Serviços Públicos

Prévia do material em texto

�PAGE �1�
UFBA - DIREITO ADMINISTRATIVO
Prof. Durval Carneiro Neto
SERVIÇOS PÚBLICOS
Sumário: 1) Sentidos da terminologia “serviço público”: noção clássica, sentido lato e sentido estrito. Critérios orgânico, material e formal. 2) “Serviço público” como um conceito jurídico. 3) Distinção entre serviços públicos e outras atividades: serviços públicos industriais ou comerciais, atividades econômicas desempenhadas pelo Estado e atividades privadas sujeitas ao poder de polícia estatal. 4) Classificação. 5) Requisitos e princípios dos serviços públicos. 6) Titularidade e prestação dos serviços públicos. Execução Centralizada e Desconcentração. Descentralização Administrativa territorial, funcional e por colaboração. 7) Concessão de Serviço Público. Conceito e noções gerais. Forma e condições de outorga. Prazo e prorrogação. Poderes do concedente. Direitos do concessionário. Tarifas e outras receitas. Direitos dos usuários. Formas de extinção e seus efeitos. Reversão de bens. Composição patrimonial. Responsabilidades por danos. 8) Parcerias Público-Privadas – Concessão Especial. 9) Permissão de Serviço Público. 10) Autorização de serviço público. 11) Formas associadas de gestão de serviços públicos: Convênios e Consórcios. 12) Distinção entre a delegação de serviço público e a terceirização na Administração Pública. 13) Divergências doutrinárias sobre a existência de outras espécies de delegação de serviços públicos. 14) A situação jurídica do usuário de serviço público. 15) Fomento Público e as entidades paraestatais (“terceiro setor”). Distinção entre serviços públicos e serviços privados de interesse público (“serviços públicos impróprios”). Serviços Sociais Autônomos. As Organizações Sociais (OS). As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs). Os Entes de Apoio a entidades públicas.
1) SENTIDOS DA TERMINOLOGIA “SERVIÇO PÚBLICO”.
Inicialmente, cumpre examinar os sentidos da terminologia “serviço público”. A palavra “serviço”, em sentido genérico, indica uma prestação, um ato ou efeito de servir. 
No período da escola francesa clássica, também chamada Escola do Serviço Público ou Escola de Bordeaux, o termo serviço público era tomado em um sentido amplo, “para abranger toda e qualquer atividade realizada pela Administração pública”�, época em que “não haveria como distinguir os serviços públicos das atividades legislativas e judiciárias, nem, tampouco, das demais atividades administrativas, como as de polícia, de ordenamento econômico, de ordenamento social e de fomento público”.� Para Gaston Jéze, a prestação de serviço público era a única atividade do Estado, ao passo que Léon Duguit dizia tratar-se da atividade primordial do Estado. “Outros, com o mesmo entendimento, passaram a dizer que a presença do Estado não se justificaria senão para prestá-los. Assim, o oferecimento de serviços públicos seria a única razão a justificar a existência do Estado”.� 
Este sentido amplo não mais se adeqüa à atual realidade, eis que, como diz Odete Medauar, “se esta fosse a concepção adeqüada, todo o direito administrativo conteria um único capítulo, denominado ‘serviço público’, pois todas as atividades da Administração aí se incluiriam”.� 
Hodiernamente, portanto, é preciso apontar de forma precisa um sentido estrito, “que discrimine satisfatoriamente as atividades prestadoras de serviços públicos de todas as atividades jurídicas, que cumpre ao Estado desempenhar, na expressão do poder, que lhe é imanente, de instituir, preservar e aprimorar sua ordem jurídica, bem como das atividades sociais”.
Na busca de um sentido estrito, para que se pudesse enquadrar determinado serviço como sendo um “serviço público”, passou-se inicialmente a apontar três elementos de identificação: orgânico, material e formal.
Tais elementos serviam para qualificar o serviço público no primeiro momento do Estado liberal, em que “o serviço público abrangia as atividades de interesse geral, prestadas pelo Estado sob regime publicístico”.�
Pelo elemento orgânico, também chamado de subjetivo, seria serviço público todo aquele prestado pelo Estado. Este critério mostrou-se falho ao longo do tempo, porquanto nem todo serviço hoje prestado pelo Estado é público, como ocorre quando o Estado explora atividades econômicas em concorrência com os particulares ou sob regime de monopólio, atividades estas que Celso Antônio qualifica como “serviços governamentais” e se sujeitam a regras do Direito Privado. De outra parte, há serviços que, mesmo não prestados diretamente pelo Estado, são considerados serviços públicos e, como tal, sujeitos ao regime jurídico administrativo, como ocorre com as empresas concessionárias de serviços públicos, as quais prestam atividade delegada pelo Estado.
Pelo elemento material, também chamado de objetivo, levava-se em conta o beneficiário do serviço como sendo a coletividade, de acordo com o interesse geral dos administrados. Aqui igualmente surgiu uma falha, pois há atualmente serviços que, mesmo sendo de interesse coletivo, não são considerados serviços públicos. Assim, v.g., quando o Estado exerce uma atividade econômica, ainda que a considere de “relevante interesse coletivo” (CF, art.173), não estará desempenhando um serviço público. Ademais, há inúmeros serviços de interesse geral que são autorizados à iniciativa privada sem que sejam qualificados como serviços públicos, tal como ocorre nas áreas de saúde e educação.
Por fim, pelo elemento formal, o serviço público assim se qualificaria quando prestado sob regime jurídico de Direito Público. Ocorre que as atividades administrativas são prestadas sob os mais diversos regimes, ou seja, não existe propriamente um regime de Direito Público aplicável a todas elas, mas, sim, regimes em que varia o grau de incidência de normas de Direito Público e de Direito Privado, a depender da atividade. Se o predomínio for de normas que exorbitem daquelas comumente aplicadas à esfera privada, levando em conta primordialmente o interesse da coletividade, estar-se-á diante de uma atividade administrada. Porém, mesmo as atividades privadas estão sujeitas, em algum grau, a normas de Direito Público (como, por exemplo, às referentes à fiscalização do poder de polícia). Registre-se, ademais, que nem todas as atividades administrativas (regime predominantemente público) são serviços públicos, como acontece, v.g., quando o Estado constrói uma obra pública ou exercita uma função inerente ao seu poder de polícia. Os regimes destas atividades administrativas, apesar de públicos (marcados pela predominância de normas de Direito Público), têm distintas peculiaridades. 
Celso Antônio bem aponta a diferença entre essas categorias do Direito Administrativo:
“Em linguagem leiga, costuma-se designar como ‘serviço’ tudo aquilo que o Estado faz ou, pelo menos, toda atividade administrativa por ele desempenhada. Assim, por exemplo, a construção de uma estrada, de uma ponte, de um túnel, de um viaduto, de uma escola, de um hospital, ou a pavimentação de uma rua podem aparecer, na linguagem corrente, como sendo um ‘serviço’ que o Estado desempenhou. Juridicamente, entretanto, são obras públicas. Assim também, eventualmente, serão designadas como ‘serviços’, ou mesmo, ‘serviços públicos’, atividades típicas de ‘polícia administrativa’. Do mesmo modo, o rótulo ‘serviço público’, ainda que acrescido do qualificativo ‘industrial’, ou ‘comercial’ ou ‘econômico’, algumas vezes é adotado para referir atividades estatais regidas fundamentalmente pelo Direito Privado, isto é, as concernentes à exploração estatal de atividade econômica. Para o Direito, entretanto, estes vários tipos de atividades são perfeitamente distintos entre si, pois cada qual está sujeito a um regime diverso. (...) De fato, serviço público e obra pública distinguem-se com grande nitidez, como se vê da seguinte comparação: a) a obra é, em si mesma, um produto estático; o serviço é uma atividade, algo dinâmico; b) a obra é uma coisa: o produto cristalizado de umaoperação humana; o serviço é a própria operação ensejadora do desfrute; c) a fruição da obra, uma vez realizada, independe de uma prestação, é captada diretamente, salvo quando é apenas o suporte material para a prestação de um serviço; a fruição do serviço é a fruição da própria prestação; assim, depende sempre integralmente dela; d) a obra, para ser executada, não presume a prévia existência de um serviço; o serviço público, normalmente, para ser prestado, pressupõe uma obra que lhe constitui o suporte material.(...) Enquanto o serviço público visa a ofertar ao administrado uma utilidade, ampliando, assim, o seu desfrute de comodidades, mediante prestações feitas em prol de cada qual, o poder de polícia, inversamente (conquanto para a proteção do interesse de todos), visa a restringir, limitar, condicionar, as possibilidades de sua atuação livre, exatamente para que seja possível um bom convívio social. Então, a polícia administrativa constitui-se em uma atividade orientada para a contenção dos comportamentos dos administrados, ao passo que o serviço público, muito ao contrário, orienta-se para a atribuição aos administrados de comodidades e utilidades materiais”.�
2) “SERVIÇO PÚBLICO” COMO UM CONCEITO JURÍDICO.
Nesse passo, Maria Sylvia Di Pietro conclui que “os três elementos normalmente considerados pela doutrina para conceituar o serviço público não são essenciais, porque às vezes falta um dos elementos ou até mesmo dois”, daí a sua definição de serviço público como sendo “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público”.�
Deveras, o conceito de serviço público é um conceito jurídico, ou seja, é a lei que indicará os elementos que qualificarão o serviço como público, excluindo-o, total ou parcialmente, do regime puramente privado e lhe submetendo o regime jurídico administrativo, em maior ou menor grau. Assim dispõe o art.175, caput, da Carta Magna de 1988: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. 
Portanto, acrescenta Maria Sylvia Di Pietro:
 “É o Estado, por meio da lei, que escolhe quais as atividades que, em determinado momento, são consideradas serviços públicos; no direito brasileiro, a própria Constituição faz essa indicação nos artigos 21, incisos X, XI, XII, XV e XXIII, e 25, §2º, alterados, respectivamente, pelas Emendas Constitucionais 8 e 5, de 1995; isto exclui a possibilidade de distinguir, mediante critérios objetivos, o serviço público da atividade privada; esta permanecerá como tal enquanto o Estado não a assumir como própria”; “daí outra conclusão: o serviço público varia não só no tempo, como também no espaço, pois depende da legislação de cada país a maior ou menor abrangência das atividades definidas como serviços públicos”.�
Trata-se de uma decisão política do legislador ao eleger quais atividades deverão ser tratadas como “serviços públicos”, atribuindo a elas um regime exorbitante do regime comum das relações privadas. 
Como acentua Celso Antônio, isso acontece “quando, em dado tempo e lugar, o Estado reputa que não convém relegá-las simplesmente à livre iniciativa; ou seja, que não é socialmente desejável fiquem tão só assujeitadas à fiscalização e controles que exerce sobre a generalidade das atividades privadas (fiscalização e controles estes que se constituem no chamado ‘poder de polícia’”.�
“Justamente pelo relevo que lhes atribui, o Estado considera de seu dever assumi-las como pertinentes a si próprio (mesmo que sem exclusividade) e, em conseqüência, exatamente por isto as coloca sob uma disciplina peculiar instaurada para resguardo dos interesses nelas encartados: aquela disciplina que naturalmente corresponde ao próprio Estado, isto é, uma disciplina de Direito Público. (...) Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo”.�
Como dito, o legislador, com vistas a um serviço potencialmente público, isto é, que, por sua natureza, seja de interesse geral da coletividade, resolve regulá-lo sob um regime jurídico próprio, que exorbita do regime privado, observados os ditames constitucionais. Com isso, podemos dizer que quanto maior for o número de serviços considerados pelo legislador como serviços públicos, maior será a abrangência do Direito Administrativo e menor será o alcance do Direito Privado, e vice-versa. 
Conforme salienta Toshio Mukai: 
“O conceito de serviço público é variável e flutua ao sabor das necessidades e contingências políticas, econômicas, sociais e culturais de cada comunidade, em cada momento histórico, como acentuam os modernos publicistas”. “Pode-se dizer que o serviço público decorre de uma necessidade pública, que é por sua natureza essencial, indispensável e, em decorrência, erigida pelo legislador como tal. O serviço público, no sentido jurídico da expressão, só aparece quando o legislador o eleva a tal condição; até então, o que há é tão somente um serviço público potencial. Portanto, todas as atividades – as tradicionalmente reservadas ao Estado e as de natureza industrial ou comercial – de interesse geral e que visem suprir necessidades essenciais da coletividade, assumidas legalmente pela Administração devem ser consideradas serviços públicos (serviços públicos administrativos ou serviços públicos industriais ou comerciais)”.�
Tal aspecto político na escolha dos serviços públicos é também ressaltado por Odete Medauar, enfocando, ainda, a existência de um núcleo pacífico dos serviços públicos:
“Então como se pode caracterizar o serviço público? Saber quando e por que uma atividade é considerada serviço público remete ao plano da concepção política dominante, ao plano da concepção sobre o Estado e seu papel. É o plano da escolha política, que pode estar fixada na Constituição do país, na lei e na tradição. A Constituição pátria considera como serviços públicos, por exemplo: o transporte coletivo, no art.30, V; serviços telefônicos, telegráficos, no art.21, XI; energia elétrica, no art.21, XII, a. Por sua vez, a Lei federal 9074, de 07.07.1995, indica os serviços federais de barragens, contenção, eclusas, diques e irrigações como serviços públicos. Tradicionalmente existe o chamado ‘núcleo pacífico dos serviços públicos’: água, luz, iluminação pública, coleta de lixo, limpeza de ruas, correio. Finalidades diversas levam a considerar certa atividade como serviço público, dentre as quais: retirar da especulação privada setores delicados; propiciar o benefício do serviço aos menos favorecidos; suprir carência da iniciativa privada; favorecer o progresso técnico”.� 
Invocamos mais uma vez o escólio de Celso Antônio para concluir que o serviço público “só existirá se o regime de sua prestação for o regime administrativo, ou seja, se a prestação em causa configurar atividade administrativa pública, em uma palavra, atividade prestada sob o regime de Direito Público”.�
Existem serviços que, por opção do legislador constituinte, já foram qualificadas como ‘serviços públicos’, não havendo como o Estado se esquivar de assegurar a sua adequada prestação, seja por ele próprio (diretamente), seja por um outro ente ao qual ele delegue a execução (indiretamente). Nesse caso, a própria Constituição já cria parâmetros de Direito Público para a tais serviços, de modo que não poderá o legislador ordinário dispor de modo diverso. Vale dizer, qualquer lei infraconstitucional quetrate desse serviço deve prever um regime predominante público. 
Daí porque Celso Antônio fala em serviços públicos por determinação constitucional:
“A Carta Magna do País já indica, expressamente, alguns serviços antecipadamente propostos como da alçada do Poder Público federal. Serão, pois, obrigatoriamente serviços públicos (obviamente quando volvidos à satisfação da coletividade em geral) os arrolados como de competência das entidades públicas. No que concerne à esfera federal, é o que se passa com o serviço postal e o Correio Aéreo Nacional (art.21, X, da Constituição), com os serviços de telecomunicações, serviços de radiodifusão sonora – isto é, rádio – e de sons e imagens – ou seja, televisão, serviços e instalações de energia elétrica e aproveitamento energético dos cursos d’água, navegação aérea, aeroespacial, infra-estrutura aeroportuária, transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de mais de um Estado ou Território, transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, exploração de portos marítimos, fluviais e lacustres (art.21, XII, letras ‘a’ a ‘f’), seguridade social (art.194), serviços de saúde (art.196), assistência social (art.203) e educação (arts. 205 e 208). A enumeração dos serviços que o Texto Constitucional considera públicos não é exaustiva. Ademais, muitos serviços públicos serão da alçada exclusiva de Estados, Distrito Federal ou dos Municípios, assim como outros serão comuns à União e estas diversas pessoas”.�
Além desses serviços públicos já definidos antecipadamente na Constituição, poderá o legislador ordinário ainda criar outros que repute convenientes na sua respectiva esfera de atuação política (federal, estadual ou municipal). Por exemplo, uma lei municipal poderá qualificar juridicamente como serviço público o serviço funerário em determinada cidade, afastando tal atividade do regime privado e submetendo a sua prestação predominantemente a normas do Direito Administrativo. Assim ocorre na cidade de São Paulo.
Todavia, é importante destacar que o legislador não estará livre para qualificar qualquer atividade como sendo um serviço público. Segundo Celso Antônio, há limites constitucionais para a caracterização de um serviço como público: “é realmente o Estado, por meio do Poder Legislativo, que erige ou não em serviço público tal ou qual atividade, desde que respeito os limites constitucionais. Afora os serviços públicos mencionados na Carta Constitucional, outros podem ser assim qualificados, contanto que não sejam ultrapassadas as fronteiras constituídas pelas normas relativas à ordem econômica, as quais são garantidoras da livre iniciativa”.�
Como também assinala Lúcia Valle Figueiredo, há “serviços que não podem ser públicos por expressa proibição constitucional. É o que se verifica do art.173 da Constituição Federal. São reservados à iniciativa privada, a quem compete a atividade econômica”.�
3) DISTINÇÃO ENTRE SERVIÇOS PÚBLICOS E OUTRAS ATIVIDADES.
Convém não confundir os serviços públicos comerciais e industriais (que se submetem ao regime jurídico administrativo) com outras atividades similares prestadas por entes estatais a título de intervenção no domínio econômico. Apesar de ambos se situarem no âmbito das relações econômicas, são distintas as razões que levam o Estado a atuar em cada uma dessas áreas.
Nos serviços industriais e comerciais, qualificados como “serviços públicos” pelo legislador, o Estado tomou para si a responsabilidade de sua efetivação, tendo em mira o destinatário do serviço, buscando com isso assegurar a sua prestação adequada e eficiente em prol da sociedade. 
Já nas atividades industriais e comerciais desempenhadas pelo Estado na área econômica, o Estado busca intervir no domínio econômico exclusivamente em razão de “imperativos da segurança nacional” ou “relevante interesse coletivo”, ou, ainda, porque a Constituição institui alguma espécie de monopólio por razões análogas, conforme previsto nos arts.173 e 177 da Lei Maior. Não são “serviços públicos”, no sentido jurídico do termo, ou seja, a sua prestação submete-se predominantemente a normas do Direito Privado, apesar de serem desempenhadas por empresas estatais (daí porque são pessoas jurídicas de Direito Privado).
A respeito desta distinção, Maria Sylvia Di Pietro salienta que os serviços comerciais e industriais “podem ser prestados pelo Estado sob dois títulos: como serviços públicos que lhe são atribuídos por lei e que ele pode desempenhar diretamente ou por meio de concessão ou permissão, com base no art.175 da Constituição; como atividade econômica própria da iniciativa privada e que o Estado ou assume em caráter de monopólio, com base no art.177, ou exerce em caráter de competição com a iniciativa privada, quando necessário aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo definido em lei, conforme previsto no art.173 da Constituição”.� 
Bazilli aponta que “o serviço industrial ou comercial apresenta um interesse público objetivo, na medida em que a atividade prestada pelo Estado contém em si mesma, pelas suas próprias características, claro interesse público, ou seja, é de necessidade coletiva. Já atividade econômica desenvolvida pelo Estado também apresenta interesse público, só que subjetivo, na medida em que depende da valorização da Administração; não traz em si mesma o interesse público; mas se lhe atribui um interesse público”.� 
Pertinente também a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem “a distinção entre uma coisa e outra é óbvia. Se está em pauta atividade que o Texto Constitucional atribuiu aos particulares e não atribuiu ao Poder Público, admitindo, apenas, que este, excepcionalmente, possa empresá-la quando movido por ‘imperativos da segurança nacional’ ou acicatado por ‘relevante interesse coletivo’, como tais ‘definidos em lei’ (tudo consoante dispõe o art.173 da Lei Magna), casos em que operará, basicamente, na conformidade do regime de Direito Privado, é evidente que em hipóteses quejandas não se estará perante atividade pública, e, portanto, não se estará perante serviços públicos”.�
Por derradeiro, cumpre assinalar que existem ainda determinados serviços de natureza privada, cuja prestação não cabe ao Estado, direta ou indiretamente, mas para os quais a lei prevê autorização pelo Poder Público, como ressalvado no art.170, parágrafo único, da Constituição Federal: “É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”. 
Nesses casos, as regras do Direito Administrativo somente atuam no que concerne à autorização e à eventual fiscalização pelo Poder Público, segundo os parâmetros de exercício do seu poder de polícia. Já no tocante ao desempenho da atividade, à prestação do serviço em si mesmo, aplicam-se as regras do Direito Privado. É o que ocorre, por exemplo, com os serviços das auto-escolas para fins de habilitação de motoristas, bem como com os serviços prestados pelas empresas de vigilância. Trata-se de atividades eminentemente privadas cujo exercício, todavia, depende de autorização do Estado por razões de segurança. Não são serviços públicos no sentido técnico da palavra, porquanto não se submetem às regras e princípios que consubstanciam o regime jurídico administrativo.
Em suma, com amparo na doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, para se saber se determinada atividade de alcance coletivo é ou não um “serviço público” (no sentido jurídico do termo), deve-se ter em mente as seguintes situações sujeitas a regimes jurídicos distintos:
SÃO SERVIÇOS PÚBLICOS:
1) Serviços públicos por determinação constitucional – previstos nos arts. 21, 26, 30, 194, 196, 203, 205, dentre outros, da Constituição Federal de 1988.
1.1) de titularidade exclusiva do Estado, mas cuja prestação pode ser delegada à iniciativa privada na forma do art.175 da CartaMagna (concessões ou permissões), porque a própria CF assim o prevê. Exemplos: telecomunicações e energia elétrica (art.21, XI e XII).
1.2) de titularidade exclusiva do Estado e cuja prestação não pode ser delegada à iniciativa privada (só pode ser prestado por ente estatal), porque a CF silenciou a respeito. Exemplos: serviço postal e correio aéreo nacional (art.21, X). 
1.3) de titularidade não-exclusiva do Estado, isto é, a Carta Magna admite a existência de serviços privados da mesma natureza, podendo os particulares prestá-los independentemente de concessão. São os chamados serviços sociais. Exemplos: serviços de saúde, educação, previdência e assistência social (CF/88, arts. 196 a 213).
2) Serviços públicos previstos em leis ordinárias, federais, estaduais ou municipais (desde que de acordo com a Constituição). São de titularidade exclusiva do Estado e podem eventualmente ter a prestação delegada à iniciativa privada.
NÃO SÃO SERVIÇOS PÚBLICOS:
3) Serviços prestados por entes estatais na área econômica, por imperativo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo (CF/88, art.173), ou em razão de monopólio estatal (CF/88, art.177).
4) Serviços prestados pela iniciativa privada na área econômica, apenas sujeitos ao poder de polícia do Estado (licenças e autorizações) – CF/88, art.170.
5) Serviços prestados por particulares, em caráter assistencial e sem fins lucrativos, mediante incentivos dados pelo Estado (fomento público) – entes do “terceiro setor”.
 
4) CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS.
Reportando-nos às lições de Diógenes Gasparini, os serviços públicos podem ser classificados sob os seguintes critérios: a entidade a quem foram atribuídos, a essencialidade, os usuários, a obrigatoriedade da utilização e a execução.�
Quanto à entidade a quem foram atribuídos, tem-se os serviços federais, estaduais, distritais e municipais. “A competência para a prestação de serviços públicos decorre da repartição de competências prevista na Constituição Federal. Além dos serviços públicos de competência exclusiva, há serviços concorrentes (por exemplo: assistência médica) e serviços passíveis de delegação”.�
Os serviços públicos federais são aqueles de competência da União, conforme a Constituição Federal, como, por exemplo, o serviço postal (art.21, X); os serviços de telecomunicações (art.21, XI); radiodifusão sonora e de sons e imagens (art.21, XII, a); serviços e instalações de energia elétrica e aproveitamento energético de cursos de água (art.21, XII, b); a navegação aérea, aerospacial e infraestrutura portuária (art.21, XII, c); os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território (art.21, XII, d); os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros (art.21, XII, e); os portos marítimos, fluviais e lacustres (art.21, XII, f); os serviços nucleares de qualquer natureza (art.21, XXIII).
Os serviços públicos estaduais decorrem da competência remanescente dos Estados para instituir modalidades de serviços que não lhes sejam, explicita ou implicitamente, vedados (CF, art.25, §1º). Além disso, cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado (art.25, §2º), bem como, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum (CF, art.25, §3º).
Os serviços públicos municipais são genericamente considerados aqueles de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial (CF, art.30, V). “O ‘interesse local’ deve ser considerado como o predominante e não exclusivo, para efeito de caracterização da competência em cada caso, máxime ao se contar com as constantes alterações tecnológicas, sempre incidentes na evolução dos serviços públicos, que podem alterar escalas econômicas e transformar, em pouco tempo, um serviço tipicamente local num serviço que só poderá vir a ser prestado eficientemente com extensão regional ou, mesmo, nacional”.�
Quanto ao objeto, alguns doutrinadores subdividem os serviços públicos em três categorias: serviços administrativos, serviços comerciais ou industriais e serviços sociais.
“Serviços administrativos ‘são os que a Administração Pública executa para atender às suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como os da imprensa oficial, das estações experimentais e outros dessa natureza’ (...) Serviço público comercial ou industrial é aquele que a Administração Pública executa, direta ou indiretamente, para atender a necessidades coletivas de ordem econômica. (...) não se confundem com a atividade econômica que só pode ser prestada pelo Estado em caráter suplementar da iniciativa privada. (...) Serviço público social é o que atende a necessidades coletivas em que a atuação do Estado é essencial, mas que convivem com a iniciativa privada, tal como ocorre com os serviços de saúde, educação, previdência social, cultura, meio ambiente; são tratados na Constituição no capítulo da ordem social e objetivam atender aos direitos sociais do homem, considerados direitos fundamentais pelo artigo 6º da Constituição”.�
Quanto à essencialidade, os serviços podem ser essenciais e não essenciais, conforme haja qualificação em lei, expressa ou implicitamente tendo em vista a própria natureza dos serviços. Pensamos que a distinção entre uma e outra categoria não é tão nítida como a doutrina costuma apontar. Afinal de contas, a essencialidade parece ser a marca característica de todo e qualquer serviço público, razão pela qual o Estado tomou para si a titularidade do serviço. Vale dizer, se é “serviço público” é porque o legislador já o considerou essencial para o bem estar da coletividade. Não obstante, as distinções apontadas pela doutrina levam em conta o grau de essencialidade, que, de fato, é bem alto em determinados serviços e não tanto em outros. Uma das utilidades desta classificação diz respeito aos parâmetros do direito de greve no serviço público, tendo em mira o atendimento de necessidades inadiáveis da população, consoante destaca Diógenes Gasparini:
“São essenciais os assim considerados por lei ou os que pela própria natureza são tidos como de necessidade pública, e, em princípio, de execução privativa da Administração Pública. São exemplos os serviços de segurança nacional, de segurança pública e os judiciários. Os Municípios, cremos, não têm serviços que, pela própria natureza, possam ser considerados de necessidade pública e, como tal, em tese, de execução exclusiva da Administração municipal, mas têm o serviço de transporte coletivo, que, nos termos do art.30, V, da Constituição da República, é de caráter essencial. São não essenciais os assim considerados por lei ou os que, pela própria natureza, são havidos de utilidade pública, cuja execução é facultada aos particulares. Se preferir, são os que não são de execução privativa da Administração Pública, por exemplo, os serviços funerários. Os essenciais, em princípio, não podem ser executados por terceiros. O mesmo não ocorre com os não essenciais, cuja execução não só pode como, em alguns casos, é até permitida e desejada. Essenciais, por fim, diga-se, são os serviços que não podem faltar. A natureza do serviço os indica e a lei os considera como indispensáveis à vida e à convivência dos administrados na sociedade, como são os serviços de segurança externa, de segurança pública e os judiciários. Para fins do exercício do direito de greve, outros serviços e atividades são considerados essenciais, consoante estabelece o art.10 da Lei federal n. 7783, de 28 de junho de 1989, que dispõe sobre o exercício do direito de greve, define as atividades essenciais e regula o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”.� 
Quantoaos usuários, os serviços serão gerais (uti universi) e singulares (uti singuli). Os gerais são indivisíveis, pois atendem a toda a população de forma indeterminada (v.g. segurança pública, coleta de lixo, limpeza de ruas, iluminação pública). Os singulares são divisíveis, pois satisfazem usuários determinados que os fruem individualmente (v.g. telefonia, serviço postal, água, gás canalizado).
“Serviços uti singuli são aqueles que têm por finalidade a satisfação individual e direta das necessidades dos cidadãos. Pelo conceito restrito de serviço público adotado por Celso Antônio Bandeira de Mello, só esta categoria constitui serviço público: prestação de utilidade ou comodidade fruível diretamente pela comunidade. Entram nessa categoria determinados serviços comerciais e industriais do Estado (energia elétrica, luz, gás, transportes) e de serviços sociais (ensino, assistência e previdência social). Os serviços uti universi são prestados à coletividade, mas usufruídos apenas indiretamente pelos indivíduos. É o caso dos serviços de defesa do país contra o inimigo externo, dos serviços diplomáticos, dos serviços administrativos prestados internamente pela Administração, dos trabalhos de pesquisa científica, de iluminação pública, de saneamento”.�
Quanto à obrigatoriedade da utilização, os serviços são compulsórios e facultativos. Os compulsórios são impostos aos administrados de forma não voluntária (v.g. coleta de lixo, esgoto). Os facultativos são colocados à disposição dos usuários (v.g. transporte coletivo). 
“Compulsórios são os impingidos aos administrados, nas condições estabelecidas em lei, a exemplo dos serviços de coleta de lixo, de esgoto, de vacinação obrigatória, de internação de doentes portadores de doenças de caráter infectocontagioso. Facultativos são os colocados à disposição dos usuários sem lhes impor a utilização, a exemplo do serviço de transporte coletivo. Os compulsórios, quando remunerados, o são por taxa, enquanto os facultativos o são por tarifa ou preço. O fornecimento dos compulsórios não pode ser interrompido, mesmo que não ocorra o oportuno pagamento, enquanto o fornecimento dos serviços facultativos, ante a falta do pagamento correspondente, pode ser interrompido”.�
Quanto à forma de execução, os serviços são de execução direta, quando prestados pelo próprio Estado, e de execução indireta, quando prestados por terceiros em nome do Estado (concessionários ou permissionários). 
“São de execução direta os oferecidos pela Administração Pública por seus órgãos e agentes; são de execução indireta os prestados por terceiros. Assim, se prestados pelo Poder Público, são de execução direta; se oferecidos por estranhos (concessionários, permissionários) aos administrados, são de execução indireta. Qualquer serviço, salvo, em tese, os essenciais, pode ser objeto de execução indireta. Sobre os essenciais ou indisponíveis, assegurou José Cretella Júnior que: ‘A declaração do direito, a manutenção da ordem interna, a defesa do Estado contra inimigo externo e a distribuição de justiça são serviços públicos que a nenhum particular podem ser outorgados’”.�
 
5) REQUISITOS E PRINCÍPIOS DOS SERVIÇOS PÚBLICOS.
Os serviços públicos devem ser prestados aos usuários com a observância dos requisitos da regularidade (padrões de quantidade e qualidade), da continuidade (sucessivo e habitual, sem interrupções), da eficiência (bom resultado prático e satisfação do usuário), da segurança (sem riscos para os usuários), da atualidade (equipamentos modernos e conservados, adaptados aos avanços tecnológicos da modernidade), da generalidade (serviço igual para todos), da cortesia (bom tratamento) e da modicidade (baixo custo, compatível com o serviço). Estes requisitos estão enumerados no art.6º, §1º, da Lei 8987/95.
Convém transcrever a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello acerca dos princípios do serviço público, que se constituem no aspecto formal do conceito e compõe o seu regime jurídico:
“1) dever inescusável do Estado de promover-lhe a prestação, seja diretamente, nos casos em que é prevista a prestação direta, seja indiretamente mediante autorização, concessão ou permissão, nos casos em que permitida tal modalidade, que, de resto, é a regra geral. Segue-se que, se o Estado omitir-se, cabe, dependendo da hipótese, ação judicial, para compeli-lo agir ou responsabilidade por danos que tal omissão haja causado. 2) princípio da supremacia do interesse público, em razão do que, tanto no concernente à sua organização quanto no relativo ao seu funcionamento, o norte obrigatório de quaisquer decisões atinentes ao serviço serão as conveniências da coletividade, jamais os interesses secundários do Estado ou os dos que hajam sido investidos no direito de prestá-los, daí advindo, conseqüentemente, o 3) princípio da adaptabilidade, ou seja sua atualização e modernização, conquanto, como é lógico, dentro das possibilidades econômicas do Poder Público; 4) princípio da universalidade, por força do qual o serviço é indistintamente aberto à generalidade do público; 5) princípio da impessoalidade, do que decorre a inadmissibilidade de discriminações entre os usuários; 6) princípio da continuidade, significando isto a impossibilidade de sua interrupção e o pleno direito dos administrados a que não seja suspenso ou interrompido; 7) princípio da transparência, impositivo da liberação a mais ampla possível ao público em geral do conhecimento de tudo o que concerne ao serviço e à sua prestação, aí estando implicado o 8) princípio da motivação, isto é, o dever de fundamentar com largueza todas as decisões atinentes ao serviço; 9) princípio da modicidade das tarifas; deveras, se o Estado atribui tão assinalado relevo à atividade a que conferiu tal qualificação, por considerá-lo importante para o conjunto de membros do corpo social, seria rematado dislate que os integrantes desta coletividade a que se destinam devessem, para desfrutá-lo, pagar importâncias que os onerassem excessivamente e, pior que isto, que os marginalizassem (...) 10) princípio do controle (interno e externo) sobre as condições de sua prestação”.� 
Observe-se que a gratuidade “não foi afirmada como princípio do serviço público. Às vezes o ordenamento determina a gratuidade; por exemplo, a Constituição Federal de 1988 assegurou a gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais (art.206, IV); fixou, como dever do Estado, a garantia de ensino fundamental obrigatório e gratuito (art.208, I) e determinou a gratuidade dos transportes coletivos urbanos a maiores de 65 anos (art.230, §2º)”.�
Não obstante, como assinala Marçal Justen Filho, o preço do serviço público deve ser compatível com a capacidade contributiva dos usuários em geral, daí o aludido requisito de modicidade das tarifas:
“A essencialidade dos serviços e seu vínculo imediato com direitos fundamentais não acarretam sua gratuidade. Isso não significa afirmar que a fruição do serviço público dependa de condições econômicas, mas consiste em reconhecer um princípio geral da capacidade contributiva. Todo usuário deve contribuir para os serviços, na medida de suas possibilidades, tomando em vista a intensidade dos benefícios auferidos e da própria riqueza individual. Por isso, os indivíduos carentes terão acesso aos serviços públicos, mas o custeio das prestações realizadas em proveito deles deverá ser arcado por outrem. Isso significa a existência de subsídios (provenientes dos cofres públicos ou da remuneração exigida dos demais usuários). (...) A modicidade tarifária significa a menor tarifa possível, em vista dos custos necessários à oferta do serviço. A modicidade tarifária pode afetar a própria decisão quanto à concepção do serviço público. Não terá cabimento conceber um serviço tão sofisticado que o custo torne inviável aos usuários fruir dos benefícios”.�
6) TITULARIDADE E PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS.
Fixados os parâmetros de identificação dos serviços públicos, cumpre agora examinar como a Administração Pública se organizapara prestá-los, seja direta ou indiretamente. 
De fato, “deve-se distinguir, ao tratar da execução de serviços públicos, a titularidade da prestação. A titularidade é exclusiva do ente político ao qual a Constituição haja cometido, explícita ou implicitamente, a competência específica. Quanto à prestação, tanto poderá ela caber ao titular, dizendo-se direta, como pode ser por ele delegada a terceiros, denominando-se indireta”.�
Registre-se que alguns autores entendem que a titularidade poderia ser transferida para entes administrativos criados por lei pelo ente político, como é o caso das autarquias. Pensamos ser equivocada está assertiva, pois entendemos que a titularidade é reservada à pessoa política que tomou para si a responsabilidade constitucional ou legal pela efetivação do serviço público, conservando sempre este liame, tanto assim que pode a qualquer momento extinguir a autarquia e retomar a execução direta da atividade.
Os serviços públicos podem ser prestados ou executados de duas formas: execução centralizada e execução descentralizada.
Na execução centralizada, o ente político titular do serviço público o executa diretamente por meio de seu próprio aparato administrativo (órgãos e agentes). É a chamada centralização administrativa ou Administração direta. No âmbito da centralização o Estado distribui a prestação de serviços entre os seus órgãos e agentes, consubstanciando o fenômeno da desconcentração.
Segundo Maria Sylvia Di Pietro, na desconcentração ocorre “uma distribuição interna de competências, ou seja, uma distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica; sabe-se que a Administração Pública é organizada hierarquicamente, como se fosse uma pirâmide em cujo ápice se situa o Chefe do Poder Executivo. As atribuições administrativas são outorgadas aos vários órgãos que compõem a hierarquia, criando-se uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros. Isso é feito para descongestionar, desconcentrar, tirar do centro um volume grande de atribuições, para permitir seu mais adequado e racional desempenho. A desconcentração liga-se à hierarquia”. �
No âmbito da desconcentração, “a vontade que é expressada pelo agente imputa-se diretamente à Administração, quer dizer, não há uma duplicidade própria no instituto da representação, que foi aquele que durante muito tempo procurou explicar a relação entre o agente e o órgão . Na verdade, os agentes públicos não representam a pessoa jurídica em que se inserem, porque esta pessoa jurídica não pode ser propriamente ‘o representado’, pois não possui vontade própria”.�
Tem-se, portanto, que a atuação dos órgãos e agentes públicos é melhor explicada pela teoria da imputação e não pela teoria da representação. 
Os órgãos podem ser monocráticos (ocupados por uma única pessoa) ou colegiados (compostos por diversos agentes). 
Na execução descentralizada, conforme assinala Diógenes Gasparini, “a atividade administrativa (titularidade e execução) ou a sua mera execução é atribuída a outra entidade, distinta da Administração Pública, para que a realize. Desloca-se a atividade, ou tão só o seu exercício, da Administração Pública central para outra pessoa jurídica, esta privada, pública ou governamental. O serviço vai da Administração Pública, sua titular, ao administrado, seu beneficiário último, através de uma interposta pessoa jurídica, esta privada, pública ou governamental”.�
Valiosas também as palavras de Celso Antônio, ao apontar a distinção entre desconcentração e descentralização:
“A descentralização pressupõe pessoas jurídicas diversas: aquela que originalmente tem ou teria titulação sobre certa atividade e aqueloutra ou aqueloutras às quais foi atribuído o desempenho das atividades em causa. A desconcentração está sempre referida a uma só pessoa, pois cogita-se da distribuição de competências na intimidade dela, mantendo-se, pois, o liame unificador da hierarquia. Pela descentralização rompe-se uma unidade personalizada e não há vínculo hierárquico entre a Administração Central e a pessoa estatal descentralizada. Assim, a Segunda não é ‘subordinada’ à primeira. O que passa a existir, na relação entre ambas, é um poder chamado controle”.�
Observe-se que o fenômeno da desconcentração poderá também ocorrer no âmbito interno de uma entidade da Administração Indireta (autarquias, empresas públicas etc.). De fato, em relação à Administração central, tal entidade é descentralizada, o que não impede que possa ter órgãos internos desconcentrados.
Convém não confundir a descentralização administrativa, objeto do presente estudo, com a descentralização política, objeto do Direito Constitucional.
A descentralização política tem relação com a formação do Estado Federal no tocante à divisão de competências entre os entes que compõe a Federação. “Ocorre quando o ente descentralizado exerce atribuições próprias que não decorrem do ente central; é a situação dos Estados-membros da federação e, no Brasil, também dos Municípios. Cada um desses entes locais detém competência legislativa própria que não decorre da União nem a ela se subordina, mas encontra seu fundamento na própria Constituição Federal. As atividades jurídicas que exercem não constituem delegação ou concessão do governo central, pois delas são titulares de maneira originária”.�
Interessa-nos aqui a descentralização administrativa, por meio do que a Administração central transfere a execução dos serviços originalmente de sua competência.
Na classificação adotada por Maria Sylvia Di Pietro, a descentralização administrativa pode ocorrer de três formas: descentralização territorial ou geográfica, descentralização funcional ou por serviços, e descentralização por colaboração. 
Na descentralização administrativa territorial ou geográfica tem-se uma entidade geograficamente delimitada e com capacidade administrativa genérica. No Brasil, tal modalidade de descentralização é prevista com a eventual criação de territórios federais, entes ligados à União e instituídos para ter como objeto a administração geral de determinado território nacional, nele prestando uma grande variedade de serviços públicos. Há autores que qualificam os territórios federais como autarquias territoriais, o que não nos parece correto, pois as autarquias são criadas para prestar serviço público específico, tendo relação com a descentralização funcional. Atualmente não existem territórios federais no Brasil, mas a Constituição prevê a possibilidade de sua criação (art.18, §2º).
Na descentralização administrativa funcional ou por serviços “o poder público (União, Estados ou Municípios) cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público. No Brasil, essa criação somente pode dar-se por meio de lei e corresponde, basicamente, à figura da autarquia, mas abrange também as fundações governamentais, sociedades de economia mista e empresas públicas, que exerçam serviços públicos”.�
Ao contrário do que ocorre com a descentralização territorial, na qual o ente criado desempenha diversas espécies de serviços, na descentralização funcional o ente criado terá capacidade específica para desempenhar determinado serviço que lhe foi transferido e que justificou a sua criação, residindo aí a observância ao princípio da especialização ou especialidade. 
Já foram estudados anteriormente os entes que compõem a Administração Indireta por força da descentralização funcional ou por serviços, quais sejam as autarquias (aí incluídas as agências reguladoras além de outras autarquias especiais), as fundações, as agências executivas (qualificação dada à autarquia ou fundação que celebre contrato de gestão com o órgão da Administração Direta a que se acha vinculada, para a melhoria da eficiência e redução de custos, na forma do art.37, §8º, da Lei Maior e do art.51 da Lei 9646/98), as empresas estatais (empresas públicas, sociedades de economia mista e outras subsidiárias) e os recentementecriados consórcios públicos (Lei 11107/2005).
Descentralização administrativa por colaboração, consoante leciona Maria Sylvia Di Pietro, “é a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato administrativo unilateral, se transfere a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de direito privado, previamente existente, conservando o poder público a titularidade do serviço”.� Alguns autores não reconhecem o regime de colaboração como forma de descentralização, eis que nele o serviço público é delegado a entes desvinculados direta ou indiretamente do Estado.
As formas tradicionais de descentralização por colaboração são a concessão e a permissão de serviços públicos. Admite-se também, em alguns casos, a delegação por meio de autorização, conforme será visto. Além disso, “mais recentemente, outras formas de delegação vêm surgindo, por meio de atos unilaterais ou acordos de vontade que não se enquadram como concessão ou permissão, mas que também podem ser considerados como formas de descentralização por colaboração”.� Vejamos, portanto, as formas de descentralização de serviços públicos por colaboração de particulares:
7) CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO.
O estudo dos contratos de concessão tem estreita relação com a delegação a particulares de atividades de interesse público, como forma de aliviar o Estado do desempenho de tarefas que possam ser prestadas com maior eficiência pelo setor privado. A razão primordial desta delegação não há de ser a de propiciar lucro às empresas privadas ou de assegurar economia de custos para Estado, mas, sim, precipuamente a de assegurar a adequada satisfação dos interesses da coletividade beneficiada por tais serviços. Este é motivo pelo qual a Constituição brasileira permite o instituto.
O regime de concessões predominou num primeiro momento da organização estatal, sob o modelo liberal (fase do liberalismo clássico). Com o surgimento do modelo burocrático (fase do estatismo ou Estado Social), as concessões tiveram a sua importância reduzida, e o Estado passou a intervir diretamente, por meio de seus entes, em diversos setores que antes eram delegados. Por fim, com o desenvolvimento do modelo gerencial (fase da democracia), as concessões voltaram a ter destaque no cenário da Administração Pública, desenvolvendo-se, em contrapartida, um regime sistematizado de regulamentação (intervenção estatal indireta por meio de agências reguladoras), que já estudamos quando tratamos dos serviços públicos.
Diogo de Figueiredo enfoca bem este aspecto histórico:
“As concessões tiveram seu momento histórico de preeminência no final do século XIX e no início do século XX, época em que os capitais à disposição do Governo eram reduzidos e a modalidade era largamente utilizada para atendimento dos mais importantes e dispendiosos serviços públicos, como luz, gás, telefone, água, esgotos, transportes urbanos e ferroviários, todos, em regra, interessando o investimento no País de vultosos capitais externos. Com a hipertrofia econômica do Estado, experimentada a partir da Primeira Guerra Mundial, e com a mudança de concepção política, notadamente quanto à obsessiva preocupação com a segurança nacional, típica do período da chamada Guerra Fria, as concessões foram perdendo sua importância nesses setores tradicionais e os serviços públicos passaram a ser executados, preferente quando não exclusivamente, por empresas estatais. Nem por isso o instituto chegou a desaparecer totalmente, sem bem que tivesse remanescido com expressão bem mais reduzida, quase que concetrada no ramo dos transportes públicos. Mas, quando já se prenunciava o ocaso da concessão, eis que o término da tensão armamentista e o esgotamento das possibilidades de capitalização pública, por via tributária, para investimentos, e os cada vez mais necessários reinvestimentos em serviços públicos determinaram o seu retorno, renovada e robustecida. Este reaparecimento, que se deu em diversos países, como solução para a exploração de vários serviços públicos, que, reconhecidamente, poderiam ser entregues, com vantagem e sem compromentimento de seus princípios regedores, à execução das empresas privadas, foi o exemplo exitoso para reentronizar o instituto, rapidamente e em escala global. Afinal, passava-se a reconhecer, depois de um longo período hegemônico do pesado Estado-Providência, que a iniciativa privada apresenta maior capacidade de imprimir um alto grau de eficiência e economia às suas atividades, dispensando – e isto é que é mais importante – o Poder Público, de preocupações secundárias, de modo a liberá-lo para concentrar-se em suas atividades primárias, na solução de problemas de maior premência e envergadura, como são hoje os da segurança, da educação e da saúde e, em escala crescente, no desenvolvimento do fomento público”.�
Diógenes Gasparini conceitua a concessão de serviço público como “o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere, sob condições, a execução e exploração de certo serviço, que lhe é privativo, a terceiro que para isso manifeste interesse e que será remunerado adequadamente mediante a cobrança, dos usuários, de tarifa previamente por ela aprovada”.� O autor segue, assim, a tradição do direito positivo brasileiro, que aponta a concessão como modalidade contratual administrativa, tal como o fizeram a Lei 8987/95 (lei nacional de concessões) e a Lei 9074/95.
Celso Antônio, porém, não concorda com a assertiva de que a concessão seria um mero contrato administrativo, apontando tratar-se, tal como concebido na tradicional doutrina francesa, de uma relação jurídica complexa, uma figura híbrida que mistura um ato regulamentar unilateral do Estado concedente, um ato-condição do concessionário e um contrato privado:
“A concessão é uma relação jurídica complexa, composta de um ato regulamentar do Estado que fixa unilateralmente condições de funcionamento, organização e modo de prestação do serviço, isto é, as condições em que será oferecido aos usuários; de um ato-condição, por meio do qual o concessionário voluntariamente se insere debaixo da situação jurídica objetiva estabelecida pelo Poder Público, e de contrato, por cuja via se garante a equação econômico-financeira, resguardando os legítimos objetivos de lucro do concessionário. Sem embargo do que se vem a dizer, no Direito brasileiro a concessão de serviço público tanto como a de obra pública são pura e simplesmente nominadas de contratos administrativos. (...) Faz parte do aspecto regulamentar tudo o que diz respeito com o modo de prestação do serviço e fruição dele pelos usuários. Em conseqüência, integram-no as disposições relativas à organização, ao funcionamento do serviço, ao prazo da concessão e às tarifas que serão cobradas; esta é a parte mutável na concessão por ato exclusivo do Estado. (...) O aspecto contratual da concessão é a equação econômico-financeira concertada. Daí ser imutável unilateralmente. Dita equação é a expressão econômica de valor fruível pelo concessionário como resultado da exploração do serviço ao longo da concessão, segundo os termos constituídos à época do ato concessivo”.�
A outorga de serviço público a concessionário depende de autorização em lei. 
“Não pode o Executivo, por simples decisão sua, entender de transferir a terceiros o exercício de atividade havida como peculiar ao Estado. É que, se se trata de um serviço próprio dele, quem deve, em princípio, prestá-lo é a Administração Pública. Para isto existe. (...) Assim, cumpre que a lei fundamente o ato administrativo da concessão, outorgando ao Executivo competência para adoção desta técnica de prestação de serviço. Nada impede, todavia, que a lei faculte, genericamente, a adoção de tal medida em relação a uma série de serviços que indique. A Lei 8987, de 13.2.95, não menciona a necessidade de lei autorizadora; nem por isto poder-se-ia prescindir de tal exigência”.�
A outorga dependerá ainda de licitação na modalidade de concorrência (art.2º da Lei 8987/95). Esta é a regra geral. Em algunscasos específicos, porém, a legislação admite a possibilidade de leilão, tal como aconteceu com a transferência de serviços públicos que antes eram prestados por empresas estatais que foram privatizadas (art.29 da Lei 9074/95). 
Nos moldes do art.18, I, da Lei 8987/95, a concessão de serviços públicos deve ter um prazo determinado. A lei geral não diz qual seria o prazo máximo, ficando a questão reservada a cada lei autorizativa. Mas há de ser um prazo suficientemente longo para que o concessionário possa amortizar o investimento por ele feito em prol dos serviços e também auferir os lucros que licitamente o atraíram a colaborar com o Poder Público. Tendo em vista esta peculiaridade da concessão, não se aplicam a ela os prazos contratuais previstos na Lei 8666/93 para os contratos administrativos em geral. 
“Descaberia reputar aplicável à espécie o disposto no caput do art.57 da Lei 8666, de 21.6.93 (reguladora de licitações e contratos), pois a limitação ali estabelecida (vigência dos respectivos créditos orçamentários) tem em vista contratos que acarretam dispêndios, necessitando, pois, dos sobreditos créditos para acobertá-los, situação que, obviamente, não se propõe em relação à concessão. Tampouco seria de imaginar invocável o prazo máximo de 60 meses estabelecido para os contratos de prestação de serviços executados de forma contínua, referido no inciso II do mesmo art.57 da Lei 8666. Seria evidente sua inadaptabilidade à concessão, que demanda período de vigência muito maior para a amortização dos investimentos, sobreposse quando precedida de obra pública”.�
Importante registrar que não é qualquer serviço público que pode ser objeto de concessão ou permissão. 
Primeiramente é preciso lembrar o que já se disse em tópico anterior acerca de serviços públicos que, por determinação constitucional, somente podem ser prestados por entidade estatal (administração direta ou indireta) e, portanto, não podem ser delegados à iniciativa privada. Nas palavras de Celso Antônio, “é necessário que sua prestação não haja sido reservada exclusivamente ao próprio Poder Público”, assinalando o autor que não houve previsão de transferência do serviço postal e do correio aéreo nacional (CF/88, art.21, X), ao contrário do que ocorreu quanto aos serviços de telecomunicações, de radiodifusão, de energia elétrica e outros citados nos incisos XI e XII da Lei Maior, estes sim passíveis de concessão.� 
Outrossim, ainda quando não haja impedimento constitucional à delegação, é de se ver que os serviços suscetíveis de concessão ou permissão somente podem ser aqueles serviços públicos comerciais ou industriais que propiciem a exploração econômica pelos concessionários, em nome próprio e à sua conta e risco, daí advindo a sua remuneração geralmente por meio de tarifas pagas pelos usuários.
Celso Antônio bem destaca esta característica essencial das concessões (remuneração pela própria exploração do serviço), que as distingue dos simples contratos de prestação de serviços em que a empresa prestadora é paga com verbas dos cofres da Administração Pública:
“Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceite prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço. (...) a afirmação de que o concessionário age ‘em nome próprio’ parece ser insubstituível para realçar a diferença entre a concessão de serviço público e o simples contrato de prestação de serviços travado entre o Estado e a sua contraparte. Enquanto na concessão instaura-se uma relação jurídica por força da qual o concessionário é investido em titulação para prestar serviços ao público, nos simples contratos de prestação de serviços o contratado se vincula a prestar dados serviços ao Estado apenas. Assim, o liame contratual não extrapola as relações entre ambos; as obrigações recíprocas confinam-se ao estrito âmbito das partes que se entrelaçaram. Daí a compreensível insistência da doutrina em dizer que o concessionário age ‘em nome próprio’. (...) É indispensável – sem o quê não se caracterizaria a concessão de serviço público – que o concessionário se remunere pela ‘exploração’ do próprio serviço concedido. Isto, de regra, se faz, como indicado, ‘em geral’ e ‘basicamente’ pela percepção de tarifas cobradas pelos usuários.”�
É possível ainda – a lei prevê isso – que o contrato estabeleça, ao lado das tarifas, outras fontes de receitas alternativas que auxiliem na diminuição do seu valor (princípio da modicidade das tarifas, contemplado no art.11 da Lei 8987/95). Mas estas fontes hão de ser complementares ou acessórias, jamais exclusivas, pois isso descaracterizaria completamente o instituto da concessão.
“De outro lado, quando a exploração se faça pela cobrança de tarifas dos usuários, não há impedimento a que o concedente subsidie parcialmente o concessionário. Obviamente, também não há obstáculo a que possam ser previstas fontes alternativas de receita, complementares ou acessórias, como aliás, o admite a lei nacional de concessões, tendo em vista ‘favorecer a modicidade das tarifas’. Daí haver-se dito que, em geral, o concessionário se remunera ‘basicamente’ pela cobrança de tarifas, pois não é necessário que o seja exclusivamente por elas. Se, entretanto, o serviço fosse remunerado apenas por fontes estranhas à exploração do serviço, não existiria concessão de serviço público, mas modalidade contratual diversa”�
Esta característica de remuneração por meio do serviço concedido, apesar de quase sempre se dar por meio de tarifas, nem sempre assim acontece. De fato, pode haver de o concessionário explorar o serviço de outra maneira que não a cobrança de tarifas. É o que ocorre com as concessões de rádio e televisão (radiodifusão sonora ou de sons e imagens), regidas por normas específicas (CF/88, art.223), nas quais, consoante assinala Celso Antônio, “o concessionário se remunera pela divulgação de mensagens publicitárias cobradas dos anunciantes. Não se trata de tarifas e quem paga por isto não será necessariamente um ‘usuário’. Mas há aí, igualmente, exploração do próprio serviço público concedido”.�
Se o serviço, por sua natureza, não puder ser explorado economicamente por conta e risco do prestador, não será passível de delegação por meio de concessão. 
Nesse sentido, Maria Sylvia Di Pietro ressalta que “sendo a concessão, por sua própria natureza, uma forma de gestão de serviço público remunerada pelo próprio usuário ou com receitas decorrentes da exploração do próprio serviço, só é possível cogitar de sua utilização quando se tratar de serviço prestado a terceiros (usuários) e que admite uma exploração comercial, ou seja, a possibilidade de produção de renda em favor do concessionário. Faltando um desses elementos, não se poderá falar em concessão de serviço público”.�
Daí porque a autora entende ser imprópria a menção que a Lei 9074/95 faz “aos serviços de limpeza urbana como sendo passíveis de concessão, já que se trata de atividade que não se presta a ser objeto desse tipo de contrato, mas do contrato de prestação de serviços, remunerado pelos cofres públicos diretamente e não pelo usuário, mediante pagamento de tarifa paga ao prestador do serviço. Ao contrário do que ocorre na concessão, em que há relação trilateral (poder concedente, concessionário e usuário), na prestação de serviço de limpeza urbana a relação é apenas bilateral, entre poder público e contratado”.� 
Em suma, “não podem ser objeto de concessão os serviços uti universi, que são usufruídos apenas indiretamente pelo cidadão, como é o caso da limpeza pública”. “O que pode a Administração Pública fazer é terceirizar a atividade, mediante contrato de prestação de serviço, em que a remuneração é pagapelo poder público, com verbas provenientes de impostos”�, como já decidiram o STJ e o STF.
“Também não podem ser objeto de concessão as atividades decorrentes do poder de polícia”, que estão incluídas “entre as atividades exclusivas, ou seja, aquelas que só o Estado pode prestar. O que é possível, em termos de colaboração do particular, é a terceirização de determinadas atividades-meio que não envolvam qualquer tipo de autoridade sobre o cidadão”.� 
O contrato de concessão contém dois tipos de cláusulas: as cláusulas regulamentares, estabelecidas unilateralmente pela Administração e que podem ser modificadas a qualquer tempo segundo o interesse público, e as cláusulas financeiras ou simplesmente contratuais, relativas ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, as quais não podem ser modificadas unilateralmente. 
O concessionário tem direito à manutenção da equação econômico-financeira do contrato, do objeto contratual e à razoabilidade da remuneração. A equação econômico-financeira diz respeito ao equilíbrio entre as obrigações e a remuneração do concessionário, de forma a se assegurar a continuidade e a boa prestação do serviço público. Não significa isso que o concessionário não tenha de assumir riscos inerentes a qualquer empreendimento comercial ou industrial. A garantia de equilíbrio contratual apenas assegura a manutenção da equação em caso de situações anômalas e imprevisíveis. Trata-se da chamada álea extraordinária, que, conforme já estudado no tema dos contratos administrativos, pode ser de duas espécies: i) álea administrativa (alteração unilateral do contrato, fato do príncipe e fato da administração); ii) álea econômica (força maior e caso fortuito). Fora isso, o concessionário, como qualquer empresário, há de assumir normalmente os riscos naturais da sua atividade econômica (que configuram a chamada álea ordinária), contando apenas com a cláusula de reajuste tarifário, eventualmente prevista no contrato. Logo, enfatize-se, há riscos que o concessionário deve suportar sozinho.
“Cumpre esclarecer que a garantia econômica do concessionário na concessão de serviço público não é, contudo, uma proteção total que lhe dá o concedente contra qualquer espécie de insucesso econômico ou diminuição de suas perspectivas de lucro. Com efeito, uma vez que o concessionário exerce um serviço estatal, mas por sua conta, risco e perigos, é natural que, à moda de qualquer empreendimento comercial ou industrial, se sujeite a certa álea, a certo risco. Pode, portanto, ser, como outro empreendedor, integralmente bem-sucedido, parcialmente bem-sucedido ou malsucedido em suas expectativas legítimas de sucesso econômico. É necessário, então, distinguir entre os riscos a serem cobertos pelo poder concedente daqueles que correrão por conta do concessionário. Para proceder a tal distinção é comum recorrerem os autores à doutrina francesa, em que se discrimina a álea ordinária, correspondente aos riscos normais, a serem suportados pelo concessionário, da álea extraordinária, que se subdivide em álea administrativa e álea econômica. 
(...) Os riscos que o concessionário deve suportar sozinho abrangem, além dos prejuízos que lhe resultem por atuar canhestramente com ineficiência ou imperícia, aqueloutros derivados de eventual estimativa inexata quanto à captação ou manutenção da clientela de possíveis usuários, bem como, no caso de fontes alternativas de receita, os que advenham de uma frustrada expectativa no que concerne aos proveitos extraíveis de tais negócios. (...) não pode o concessionário esperar eximir-se da álea própria de qualquer empreendimento negocial sob genérica e abstrata invocação de um equilíbrio econômico-financeiro desvinculado do teor contratual”.�
O art. 2º, III, da Lei 8987/95 prevê ainda a figura da concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, quando se delega ao concessionário a construção total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de uma obra de interesse público, de forma que o seu investimento seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço que a obra proporciona. Celso Antônio critica esta categoria prevista na lei, considerando que “sob tal designação normativa estão impropriamente compreendidas ora uma concessão de serviço público, ora uma concessão de obra pública”, tão-somente, dependendo de qual seja o objeto da exploração econômica.
Acerca do regime jurídico das concessões, Lúcia Valle Figueiredo aponta os seguintes tópicos: direitos e deveres do concedente e do concessionário, o regime tributário, a possibilidade de intervenção na concessionária, a extinção da concessão, a reversão e a encampação.� Vamos estudar cada um deles segundo os ensinamentos da ilustre autora:
O poder concedente tem direitos análogos aos dos demais contratos administrativos, podendo inclusive alterar unilateralmente cláusulas para a melhor prestação do serviço, bem como tem o dever de fiscalizar, de supervisionar, de sancionar, de intervir para assegurar o cumprimento da continuidade do serviço público.
A responsabilidade do concessionário é objetiva (CF/88, art.37, §6º e Lei 8987/95, art.25), sendo que a doutrinadora, a exemplo também de Celso Antônio, reconhece a responsabilidade subsidiária do Estado como concedente do serviço público que lhe é afeto, ainda que o contrato ou a lei disponham em sentido contrário. É de se observar inclusive que a Lei 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor) prevê expressamente a responsabilidade objetiva dos órgãos públicos, das empresas concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, como fornecedores de serviços (arts.14 e 22). Mas esta responsabilidade administrativa somente diz respeito a fatos que estejam relacionados ao serviço delegado. Outros fatos referentes à concessionária, mas que digam respeito à sua gestão interna (relacionamento com empregados, fornecedores etc.) seguem as regras comuns de responsabilidade civil.
“Os danos resultantes de atividade diretamente constitutiva do desempenho do serviço, ainda que realizado de modo faltoso, acarretam, no caso de insolvência do concessionário, responsabilidade subsidiária do poder concedente. O fundamento dela está em que o dano foi efetuado por quem agia no lugar do Estado e só pôde ocorrer em virtude de estar o concessionário no exercício de atividade e poderes incumbentes ao concedente. Exauridas as forças do concessionário, desaparece o intermediário que, por ato do concedente, se interpunha entre o terceiro prejudicado e o próprio concedente. Este, por conseguinte, emerge espontaneamente na arena jurídica, defrontando-se diretamente com o lesado, para saldar compromissos derivados do exercício de atuação que lhe competiria”.�
Outra característica marcante da concessão é que o concessionário não poderá invocar de logo a exceptio non adimpleti contractus (exceção de contrato não cumprido), tendo em vista o princípio da continuidade do serviço público. Esta cláusula, considerada implícita nos contratos civis, encontra uma coloração especial em se tratando de contratos administrativos. A lei geral (Lei 8666/93) já prevê que o contratante privada há de suportar até 90 dias de atraso nos pagamentos devidos pela Administração (art.78, XV). A lei de concessões (Lei 8987/95), por sua vez, é ainda mais rigorosa, pois o seu art.39, p. único, prevê que, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, o concessionário somente pode interromper ou paralisar o serviço quando houver sentença transitada em julgado.
Os atos dos concessionários sujeitam-se a mandado de segurança, pois se afiguram como atos de autoridade no exercício de função administrativa delegada de atribuição originária do Poder Público (CF, art.5o, LXIX). Todavia, assim o são somente os atos especificamente relacionados às normas de regência do serviço público e que atinjam os usuários nesta condição. Atos referentes à mera gestão empresarial (relação com empregados, fornecedores etc.) nãose enquadram nesta categoria.
Ao concessionário de serviço público não se aplica a imunidade tributária prevista no art.150, §3º, da Carta Magna de 1988, pois seu regime tributário é igual ao das empresas privadas, sendo que o gozo de isenções legais dependeria expressamente de não haver agressão à isonomia, ou seja, justificativa absolutamente pertinente, como, por exemplo, a exclusiva diminuição de tarifa.
Existe a possibilidade de intervenção na concessionária nos casos de inadequação ou descontinuidade na prestação dos serviços. A intervenção, nos termos da Lei 8987/95, deverá ser feita por decreto do poder concedente indicando o motivo, designando-se um interventor, o prazo de intervenção e os limites da medida, devendo ainda ser instaurado um procedimento administrativo. Duas alternativas resultarão da intervenção: ou a devolução ao concessionário do objeto da concessão, com a respectiva prestação de contas e compostos os prejuízos, ou, então, será possível extinguir-se a concessão, havendo, nessa hipótese, a declaração de caducidade da concessão, assumindo o poder concedente o serviço, com a encampação dos bens afetos à concessão.
É possível a encampação, que é a retomada do serviço pelo poder concedente, antes de terminado o prazo da concessão, em decorrência da rescisão unilateral do contrato por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa e prévio pagamento de indenização quando não houver culpa do concessionário.
No caso de descumprimento contratual pelo concessionário, a extinção se dá pela caducidade ou decadência (rescisão por culpa do contratado), hipótese em que a indenização não será devida, exceto no tocante aos bens ainda não amortizados.
Sempre que extinta a concessão dá-se a reversão, que é a incorporação dos bens da concessionária ao patrimônio do concedente, com a indenização dos bens eventualmente ainda não amortizados. A reversão, portanto, é uma conseqüência da extinção da concessão, haja vista a afetação dos bens ao serviço público e a necessidade de sua plena continuidade.
O art.26 da Lei 8987/95 prevê a possibilidade subconcessão, nos termos do contrato e desde que expressamente autorizada pelo poder concedente, sempre precedida de concorrência.
“A subconcessão é o contrato celebrado entre o titular da concessão de serviço público e um terceiro escolhido mediante licitação, com o fito de transferir-lhe parte dos direitos e obrigações que detém nessa espécie de contrato administrativo. A primeira dessas partes é chamada de subconcedente, enquanto a segunda é denominada subconcessionário. A lei exige que a subconcessão, além de estar prevista e regulada no contrato, seja precedida de autorização da Administração Pública concedente e de concorrência.”� 
 
O art. 27 admite a transferência,de concessão ou do controle societário da concessionária, desde que com a anuência do poder concedente, sob pena de caducidade. A lei não faz menção, nesse caso, à exigência de licitação, o que, segundo a doutrina, faz-se necessária sob pena de afronta à Constituição.
“Com efeito, quem venceu o certame foi o concessionário, e não um terceiro – sujeito, este, pois, que, de direito, não se credenciou, ao cabo de disputa aberta com quaisquer interessados, ao exercício da atividade em pauta. Logo, admitir a transferência da concessão seria uma burla ao princípio licitatório, enfaticamente consagrado na Lei Magna em tema de concessão, e feriria o princípio da isonomia, igualmente encarecido na Constituição”.� 
A doutrina sempre defendeu que os litígios oriundos dos contratos de concessão não admitiriam solução pela via da arbitragem, porquanto envolvem direitos indisponíveis concernentes ao interesse público. Recentemente, porém, com a Lei 11.196/2005, acrescentando o art.23-A na Lei 8987/95, a legislação passou a prever expressamente o emprego de mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem. Celso Antônio assevera tratar-se de norma que viola frontalmente a Constituição:
“Novidade lamentável e, ao nosso ver, grosseiramente inconstitucional é o disposto no art.23-A, também incluído pela referida Lei 11.196. De acordo com ele, conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato podem ser solvidos por mecanismos privados, inclusive por arbitragem, que deverá ser efetuada no Brasil e em língua portuguesa. É inadmissível que se possa afastar o Poder Judiciário quando em pauta interesses indisponíveis, como o são os relativos ao serviço público, para que particulares decidam sobre matéria que se constitui em res extra commercium e que passa, então, muito ao largo da força decisória deles. É da mais solar evidência que particulares jamais teriam qualificação jurídica para solver questões relativas a interesses públicos, quais as que se põem em um ‘contrato’ de concessão de serviço público. Chega a ser grotesco imaginar-se que o entendimento revelado em decisão proferida por sujeito privado possa se sobrepor à intelecção proveniente de uma autoridade pública no exercício da própria competência. Disparate de um tão desabrido teor só poderia ser concebido no dia em que se reputasse normal que os motoristas multassem os guardas de trânsito, que os contribuintes lançassem tributos sobre o Estado e os cobrassem executivamente ou em que os torcedores, nos estádios de futebol, colocassem ordem nas forças da polícia, dissolvendo algum ajuntamento delas”.�
8) PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA (PPP) – CONCESSÃO ESPECIAL.
Dentro do contexto do modelo administrativo gerencial e da descentralização de atividades estatais feita com a colaboração da iniciativa privada, surgiram recentemente no Brasil normas jurídicas tratando da parceria público-privada, modalidade de concessão que teve origem na Inglaterra há cerca de trinta anos.
O instituto também foi adotado com sucesso em países como Portugal, Irlanda e Espanha, consoante aponta José dos Santos Carvalho Filho:
“As parcerias público-privadas têm sido adotadas com sucesso em diversos ordenamentos jurídicos, como, entre outros, os de Portugal, Espanha, Inglaterra e Irlanda, e apresentam como justificativa dois pontos fundamentais: a falta de disponibilidade de recursos financeiros e a eficiência de gestão do setor privado. Se semelhante modelo será frutífero ou não, só o tempo dirá – o tempo e também a forma como irá conduzir-se a Administração na aplicação do instituto. De qualquer modo, apesar de alguns aspectos confusos na disciplina jurídica, é mais uma das tentativas que ultimamente se têm apresentado para que o Poder Público obtenha do setor privado parcerias, recursos e formas de gestão no intuito de executar atividades estatais e prestar serviços públicos, tarefas nas quais o Estado, sozinho, tem fracassado”.�
Seguindo a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratos administrativos (CF/88, art.22, XXVII), foi editada a Lei 11.079/2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública. Os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios somente poderão instituir normas específicas sobre a matéria, o que já vem sendo feito. Na Bahia, por exemplo, já foi editada a Lei estadual 9290/2004.
O legislador conceituou a parceria público-privada como um contrato administrativo de concessão, que pode ocorrer sob duas modalidades: patrocinada e administrativa (art.2º da Lei 11.079/2004):
Art.2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
§1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
§2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento