forma de concessão ou permissão, e também na de intervenção estatal no domínio econômico, quando necessário para evitar abusos nesse campo, perpetrados por pessoas da iniciativa privada. Em função dessa diversidade de objetivos, pode dizer-se que, didaticamente, tais agências autárquicas classificam-se em duas categorias: as agências reguladoras, com função básica de controle e fiscalização, adequadas para o regime de desestatização, e as agências executivas, mais apropriadas para a execução efetiva de certas atividades administrativas típicas de Estado. Referidas agências encontram sua origem no regime norte-americano, que há muito contempla as figuras das ‘independent agencies’ e ‘independent regulatory agencies’, destinadas à regulação econômica ou social. Outros sistemas, como os da Inglaterra, Espanha e Argentina, também têm dado ensejo à criação dessas entidades”.�
Em suma, o panorama do serviço público descentralizado brasileiro vem sofrendo a seguinte modificação: enquanto na chamada fase do estatismo (administração burocrática) muitas atividades eram prestadas pelas empresas estatais e fiscalizadas pela Administração central, na atual fase da democracia (administração gerencial) grande parte dessas atividades tem sido transferida para a iniciativa privada, sob fiscalização das Agências Reguladoras. Tais atividades envolvem não apenas serviços públicos, mas, também, atividades econômicas que antes eram exploradas por empresas estatais que foram privatizadas. Além disso, há agências reguladoras que se ocupam precipuamente em exercer poder de polícia.
“Regular significa, no caso, organizar determinado setor afeto à agência, bem como controlar as entidades que atuam nesse setor. (...) pode-se considerar a existência de dois tipos de agências reguladoras no direito brasileiro: a) as que exercem, com base em lei, típico poder de polícia, com a imposição de limitações administrativas, previstas em lei, fiscalização, repressão; é o caso, por exemplo, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), criada pela Lei n. 9782, de 26-1-99, da Agência Nacional de Saúde Pública Suplementar (ANS), criada pela Lei n. 9961, de 28-1-2000, da Agência Nacional de Águas, criada pela Lei n. 9984, de 17-7-2000; b) as que regulam e controlam as atividades que constituem objeto de concessão, permissão ou autorização de serviço público (telecomunicações, energia elétrica, transportes etc.) ou de concessão para exploração de bem público (petróleo e outras riquezas minerais, rodovias etc.)”.�
Como dito anteriormente, a origem do nome “agência” provém do direito americano, no qual grande parte dos serviços públicos é prestada por agências independentes. Todavia, é preciso ter cuidado ao se importar tal expressão, pois no sistema jurídico brasileiro, ao contrário do que ocorre nos Estados Unidos, os entes estataisse submetem aos parâmetros expressamente delineados na lei e, sobretudo, aos ditames da Constituição Federal.
“A denominação ‘agência reguladora’, empregada pela legislação federal e estadual para aludir aos entes reguladores que têm sido instituídos no Brasil, foi nitidamente inspirada no direito alienígena, precipuamente no direito norte-americano, onde organismos semelhantes são chamados de ‘independent administrative agencies’ ou ‘regulatory agencies’.(...) Exatamente em função da influência exercida pelo modelo norte-americano, é necessário tecer alguns comentários acerca das peculiaridades das agências norte-americanas. Ressalte-se, contudo, que não se podem simplesmente transplantar para o Direito Brasileiro noções pertinentes aos entes reguladores próprios de outros países”.� 
O conteúdo do regime especial não é uniforme, pois cada agência reguladora poderá seguir regras próprias específicas, conforme estipulado na respectiva lei instituidora. 
Como bem assinala Celso Antônio, “não havendo lei alguma que defina genericamente o que se deva entender por tal regime, cumpre investigar, em cada caso, o que se pretende com isto. A idéia subjacente continua a ser a de que desfrutariam de uma liberdade maior do que as demais autarquias. Ou seja: esta especialidade do regime só pode ser detectada verificando-se o que há de peculiar no regime das ‘agências reguladoras’ em confronto com a generalidade das autarquias”.� Maria Sylvia Di Pietro assinala que “o regime especial vem definido nas respectivas leis instituidoras, dizendo respeito, em regra, à maior autonomia em relação à Administração Direta; à estabilidade de seus, garantida pelo exercício de mandato fixo, que eles somente podem perder nas hipóteses expressamente previstas, afastada a possibilidade de exoneração ad nutum; ao caráter final das suas decisões, que não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da Administração Pública”.�
Diogo de Figueiredo Moreira Neto aponta quatro aspectos que refletem uma relativa independência das agências reguladoras:
“1o) – independência política dos gestores, investidos de mandatos e com estabilidade nos cargos durante um termo fixo;
2o) – independência técnica decisional, predominando as motivações apolíticas para seus atos, preferentemente sem recursos hierárquicos impróprios.
3o) – independência normativa, necessária para o exercício de competência reguladora dos setores de atividades de interesse público a seu cargo; e 
4o) – independência gerencial orçamentária e financeira ampliada, inclusive com a atribuição legal de fonte de recursos próprios, como, por exemplo, as impropriamente denominadas taxas de fiscalização das entidades privadas executoras de serviços públicos sob contrato” (apesar de chamadas de “taxas” de fiscalização, não têm natureza tributária, pois decorrem de contrato e não da lei).� 
O destaque da atuação das agências reguladoras vai para a busca de uma despolitização das decisões. Pretende-se “que as agências tenham autonomia para gerir suas regulações com base em conhecimento técnico. Eliminar a ingerência política nos órgãos reguladores de acordo com interesses escusos de curto prazo e criar um ambiente seguro e estável, onde os investidores possam sentir confiança em depositar seu capital”.�
“A dita independência é outorgada aos órgãos reguladores, a fim de que sejam capazes de cumprir os objetivos postos à sua disposição pela Reforma do Estado e para que, da mesma forma, adaptem-se ao novo modelo regulatório. Neste novo modelo é sempre enaltecida a criação de agências especializadas para a regulação de áreas específicas, pois assim estaria-se intervindo na economia de forma mais técnica possível, deixando-se de lado as decisões fundamentadas unicamente em conteúdo político e eleitoreiro. (...) sua maior autonomia justifica-se pelo fato de não estarem atendendo a objetivos do governo central, mas o seu intuito é promover mercados competitivos. Para que tal modelo regulatório seja alcançado é necessário estabelecer uma eqüidistância do órgão regulador em relação aos pólos de interesses de regulação: o poder concedente (governo), concessionárias e usuários de serviços públicos”.� 
“O primeiro ponto relevante reside em que as competências atribuídas por lei às agências reguladoras são retiradas da Administração direta. Ou seja, a atribuição de competências administrativas em prol das agências equivale a reduzir os podres da Administração centralizada. Isso significa que o Presidente da República, embora titular do mais alto posto do Estado, não poderá deliberar sobre assuntos de competência das agências. Isso significa, inclusive, a ausência de revisibilidade ministerial dos atos praticados pelas agências. Não cabe ‘recurso hierárquico’ para o Ministério em relação às decisões praticadas pelas agências”.�
Convém transcrever ainda o posicionamento de José dos Santos Carvalho Filho no mesmo sentido:
“seria de perguntar-se: quais os elementos definidores das autarquias de regime especial? Sem embargo de os autores não traçarem linhas rigorosamente idênticas a respeito de tais elementos, podemos dizer, numa visão geral, que corresponderiam às seguintes prerrogativas: 1o) poder normativo técnico; 2o) autonomia decisória; 3o) independência administrativa; 4o) autonomia econômico-financeira. O poder normativo técnico indica que essas autarquias recebem das respectivas leis delegação para editar normas técnicas (não as normas básicas de política legislativa) complementares de caráter geral, retratando poder regulamentar mais amplo, porquanto tais normas se introduzem no ordenamento jurídico como direito novo (ius novum). A autonomia decisória significa que os conflitos administrativos, inclusive os que envolvem as entidades sob seu controle, se desencadeiam e se dirimem através dos próprios órgãos da autarquia. Quanto à independência administrativa, assim se entende o fato de que alguns de seus dirigentes têm investidura a termo, ou seja, são nomeados para prazo determinado fixado na lei, não ficando à mercê de critério político do Ministério supervisor. Assim, têm eles alguma estabilidade em seus cargos, sobretudo porque são nomeados pelo Presidente da República, mas sua investidura depende de aprovação do Senado Federal. Finalmente, a autonomia econômico-financeira demonstra que essas autarquias têm recursos próprios e recebem dotações orçamentárias para gestão por seus próprios órgãos, visando aos fins a que a lei as destinou. De todas essas linhas, pode-se constatar que a doutrina aponta, como característica básica das autarquias de regime especial, o fato de a lei lhes ter aquinhoado com certas prerrogativas especiais, tornando-as uma categoria diversa daquela em que se encontram as autarquias de regime comum. Mas, como antecipamos, não nos convencemos de que essa classificação tenha precisão científica, clareza compreensível e real utilidade prática”.� 
A independência das agências reguladoras é de suma importância, a fim de que se evite o risco de captura pelo poder político, “traduzida no atrelamento da atividade regulatória aos interesses conjunturais do bloco do poder, às vicissitudes eleitorais”.� Acrescente-se que a autonomia da agência deve servir para evitar também o risco de captura pelo poder econômico, exercido pelas grandes empresas operadoras das atividades regulamentadas.
Tais fenômenos, que afetam a boa regulamentação e foram objeto de estudos específicos no direito americano, são também discutidos no Brasil, consoante aponta Vinícius Marques de Carvalho:
“(...) passou a ser questionada a efetividade da regulação, tendo em vista a submissão da regulamentação governamental aos interesses de grupos que buscavam a provisão de bens públicos a seus membros. (...) Estava-se diante, então, do processo de captura, caracterizado pela cooptação de legisladores que editam as normas que orientam a atividade regulatória e dos burocratas responsáveis pela implementação da regulação pelos grupos deinteresse obcecados por garantir rendas extraordinárias. Nas diversas teorizações sobre o tema, chegou-se a descrever um ciclo do relacionamento entre a agência e o setor regulado organizado em quatro fases: Num primeiro momento, a agência responde à demanda que levou à sua criação. Na segunda fase, a agência cumpre seu papel e as missões regulatórias são realizadas com sucesso e freqüentemente desagradam aos setores regulados. O terceiro período é conhecido como o da ‘porta giratória’, em que há troca de pessoal entre a agência e o setor regulado. Finalmente, o quarto e último período é o da captura, em que a agência passa a ser dominada pelo setor regulado, o que representa a decadência do seu sentido regulatório. A agência passaria a proteger a indústria, não o público, alimentando ainda a falsa impressão de que está funcionando para proteger o interesse público.(...) Resta saber se as agência reguladoras brasileiras, da forma como foram concebidas e implementadas, não estariam também sujeitas a processos de captura, trazendo grandes transtornos à sociedade brasileira, tendo em vista a necessidade de garantir mecanismos de universalização dos serviços públicos com o aporte de altos investimentos. É necessária, num país com alto nível de desigualdade social e econômica como o Brasil, a regulação que preserve um caráter de política pública com efeitos eminentemente redistributivos”.�
Em tema de controle da atuação das agências reguladoras, ao se falar da sua relativa independência, deve-se levar em conta que os seus dirigentes são nomeados por ato do Poder Executivo, bem como que não existe independência das agências em relação aos Poderes Judiciário e Legislativo.
Com efeito, apesar de as agências reguladoras poderem dirimir conflitos em última instância administrativa, isto não afasta a possibilidade de exame final pelo Poder Judiciário, eis que, no sistema jurídico brasileiro (sistema único de jurisdição), “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (CF/88, art.5o, XXXV). As agências também estão sujeitas ao controle de legalidade pelo Poder Legislativo (CF/88, art.49, X), bem como ao controle financeiro, contábil e orçamentário exercido por este Poder, com o auxílio do Tribunal de Contas da União (CF/88, arts.70 e 71). Outrossim, destaca-se ainda a possibilidade de controle popular por meio de mecanismos como as audiências públicas e as ouvidorias.
“Deve-se ressaltar que a independência dos entes reguladores não é absoluta. Por um lado, verifica-se que eles se submetem à intervenção da Administração no âmbito econômico e financeiro, bem como na própria constituição das agências, vez que os membros de direção são designados pelo Chefe do Poder Executivo. Ou seja: há um certo controle reflexo e pontual, por parte da Administração Central. É oportuno destacar que as agências reguladoras se sujeitam, inicialmente, a algumas das formas de controle previstas para as autarquias, em geral, quais sejam: político (através da nomeação dos seus dirigentes pelo Chefe do Poder Executivo) e financeiro (em sua modalidade externa, vez que a execução orçamentária é submetida aos Tribunais de Contas, consoante determinação do artigo 70 da Constituição Federal. Por outro lado, não se pode olvidar que a atuação das agências está limitada pela existência de controle jurisdicional. Assim, os atos praticados pelas agências reguladoras poderão ser revistos pelo Poder Judiciário, que exercerá, então, um controle externo sobre os mesmos. Impende apontar, igualmente, a previsão de controle social das agências reguladoras, como forma de garantir a participação popular na Administração Pública.(...) Dentre as garantias de participação popular previstas na legislação relativa às agências reguladoras, merecem realce a instituição de Ouvidorias, às quais compete receber e analisar as reclamações e sugestões formuladas por agentes regulados e usuários ou consumidores, bem como propor medidas para atendê-las; a previsão de audiências públicas, mecanismo utilizado para coleta de subsídios e informações, bem como para propiciar que os particulares se manifestem, e dar publicidade da ação regulatória das agências; a instituição de contrato de gestão relativo à administração da agência, considerado também instrumento de controle da atuação administrativa da autarquia e da avaliação de ser desempenho; além da instituição do Conselho Consultivo, órgão opinativo, em que há representação e participação da sociedade. Todos estes mecanismos almejam permitir uma participação efetiva da sociedade”.� 
As agências reguladoras, como todas as autarquias, são criadas por lei específica.
Duas das agências reguladoras tiveram existência diretamente prevista na Constituição Federal de 1988. São elas a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL (art.21, XI) e a Agência Nacional do Petróleo (art.177, §2º, III). A primeira foi criada pela Lei 9472/97 e a segunda pela Lei 9478/97.
Outras agências reguladoras não mencionadas na Carta Magna foram criadas, citando-se os seguintes exemplos:
_ Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL (Lei 9427/96);
_ Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT (Lei 10233/2001);
_ Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ (Lei 10233/2001);
_ Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA (Lei 9782/99 e MP 2134-25/2000);
_ Agência Nacional de Águas – ANA (Lei 9984/2000);
_ Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS (Lei 9961/2000);
_ Agência Nacional do Cinema – ANCINE (MP 2281-1/2001);
_ Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC (Lei 11182/2005).
Todas estas referidas são agências federais, instituídas pela União no âmbito de suas competências administrativas. Todavia, existem também agências reguladoras estaduais e municipais. No Estado da Bahia, por exemplo, papel de destaque foi dado à AGERBA.
Questão polêmica diz respeito ao alcance do poder normativo de tais agências reguladoras, isto é, se podem instituir normas inovadoras na ordem jurídica, à revelia da lei.
Sobre o tema, salienta Maria Sylvia Di Pietro:
“A função normativa que exercem não pode, sob pena de inconstitucionalidade, ser maior do que a exercida por qualquer outro órgão administrativo ou entidade da Administração Indireta. Elas nem podem regular matéria não disciplinada em lei, porque os regulamentos autônomos não têm fundamento constitucional no direito brasileiro, nem podem regulamentar leis, porque essa competência é privativa do Chefe do Poder Executivo e, se pudesse ser delegada, essa delegação teria que ser feita pela autoridade que detém o poder regulamentar e não pelo legislador. As únicas normas que podem estabelecer têm que produzir efeitos internos apenas, dirigidos à própria agência, ou podem dizer respeito às normas que se contêm no edital de licitações, sempre baseadas em leis e regulamentos prévios. Com relação à ANATEL e à ANP, pode-se reconhecer a sua função reguladora, porque se trata de entidades previstas na Constituição como órgãos reguladores. No entanto, não se pode entender que esses órgãos exerçam função legislativa propriamente dita, com possibilidade de inovar na ordem jurídica, pois isto contrariaria o princípio da separação dos poderes e a norma inserida entre os direitos fundamentais, no art.5º, II, da Constituição, segundo a qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.�
Em suma, segundo a ilustre autora, tem-se o seguinte quadro:
As agências reguladoras previstas na Constituição (ANP e ANATEL) poderiam exercer o poder normativo regulamentar, no que, todavia, não poderão inovar aos limites previstos em lei. Vele dizer, não podem expedir regulamentos autônomos, mas apenas regulamentos executivos. As demais agências reguladoras não poderiam exercer o poder normativo regulamentar, restringindo-se, portanto, a atividades de controle e de fiscalização.
Por outro lado, Celso Antônio Bandeira de Mello, apesar de reconhecer a “supremacia especial”