Serviços Públicos

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UFBA - DIREITO ADMINISTRATIVO
Prof. Durval Carneiro Neto
SERVIÇOS PÚBLICOS
Sumário: 1) Sentidos da terminologia “serviço público”: noção clássica, sentido lato e sentido estrito. Critérios orgânico, material e formal. 2) “Serviço público” como um conceito jurídico. 3) Distinção entre serviços públicos e outras atividades: serviços públicos industriais ou comerciais, atividades econômicas desempenhadas pelo Estado e atividades privadas sujeitas ao poder de polícia estatal. 4) Classificação. 5) Requisitos e princípios dos serviços públicos. 6) Titularidade e prestação dos serviços públicos. Execução Centralizada e Desconcentração. Descentralização Administrativa territorial, funcional e por colaboração. 7) Concessão de Serviço Público. Conceito e noções gerais. Forma e condições de outorga. Prazo e prorrogação. Poderes do concedente. Direitos do concessionário. Tarifas e outras receitas. Direitos dos usuários. Formas de extinção e seus efeitos. Reversão de bens. Composição patrimonial. Responsabilidades por danos. 8) Parcerias Público-Privadas – Concessão Especial. 9) Permissão de Serviço Público. 10) Autorização de serviço público. 11) Formas associadas de gestão de serviços públicos: Convênios e Consórcios. 12) Distinção entre a delegação de serviço público e a terceirização na Administração Pública. 13) Divergências doutrinárias sobre a existência de outras espécies de delegação de serviços públicos. 14) A situação jurídica do usuário de serviço público. 15) Fomento Público e as entidades paraestatais (“terceiro setor”). Distinção entre serviços públicos e serviços privados de interesse público (“serviços públicos impróprios”). Serviços Sociais Autônomos. As Organizações Sociais (OS). As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs). Os Entes de Apoio a entidades públicas.
1) SENTIDOS DA TERMINOLOGIA “SERVIÇO PÚBLICO”.
Inicialmente, cumpre examinar os sentidos da terminologia “serviço público”. A palavra “serviço”, em sentido genérico, indica uma prestação, um ato ou efeito de servir. 
No período da escola francesa clássica, também chamada Escola do Serviço Público ou Escola de Bordeaux, o termo serviço público era tomado em um sentido amplo, “para abranger toda e qualquer atividade realizada pela Administração pública”�, época em que “não haveria como distinguir os serviços públicos das atividades legislativas e judiciárias, nem, tampouco, das demais atividades administrativas, como as de polícia, de ordenamento econômico, de ordenamento social e de fomento público”.� Para Gaston Jéze, a prestação de serviço público era a única atividade do Estado, ao passo que Léon Duguit dizia tratar-se da atividade primordial do Estado. “Outros, com o mesmo entendimento, passaram a dizer que a presença do Estado não se justificaria senão para prestá-los. Assim, o oferecimento de serviços públicos seria a única razão a justificar a existência do Estado”.� 
Este sentido amplo não mais se adeqüa à atual realidade, eis que, como diz Odete Medauar, “se esta fosse a concepção adeqüada, todo o direito administrativo conteria um único capítulo, denominado ‘serviço público’, pois todas as atividades da Administração aí se incluiriam”.� 
Hodiernamente, portanto, é preciso apontar de forma precisa um sentido estrito, “que discrimine satisfatoriamente as atividades prestadoras de serviços públicos de todas as atividades jurídicas, que cumpre ao Estado desempenhar, na expressão do poder, que lhe é imanente, de instituir, preservar e aprimorar sua ordem jurídica, bem como das atividades sociais”.
Na busca de um sentido estrito, para que se pudesse enquadrar determinado serviço como sendo um “serviço público”, passou-se inicialmente a apontar três elementos de identificação: orgânico, material e formal.
Tais elementos serviam para qualificar o serviço público no primeiro momento do Estado liberal, em que “o serviço público abrangia as atividades de interesse geral, prestadas pelo Estado sob regime publicístico”.�
Pelo elemento orgânico, também chamado de subjetivo, seria serviço público todo aquele prestado pelo Estado. Este critério mostrou-se falho ao longo do tempo, porquanto nem todo serviço hoje prestado pelo Estado é público, como ocorre quando o Estado explora atividades econômicas em concorrência com os particulares ou sob regime de monopólio, atividades estas que Celso Antônio qualifica como “serviços governamentais” e se sujeitam a regras do Direito Privado. De outra parte, há serviços que, mesmo não prestados diretamente pelo Estado, são considerados serviços públicos e, como tal, sujeitos ao regime jurídico administrativo, como ocorre com as empresas concessionárias de serviços públicos, as quais prestam atividade delegada pelo Estado.
Pelo elemento material, também chamado de objetivo, levava-se em conta o beneficiário do serviço como sendo a coletividade, de acordo com o interesse geral dos administrados. Aqui igualmente surgiu uma falha, pois há atualmente serviços que, mesmo sendo de interesse coletivo, não são considerados serviços públicos. Assim, v.g., quando o Estado exerce uma atividade econômica, ainda que a considere de “relevante interesse coletivo” (CF, art.173), não estará desempenhando um serviço público. Ademais, há inúmeros serviços de interesse geral que são autorizados à iniciativa privada sem que sejam qualificados como serviços públicos, tal como ocorre nas áreas de saúde e educação.
Por fim, pelo elemento formal, o serviço público assim se qualificaria quando prestado sob regime jurídico de Direito Público. Ocorre que as atividades administrativas são prestadas sob os mais diversos regimes, ou seja, não existe propriamente um regime de Direito Público aplicável a todas elas, mas, sim, regimes em que varia o grau de incidência de normas de Direito Público e de Direito Privado, a depender da atividade. Se o predomínio for de normas que exorbitem daquelas comumente aplicadas à esfera privada, levando em conta primordialmente o interesse da coletividade, estar-se-á diante de uma atividade administrada. Porém, mesmo as atividades privadas estão sujeitas, em algum grau, a normas de Direito Público (como, por exemplo, às referentes à fiscalização do poder de polícia). Registre-se, ademais, que nem todas as atividades administrativas (regime predominantemente público) são serviços públicos, como acontece, v.g., quando o Estado constrói uma obra pública ou exercita uma função inerente ao seu poder de polícia. Os regimes destas atividades administrativas, apesar de públicos (marcados pela predominância de normas de Direito Público), têm distintas peculiaridades. 
Celso Antônio bem aponta a diferença entre essas categorias do Direito Administrativo:
“Em linguagem leiga, costuma-se designar como ‘serviço’ tudo aquilo que o Estado faz ou, pelo menos, toda atividade administrativa por ele desempenhada. Assim, por exemplo, a construção de uma estrada, de uma ponte, de um túnel, de um viaduto, de uma escola, de um hospital, ou a pavimentação de uma rua podem aparecer, na linguagem corrente, como sendo um ‘serviço’ que o Estado desempenhou. Juridicamente, entretanto, são obras públicas. Assim também, eventualmente, serão designadas como ‘serviços’, ou mesmo, ‘serviços públicos’, atividades típicas de ‘polícia administrativa’. Do mesmo modo, o rótulo ‘serviço público’, ainda que acrescido do qualificativo ‘industrial’, ou ‘comercial’ ou ‘econômico’, algumas vezes é adotado para referir atividades estatais regidas fundamentalmente pelo Direito Privado, isto é, as concernentes à exploração estatal de atividade econômica. Para o Direito, entretanto, estes vários tipos de atividades são perfeitamente distintos entre si, pois cada qual está sujeito a um regime diverso. (...) De fato, serviço público e obra pública distinguem-se com grande nitidez, como se vê da seguinte comparação: a) a obra é, em si mesma, um produto estático; o serviço é uma atividade, algo dinâmico; b) a obra é uma coisa: o produto cristalizado de umaoperação humana; o serviço é a própria operação ensejadora do desfrute; c) a fruição da obra, uma vez realizada, independe de uma prestação, é captada diretamente, salvo quando é apenas o suporte material para a prestação de um serviço; a fruição do serviço é a fruição da própria prestação; assim, depende sempre integralmente dela; d) a obra, para ser executada, não presume a prévia existência de um serviço; o serviço público, normalmente, para ser prestado, pressupõe uma obra que lhe constitui o suporte material.(...) Enquanto o serviço público visa a ofertar ao administrado uma utilidade, ampliando, assim, o seu desfrute de comodidades, mediante prestações feitas em prol de cada qual, o poder de polícia, inversamente (conquanto para a proteção do interesse de todos), visa a restringir, limitar, condicionar, as possibilidades de sua atuação livre, exatamente para que seja possível um bom convívio social. Então, a polícia administrativa constitui-se em uma atividade orientada para a contenção dos comportamentos dos administrados, ao passo que o serviço público, muito ao contrário, orienta-se para a atribuição aos administrados de comodidades e utilidades materiais”.�
2) “SERVIÇO PÚBLICO” COMO UM CONCEITO JURÍDICO.
Nesse passo, Maria Sylvia Di Pietro conclui que “os três elementos normalmente considerados pela doutrina para conceituar o serviço público não são essenciais, porque às vezes falta um dos elementos ou até mesmo dois”, daí a sua definição de serviço público como sendo “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público”.�
Deveras, o conceito de serviço público é um conceito jurídico, ou seja, é a lei que indicará os elementos que qualificarão o serviço como público, excluindo-o, total ou parcialmente, do regime puramente privado e lhe submetendo o regime jurídico administrativo, em maior ou menor grau. Assim dispõe o art.175, caput, da Carta Magna de 1988: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. 
Portanto, acrescenta Maria Sylvia Di Pietro:
 “É o Estado, por meio da lei, que escolhe quais as atividades que, em determinado momento, são consideradas serviços públicos; no direito brasileiro, a própria Constituição faz essa indicação nos artigos 21, incisos X, XI, XII, XV e XXIII, e 25, §2º, alterados, respectivamente, pelas Emendas Constitucionais 8 e 5, de 1995; isto exclui a possibilidade de distinguir, mediante critérios objetivos, o serviço público da atividade privada; esta permanecerá como tal enquanto o Estado não a assumir como própria”; “daí outra conclusão: o serviço público varia não só no tempo, como também no espaço, pois depende da legislação de cada país a maior ou menor abrangência das atividades definidas como serviços públicos”.�
Trata-se de uma decisão política do legislador ao eleger quais atividades deverão ser tratadas como “serviços públicos”, atribuindo a elas um regime exorbitante do regime comum das relações privadas. 
Como acentua Celso Antônio, isso acontece “quando, em dado tempo e lugar, o Estado reputa que não convém relegá-las simplesmente à livre iniciativa; ou seja, que não é socialmente desejável fiquem tão só assujeitadas à fiscalização e controles que exerce sobre a generalidade das atividades privadas (fiscalização e controles estes que se constituem no chamado ‘poder de polícia’”.�
“Justamente pelo relevo que lhes atribui, o Estado considera de seu dever assumi-las como pertinentes a si próprio (mesmo que sem exclusividade) e, em conseqüência, exatamente por isto as coloca sob uma disciplina peculiar instaurada para resguardo dos interesses nelas encartados: aquela disciplina que naturalmente corresponde ao próprio Estado, isto é, uma disciplina de Direito Público. (...) Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo”.�
Como dito, o legislador, com vistas a um serviço potencialmente público, isto é, que, por sua natureza, seja de interesse geral da coletividade, resolve regulá-lo sob um regime jurídico próprio, que exorbita do regime privado, observados os ditames constitucionais. Com isso, podemos dizer que quanto maior for o número de serviços considerados pelo legislador como serviços públicos, maior será a abrangência do Direito Administrativo e menor será o alcance do Direito Privado, e vice-versa. 
Conforme salienta Toshio Mukai: 
“O conceito de serviço público é variável e flutua ao sabor das necessidades e contingências políticas, econômicas, sociais e culturais de cada comunidade, em cada momento histórico, como acentuam os modernos publicistas”. “Pode-se dizer que o serviço público decorre de uma necessidade pública, que é por sua natureza essencial, indispensável e, em decorrência, erigida pelo legislador como tal. O serviço público, no sentido jurídico da expressão, só aparece quando o legislador o eleva a tal condição; até então, o que há é tão somente um serviço público potencial. Portanto, todas as atividades – as tradicionalmente reservadas ao Estado e as de natureza industrial ou comercial – de interesse geral e que visem suprir necessidades essenciais da coletividade, assumidas legalmente pela Administração devem ser consideradas serviços públicos (serviços públicos administrativos ou serviços públicos industriais ou comerciais)”.�
Tal aspecto político na escolha dos serviços públicos é também ressaltado por Odete Medauar, enfocando, ainda, a existência de um núcleo pacífico dos serviços públicos:
“Então como se pode caracterizar o serviço público? Saber quando e por que uma atividade é considerada serviço público remete ao plano da concepção política dominante, ao plano da concepção sobre o Estado e seu papel. É o plano da escolha política, que pode estar fixada na Constituição do país, na lei e na tradição. A Constituição pátria considera como serviços públicos, por exemplo: o transporte coletivo, no art.30, V; serviços telefônicos, telegráficos, no art.21, XI; energia elétrica, no art.21, XII, a. Por sua vez, a Lei federal 9074, de 07.07.1995, indica os serviços federais de barragens, contenção, eclusas, diques e irrigações como serviços públicos. Tradicionalmente existe o chamado ‘núcleo pacífico dos serviços públicos’: água, luz, iluminação pública, coleta de lixo, limpeza de ruas, correio. Finalidades diversas levam a considerar certa atividade como serviço público, dentre as quais: retirar da especulação privada setores delicados; propiciar o benefício do serviço aos menos favorecidos; suprir carência da iniciativa privada; favorecer o progresso técnico”.� 
Invocamos mais uma vez o escólio de Celso Antônio para concluir que o serviço público “só existirá se o regime de sua prestação for o regime administrativo, ou seja, se a prestação em causa configurar atividade administrativa pública, em uma palavra, atividade prestada sob o regime de Direito Público”.�
Existem serviços que, por opção do legislador constituinte, já foram qualificadas como ‘serviços públicos’, não havendo como o Estado se esquivar de assegurar a sua adequada prestação, seja por ele próprio (diretamente), seja por um outro ente ao qual ele delegue a execução (indiretamente). Nesse caso, a própria Constituição já cria parâmetros de Direito Público para a tais serviços, de modo que não poderá o legislador ordinário dispor de modo diverso. Vale dizer, qualquer lei infraconstitucional quetrate desse serviço deve prever um regime predominante público. 
Daí porque Celso Antônio fala em serviços públicos por determinação constitucional:
“A Carta Magna do País já indica, expressamente, alguns serviços antecipadamente propostos como da alçada do Poder Público federal. Serão, pois, obrigatoriamente serviços públicos (obviamente quando volvidos à satisfação da coletividade em geral) os arrolados como de competência das entidades públicas. No que concerne à esfera federal, é o que se passa com o serviço postal e o Correio Aéreo Nacional (art.21, X, da Constituição), com os serviços de telecomunicações, serviços de radiodifusão sonora – isto é, rádio – e de sons e imagens – ou seja, televisão, serviços e instalações de energia elétrica e aproveitamento energético dos cursos d’água, navegação aérea, aeroespacial, infra-estrutura aeroportuária, transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de mais de um Estado ou Território, transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, exploração de portos marítimos, fluviais e lacustres (art.21, XII, letras ‘a’ a ‘f’), seguridade social (art.194), serviços de saúde (art.196), assistência social (art.203) e educação (arts. 205 e 208). A enumeração dos serviços que o Texto Constitucional considera públicos não é exaustiva. Ademais, muitos serviços públicos serão da alçada exclusiva de Estados, Distrito Federal ou dos Municípios, assim como outros serão comuns à União e estas diversas pessoas”.�
Além desses serviços públicos já definidos antecipadamente na Constituição, poderá o legislador ordinário ainda criar outros que repute convenientes na sua respectiva esfera de atuação política (federal, estadual ou municipal). Por exemplo, uma lei municipal poderá qualificar juridicamente como serviço público o serviço funerário em determinada cidade, afastando tal atividade do regime privado e submetendo a sua prestação predominantemente a normas do Direito Administrativo. Assim ocorre na cidade de São Paulo.
Todavia, é importante destacar que o legislador não estará livre para qualificar qualquer atividade como sendo um serviço público. Segundo Celso Antônio, há limites constitucionais para a caracterização de um serviço como público: “é realmente o Estado, por meio do Poder Legislativo, que erige ou não em serviço público tal ou qual atividade, desde que respeito os limites constitucionais. Afora os serviços públicos mencionados na Carta Constitucional, outros podem ser assim qualificados, contanto que não sejam ultrapassadas as fronteiras constituídas pelas normas relativas à ordem econômica, as quais são garantidoras da livre iniciativa”.�
Como também assinala Lúcia Valle Figueiredo, há “serviços que não podem ser públicos por expressa proibição constitucional. É o que se verifica do art.173 da Constituição Federal. São reservados à iniciativa privada, a quem compete a atividade econômica”.�
3) DISTINÇÃO ENTRE SERVIÇOS PÚBLICOS E OUTRAS ATIVIDADES.
Convém não confundir os serviços públicos comerciais e industriais (que se submetem ao regime jurídico administrativo) com outras atividades similares prestadas por entes estatais a título de intervenção no domínio econômico. Apesar de ambos se situarem no âmbito das relações econômicas, são distintas as razões que levam o Estado a atuar em cada uma dessas áreas.
Nos serviços industriais e comerciais, qualificados como “serviços públicos” pelo legislador, o Estado tomou para si a responsabilidade de sua efetivação, tendo em mira o destinatário do serviço, buscando com isso assegurar a sua prestação adequada e eficiente em prol da sociedade. 
Já nas atividades industriais e comerciais desempenhadas pelo Estado na área econômica, o Estado busca intervir no domínio econômico exclusivamente em razão de “imperativos da segurança nacional” ou “relevante interesse coletivo”, ou, ainda, porque a Constituição institui alguma espécie de monopólio por razões análogas, conforme previsto nos arts.173 e 177 da Lei Maior. Não são “serviços públicos”, no sentido jurídico do termo, ou seja, a sua prestação submete-se predominantemente a normas do Direito Privado, apesar de serem desempenhadas por empresas estatais (daí porque são pessoas jurídicas de Direito Privado).
A respeito desta distinção, Maria Sylvia Di Pietro salienta que os serviços comerciais e industriais “podem ser prestados pelo Estado sob dois títulos: como serviços públicos que lhe são atribuídos por lei e que ele pode desempenhar diretamente ou por meio de concessão ou permissão, com base no art.175 da Constituição; como atividade econômica própria da iniciativa privada e que o Estado ou assume em caráter de monopólio, com base no art.177, ou exerce em caráter de competição com a iniciativa privada, quando necessário aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo definido em lei, conforme previsto no art.173 da Constituição”.� 
Bazilli aponta que “o serviço industrial ou comercial apresenta um interesse público objetivo, na medida em que a atividade prestada pelo Estado contém em si mesma, pelas suas próprias características, claro interesse público, ou seja, é de necessidade coletiva. Já atividade econômica desenvolvida pelo Estado também apresenta interesse público, só que subjetivo, na medida em que depende da valorização da Administração; não traz em si mesma o interesse público; mas se lhe atribui um interesse público”.� 
Pertinente também a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem “a distinção entre uma coisa e outra é óbvia. Se está em pauta atividade que o Texto Constitucional atribuiu aos particulares e não atribuiu ao Poder Público, admitindo, apenas, que este, excepcionalmente, possa empresá-la quando movido por ‘imperativos da segurança nacional’ ou acicatado por ‘relevante interesse coletivo’, como tais ‘definidos em lei’ (tudo consoante dispõe o art.173 da Lei Magna), casos em que operará, basicamente, na conformidade do regime de Direito Privado, é evidente que em hipóteses quejandas não se estará perante atividade pública, e, portanto, não se estará perante serviços públicos”.�
Por derradeiro, cumpre assinalar que existem ainda determinados serviços de natureza privada, cuja prestação não cabe ao Estado, direta ou indiretamente, mas para os quais a lei prevê autorização pelo Poder Público, como ressalvado no art.170, parágrafo único, da Constituição Federal: “É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”. 
Nesses casos, as regras do Direito Administrativo somente atuam no que concerne à autorização e à eventual fiscalização pelo Poder Público, segundo os parâmetros de exercício do seu poder de polícia. Já no tocante ao desempenho da atividade, à prestação do serviço em si mesmo, aplicam-se as regras do Direito Privado. É o que ocorre, por exemplo, com os serviços das auto-escolas para fins de habilitação de motoristas, bem como com os serviços prestados pelas empresas de vigilância. Trata-se de atividades eminentemente privadas cujo exercício, todavia, depende de autorização do Estado por razões de segurança. Não são serviços públicos no sentido técnico da palavra, porquanto não se submetem às regras e princípios que consubstanciam o regime jurídico administrativo.
Em suma, com amparo na doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, para se saber se determinada atividade de alcance coletivo é ou não um “serviço público” (no sentido jurídico do termo), deve-se ter em mente as seguintes situações sujeitas a regimes jurídicos distintos:
SÃO SERVIÇOS PÚBLICOS:
1) Serviços públicos por determinação constitucional – previstos nos arts. 21, 26, 30, 194, 196, 203, 205, dentre outros, da Constituição Federal de 1988.
1.1) de titularidade exclusiva do Estado, mas cuja prestação pode ser delegada à iniciativa privada na forma do art.175 da CartaMagna (concessões ou permissões), porque a própria CF assim o prevê. Exemplos: telecomunicações e energia elétrica (art.21, XI e XII).
1.2) de titularidade exclusiva do Estado e cuja prestação não pode ser delegada à iniciativa privada (só pode ser prestado por ente estatal), porque a CF silenciou a respeito. Exemplos: serviço postal e correio aéreo nacional (art.21, X). 
1.3) de titularidade não-exclusiva do Estado, isto é, a Carta Magna admite a existência de serviços privados da mesma natureza, podendo os particulares prestá-los independentemente de concessão. São os chamados serviços sociais. Exemplos: serviços de saúde, educação, previdência e assistência social (CF/88, arts. 196 a 213).
2) Serviços públicos previstos em leis ordinárias, federais, estaduais ou municipais (desde que de acordo com a Constituição). São de titularidade exclusiva do Estado e podem eventualmente ter a prestação delegada à iniciativa privada.
NÃO SÃO SERVIÇOS PÚBLICOS:
3) Serviços prestados por entes estatais na área econômica, por imperativo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo (CF/88, art.173), ou em razão de monopólio estatal (CF/88, art.177).
4) Serviços prestados pela iniciativa privada na área econômica, apenas sujeitos ao poder de polícia do Estado (licenças e autorizações) – CF/88, art.170.
5) Serviços prestados por particulares, em caráter assistencial e sem fins lucrativos, mediante incentivos dados pelo Estado (fomento público) – entes do “terceiro setor”.
 
4) CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS.
Reportando-nos às lições de Diógenes Gasparini, os serviços públicos podem ser classificados sob os seguintes critérios: a entidade a quem foram atribuídos, a essencialidade, os usuários, a obrigatoriedade da utilização e a execução.�
Quanto à entidade a quem foram atribuídos, tem-se os serviços federais, estaduais, distritais e municipais. “A competência para a prestação de serviços públicos decorre da repartição de competências prevista na Constituição Federal. Além dos serviços públicos de competência exclusiva, há serviços concorrentes (por exemplo: assistência médica) e serviços passíveis de delegação”.�
Os serviços públicos federais são aqueles de competência da União, conforme a Constituição Federal, como, por exemplo, o serviço postal (art.21, X); os serviços de telecomunicações (art.21, XI); radiodifusão sonora e de sons e imagens (art.21, XII, a); serviços e instalações de energia elétrica e aproveitamento energético de cursos de água (art.21, XII, b); a navegação aérea, aerospacial e infraestrutura portuária (art.21, XII, c); os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território (art.21, XII, d); os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros (art.21, XII, e); os portos marítimos, fluviais e lacustres (art.21, XII, f); os serviços nucleares de qualquer natureza (art.21, XXIII).
Os serviços públicos estaduais decorrem da competência remanescente dos Estados para instituir modalidades de serviços que não lhes sejam, explicita ou implicitamente, vedados (CF, art.25, §1º). Além disso, cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado (art.25, §2º), bem como, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum (CF, art.25, §3º).
Os serviços públicos municipais são genericamente considerados aqueles de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial (CF, art.30, V). “O ‘interesse local’ deve ser considerado como o predominante e não exclusivo, para efeito de caracterização da competência em cada caso, máxime ao se contar com as constantes alterações tecnológicas, sempre incidentes na evolução dos serviços públicos, que podem alterar escalas econômicas e transformar, em pouco tempo, um serviço tipicamente local num serviço que só poderá vir a ser prestado eficientemente com extensão regional ou, mesmo, nacional”.�
Quanto ao objeto, alguns doutrinadores subdividem os serviços públicos em três categorias: serviços administrativos, serviços comerciais ou industriais e serviços sociais.
“Serviços administrativos ‘são os que a Administração Pública executa para atender às suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como os da imprensa oficial, das estações experimentais e outros dessa natureza’ (...) Serviço público comercial ou industrial é aquele que a Administração Pública executa, direta ou indiretamente, para atender a necessidades coletivas de ordem econômica. (...) não se confundem com a atividade econômica que só pode ser prestada pelo Estado em caráter suplementar da iniciativa privada. (...) Serviço público social é o que atende a necessidades coletivas em que a atuação do Estado é essencial, mas que convivem com a iniciativa privada, tal como ocorre com os serviços de saúde, educação, previdência social, cultura, meio ambiente; são tratados na Constituição no capítulo da ordem social e objetivam atender aos direitos sociais do homem, considerados direitos fundamentais pelo artigo 6º da Constituição”.�
Quanto à essencialidade, os serviços podem ser essenciais e não essenciais, conforme haja qualificação em lei, expressa ou implicitamente tendo em vista a própria natureza dos serviços. Pensamos que a distinção entre uma e outra categoria não é tão nítida como a doutrina costuma apontar. Afinal de contas, a essencialidade parece ser a marca característica de todo e qualquer serviço público, razão pela qual o Estado tomou para si a titularidade do serviço. Vale dizer, se é “serviço público” é porque o legislador já o considerou essencial para o bem estar da coletividade. Não obstante, as distinções apontadas pela doutrina levam em conta o grau de essencialidade, que, de fato, é bem alto em determinados serviços e não tanto em outros. Uma das utilidades desta classificação diz respeito aos parâmetros do direito de greve no serviço público, tendo em mira o atendimento de necessidades inadiáveis da população, consoante destaca Diógenes Gasparini:
“São essenciais os assim considerados por lei ou os que pela própria natureza são tidos como de necessidade pública, e, em princípio, de execução privativa da Administração Pública. São exemplos os serviços de segurança nacional, de segurança pública e os judiciários. Os Municípios, cremos, não têm serviços que, pela própria natureza, possam ser considerados de necessidade pública e, como tal, em tese, de execução exclusiva da Administração municipal, mas têm o serviço de transporte coletivo, que, nos termos do art.30, V, da Constituição da República, é de caráter essencial. São não essenciais os assim considerados por lei ou os que, pela própria natureza, são havidos de utilidade pública, cuja execução é facultada aos particulares. Se preferir, são os que não são de execução privativa da Administração Pública, por exemplo, os serviços funerários. Os essenciais, em princípio, não podem ser executados por terceiros. O mesmo não ocorre com os não essenciais, cuja execução não só pode como, em alguns casos, é até permitida e desejada. Essenciais, por fim, diga-se, são os serviços que não podem faltar. A natureza do serviço os indica e a lei os considera como indispensáveis à vida e à convivência dos administrados na sociedade, como são os serviços de segurança externa, de segurança pública e os judiciários. Para fins do exercício do direito de greve, outros serviços e atividades são considerados essenciais, consoante estabelece o art.10 da Lei federal n. 7783, de 28 de junho de 1989, que dispõe sobre o exercício do direito de greve, define as atividades essenciais e regula o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”.� 
Quantoaos usuários, os serviços serão gerais (uti universi) e singulares (uti singuli). Os gerais são indivisíveis, pois atendem a toda a população de forma indeterminada (v.g. segurança pública, coleta de lixo, limpeza de ruas, iluminação pública). Os singulares são divisíveis, pois satisfazem usuários determinados que os fruem individualmente (v.g. telefonia, serviço postal, água, gás canalizado).
“Serviços uti singuli são aqueles que têm por finalidade a satisfação individual e direta das necessidades dos cidadãos. Pelo conceito restrito de serviço público adotado por Celso Antônio Bandeira de Mello, só esta categoria constitui serviço público: prestação de utilidade ou comodidade fruível diretamente pela comunidade. Entram nessa categoria determinados serviços comerciais e industriais do Estado (energia elétrica, luz, gás, transportes) e de serviços sociais (ensino, assistência e previdência social). Os serviços uti universi são prestados à coletividade, mas usufruídos apenas indiretamente pelos indivíduos. É o caso dos serviços de defesa do país contra o inimigo externo, dos serviços diplomáticos, dos serviços administrativos prestados internamente pela Administração, dos trabalhos de pesquisa científica, de iluminação pública, de saneamento”.�
Quanto à obrigatoriedade da utilização, os serviços são compulsórios e facultativos. Os compulsórios são impostos aos administrados de forma não voluntária (v.g. coleta de lixo, esgoto). Os facultativos são colocados à disposição dos usuários (v.g. transporte coletivo). 
“Compulsórios são os impingidos aos administrados, nas condições estabelecidas em lei, a exemplo dos serviços de coleta de lixo, de esgoto, de vacinação obrigatória, de internação de doentes portadores de doenças de caráter infectocontagioso. Facultativos são os colocados à disposição dos usuários sem lhes impor a utilização, a exemplo do serviço de transporte coletivo. Os compulsórios, quando remunerados, o são por taxa, enquanto os facultativos o são por tarifa ou preço. O fornecimento dos compulsórios não pode ser interrompido, mesmo que não ocorra o oportuno pagamento, enquanto o fornecimento dos serviços facultativos, ante a falta do pagamento correspondente, pode ser interrompido”.�
Quanto à forma de execução, os serviços são de execução direta, quando prestados pelo próprio Estado, e de execução indireta, quando prestados por terceiros em nome do Estado (concessionários ou permissionários). 
“São de execução direta os oferecidos pela Administração Pública por seus órgãos e agentes; são de execução indireta os prestados por terceiros. Assim, se prestados pelo Poder Público, são de execução direta; se oferecidos por estranhos (concessionários, permissionários) aos administrados, são de execução indireta. Qualquer serviço, salvo, em tese, os essenciais, pode ser objeto de execução indireta. Sobre os essenciais ou indisponíveis, assegurou José Cretella Júnior que: ‘A declaração do direito, a manutenção da ordem interna, a defesa do Estado contra inimigo externo e a distribuição de justiça são serviços públicos que a nenhum particular podem ser outorgados’”.�
 
5) REQUISITOS E PRINCÍPIOS DOS SERVIÇOS PÚBLICOS.
Os serviços públicos devem ser prestados aos usuários com a observância dos requisitos da regularidade (padrões de quantidade e qualidade), da continuidade (sucessivo e habitual, sem interrupções), da eficiência (bom resultado prático e satisfação do usuário), da segurança (sem riscos para os usuários), da atualidade (equipamentos modernos e conservados, adaptados aos avanços tecnológicos da modernidade), da generalidade (serviço igual para todos), da cortesia (bom tratamento) e da modicidade (baixo custo, compatível com o serviço). Estes requisitos estão enumerados no art.6º, §1º, da Lei 8987/95.
Convém transcrever a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello acerca dos princípios do serviço público, que se constituem no aspecto formal do conceito e compõe o seu regime jurídico:
“1) dever inescusável do Estado de promover-lhe a prestação, seja diretamente, nos casos em que é prevista a prestação direta, seja indiretamente mediante autorização, concessão ou permissão, nos casos em que permitida tal modalidade, que, de resto, é a regra geral. Segue-se que, se o Estado omitir-se, cabe, dependendo da hipótese, ação judicial, para compeli-lo agir ou responsabilidade por danos que tal omissão haja causado. 2) princípio da supremacia do interesse público, em razão do que, tanto no concernente à sua organização quanto no relativo ao seu funcionamento, o norte obrigatório de quaisquer decisões atinentes ao serviço serão as conveniências da coletividade, jamais os interesses secundários do Estado ou os dos que hajam sido investidos no direito de prestá-los, daí advindo, conseqüentemente, o 3) princípio da adaptabilidade, ou seja sua atualização e modernização, conquanto, como é lógico, dentro das possibilidades econômicas do Poder Público; 4) princípio da universalidade, por força do qual o serviço é indistintamente aberto à generalidade do público; 5) princípio da impessoalidade, do que decorre a inadmissibilidade de discriminações entre os usuários; 6) princípio da continuidade, significando isto a impossibilidade de sua interrupção e o pleno direito dos administrados a que não seja suspenso ou interrompido; 7) princípio da transparência, impositivo da liberação a mais ampla possível ao público em geral do conhecimento de tudo o que concerne ao serviço e à sua prestação, aí estando implicado o 8) princípio da motivação, isto é, o dever de fundamentar com largueza todas as decisões atinentes ao serviço; 9) princípio da modicidade das tarifas; deveras, se o Estado atribui tão assinalado relevo à atividade a que conferiu tal qualificação, por considerá-lo importante para o conjunto de membros do corpo social, seria rematado dislate que os integrantes desta coletividade a que se destinam devessem, para desfrutá-lo, pagar importâncias que os onerassem excessivamente e, pior que isto, que os marginalizassem (...) 10) princípio do controle (interno e externo) sobre as condições de sua prestação”.� 
Observe-se que a gratuidade “não foi afirmada como princípio do serviço público. Às vezes o ordenamento determina a gratuidade; por exemplo, a Constituição Federal de 1988 assegurou a gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais (art.206, IV); fixou, como dever do Estado, a garantia de ensino fundamental obrigatório e gratuito (art.208, I) e determinou a gratuidade dos transportes coletivos urbanos a maiores de 65 anos (art.230, §2º)”.�
Não obstante, como assinala Marçal Justen Filho, o preço do serviço público deve ser compatível com a capacidade contributiva dos usuários em geral, daí o aludido requisito de modicidade das tarifas:
“A essencialidade dos serviços e seu vínculo imediato com direitos fundamentais não acarretam sua gratuidade. Isso não significa afirmar que a fruição do serviço público dependa de condições econômicas, mas consiste em reconhecer um princípio geral da capacidade contributiva. Todo usuário deve contribuir para os serviços, na medida de suas possibilidades, tomando em vista a intensidade dos benefícios auferidos e da própria riqueza individual. Por isso, os indivíduos carentes terão acesso aos serviços públicos, mas o custeio das prestações realizadas em proveito deles deverá ser arcado por outrem. Isso significa a existência de subsídios (provenientes dos cofres públicos ou da remuneração exigida dos demais usuários). (...) A modicidade tarifária significa a menor tarifa possível, em vista dos custos necessários à oferta do serviço. A modicidade tarifária pode afetar a própria decisão quanto à concepção do serviço público. Não terá cabimento conceber um serviço tão sofisticado que o custo torne inviável aos usuários fruir dos benefícios”.�
6) TITULARIDADE E PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS.
Fixados os parâmetros de identificação dos serviços públicos, cumpre agora examinar como a Administração Pública se organizapara prestá-los, seja direta ou indiretamente. 
De fato, “deve-se distinguir, ao tratar da execução de serviços públicos, a titularidade da prestação. A titularidade é exclusiva do ente político ao qual a Constituição haja cometido, explícita ou implicitamente, a competência específica. Quanto à prestação, tanto poderá ela caber ao titular, dizendo-se direta, como pode ser por ele delegada a terceiros, denominando-se indireta”.�
Registre-se que alguns autores entendem que a titularidade poderia ser transferida para entes administrativos criados por lei pelo ente político, como é o caso das autarquias. Pensamos ser equivocada está assertiva, pois entendemos que a titularidade é reservada à pessoa política que tomou para si a responsabilidade constitucional ou legal pela efetivação do serviço público, conservando sempre este liame, tanto assim que pode a qualquer momento extinguir a autarquia e retomar a execução direta da atividade.
Os serviços públicos podem ser prestados ou executados de duas formas: execução centralizada e execução descentralizada.
Na execução centralizada, o ente político titular do serviço público o executa diretamente por meio de seu próprio aparato administrativo (órgãos e agentes). É a chamada centralização administrativa ou Administração direta. No âmbito da centralização o Estado distribui a prestação de serviços entre os seus órgãos e agentes, consubstanciando o fenômeno da desconcentração.
Segundo Maria Sylvia Di Pietro, na desconcentração ocorre “uma distribuição interna de competências, ou seja, uma distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica; sabe-se que a Administração Pública é organizada hierarquicamente, como se fosse uma pirâmide em cujo ápice se situa o Chefe do Poder Executivo. As atribuições administrativas são outorgadas aos vários órgãos que compõem a hierarquia, criando-se uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros. Isso é feito para descongestionar, desconcentrar, tirar do centro um volume grande de atribuições, para permitir seu mais adequado e racional desempenho. A desconcentração liga-se à hierarquia”. �
No âmbito da desconcentração, “a vontade que é expressada pelo agente imputa-se diretamente à Administração, quer dizer, não há uma duplicidade própria no instituto da representação, que foi aquele que durante muito tempo procurou explicar a relação entre o agente e o órgão . Na verdade, os agentes públicos não representam a pessoa jurídica em que se inserem, porque esta pessoa jurídica não pode ser propriamente ‘o representado’, pois não possui vontade própria”.�
Tem-se, portanto, que a atuação dos órgãos e agentes públicos é melhor explicada pela teoria da imputação e não pela teoria da representação. 
Os órgãos podem ser monocráticos (ocupados por uma única pessoa) ou colegiados (compostos por diversos agentes). 
Na execução descentralizada, conforme assinala Diógenes Gasparini, “a atividade administrativa (titularidade e execução) ou a sua mera execução é atribuída a outra entidade, distinta da Administração Pública, para que a realize. Desloca-se a atividade, ou tão só o seu exercício, da Administração Pública central para outra pessoa jurídica, esta privada, pública ou governamental. O serviço vai da Administração Pública, sua titular, ao administrado, seu beneficiário último, através de uma interposta pessoa jurídica, esta privada, pública ou governamental”.�
Valiosas também as palavras de Celso Antônio, ao apontar a distinção entre desconcentração e descentralização:
“A descentralização pressupõe pessoas jurídicas diversas: aquela que originalmente tem ou teria titulação sobre certa atividade e aqueloutra ou aqueloutras às quais foi atribuído o desempenho das atividades em causa. A desconcentração está sempre referida a uma só pessoa, pois cogita-se da distribuição de competências na intimidade dela, mantendo-se, pois, o liame unificador da hierarquia. Pela descentralização rompe-se uma unidade personalizada e não há vínculo hierárquico entre a Administração Central e a pessoa estatal descentralizada. Assim, a Segunda não é ‘subordinada’ à primeira. O que passa a existir, na relação entre ambas, é um poder chamado controle”.�
Observe-se que o fenômeno da desconcentração poderá também ocorrer no âmbito interno de uma entidade da Administração Indireta (autarquias, empresas públicas etc.). De fato, em relação à Administração central, tal entidade é descentralizada, o que não impede que possa ter órgãos internos desconcentrados.
Convém não confundir a descentralização administrativa, objeto do presente estudo, com a descentralização política, objeto do Direito Constitucional.
A descentralização política tem relação com a formação do Estado Federal no tocante à divisão de competências entre os entes que compõe a Federação. “Ocorre quando o ente descentralizado exerce atribuições próprias que não decorrem do ente central; é a situação dos Estados-membros da federação e, no Brasil, também dos Municípios. Cada um desses entes locais detém competência legislativa própria que não decorre da União nem a ela se subordina, mas encontra seu fundamento na própria Constituição Federal. As atividades jurídicas que exercem não constituem delegação ou concessão do governo central, pois delas são titulares de maneira originária”.�
Interessa-nos aqui a descentralização administrativa, por meio do que a Administração central transfere a execução dos serviços originalmente de sua competência.
Na classificação adotada por Maria Sylvia Di Pietro, a descentralização administrativa pode ocorrer de três formas: descentralização territorial ou geográfica, descentralização funcional ou por serviços, e descentralização por colaboração. 
Na descentralização administrativa territorial ou geográfica tem-se uma entidade geograficamente delimitada e com capacidade administrativa genérica. No Brasil, tal modalidade de descentralização é prevista com a eventual criação de territórios federais, entes ligados à União e instituídos para ter como objeto a administração geral de determinado território nacional, nele prestando uma grande variedade de serviços públicos. Há autores que qualificam os territórios federais como autarquias territoriais, o que não nos parece correto, pois as autarquias são criadas para prestar serviço público específico, tendo relação com a descentralização funcional. Atualmente não existem territórios federais no Brasil, mas a Constituição prevê a possibilidade de sua criação (art.18, §2º).
Na descentralização administrativa funcional ou por serviços “o poder público (União, Estados ou Municípios) cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público. No Brasil, essa criação somente pode dar-se por meio de lei e corresponde, basicamente, à figura da autarquia, mas abrange também as fundações governamentais, sociedades de economia mista e empresas públicas, que exerçam serviços públicos”.�
Ao contrário do que ocorre com a descentralização territorial, na qual o ente criado desempenha diversas espécies de serviços, na descentralização funcional o ente criado terá capacidade específica para desempenhar determinado serviço que lhe foi transferido e que justificou a sua criação, residindo aí a observância ao princípio da especialização ou especialidade. 
Já foram estudados anteriormente os entes que compõem a Administração Indireta por força da descentralização funcional ou por serviços, quais sejam as autarquias (aí incluídas as agências reguladoras além de outras autarquias especiais), as fundações, as agências executivas (qualificação dada à autarquia ou fundação que celebre contrato de gestão com o órgão da Administração Direta a que se acha vinculada, para a melhoria da eficiência e redução de custos, na forma do art.37, §8º, da Lei Maior e do art.51 da Lei 9646/98), as empresas estatais (empresas públicas, sociedades de economia mista e outras subsidiárias) e os recentementecriados consórcios públicos (Lei 11107/2005).
Descentralização administrativa por colaboração, consoante leciona Maria Sylvia Di Pietro, “é a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato administrativo unilateral, se transfere a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de direito privado, previamente existente, conservando o poder público a titularidade do serviço”.� Alguns autores não reconhecem o regime de colaboração como forma de descentralização, eis que nele o serviço público é delegado a entes desvinculados direta ou indiretamente do Estado.
As formas tradicionais de descentralização por colaboração são a concessão e a permissão de serviços públicos. Admite-se também, em alguns casos, a delegação por meio de autorização, conforme será visto. Além disso, “mais recentemente, outras formas de delegação vêm surgindo, por meio de atos unilaterais ou acordos de vontade que não se enquadram como concessão ou permissão, mas que também podem ser considerados como formas de descentralização por colaboração”.� Vejamos, portanto, as formas de descentralização de serviços públicos por colaboração de particulares:
7) CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO.
O estudo dos contratos de concessão tem estreita relação com a delegação a particulares de atividades de interesse público, como forma de aliviar o Estado do desempenho de tarefas que possam ser prestadas com maior eficiência pelo setor privado. A razão primordial desta delegação não há de ser a de propiciar lucro às empresas privadas ou de assegurar economia de custos para Estado, mas, sim, precipuamente a de assegurar a adequada satisfação dos interesses da coletividade beneficiada por tais serviços. Este é motivo pelo qual a Constituição brasileira permite o instituto.
O regime de concessões predominou num primeiro momento da organização estatal, sob o modelo liberal (fase do liberalismo clássico). Com o surgimento do modelo burocrático (fase do estatismo ou Estado Social), as concessões tiveram a sua importância reduzida, e o Estado passou a intervir diretamente, por meio de seus entes, em diversos setores que antes eram delegados. Por fim, com o desenvolvimento do modelo gerencial (fase da democracia), as concessões voltaram a ter destaque no cenário da Administração Pública, desenvolvendo-se, em contrapartida, um regime sistematizado de regulamentação (intervenção estatal indireta por meio de agências reguladoras), que já estudamos quando tratamos dos serviços públicos.
Diogo de Figueiredo enfoca bem este aspecto histórico:
“As concessões tiveram seu momento histórico de preeminência no final do século XIX e no início do século XX, época em que os capitais à disposição do Governo eram reduzidos e a modalidade era largamente utilizada para atendimento dos mais importantes e dispendiosos serviços públicos, como luz, gás, telefone, água, esgotos, transportes urbanos e ferroviários, todos, em regra, interessando o investimento no País de vultosos capitais externos. Com a hipertrofia econômica do Estado, experimentada a partir da Primeira Guerra Mundial, e com a mudança de concepção política, notadamente quanto à obsessiva preocupação com a segurança nacional, típica do período da chamada Guerra Fria, as concessões foram perdendo sua importância nesses setores tradicionais e os serviços públicos passaram a ser executados, preferente quando não exclusivamente, por empresas estatais. Nem por isso o instituto chegou a desaparecer totalmente, sem bem que tivesse remanescido com expressão bem mais reduzida, quase que concetrada no ramo dos transportes públicos. Mas, quando já se prenunciava o ocaso da concessão, eis que o término da tensão armamentista e o esgotamento das possibilidades de capitalização pública, por via tributária, para investimentos, e os cada vez mais necessários reinvestimentos em serviços públicos determinaram o seu retorno, renovada e robustecida. Este reaparecimento, que se deu em diversos países, como solução para a exploração de vários serviços públicos, que, reconhecidamente, poderiam ser entregues, com vantagem e sem compromentimento de seus princípios regedores, à execução das empresas privadas, foi o exemplo exitoso para reentronizar o instituto, rapidamente e em escala global. Afinal, passava-se a reconhecer, depois de um longo período hegemônico do pesado Estado-Providência, que a iniciativa privada apresenta maior capacidade de imprimir um alto grau de eficiência e economia às suas atividades, dispensando – e isto é que é mais importante – o Poder Público, de preocupações secundárias, de modo a liberá-lo para concentrar-se em suas atividades primárias, na solução de problemas de maior premência e envergadura, como são hoje os da segurança, da educação e da saúde e, em escala crescente, no desenvolvimento do fomento público”.�
Diógenes Gasparini conceitua a concessão de serviço público como “o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere, sob condições, a execução e exploração de certo serviço, que lhe é privativo, a terceiro que para isso manifeste interesse e que será remunerado adequadamente mediante a cobrança, dos usuários, de tarifa previamente por ela aprovada”.� O autor segue, assim, a tradição do direito positivo brasileiro, que aponta a concessão como modalidade contratual administrativa, tal como o fizeram a Lei 8987/95 (lei nacional de concessões) e a Lei 9074/95.
Celso Antônio, porém, não concorda com a assertiva de que a concessão seria um mero contrato administrativo, apontando tratar-se, tal como concebido na tradicional doutrina francesa, de uma relação jurídica complexa, uma figura híbrida que mistura um ato regulamentar unilateral do Estado concedente, um ato-condição do concessionário e um contrato privado:
“A concessão é uma relação jurídica complexa, composta de um ato regulamentar do Estado que fixa unilateralmente condições de funcionamento, organização e modo de prestação do serviço, isto é, as condições em que será oferecido aos usuários; de um ato-condição, por meio do qual o concessionário voluntariamente se insere debaixo da situação jurídica objetiva estabelecida pelo Poder Público, e de contrato, por cuja via se garante a equação econômico-financeira, resguardando os legítimos objetivos de lucro do concessionário. Sem embargo do que se vem a dizer, no Direito brasileiro a concessão de serviço público tanto como a de obra pública são pura e simplesmente nominadas de contratos administrativos. (...) Faz parte do aspecto regulamentar tudo o que diz respeito com o modo de prestação do serviço e fruição dele pelos usuários. Em conseqüência, integram-no as disposições relativas à organização, ao funcionamento do serviço, ao prazo da concessão e às tarifas que serão cobradas; esta é a parte mutável na concessão por ato exclusivo do Estado. (...) O aspecto contratual da concessão é a equação econômico-financeira concertada. Daí ser imutável unilateralmente. Dita equação é a expressão econômica de valor fruível pelo concessionário como resultado da exploração do serviço ao longo da concessão, segundo os termos constituídos à época do ato concessivo”.�
A outorga de serviço público a concessionário depende de autorização em lei. 
“Não pode o Executivo, por simples decisão sua, entender de transferir a terceiros o exercício de atividade havida como peculiar ao Estado. É que, se se trata de um serviço próprio dele, quem deve, em princípio, prestá-lo é a Administração Pública. Para isto existe. (...) Assim, cumpre que a lei fundamente o ato administrativo da concessão, outorgando ao Executivo competência para adoção desta técnica de prestação de serviço. Nada impede, todavia, que a lei faculte, genericamente, a adoção de tal medida em relação a uma série de serviços que indique. A Lei 8987, de 13.2.95, não menciona a necessidade de lei autorizadora; nem por isto poder-se-ia prescindir de tal exigência”.�
A outorga dependerá ainda de licitação na modalidade de concorrência (art.2º da Lei 8987/95). Esta é a regra geral. Em algunscasos específicos, porém, a legislação admite a possibilidade de leilão, tal como aconteceu com a transferência de serviços públicos que antes eram prestados por empresas estatais que foram privatizadas (art.29 da Lei 9074/95). 
Nos moldes do art.18, I, da Lei 8987/95, a concessão de serviços públicos deve ter um prazo determinado. A lei geral não diz qual seria o prazo máximo, ficando a questão reservada a cada lei autorizativa. Mas há de ser um prazo suficientemente longo para que o concessionário possa amortizar o investimento por ele feito em prol dos serviços e também auferir os lucros que licitamente o atraíram a colaborar com o Poder Público. Tendo em vista esta peculiaridade da concessão, não se aplicam a ela os prazos contratuais previstos na Lei 8666/93 para os contratos administrativos em geral. 
“Descaberia reputar aplicável à espécie o disposto no caput do art.57 da Lei 8666, de 21.6.93 (reguladora de licitações e contratos), pois a limitação ali estabelecida (vigência dos respectivos créditos orçamentários) tem em vista contratos que acarretam dispêndios, necessitando, pois, dos sobreditos créditos para acobertá-los, situação que, obviamente, não se propõe em relação à concessão. Tampouco seria de imaginar invocável o prazo máximo de 60 meses estabelecido para os contratos de prestação de serviços executados de forma contínua, referido no inciso II do mesmo art.57 da Lei 8666. Seria evidente sua inadaptabilidade à concessão, que demanda período de vigência muito maior para a amortização dos investimentos, sobreposse quando precedida de obra pública”.�
Importante registrar que não é qualquer serviço público que pode ser objeto de concessão ou permissão. 
Primeiramente é preciso lembrar o que já se disse em tópico anterior acerca de serviços públicos que, por determinação constitucional, somente podem ser prestados por entidade estatal (administração direta ou indireta) e, portanto, não podem ser delegados à iniciativa privada. Nas palavras de Celso Antônio, “é necessário que sua prestação não haja sido reservada exclusivamente ao próprio Poder Público”, assinalando o autor que não houve previsão de transferência do serviço postal e do correio aéreo nacional (CF/88, art.21, X), ao contrário do que ocorreu quanto aos serviços de telecomunicações, de radiodifusão, de energia elétrica e outros citados nos incisos XI e XII da Lei Maior, estes sim passíveis de concessão.� 
Outrossim, ainda quando não haja impedimento constitucional à delegação, é de se ver que os serviços suscetíveis de concessão ou permissão somente podem ser aqueles serviços públicos comerciais ou industriais que propiciem a exploração econômica pelos concessionários, em nome próprio e à sua conta e risco, daí advindo a sua remuneração geralmente por meio de tarifas pagas pelos usuários.
Celso Antônio bem destaca esta característica essencial das concessões (remuneração pela própria exploração do serviço), que as distingue dos simples contratos de prestação de serviços em que a empresa prestadora é paga com verbas dos cofres da Administração Pública:
“Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceite prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço. (...) a afirmação de que o concessionário age ‘em nome próprio’ parece ser insubstituível para realçar a diferença entre a concessão de serviço público e o simples contrato de prestação de serviços travado entre o Estado e a sua contraparte. Enquanto na concessão instaura-se uma relação jurídica por força da qual o concessionário é investido em titulação para prestar serviços ao público, nos simples contratos de prestação de serviços o contratado se vincula a prestar dados serviços ao Estado apenas. Assim, o liame contratual não extrapola as relações entre ambos; as obrigações recíprocas confinam-se ao estrito âmbito das partes que se entrelaçaram. Daí a compreensível insistência da doutrina em dizer que o concessionário age ‘em nome próprio’. (...) É indispensável – sem o quê não se caracterizaria a concessão de serviço público – que o concessionário se remunere pela ‘exploração’ do próprio serviço concedido. Isto, de regra, se faz, como indicado, ‘em geral’ e ‘basicamente’ pela percepção de tarifas cobradas pelos usuários.”�
É possível ainda – a lei prevê isso – que o contrato estabeleça, ao lado das tarifas, outras fontes de receitas alternativas que auxiliem na diminuição do seu valor (princípio da modicidade das tarifas, contemplado no art.11 da Lei 8987/95). Mas estas fontes hão de ser complementares ou acessórias, jamais exclusivas, pois isso descaracterizaria completamente o instituto da concessão.
“De outro lado, quando a exploração se faça pela cobrança de tarifas dos usuários, não há impedimento a que o concedente subsidie parcialmente o concessionário. Obviamente, também não há obstáculo a que possam ser previstas fontes alternativas de receita, complementares ou acessórias, como aliás, o admite a lei nacional de concessões, tendo em vista ‘favorecer a modicidade das tarifas’. Daí haver-se dito que, em geral, o concessionário se remunera ‘basicamente’ pela cobrança de tarifas, pois não é necessário que o seja exclusivamente por elas. Se, entretanto, o serviço fosse remunerado apenas por fontes estranhas à exploração do serviço, não existiria concessão de serviço público, mas modalidade contratual diversa”�
Esta característica de remuneração por meio do serviço concedido, apesar de quase sempre se dar por meio de tarifas, nem sempre assim acontece. De fato, pode haver de o concessionário explorar o serviço de outra maneira que não a cobrança de tarifas. É o que ocorre com as concessões de rádio e televisão (radiodifusão sonora ou de sons e imagens), regidas por normas específicas (CF/88, art.223), nas quais, consoante assinala Celso Antônio, “o concessionário se remunera pela divulgação de mensagens publicitárias cobradas dos anunciantes. Não se trata de tarifas e quem paga por isto não será necessariamente um ‘usuário’. Mas há aí, igualmente, exploração do próprio serviço público concedido”.�
Se o serviço, por sua natureza, não puder ser explorado economicamente por conta e risco do prestador, não será passível de delegação por meio de concessão. 
Nesse sentido, Maria Sylvia Di Pietro ressalta que “sendo a concessão, por sua própria natureza, uma forma de gestão de serviço público remunerada pelo próprio usuário ou com receitas decorrentes da exploração do próprio serviço, só é possível cogitar de sua utilização quando se tratar de serviço prestado a terceiros (usuários) e que admite uma exploração comercial, ou seja, a possibilidade de produção de renda em favor do concessionário. Faltando um desses elementos, não se poderá falar em concessão de serviço público”.�
Daí porque a autora entende ser imprópria a menção que a Lei 9074/95 faz “aos serviços de limpeza urbana como sendo passíveis de concessão, já que se trata de atividade que não se presta a ser objeto desse tipo de contrato, mas do contrato de prestação de serviços, remunerado pelos cofres públicos diretamente e não pelo usuário, mediante pagamento de tarifa paga ao prestador do serviço. Ao contrário do que ocorre na concessão, em que há relação trilateral (poder concedente, concessionário e usuário), na prestação de serviço de limpeza urbana a relação é apenas bilateral, entre poder público e contratado”.� 
Em suma, “não podem ser objeto de concessão os serviços uti universi, que são usufruídos apenas indiretamente pelo cidadão, como é o caso da limpeza pública”. “O que pode a Administração Pública fazer é terceirizar a atividade, mediante contrato de prestação de serviço, em que a remuneração é pagapelo poder público, com verbas provenientes de impostos”�, como já decidiram o STJ e o STF.
“Também não podem ser objeto de concessão as atividades decorrentes do poder de polícia”, que estão incluídas “entre as atividades exclusivas, ou seja, aquelas que só o Estado pode prestar. O que é possível, em termos de colaboração do particular, é a terceirização de determinadas atividades-meio que não envolvam qualquer tipo de autoridade sobre o cidadão”.� 
O contrato de concessão contém dois tipos de cláusulas: as cláusulas regulamentares, estabelecidas unilateralmente pela Administração e que podem ser modificadas a qualquer tempo segundo o interesse público, e as cláusulas financeiras ou simplesmente contratuais, relativas ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, as quais não podem ser modificadas unilateralmente. 
O concessionário tem direito à manutenção da equação econômico-financeira do contrato, do objeto contratual e à razoabilidade da remuneração. A equação econômico-financeira diz respeito ao equilíbrio entre as obrigações e a remuneração do concessionário, de forma a se assegurar a continuidade e a boa prestação do serviço público. Não significa isso que o concessionário não tenha de assumir riscos inerentes a qualquer empreendimento comercial ou industrial. A garantia de equilíbrio contratual apenas assegura a manutenção da equação em caso de situações anômalas e imprevisíveis. Trata-se da chamada álea extraordinária, que, conforme já estudado no tema dos contratos administrativos, pode ser de duas espécies: i) álea administrativa (alteração unilateral do contrato, fato do príncipe e fato da administração); ii) álea econômica (força maior e caso fortuito). Fora isso, o concessionário, como qualquer empresário, há de assumir normalmente os riscos naturais da sua atividade econômica (que configuram a chamada álea ordinária), contando apenas com a cláusula de reajuste tarifário, eventualmente prevista no contrato. Logo, enfatize-se, há riscos que o concessionário deve suportar sozinho.
“Cumpre esclarecer que a garantia econômica do concessionário na concessão de serviço público não é, contudo, uma proteção total que lhe dá o concedente contra qualquer espécie de insucesso econômico ou diminuição de suas perspectivas de lucro. Com efeito, uma vez que o concessionário exerce um serviço estatal, mas por sua conta, risco e perigos, é natural que, à moda de qualquer empreendimento comercial ou industrial, se sujeite a certa álea, a certo risco. Pode, portanto, ser, como outro empreendedor, integralmente bem-sucedido, parcialmente bem-sucedido ou malsucedido em suas expectativas legítimas de sucesso econômico. É necessário, então, distinguir entre os riscos a serem cobertos pelo poder concedente daqueles que correrão por conta do concessionário. Para proceder a tal distinção é comum recorrerem os autores à doutrina francesa, em que se discrimina a álea ordinária, correspondente aos riscos normais, a serem suportados pelo concessionário, da álea extraordinária, que se subdivide em álea administrativa e álea econômica. 
(...) Os riscos que o concessionário deve suportar sozinho abrangem, além dos prejuízos que lhe resultem por atuar canhestramente com ineficiência ou imperícia, aqueloutros derivados de eventual estimativa inexata quanto à captação ou manutenção da clientela de possíveis usuários, bem como, no caso de fontes alternativas de receita, os que advenham de uma frustrada expectativa no que concerne aos proveitos extraíveis de tais negócios. (...) não pode o concessionário esperar eximir-se da álea própria de qualquer empreendimento negocial sob genérica e abstrata invocação de um equilíbrio econômico-financeiro desvinculado do teor contratual”.�
O art. 2º, III, da Lei 8987/95 prevê ainda a figura da concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, quando se delega ao concessionário a construção total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de uma obra de interesse público, de forma que o seu investimento seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço que a obra proporciona. Celso Antônio critica esta categoria prevista na lei, considerando que “sob tal designação normativa estão impropriamente compreendidas ora uma concessão de serviço público, ora uma concessão de obra pública”, tão-somente, dependendo de qual seja o objeto da exploração econômica.
Acerca do regime jurídico das concessões, Lúcia Valle Figueiredo aponta os seguintes tópicos: direitos e deveres do concedente e do concessionário, o regime tributário, a possibilidade de intervenção na concessionária, a extinção da concessão, a reversão e a encampação.� Vamos estudar cada um deles segundo os ensinamentos da ilustre autora:
O poder concedente tem direitos análogos aos dos demais contratos administrativos, podendo inclusive alterar unilateralmente cláusulas para a melhor prestação do serviço, bem como tem o dever de fiscalizar, de supervisionar, de sancionar, de intervir para assegurar o cumprimento da continuidade do serviço público.
A responsabilidade do concessionário é objetiva (CF/88, art.37, §6º e Lei 8987/95, art.25), sendo que a doutrinadora, a exemplo também de Celso Antônio, reconhece a responsabilidade subsidiária do Estado como concedente do serviço público que lhe é afeto, ainda que o contrato ou a lei disponham em sentido contrário. É de se observar inclusive que a Lei 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor) prevê expressamente a responsabilidade objetiva dos órgãos públicos, das empresas concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, como fornecedores de serviços (arts.14 e 22). Mas esta responsabilidade administrativa somente diz respeito a fatos que estejam relacionados ao serviço delegado. Outros fatos referentes à concessionária, mas que digam respeito à sua gestão interna (relacionamento com empregados, fornecedores etc.) seguem as regras comuns de responsabilidade civil.
“Os danos resultantes de atividade diretamente constitutiva do desempenho do serviço, ainda que realizado de modo faltoso, acarretam, no caso de insolvência do concessionário, responsabilidade subsidiária do poder concedente. O fundamento dela está em que o dano foi efetuado por quem agia no lugar do Estado e só pôde ocorrer em virtude de estar o concessionário no exercício de atividade e poderes incumbentes ao concedente. Exauridas as forças do concessionário, desaparece o intermediário que, por ato do concedente, se interpunha entre o terceiro prejudicado e o próprio concedente. Este, por conseguinte, emerge espontaneamente na arena jurídica, defrontando-se diretamente com o lesado, para saldar compromissos derivados do exercício de atuação que lhe competiria”.�
Outra característica marcante da concessão é que o concessionário não poderá invocar de logo a exceptio non adimpleti contractus (exceção de contrato não cumprido), tendo em vista o princípio da continuidade do serviço público. Esta cláusula, considerada implícita nos contratos civis, encontra uma coloração especial em se tratando de contratos administrativos. A lei geral (Lei 8666/93) já prevê que o contratante privada há de suportar até 90 dias de atraso nos pagamentos devidos pela Administração (art.78, XV). A lei de concessões (Lei 8987/95), por sua vez, é ainda mais rigorosa, pois o seu art.39, p. único, prevê que, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, o concessionário somente pode interromper ou paralisar o serviço quando houver sentença transitada em julgado.
Os atos dos concessionários sujeitam-se a mandado de segurança, pois se afiguram como atos de autoridade no exercício de função administrativa delegada de atribuição originária do Poder Público (CF, art.5o, LXIX). Todavia, assim o são somente os atos especificamente relacionados às normas de regência do serviço público e que atinjam os usuários nesta condição. Atos referentes à mera gestão empresarial (relação com empregados, fornecedores etc.) nãose enquadram nesta categoria.
Ao concessionário de serviço público não se aplica a imunidade tributária prevista no art.150, §3º, da Carta Magna de 1988, pois seu regime tributário é igual ao das empresas privadas, sendo que o gozo de isenções legais dependeria expressamente de não haver agressão à isonomia, ou seja, justificativa absolutamente pertinente, como, por exemplo, a exclusiva diminuição de tarifa.
Existe a possibilidade de intervenção na concessionária nos casos de inadequação ou descontinuidade na prestação dos serviços. A intervenção, nos termos da Lei 8987/95, deverá ser feita por decreto do poder concedente indicando o motivo, designando-se um interventor, o prazo de intervenção e os limites da medida, devendo ainda ser instaurado um procedimento administrativo. Duas alternativas resultarão da intervenção: ou a devolução ao concessionário do objeto da concessão, com a respectiva prestação de contas e compostos os prejuízos, ou, então, será possível extinguir-se a concessão, havendo, nessa hipótese, a declaração de caducidade da concessão, assumindo o poder concedente o serviço, com a encampação dos bens afetos à concessão.
É possível a encampação, que é a retomada do serviço pelo poder concedente, antes de terminado o prazo da concessão, em decorrência da rescisão unilateral do contrato por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa e prévio pagamento de indenização quando não houver culpa do concessionário.
No caso de descumprimento contratual pelo concessionário, a extinção se dá pela caducidade ou decadência (rescisão por culpa do contratado), hipótese em que a indenização não será devida, exceto no tocante aos bens ainda não amortizados.
Sempre que extinta a concessão dá-se a reversão, que é a incorporação dos bens da concessionária ao patrimônio do concedente, com a indenização dos bens eventualmente ainda não amortizados. A reversão, portanto, é uma conseqüência da extinção da concessão, haja vista a afetação dos bens ao serviço público e a necessidade de sua plena continuidade.
O art.26 da Lei 8987/95 prevê a possibilidade subconcessão, nos termos do contrato e desde que expressamente autorizada pelo poder concedente, sempre precedida de concorrência.
“A subconcessão é o contrato celebrado entre o titular da concessão de serviço público e um terceiro escolhido mediante licitação, com o fito de transferir-lhe parte dos direitos e obrigações que detém nessa espécie de contrato administrativo. A primeira dessas partes é chamada de subconcedente, enquanto a segunda é denominada subconcessionário. A lei exige que a subconcessão, além de estar prevista e regulada no contrato, seja precedida de autorização da Administração Pública concedente e de concorrência.”� 
 
O art. 27 admite a transferência,de concessão ou do controle societário da concessionária, desde que com a anuência do poder concedente, sob pena de caducidade. A lei não faz menção, nesse caso, à exigência de licitação, o que, segundo a doutrina, faz-se necessária sob pena de afronta à Constituição.
“Com efeito, quem venceu o certame foi o concessionário, e não um terceiro – sujeito, este, pois, que, de direito, não se credenciou, ao cabo de disputa aberta com quaisquer interessados, ao exercício da atividade em pauta. Logo, admitir a transferência da concessão seria uma burla ao princípio licitatório, enfaticamente consagrado na Lei Magna em tema de concessão, e feriria o princípio da isonomia, igualmente encarecido na Constituição”.� 
A doutrina sempre defendeu que os litígios oriundos dos contratos de concessão não admitiriam solução pela via da arbitragem, porquanto envolvem direitos indisponíveis concernentes ao interesse público. Recentemente, porém, com a Lei 11.196/2005, acrescentando o art.23-A na Lei 8987/95, a legislação passou a prever expressamente o emprego de mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem. Celso Antônio assevera tratar-se de norma que viola frontalmente a Constituição:
“Novidade lamentável e, ao nosso ver, grosseiramente inconstitucional é o disposto no art.23-A, também incluído pela referida Lei 11.196. De acordo com ele, conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato podem ser solvidos por mecanismos privados, inclusive por arbitragem, que deverá ser efetuada no Brasil e em língua portuguesa. É inadmissível que se possa afastar o Poder Judiciário quando em pauta interesses indisponíveis, como o são os relativos ao serviço público, para que particulares decidam sobre matéria que se constitui em res extra commercium e que passa, então, muito ao largo da força decisória deles. É da mais solar evidência que particulares jamais teriam qualificação jurídica para solver questões relativas a interesses públicos, quais as que se põem em um ‘contrato’ de concessão de serviço público. Chega a ser grotesco imaginar-se que o entendimento revelado em decisão proferida por sujeito privado possa se sobrepor à intelecção proveniente de uma autoridade pública no exercício da própria competência. Disparate de um tão desabrido teor só poderia ser concebido no dia em que se reputasse normal que os motoristas multassem os guardas de trânsito, que os contribuintes lançassem tributos sobre o Estado e os cobrassem executivamente ou em que os torcedores, nos estádios de futebol, colocassem ordem nas forças da polícia, dissolvendo algum ajuntamento delas”.�
8) PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA (PPP) – CONCESSÃO ESPECIAL.
Dentro do contexto do modelo administrativo gerencial e da descentralização de atividades estatais feita com a colaboração da iniciativa privada, surgiram recentemente no Brasil normas jurídicas tratando da parceria público-privada, modalidade de concessão que teve origem na Inglaterra há cerca de trinta anos.
O instituto também foi adotado com sucesso em países como Portugal, Irlanda e Espanha, consoante aponta José dos Santos Carvalho Filho:
“As parcerias público-privadas têm sido adotadas com sucesso em diversos ordenamentos jurídicos, como, entre outros, os de Portugal, Espanha, Inglaterra e Irlanda, e apresentam como justificativa dois pontos fundamentais: a falta de disponibilidade de recursos financeiros e a eficiência de gestão do setor privado. Se semelhante modelo será frutífero ou não, só o tempo dirá – o tempo e também a forma como irá conduzir-se a Administração na aplicação do instituto. De qualquer modo, apesar de alguns aspectos confusos na disciplina jurídica, é mais uma das tentativas que ultimamente se têm apresentado para que o Poder Público obtenha do setor privado parcerias, recursos e formas de gestão no intuito de executar atividades estatais e prestar serviços públicos, tarefas nas quais o Estado, sozinho, tem fracassado”.�
Seguindo a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratos administrativos (CF/88, art.22, XXVII), foi editada a Lei 11.079/2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública. Os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios somente poderão instituir normas específicas sobre a matéria, o que já vem sendo feito. Na Bahia, por exemplo, já foi editada a Lei estadual 9290/2004.
O legislador conceituou a parceria público-privada como um contrato administrativo de concessão, que pode ocorrer sob duas modalidades: patrocinada e administrativa (art.2º da Lei 11.079/2004):
Art.2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
§1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
§2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimentoe instalação de bens.
Segundo Diógenes Gasparini, “o objetivo da Lei federal das PPPs é disciplinar essa nova forma de parcerias com o empresário privado. Além disso, é sua intenção motivar com regras seguras e melhores atrativos econômicos, inexistentes nas atuais parcerias, a participação dos agentes privados e o aporte de recursos financeiros e tecnológicos na consecução do interesse público que, em termos de eficiência, com raras exceções, carece a Administração Pública. Com as PPPs, a Administração Pública deseja aproveitar a agilidade da atuação privada na execução do objeto da parceria uma vez contratada, pois livre de certas peias burocráticas”.�
“Num sentido amplo, parceria público-privada é todo ajuste que a Administração Pública de qualquer nível celebra com um particular para viabilizar programas voltados ao desenvolvimento socioeconômico do país e ao bem-estar da sociedade, como são as concessões de serviços, as concessões de serviços precedidas de obras públicas, os convênios e os consórcios públicos. Em sentido estrito, ou seja, com base na Lei federal das PPPs, pode-se afirmar que é um contrato administrativo de concessão por prazo certo e compatível com o retorno do investimento privado, celebrado pela Administração Pública com certa entidade particular, remunerando-se o parceiro privado conforme a modalidade de parceria adotada, destinado a regular a prestação de serviços públicos ou a execução de serviços públicos precedidos de obras públicas ou, ainda, a prestação de serviços em que a Administração Pública é sua usuária direta ou indireta, respeitando sempre o risco assumido. O art.2º da Lei federal define sucintamente a parceria público-privada como o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. Alguns vêem esse ajuste como um contrato administrativo de gestão, pois o parágrafo único do art.6º da Lei federal das PPPs diz que o contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos contratualmente”.�
Apesar do nome “parceria”, trata-se de contrato administrativo propriamente dito, porquanto traz em seu bojo interesses contrapostos da Administração (que visa a eficiente prestação de serviços públicos) e do parceiro privado (que visa de algum modo lucrar com o empreendimento). Daí porque José dos Santos entende que a correta denominação deveria ser “contrato de concessão especial de serviços públicos”:
“A expressão ‘contrato de parceria’ é tecnicamente imprópria. Primeiramente, há inegável contradição nos termos: onde há contrato (tipicamente considerado) não há parceria em seu sentido verdadeiro. Além disso, o denominado ‘parceiro privado’ nada mais é do que uma pessoa comum do setor privado, que, como tal, persegue lucros e vantagens na execução do serviço ou da obra pública. Quanto a isso, aliás, nenhuma diferença tem ela em relação às pessoas concessionárias na concessão comum. O que caracteriza a verdadeira parceria, isto sim, é a cooperação mútua, técnica e financeira, com objetivos comuns (e não contrapostos, como ocorre nos contratos em geral) e sem fins lucrativos, conforme sucede nos convênios e nos contratos gestão firmados com organizações sociais, previstos na Lei n. 9637/98. A divulgação da expressão, todavia, tornou-a conhecida dessa forma; assim, ao que tudo indica, será esse negócio jurídico conhecido como ‘contrato de parceria público-privada’, ou simplesmente ‘parcerias público-privadas’ (PPPs). A referência que fizemos, portanto, a tais expressões (e o faremos sem abdicar de nossa crítica) será apenas em virtude de serem elas empregadas na lei”.�
As PPPs na modalidade de concessão patrocinada se distinguem das concessões comuns basicamente porque elas envolvem necessária contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Portanto, são destinadas sobretudos a áreas de atuação estatal em que não seja viável a exploração econômica remunerada exclusivamente por meio de tarifas pagas pelos usuários. 
As PPPs na modalidade de concessão administrativa distinguem-se dos contratos administrativos de prestação de serviço regidos pela Lei 8666, haja vista os altos investimentos que devem ser feitos pelo parceiro privado e amortizados ao longo do contrato. 
Celso Antônio Bandeira de Mello, todavia, critica veementemente a parceria público-privada, sobretudo na modalidade de concessão administrativa, que ele considera uma “falsa concessão”:
“Ocorre que é praticamente impossível conceber um serviço que possa ser mantido por meras tarifas nas quais a Administração compareça como simples usuária, mas na quantidade e freqüência suficiente para acobertar tais serviços, maiormente se envolverem também a execução de obra ou implantação de bens. Logo, o que a Administração teria que pagar para acobertar os dispêndios da prestação do serviço, embora devesse ser uma tarifa, não seria tarifa alguma, mas uma remuneração contratual como qualquer outra – o que, evidentemente, descaracteriza a parceria como uma concessão. Deveras, não basta chamar um contrato de prestação de serviços como concessão para que ele adquira, como em um passe-de-mágica, esta qualidade. Também não basta chamar de tarifa o pagamento feito ao prestador de serviço em um contrato desta índole que tal pagamento se converta em tarifa e o dito contrato se transforme em uma concessão; assim como não bastaria chamar uma cadeira de alto-falante para poder irradiar sons por meio dela. Assim, percebe-se que o que a lei visa, na verdade, por meios transversos, não confessados, é a realizar um simples contrato de prestação de serviços – e não uma concessão –, segundo um regime diferenciado e muito mais vantajoso para o contratado que o regime geral dos contratos”.�
Consoante reza o art.6º da Lei 11079, a contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por: I) ordem bancária; II) cessão de créditos não tributários; III) outorga de direitos em face da Administração Pública; IV) outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; V) outros meios admitidos em lei. O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.
A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceira público-privada (art.7º). 
A lei veda a celebração de contrato de parceria público-privada cujo valor seja inferior a vinte milhões de reais, cujo período de prestação de serviço seja inferior a cinco anos ou que tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública (art.2º, §4º). O prazo de vigência da parceria público-privada deve ser compatível com a amortização dos investimentos realizados e varia de cinco a trinta e cinco anos, incluindo eventual prorrogação (art.5º, I). 
Tal como a regra nas demais concessões, a licitação que deve preceder ao contrato será na modalidade de concorrência (art.10).
Para implantar e gerir o objeto da parceria, deve ser constituída uma sociedade de propósito específico, que poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado (art.9º). Com isso, “pretendeu o legislador colocar em apartado a pessoa jurídica interessada na parceria, de um lado, e a pessoa jurídica incumbida da execução do objeto do contrato, de outro. A providência, de fato, permitirá melhor forma de controle do poder concedente sobre as atividades, o desempenho e as contas do parceiro privado”.�
Por fim, verifique-se que, por expressa disposição do art. 4º, III, da Lei 11.079/2004, na parceria público-privada não poderá ocorrer a delegação de funções exclusivas do Estado, tais como funções de regulação, de jurisdição ou de exercício do poder depolícia. Esta norma, por enfatizar o óbvio, seria dispensável, até porque tais atividades não se enquadram no conceito estrito de serviço público. Como bem salienta Celso Antônio, “toda tentativa de efetuar PPPs tendo como objeto alguma atividade que não seja serviço público seria aberrante, resultando em evidente nulidade do contrato”.� 
Aliás, cumpre registrar que Celso Antônio não poupa críticas à referida legislação, salientando não se recordar “de alguma outra lei que conseguisse reunir uma tal quantidade e variedade de inconstitucionalidades, maiormente se se considera que tem apenas 30 artigos”.� Assim, o jurista aponta vícios de constitucionalidade nos dispositivos legais que estabelecessem, dentre outras coisas, a vinculação de receitas públicas, a instituição de fundos especiais ou a criação de empresa estatal para garantir pagamentos ao parceiro privado (art.8º, I, II e V), a previsão de mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive arbitragem (art.11, III) e a transferência do controle da sociedade de propósitos específicos para os financiadores da parceria (art.5º, §2º, I).
9) PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO.
Tradicionalmente todas as permissões (de serviços públicos e de uso de bem público) eram tratadas como atos unilaterais da Administração, praticados em caráter precário e revogáveis a qualquer tempo, sem gerar qualquer dever de indenizar o permissionário. Esta sempre foi a lição doutrinária. Com o advento da Constituição Federal de 1988, porém, alguns autores passaram a tratar as permissões de serviços públicos foram como espécies de contratos administrativos.
Isto porque, consoante reza o parágrafo único do artigo 175, “a lei disporá sobre: I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; (...)”. O caput do referido artigo, já transcrito anteriormente, dispõe que o regime de permissão também se submeterá às normas de licitação. 
Com o advento da Lei 8987/95, as divergências se acirraram ainda mais, haja vista dispor, em seu art.40, que “a permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente”.
Com base nisso, muitos autores passaram a lecionar que as permissões de serviço público são atos bilaterais e têm o seu regime contratual assemelhado ao das concessões, com algumas pequenas diferenças apontadas por Edimur Ferreira de Faria:
“A diferença fundamental entre permissão e concessão é que esta se efetiva mediante contrato precedido de licitação da modalidade concorrência tendo como concessionário pessoa jurídica ou consórcio de empresas por prazo certo e longo. A permissão verifica-se mediante licitação segundo a modalidade própria de acordo com cada caso, através de contrato de adesão de natureza precária. Não é obrigatório, portanto, a adoção exclusiva da concorrência, como na concessão. Outra diferença está no fato de que, pela permissão, se pode delegar a prestação de serviços à pessoa física ou pessoa jurídica, excluída a participação de consórcio de empresas, enquanto que a concessão se faz a pessoa jurídica ou a consórcio de empresas. À pessoa física é vedado participar de concorrência que tenha por objeto a concessão de serviço público”.�
Todavia, recomenda-se atenção ao estudante, pois grande parte da doutrina ainda defende o caráter unilateral das permissões de serviços públicos, não obstante o que consta literalmente no art.175 da CF/88 e no art.40 da Lei 8987/95. Deveras, no se rendendo aos textos de tais disposições, Celso Antônio segue defendendo que a permissão de serviços públicos não pode ser tratada como contrato, sob pena de perder a característica fundamental ca que sempre lhe mo contrato, sob pena de perder a distinçlecessem, dentre outras coisas, vinculaçtosue o que a lei visa, nque a distingue da concessão de serviços públicos. 
“Conquanto o parágrafo único, inciso I, do art.175 da Constituição Federal, que trata conjuntamente de concessões e permissões, fale em ‘contrato’, evidentemente o fez com imprecisão técnica de redação, pois a expressão, obviamente, só pode estar reportada às concessões, embora, do modo como está posta a linguagem normativa, abarcasse a ambas.
(...) Dita conclusão rebarbativa foi extraída da defeituosa redação do art.175, I, no qual a palavra ‘contrato’ é utilizada indistintamente, de modo a abranger ambos os institutos. Esta linguagem infeliz não pode ter sido senão uma impropriedade redacional, pois, se o texto nominou dois institutos, é claro que os acolheu como entidades jurídicas distintas. Logo, não se pode reputar embutido em tal texto o propósito de parificá-los justamente naquilo que tem sido proposto como determinante de suas recíprocas contraposições e apresentando como da essência de cada qual: a unilateralidade e precariedade da permissão e, inversamente, na concessão, a contratualidade, que traz consigo, conaturalmente, a oferta de segurança patrimonial ao concessionário no atinente aos investimentos, amortização deles e auferimento da remuneração do capital investido”.�
Fato é que, como dito, após o advento da nova ordem constitucional e, sobretudo, com a edição da Lei 8987/95, instalou-se uma grande polêmica em derredor da efetiva natureza jurídica da permissão, conforme comenta Lúcia Valle Figueiredo:
“Impende perquirir se, neste texto constitucional, distinguem-se as figuras da permissão e da concessão de serviço público. Classicamente, sempre foram ambas diferenciadas, sobretudo no que concerne à ausência ou presença de prazo. Ainda, porque a permissão seria ato unilateral, enquanto a concessão, bilateral. Entretanto, de há muito, mesmo antes da Constituição, não víamos diferenças essenciais, quanto ao regime jurídico, entre permissão e concessão de serviço público. Exatamente porque os serviços públicos normalmente dependem de grandes capitais para serem implementados, o que impossibilitaria a permissão, como classicamente concebida. Deveras, se era verdade que a permissão, pela tradição da doutrina brasileira, entendia-se como ato unilateral, precário e sem termo determinado, pois a revogabilidade seria sua nota tipificadora, parece-nos não ser mais assim, em face do nosso texto constitucional. (...) Assevera Diógenes Gasparini que pouco importa ter o texto constitucional colocado lado a lado permissão e concessão, pois teriam traços diferenciadores. Como figuras conceituais, em face do tratamento doutrinário a elas carreado, a resposta é afirmativa. Todavia, não o é no que tange ao tratamento constitucional e legal efetivamente carreado”.� 
Alexandre Santos de Aragão considera que a permissão, como modalidade de delegação de serviço público, é “apropriada quando os bens empregados na prestação do serviço público forem de valor diminuto, ou se, ainda que possuam um valor considerável, tenham uma vida útil curta ou possam ser empregados pelo particular em outras atividades econômicas que não constituam serviços públicos”.�
Não obstante, observa-se que o tratamento tradicionalmente dado pela doutrina à permissão de serviços públicos não mais se coaduna com a legislação vigente no Brasil ou, quando menos, veio sendo gradativamente desnaturado em sua concepção clássica. Com efeito, não raro já se encontram, na dinâmica administrativa brasileira, permissões de serviço público com prazo determinado (o que, a princípio, poderia dar direito ao permissionário ao cumprimento do prazo pela Administração, obstando a simples revogação a qualquer tempo), permissões em que são investidos grandes valores pelo permissionário (o que demanda prazo longo para amortização) e até mesmo permissões em que são fixadas condições à revogação pela Administração.
São casos em que as permissõesacabam se revelando como típicos contratos de concessão, o que levou Maria Sylvia Di Pietro a advertir que “a forma pela qual foi disciplinada a permissão (se é que se pode dizer que ela foi disciplinada) pode tornar bastante problemática a utilização do instituto ou, pelo menos, possibilitar abusos, por ensejar o uso de meios outros de licitação, que não a concorrência, sob pretexto de precariedade da delegação, em situações em que essa precariedade não se justifique”.� Na mesma linha, Alexandre de Aragão fala que “independentemente da nomenclatura adotada, se houver bens reversíveis a delegação não será uma permissão, mas sim materialmente uma concessão”.�
Por fim, ressalve-se que, no tocante às permissões de uso de bem público, inexiste controvérsia de que são atos unilaterais e precários, e assim continuam sendo tratados pela doutrina. O tema será estudado no tópico sobre domínio público.
10) AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO.
Do que foi dito acima, segundo alguns doutrinadores, as características de ato unilateral e precário, que tradicionalmente sempre foram atribuídas às permissões, servem melhor às autorizações de serviço público, figuras semelhantes às autorizações discricionárias inerentes ao poder de polícia administrativo. 
Ocorre que o legislador constituinte, ao tratar da delegação de serviços públicos na regra geral do art.175, somente fez referência às concessões e permissões. A menção a autorizações somente se deu em alguns dispositivos que tratam especificamente de certos serviços públicos, a exemplo do art. 21, incisos XI (telecomunicações) e XII (radiodifusão, energia elétrica, navegação aérea, transporte coletivo). Também aparece em dispositivos infraconstitucionais, a exemplo do art.7º da Lei 9074/95.
Conciliando estes dispositivos constitucionais, Celso Antônio os interpreta considerando que a regra geral do art.175 há de ser aplicada à normalidade da prestação de serviços públicos, ao passo que a autorização tratada nos incisos XI e XII do art.21 diz respeito a duas espécies de situações:
“a) uma, que corresponde a hipóteses em que efetivamente há serviço de telecomunicação, como o de radioamador ou de interligação de empresas por cabos de fibras óticas, mas não propriamente serviço público, mas serviço de interesse privado delas próprias. Aí, então, a palavra ‘autorização’ foi usada no sentido corrente em Direito Administrativo para exprimir o ato de ‘polícia administrativa’, que libera alguma conduta privada propriamente dita, mas cujo exercício depende de manifestação administrativa aquiescente para verificação se com ela não haverá gravames ao interesse público; b) outra, a de abranger casos em que efetivamente está em pauta um serviço público, mas se trata de resolver emergencialmente uma dada situação, até a adoção dos convenientes procedimentos por força dos quais se outorga permissão ou concessão”.�
Vê-se que esta segunda hipótese mencionada pelo autor é, na verdade, a única que ele considera referente a serviço público, já que na primeira, como deixou claro, não são propriamente serviços públicos, mas sim serviços privados apenas materialmente semelhantes àqueles serviços públicos também tratados no art.21, XI e XII, porque não são desempenhados no interesse da coletividade.
Logo, seu pensamento coincide com o de Hely Lopes Meirelles quando este se reporta aos serviços públicos autorizados tão-somente “para atender interesses coletivos instáveis ou emergência transitória”.�
Alexandre Santos de Aragão segue opinião semelhante, porém inova ao considerar a existência de uma espécie de autorização contratual, isto é, uma “autorização” apenas no nome, porque na verdade se trata substancialmente de concessão ou permissão:
“Quando leis que regulam setores de serviços públicos se referem à autorização administrativa pode haver duas circunstâncias: ou a atividade em questão integra o setor, mas não é serviço público (ex.: serviços de telefonia móvel, autogeração de energia), e a autorização será então um ato do poder de polícia; ou, caso verse realmente sobre serviço público, recebendo inclusive uma estrutura contratual em razão da titularidade estatal da atividade, estaremos materialmente diante não de uma autorização, mas sim de uma delegação de serviço público (concessão caso haja bens reversíveis, e, caso não os haja, em princípio permissão). Teremos, portanto, uma autorização em sentido apenas nominal; teremos uma ‘autorização’ contratual”.� 
Apesar de entender que a autorização é um instituto próprio para as atividades privadas, Marçal Justen Filho também reconhece haver “autorização de serviços públicos” em hipóteses excepcionais, respaldando-se nas lições de Lúcia Valle Figueiredo e Carmen Lúcia Antunes Rocha:
“Há hipótese excepcional em que a autorização pode ser aplicada a propósito de serviço público. A situação é apontada por Lúcia Valle Figueiredo, nos casos de serviços públicos ‘emergenciais’, ‘não constantes’, e cita como exemplo ‘a autorização que vier a ser dada para, durante greves, empresas de turismo prestarem serviços de transporte à população’, demonstrando que a autorização requer um acontecimento relevante, ‘sem natureza constante, cuja necessidade absolutamente aleatória ou passageira’. Carmen Lúcia Antunes Rocha adota entendimento similar, fundando-se no Decreto n. 952/93, que prevê a autorização como instrumento de delegação ocasional, com prazo limitado e, usualmente, curto, para prestação de serviços em situação de emergência ou especialidade”.�
Outros autores, porém, recusam veementemente a existência da autorização de serviço público, reservando a figura da autorização apenas para o campo do poder de polícia. Para estes, a delegação de serviço público somente pode ser feita por concessão ou por permissão. Assim pensa José dos Santos Carvalho Filho:
“A conclusão, desse modo, é a de considerar inaceitável a noção dos denominados serviços públicos autorizados. A atividade, quando for autorizada, há de refletir interesse exclusivo ou predominante de seu titular, ou seja, haverá na atividade autorizada interesse meramente privado, ainda que traga alguma comodidade a um grupo de pessoas. Na prática, existem certas atividades que encerram alguma dúvida sobre se devem ser consideradas serviços de utilidade pública ou atividades de mero interesse privado, dada a dificuldade em se apontar a linha demarcatória entre ambos. Há mesmo atividades que nascem como de interesse privado e, ao desenvolver-se, passam a caracterizar-se como serviços públicos. A atividade de transporte de passageiros, por exemplo, às vezes suscita dúvida, e isso porque há serviços públicos e serviços privados de transporte de pessoas. É o caso das vans que conduzem moradores para residências situadas em local de mais difícil acesso em morros. Ou ainda o serviço de táxis. Trata-se, em nosso entender, de atividades privadas e, por isso mesmo, suscetíveis de autorização. E, sendo autorização, não será realmente para nenhum serviço público, já que este se configura com objeto de permissão”.�
11) FORMAS ASSOCIADAS DE GESTÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS.
O tema tem relação com a chamada gestão associada entre entes federativos (“cooperação federativa” ou “federalismo de cooperação”), tal como prevista no art. 241 da Constituição Federal de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional n.19/98.
CF/88, art.241: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de leis os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos”.
José dos Santos Carvalho Filho assim discorre sobre a gestão associada:
“Como o regime adotado em nossa Constituição é o federativo, que se caracteriza pelos círculos especiais de competência outorgados às entidades federativas, faz-se necessário estabelecer mecanismosde vinculação entre elas, de modo a que os serviços públicos, sejam eles privativos, sejam concorrentes, possam ser executados com maior celeridade e eficiência em prol da coletividade, em coerência com o princípio reitor de colaboração recíproca, que deve nortear o moderno federalismo de cooperação. A Constituição, para deixar claro esse intento, previu, ao instituir a reforma administrativa do Estado (EC 19/98), a gestão associada na prestação de serviços públicos a ser implementada, através de lei, por convênios de cooperação e consórcios públicos celebrados entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Trata-se, como já tivemos a oportunidade de examinar, de instrumentos de cooperação de atividades visando a alcançar objetivos de interesses comuns dos pactuantes. Tanto os convênios de cooperação como os consórcios públicos tradicionais são espécies do gênero convênios administrativos e retratam idêntico conteúdo negocial, qual seja, o de associação entre pessoas para interesses de todos, nunca perdendo de vista, é claro, o interesse público”.�
Convênios administrativos
Ao se falar em gestão associada de serviços públicos, trata-se aqui especificamente de convênios firmados entre entes públicos, pois os convênios firmados entre entes públicos e particulares têm outra conotação, conforme se verá.
A doutrina costuma apontar a distinção entre os convênios e os contratos.
Diógenes Gasparini assinala que “no contrato têm-se partes, ligadas perenemente (contratualmente), que buscam interesses diversos e contrapostos (uma quer, no contrato de obra pública, a obra; a outra deseja a contraprestação, o preço). No convênio tem-se partícipes (convenentes não vinculados contratualmente) que propugnam por objetivos de interesses comuns (ambos os Municípios querem a demarcação dos limites municipais; ou Estado-Membro e União desejam trocar informações para fins tributários)”.�
No mesmo sentido, Maria Sylvia Di Pietro faz as seguintes observações:
“a. os entes conveniados têm objetivos institucionais comuns e se reúnem, por meio do convênio, para alcançá-los; (...) b. os partícipes do convênio têm competências institucionais comuns; o resultado alcançado insere-se dentro das atribuições de cada qual; c. no convênio, os partícipes objetivam a obtenção de um resultado comum, ou seja, um estudo, um ato jurídico, um projeto, uma obra, um serviço técnico, uma invenção etc., que serão usufruídos por todos os partícipes; d. no convênio, verifica-se a mútua colaboração, que pode assumir várias formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, de recursos humanos e materiais, de imóveis, de know-how e outros; por isso mesmo, no convênio não se cogita de preço ou remuneração; e. nos contratos ‘as vontades são antagônicas, se compõem, mas não se adicionam, delas resultando uma terceira espécie (vontade contratual resultante e não soma) – ao passo que nos convênios, como nos consórcios, as vontades se somam, atuam paralelamente, para alcançar interesses e objetivos comuns’ (cf. Edmir Netto de Araújo, 1992:145); f. no contrato existem partes e no convênio existem partícipes”.�
Em suma, a diferença substancial entre convênios e contratos está em que: a) nos convênios os interesses não são conflitantes, mas, sim, comuns; b) nos convênios há uma mútua colaboração entre os seus partícipes, como uma forma de cooperação; c) nos convênios os pagamentos são direcionados integralmente à implementação do objetivo comum, e não como contraprestação remuneratória.
Por outro lado, Odete Medauar formula críticas aos parâmetros de distinção apontados, ressaltando que “a dificuldade de fixar diferenças entre contrato e convênio parece levar a concluir que são figuras da mesma natureza, pertencentes à mesma categoria, a contratual; a característica dos convênios e consórcios está na sua especificidade por envolver duas ou mais entidades estatais ou pelo tipo de resultado que se pretende atingir com o acordo firmado”.�
Pensamos que, mesmo se identificando nos convênios certos aspectos contratuais, assim como ocorre com nos consórcios públicos que serão examinados mais à frente, tais pactos consubstanciariam, no mínimo, “contratos discutíveis”, porquanto, no dizer da doutrina francesa, “os mesmos revelam a existência de certo acordo, sem que se possa assegurar nem que eles são verdadeiros contratos, nem que eles não são”.�
Consórcios administrativos
Tal como o convênio, o consórcio é empregado no direito administrativo como um instrumento de gestão associada de atividades de interesse público. A diferença está no fato de que, segundo tradicional ensinamento doutrinário, no consórcio o acordo de vontades se daria entre entidades públicas da mesma espécie (ex: somente Estados ou somente municípios). 
Na lição de Diogo de Figueiredo, consórcio, “é ato administrativo complexo em que uma entidade pública acorda com outra ou outras entidades públicas da mesma natureza o desempenho conjunto, por cooperação, de uma atividade cuja competência lhes é comum”.� 
Para Maria Sylvia Di Pietro, “tanto o convênio como o consórcio constituem instrumentos de que o poder público se utiliza para associar-se com outros entes e facilitar a gestão dos serviços públicos ou de utilidade pública”. “Na realidade, a semelhança entre convênio e consórcio é muito grande: só que o convênio se celebra entre uma entidade pública e outra entidade pública, de natureza diversa, ou com outra entidade privada. E o consórcio é sempre entre entidades da mesma natureza: dois Municípios ou dois Estados”.�
Tanto os convênios quanto os consórcios não dependem de autorização legislativa, salvo quando envolverem repasse de verbas não previstas na lei orçamentária. Acerca do tema, porém, Odete Medauar entende ser inviável a exigência de autorização legislativa caso a caso:
“Outra controvérsia na matéria diz respeito à necessidade ou não de autorização legislativa para cada convênio ou consórcio. O STF, em algumas decisões, considerou inconstitucional a exigência de autorização legislativa para celebração de cada convênio (cf. RDA 140, 1980, p.63-69). Algumas constituições estaduais e leis orgânicas de Municípios inserem, entre as atribuições do Legislativo, a autorização ou aprovação de convênios. Melhor parece haver, nas Constituições estaduais e leis orgânicas, preceito genérico possibilitando a celebração de convênios e consórcios, sem necessidade de apreciação caso a caso. Mesmo porque o Tribunal de Contas, em nome do Legislativo, realizam controle sobre cada um desses ajustes (arts.71 a 75 da Constituição Federal)”.�
Sendo entes sem personalidade jurídica, como enfocado por Diógenes Gasparini, os seus atos ficam sob a responsabilidade dos partícipes ou de uma comissão executiva criada para atuar em seu nome. É possível ainda que um dos partícipes seja designado para administrar o consórcio ou o convênio, bem como seja criada uma entidade pública para fazê-lo.�
Ressalte-se, porém, que a figura do consórcio administrativo, com as características tradicionalmente tratadas pela doutrina, foi totalmente desvirtuada com o advento da Lei 11.107/2005, conforme comenta Maria Sylvia Di Pietro:
“Doutrinariamente, consórcio administrativo é o acordo de vontades entre duas ou mais pessoas jurídicas públicas da mesma natureza e mesmo nível de governo ou entre entidades da administração indireta para a consecução de objetivos comuns. Desvirtuando inteiramente um instituto que já estava consagrado no direito brasileiro, principalmente como forma de ajuste entre Municípios para desempenho de atividades de interesse comum, a Lei 11.107, de 6-4-2005, veio estabelecer normas sobre consórcio, tratando-o como pessoa jurídica, com personalidade de direito público ou de direito privado. No primeiro caso, integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados (art.6º)”.�
Os consórcios públicos da Lei 11.107/2005
Por força da Lei 11.107/2005, foi criado um novo instrumento de gestão associada consubstanciadonum ente com personalidade jurídica, de direito público ou de direito privado, ao qual se deu o nome de “consórcio público”. Estes consórcios públicos não se confundem com os tradicionais consórcios despersonalizados acima referidos.
Os novos consórcios públicos, dotados de personalidade jurídica, integram a Administração Indireta de cada um dos entes consorciados. Por isso, foram estudados anteriormente, quando se tratou da organização da administração pública, lá se abordando inclusive os contratos firmados entre os consorciados (contratos de rateio e contratos de programa). Remete-se então o leitor ao estudo do que lá ficou consignado.
12) DISTINÇÃO ENTRE A DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO E A “TERCEIRIZAÇÃO” NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
A palavra “terceirização” comporta significação jurídica muito abrangente, de modo a alcançar uma série de institutos previstos no ordenamento no tocante à prestação de serviços. 
No âmbito do Direito do Trabalho, diz Maria Sylvia, “terceirização é a contratação, por determinada empresa (o tomador de serviço), do trabalho de terceiros para o desempenho de atividade-meio. Ela pode assumir diferentes formas, como empreitada, locação de serviços, fornecimento etc.”.
No campo do Direito Administrativo o conceito é o mesmo, aduzindo a autora que “cada vez que a Administração Pública recorre a terceiros para a execução de tarefas que ela mesma pode executar, ela está terceirizando”.
Resta, então, saber se o vocábulo (terceirização) também se aplica às formas aqui estudadas de delegação de serviços públicos (concessão, permissão e autorização). Pensamos que não.
Apesar de não se tratar de tema uniformemente colocado pela doutrina – mormente no atual contexto do modelo gerencial de administração pública em que uma série novas figuras foram criadas sob diversos regimes jurídicos – convém por alguma ordem na abordagem dessas situações em que o particular atua no desempenho de atividades administrativas.
A “terceirização” de atividades é uma realidade bem-vinda em qualquer atividade empresarial complexa no mundo moderno, e com a administração pública não poderia ser diferente. Gera eficiência e economia na gestão de serviços. Mas, em se tratando de interesse público, é preciso verificar em quais situações a Administração Pública pode se valer deste modelo, seja porque nem todas as atividades do Estado podem ter a sua execução transferida a particulares (logo, não podem ser terceirizadas), seja porque, mesmo quando possível esta transferência, há casos em que tal se dará sob um regime público que não condiz com a simples terceirização.
Em suma, é muito comum que o Estado transfira para a iniciativa privada a execução de certas atividades que lhe são afetas, mas nem toda transferência é terceirização. Como bem disse Di Pietro, na típica terceirização ocorre a transferência de atividade-meio, ou seja, a Administração Pública transfere tão-somente uma parcela da atividade, mantendo, todavia, sob seu nome, o desempenho do serviço quando visto em sua totalidade. 
Vale dizer, na terceirização quem está atuando é o Poder Público (atividade-fim), que apenas conta com o auxílio de um particular que lhe presta o serviço (atividade-meio).
Já nas hipóteses de delegação de serviço público, conforme visto, a transferência do serviço é quase que total e não apenas de mera atividade-meio, daí porque o particular contratado (concessionário ou permissionário) atua em nome próprio e por sua conta e risco. Em outras palavras, há a transferência de toda a gestão do serviço público e não apenas da execução material de certas tarefas a ele relacionadas. E isso tem implicações em diversos aspectos jurídicos, sobretudo em tema de responsabilidade por danos causados em decorrência dos serviços.
Alexandre Santos de Aragão assinala que a delegação de serviços públicos não pode ser confundida “com a mera terceirização de atividades pela Administração Pública, que constitui apenas uma forma de gestão, ainda centralizada, da atividade pública, ou seja, é ainda uma gestão pelo próprio Estado, através de meios materiais e humanos de terceiros”, enfatizando que “a distinção não é meramente teórica. A responsabilidade objetiva do Estado, prevista no art.37, §6º, CF, por exemplo, se estende apenas às delegatárias de serviços públicos”.�
Da mesma forma, Antônio Carlos Cintra do Amaral aponta que “na concessão há duas relações jurídico-contratuais, uma entre o poder concedente e a concessionária e outra entre esta e o usuário, que paga à concessionária, em contrapartida pelo serviço público a ele prestado, uma tarifa (preço público). Na terceirização há uma relação jurídico-contratual (de prestação de serviços) entre o Poder Público e a contratada, que recebe do contratante (e não do usuário), em contrapartida pelos serviços prestados, um preço privado”.�
Celso Antônio Bandeira de Mello também explica bem esta diferença:
“Nos simples contratos de prestação de serviço o prestador do serviço é simples executor material para o Poder Público contratante. Daí que não lhe são transferidos poderes públicos. Persiste sempre o Poder Público como o sujeito diretamente relacionado com os usuários e, de conseguinte, como responsável direto pelos serviços. O usuário não entretém relação jurídica alguma com o contratado-executor material, mas com a entidade pública à qual o serviço está afeto. Por isto, quem cobra pelo serviço prestado – e o faz para si próprio – é o Poder Público. O contratado não é remunerado por tarifas, mas pelo valor avençado com o contratante governamental. Em suma: o serviço continua a ser prestado diretamente pela entidade pública a que está afeto, a qual apenas se serve de um agente material. Já, na concessão, tal como se passa igualmente na permissão – e em contraste com o que ocorre nos meros contratos administrativos de prestação de serviços, ainda que públicos –, o concedente se retira do encargo de prestar diretamente o serviço e transfere para o concessionário a qualidade, o título jurídico, de prestador do serviço ao usuário, isto é, o de pessoa interposta entre o Poder Público e a coletividade”.�
A título de exemplo, Maria Sylvia Di Pietro cita a distinção entre o contrato de empreitada de serviço (modalidade de terceirização) e a concessão de serviço público:
“Algumas distinções merecem ser realçadas entre os contratos de empreitada de serviço e a concessão de serviço público. O contrato de empreitada tem por objeto a execução de uma atividade material (limpeza, vigilância, projeto, parecer etc.) dentre as elencadas nos artigos 6º, II, 13, da Lei 8666/93, sem transferir a gestão do serviço público; a concessão de serviço público, como o próprio nome indica, tem por objeto a execução de um serviço público em sua integralidade, como todo o complexo de atividades materiais a ele inerente, como ocorre com o serviço de energia elétrica, telecomunicações, navegação aérea etc. Na empreitada, a remuneração é paga pelo poder público, enquanto na concessão a remuneração é paga pelo usuário ou outras fontes de receita decorrentes da exploração do serviço. Essa distinção poderá ser abrandada ou até desaparecer em algumas formas de concessão outorgadas sob a forma de parceria público-privada, em que a remuneração pode decorrer de dotações orçamentárias, títulos da dívida pública, cessão de direitos oponíveis ao poder público, transferência de bens públicos. Outra diferença diz respeito à responsabilidade perante terceiros: enquanto na empreitada a responsabilidade é objetiva do Estado, porque ele é o gestor, exercendo a atividade por meio da chamada execução indireta prevista nos artigos 6º, VIII, e 10, II, da Lei 8666/93, na concessão de serviço público, a responsabilidade objetiva é da concessionária, consoante decorre do art.37, §6º, da Constituição, respondendo o Estado apenas subsidiariamente ou solidariamente, neste último caso se houver má escolha da concessionária ou omissão do poder de fiscalização sobre o serviço concedido. A empreitadaproduz efeitos bilaterais entre poder público e empreiteira, enquanto a concessão produz efeitos trilaterais, porque alcança o usuário do serviço público, que, embora não sendo parte no contrato, assume direitos e obrigações, conforme artigos 7º e 7ºA, da Lei 8987/95. Finalmente, o empreiteiro atua como particular, sem qualquer prerrogativa pública, enquanto o concessionário recebe prerrogativas próprias do poder público (como a de instituir servidão, promover desapropriação, fazer subconcessão) e sujeita-se a algumas restrições também próprias do poder concedente, como a submissão aos princípios inerentes à prestação de serviços públicos (mutabilidade, continuidade, universalidade, igualdade entre usuários etc.) e inserção de alguns de seus bens na categoria de bens extra commercium, por estarem vinculados à prestação de serviço público”.�
Na verdade, já ressaltamos, o tema da delegação de serviços públicos não tem sido abordado de modo uniforme pela doutrina. Contradições reinam nesta seara, inclusive entre renomados juristas. O que alguns consideram delegação de serviço público, outros entendem se tratar de mero contrato de prestação de serviços, tratando-os como terceirização. 
Ademais, como veremos em tópico posterior, alguns autores incluem, na aludida categoria de delegação, institutos que, para outros, não se referem a serviços públicos, mas sim a serviços privados de utilidade pública, o que é juridicamente diferente. Tudo isso tem levado parte da doutrina a falar até mesmo numa “crise” no conceito tradicional de serviço público.
13) DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS SOBRE A EXISTÊNCIA DE OUTRAS ESPÉCIES DE DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS.
No atual contexto do modelo gerencial de administração pública, o Estado passou a contar com a colaboração da iniciativa privada em uma série de atividades das quais, antes, só ele cuidava diretamente por meio de seus órgãos ou entes da Administração Indireta. 
Algumas destas atividades, com destaque para os serviços públicos comerciais e industriais, foram delegadas para a iniciativa privada por meio de concessões ou permissões, como reza o art.175 da CF/88, tal como ocorreu com os serviços de telefonia e energia elétrica.
Ocorre que, ao lado das tradicionais concessões e permissões – típicas figuras de delegação de serviços públicos – foram surgindo, no Direito Administrativo, outros institutos por meio dos quais se buscou a atuação da iniciativa privada em atividades ligadas à Administração Pública, sobretudo na área social. São exemplos destas novas figuras: credenciamentos, convênios, arrendamentos, franquias, gerência privada de estabelecimentos públicos, contratos de gestão, termos de parceria etc.
Com isso, foram crescendo as divergências doutrinárias acerca da natureza jurídica desta transferência, isto é, se tal envolvia delegação de serviços públicos ou simples terceirização de atividade material de suporte à atuação estatal, ou, ainda, mero desempenho de atividade privada de interesse público.
Para os que defendem um conceito mais restrito de delegação serviço público, o principal argumento é o de que o art.175 da Constituição Federal apenas previu duas formas de delegação, quais sejam a concessão e a permissão de serviços públicos. Logo, qualquer outra modalidade criada por lei, fora destes moldes constitucionais, não seria propriamente delegação de serviço público.
Assim parece pensar Marçal Justen Filho ao salientar que “os serviços públicos ou são prestáveis diretamente pela pessoa política ou podem ser transferidos aos particulares por via de concessão ou permissão”�. Argumenta, assim, que a franquia comercial, tal como prevista na Lei 8955/94, não pode ser utilizada para delegação de serviços públicos a particulares, a não ser que se entenda tratar-se substancialmente de uma concessão ou permissão submetida a regime administrativo especial:
“A franquia é contrato de direito privado, apto a instrumentalizar relações jurídicas entre particulares, cujo objeto não envolva serviços submetidos ao regime de direito público. É que o franqueador não dispõe da faculdade de interferir sobre a órbita interna do franqueado, sendo impossível a adoção das chamadas cláusulas exorbitantes, características da permissão e da concessão. Franquia de serviço público é uma contradição em termos. Somente existiria franquia se não houvesse serviço público. Em havendo, seria descabido promover sua franquia. A denominação formal do contrato, como já afirmado, é irrelevante. Pode produzir-se uma concessão ou permissão de serviço público, atribuindo-lhe a denominação de franquia, sem que isso afete sua real natureza jurídica. Aplicar-se-ia, então, o regime próprio dos serviços públicos e das concessões e permissões”.�
Por isso, entende o referido autor, o contrato de franquia, hoje amplamente utilizado nas agências dos Correios, não seria propriamente a franquia comercial típica do Direito Privado, mas, sim, um contrato administrativo impropriamente denominado de “franquia”, mas com natureza jurídica de concessão de serviço público:
“A entrega da correspondência num posto de correios (franqueado ou não) envolve a imediata submissão da atividade a um regime jurídico de direito público. Perante o usuário, é irrelevante a existência de uma franquia, na exata medida em que o Estado responde por todo e qualquer evento ocorrido com a correspondência postada na agência franqueada. Uma agência de correios não é algo equivalente a uma lanchonete integrante de uma franquia. A franquia de agência de correios subordina-se a regime jurídico de uma concessão de serviço público, no sentido de que as atividades delegadas ao particular permanecem subordinadas ao regime próprio. Não há fragmentação do serviço público. Mais ainda, não se subordina uma parcela das atividades ao regime jurídico próprio das atividades econômicas em sentido restrito. Em síntese, a franquia é uma denominação incorreta e inadequada para qualificar o vínculo jurídico de direito público existente”.�
O Tribunal de Contas da União, apesar de inicialmente acatar o entendimento de que a franquia não seria modalidade de delegação de serviços públicos, modificou o posicionamento majoritário, passando a identificá-la como uma forma especial de concessão de serviço público. Sobre o tema, comenta Dinorá Grotti:
“A ECT, em função da alta demanda de usuários, socorreu-se da franquia, possibilitando o surgimento de inúmeros postos de atendimento com imóveis, móveis e pessoal inteiramente custeados pela empresa privada franqueada, que ainda paga uma contrapartida ao franqueador. Dessa forma, ocorre o repasse da execução dos serviços às empresas particulares. Marcos Juruena Villela Souto diz que ‘o contrato de franquia submete-se, predominantemente, à legislação de direito privado, não sendo um contrato de concessão de marca pública, pelo qual o particular remunera-se pela exploração do negócio. Não se trata nem de concessão de serviço público nem de concessão de marca pública, eis que o serviço continua a ser explorado pela entidade da Administração, que se vale da infra-estrutura e do pessoal da iniciativa privada para ampliar postos de atendimento; é o caso de lojas de vendas de selos, cartões telefônicos, passagens de trem ou bonde. Nessa linha de entendimento também se manifestou o Tribunal de Contas da União, reconhecendo que os contratos de franquia celebrados com a ECT são de natureza estritamente comercial, rejeitando expressamente a tese de que tais ajustes constituem verdadeira concessão (ou subconcessão) de serviço público. Reafirma tratar-se de contrato de ‘franquia empresarial, regido pelas normas de direito privado’. (...) Em sentido contrário, o mesmo Tribunal de Contas da União, no relatório de tomada de contas especial, publicado na Revista TCU 68, ‘designou o contrato de franquia como modalidade sui generis de desestatização e meio de afastamento do Estado da execução direta dos serviços públicos’ e, além disso, confirmou que se trata de forma especial de concessãode serviço público’. Tal contrato, identificado como uma forma especial de concessão de serviço público, corresponde, na verdade, a uma prestação suplementar de serviço”.�
Em sentido contrário, Celso Antônio adverte que o serviço postal seria uma atividade indelegável a particulares, ou seja, não poderia ser delegado sequer por concessão ou permissão, por falta de específica previsão constitucional, conforme já apontado em tópico anterior.
Alexandre Aragão considera que a Administração Pública pode utilizar a franquia tanto na sua feição privada prevista na Lei 8955/94 (quando envolver apenas atividades materiais acessórias ao serviço), quanto para delegar serviços públicos, mas neste último caso a franquia estará sujeita a um influxo maior de normas de Direito Público e, portanto, “se aproximará da concessão ou da permissão de serviço público, inclusive com a eventual reversibilidade dos bens utilizados na prestação do serviço”.�
Em suma, se a Administração Pública utilizar a franquia para terceirizar certas medidas materiais acessórias, valer-se-á da modalidade contratual predominantemente privada (contrato de serviço), submetida a alguns aspectos do regime público nos moldes do art.62, §3º, da Lei 8666/93. Já se se tratar de franquia voltada para a própria prestação do serviço público, será uma modalidade especial de concessão, como tal submetida às regras da Lei 8987/95. 
Registre-se que para Maria Sylvia Di Pietro a utilização da franquia como uma forma de concessão de serviço público, “não traz prejuízo para a Administração Pública, mesmo porque nela as exigências para o franqueado (ou concessionário) são maiores do que na própria concessão em sua forma tradicional, uma vez que este último é obrigado a atuar segundo técnicas de organização e trabalho próprias do concedente, o que não ocorre na concessão”.�
A figura do credenciamento, por sua vez, há muito já é prevista na legislação brasileira como forma de terceirização de atividades materiais de apoio ao exercício do poder de polícia administrativo, como explica Dinorá Grotti:
“O credenciamento configura uma modalidade de transferência, a particulares, da prerrogativa de executar trabalhos inerentes ao Poder Público. Consiste na execução de trabalhos técnicos, necessários e preliminares ao exercício da polícia administrativa, mas que com esta não se confunde, nem, tampouco, com a delegação de serviço público. No caso das vistorias e inspeções de segurança veicular, disciplinadas pela legislação do trânsito, atribui-se a particulares a realização das atividades técnicas, instrumentais, de mera verificação, com base nas quais a entidade pública emitirá a declaração de conformidade (habilitando ao exercício de um direito) ou aplicará alguma sanção, no caso de desconformidade”.� 
Também se tem utilizado o credenciamento para a aquisição de bens ou serviços junto à iniciativa privada sem que haja necessidade de licitação (hipótese de inexigibilidade construída pela doutrina), credenciando-se de modo isonômico todos aqueles que queiram contratar com a Administração:
“Hipótese de inexigibilidade de licitação pública, que é cada vez mais freqüente, relaciona-se ao denominado credenciamento, porquanto todos os interessados em contratar com a Administração Pública são efetivamente contratados, sem que haja relação de exclusão. Como todos os interessados são contratados, não há que se competir por nada, forçando-se a reconhecer, por dedução, a inviabilidade de competição e a inexigibilidade de licitação pública”.�
Nesses casos, como aponta Alexandre Aragão, o objeto do credenciamento “não é a prestação de serviço público, mas sim, respectivamente, a aquisição de bem/serviço para a Administração ou o exercício do seu poder de polícia”.� Logo, apesar das divergências, predomina na doutrina o entendimento de que o credenciamento não é propriamente modalidade de delegação de serviços públicos.
A doutrina cita ainda, como modalidade específica de delegação de serviços públicos, o arrendamento de serviços portuários previsto na Lei dos Portos (Lei 8630/93). 
O serviço portuário, a teor do art.22, XII, c e f, da CF/88, é serviço público titularizado pela União. Daí porque, no entender de Alexandre Aragão, “o arrendamento passou, no setor de serviços portuários, a ter acepção de delegação de serviço público”.� Seria mais uma espécie de concessão sui generis de serviço público. Dinorá Grossi assim também pensa a respeito do tema:
“O exame das disposições constantes da nova legislação portuária demonstra que o arrendamento ali disciplinado – perquirindo-se a sua verdadeira essência, independentemente da nomenclatura que se lhe venha a atribuir – corresponde a uma forma contratual administrativa, mista, híbrida, que conjuga, em sua estrutura, a um só tempo, as naturezas jurídicas de concessão remunerada de uso de bem público; de concessão de serviço público, pertinente às operações portuárias; de concessão de obra pública (esta última denominada pela Lei 8987/95, de concessão de serviço precedida da construção de obra pública) e, em parte de delegação de exercício de poder de polícia”.�
Outra figura que alimenta polêmicas é o convênio firmado entre entes públicos e particulares.
No caso do convênio firmado entre entes públicos, já foram abordados anteriormente como instrumento de gestão associada de serviço público, como reza o art.241 da CF/88. Quanto a estes não se tem dúvidas de que o seu objeto são efetivamente serviços públicos.
O convênio ora tratado não diz respeito a gestão associada entre entes públicos igualmente competentes, mas, sim, entre um ente público e um ente particular que com ele queira colaborar. Neste caso, surgem divergências doutrinárias sobre a natureza do ajuste, mais especificamente se há ou não delegação de serviço público à iniciativa privada.
Maria Sylvia Di Pietro assevera que, ao contrário do que acontece com o convênio de gestão associada entre entes públicos, no convênio entre entes públicos e particulares não há delegação de serviço público, mas sim um mero incentivo que o Estado dá à iniciativa privada para que esta preste serviços privados que sejam do interesse da coletividade (fomento público):
“Quanto ao convênio entre entidades públicas e particulares, ele não é possível como forma de delegação de serviços públicos, mas como modalidade de fomento. É normalmente utilizado quando o Poder Público quer incentivar a iniciativa privada de interesse público. Ao invés de o Estado desempenhar, ele mesmo, determinada atividade, opta por incentivar ou auxiliar o particular que queira fazê-lo, por meio de auxílios financeiros ou subvenções, financiamentos, favores fiscais etc. A forma usual de concretizar esse incentivo é o convênio. O convênio não se presta à delegação de serviço público ao particular, porque essa delegação é incompatível com a própria natureza do ajuste; na delegação ocorre a transferência de atividade de uma pessoa para outra que não a possui; no convênio, pressupõe-se que as duas pessoas têm competências comuns e vão prestar mútua colaboração para atingir seus objetivos”.�
Quando tratarmos do fomento público em tópico posterior deste estudo, falaremos da distinção doutrinariamente entre os serviços públicos e os serviços privados de interesse público (que alguns chamam de serviços públicos impróprios).
Admitindo a participação inclusive de entes da iniciativa privada, esta concepção de convênio é bem mais ampla do que aquela tratada no art.241 da Carta Magna, que apenas mencionou o convênio de cooperação entre entes federados (União, Estados, DF e Municípios).
Ocorre que o art.199, §1º, da CF/88 também mencionou os convênios como uma das formas de gestão associada na participação de instituições privadas, de forma complementar, no sistema único de saúde (SUS). Nesse caso, a questão de haver ou não delegação de serviço público não parece tão fácil de discernir.
Consoante já estudado, a saúde é um serviço público social não-exclusivodo Estado, porquanto atividades nesta área são liberadas à iniciativa privada (art.199, caput). Significa dizer que se for prestado pelo Estado será serviço público (saúde pública), mas se for prestado pela iniciativa privada será atividade econômica em sentido estrito, voltada para obtenção de lucro pelo particular.
Mas mesmo na área da saúde pública (serviço público, portanto), a Constituição permite que as instituições privadas possam participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos (CF, art.199, §1º, regulamentado pela Lei 8080/90). E no art.198, a Carta define o SUS com uma rede regionalizada e hierarquizada que integra as ações e serviços públicos de saúde.
Significa dizer que, segundo nos parece, entidades privadas poderão atuar na área da saúde não apenas desenvolvendo atividades econômicas, mas, também, desempenhando serviço público delegado pelo Estado. É o que acontece com as clínicas particulares conveniadas do SUS, que atendem a população, recebendo do Estado o pagamento pelos serviços prestados.
Muitos doutrinadores entendem haver aí uma mera terceirização de serviços, já que a atividade não é remunerada diretamente pelos usuários. De fato, este argumento é consistente. Porém, o que dizer da natureza da atividade prestada pelo médico particular que atende a população. Pode-se dizer que haveria aí uma mera atividade material acessória ao serviço (atividade-meio)? Entendemos que não. 
No mesmo diapasão, Floriano de Azevedo Marques Neto defende que “não seria de todo despropositado sustentar que nesta seara estamos diante da delegação de serviço público não exclusivo, tendo a Constituição previsto para os serviços de saúde instrumentos de delegação específicos (convênios ou contratos de direito público) distintos daqueles instrumentos gerais referidos no seu art.175 (concessão ou permissão)”.�
O tema, como reiteradamente temos dito aqui, é muito controverso, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, reflexo de um momento por que passa o Direito Administrativo brasileiro em que muitos conceitos clássicos, apesar de perdurarem na dogmática jurídica, estão sofrendo constante mudança de paradigmas (daí porque alguns entendem haver uma “crise” no conceito de serviço público). Cabe ao estudioso do Direito Administrativo refletir sobre o assunto.
14) A SITUAÇÃO JURÍDICA DO USUÁRIO DE SERVIÇO PÚBLICO.
Questão de grande interesse para a proteção dos usuários dos serviços públicos diz respeito à aplicabilidade das normas do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90) nesta seara.
A Lei das Concessões Públicas (Lei 8987/95), ao enumerar os direitos e obrigações dos usuários de serviços públicos em seu art.7º, deixou claro que tal se dava “sem prejuízo do disposto na Lei 8078, de 11 de setembro de 1990”.
Não bastasse isso, o próprio CDC, em seu art.6º, X, contemplou, com direito básico do consumidor, “a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral”.
Mas a questão não é tão simples de ser examinada, pois, consoante assinala Dinorá Grotti, impõe-se “verificar em que medida, extensão e profundidade os serviços públicos encontram-se sob a incidência do Código de Defesa do Consumidor. Para tanto, deve-se analisar quais as espécies de serviços públicos que se submetem à lei consumerista e quais normas desse diploma legal se aplicam a esses serviços”.� 
Destarte, a autora demonstra que os doutrinadores divergem quanto ao alcance desta proteção.
Uns defendem uma ampla aplicação do CDC a qualquer espécie de serviço público:
“Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin, que foi um dos membros da comissão que elaborou o anteprojeto da lei em questão, entende que ‘qualquer serviço público – seja público stricto sensu ou de utilidade pública, seja uti universi ou uti singuli – deve ser prestado de forma adequada, eficiente e segura. Em outras palavras: os serviços públicos simplesmente não podem portar vícios de qualidade (insegurança e inadequação) ou de quantidade. Essa a norma geral. Obrigação complementar é a da continuidade. Só que não exigível com tanta generalidade. Diz a lei que só os serviços essenciais devem ser prestados continuamente. Vê-se que é um dever jurídico não imposto ao fornecedor privado (art.20)’. Defende o autor nesse texto uma interpretação extensiva do art. 22 do CDC; assume uma posição maximalista, ao dizer que o dispositivo se aplica a todo e qualquer serviço público indistintamente”.�
Outros, numa visão mais restritiva, posicionam-se pela aplicação do CDC apenas aos serviços divisíveis remunerados pelos usuários (uti singuli), excluindo daí os serviços gerais prestados pelo Estado gratuitamente (uti universi):
“Adalberto Pasqualotto, diante da relação obtida entre remuneração e profissionalidade do fornecedor conclui – buscando subsídios na classificação dos serviços públicos de Hely Lopes Meirelles e na repartição constitucional de competências – que os serviços públicos próprios, prestados uti universi diretamente pelo Estado, mantidos pelos tributos gerais, não são abrangidos pelo CDC, eis que lhe falta, sob a ótica daquele diploma legal, o requisito da remuneração específica. Daí que somente a prestação de serviços públicos impróprios uti singuli, prestados direta ou indiretamente pelo Estado, ou, ainda, por meio de concessão, autorização ou permissão, estão sob a tutela do CDC, porque remunerados pelo pagamento específico de taxas ou tarifas”.�
A autora se filia a esta segunda corrente, apresentando as suas conclusões:
“Prescreveu o art.175, parágrafo único, II, da Constituição Federal, que a disciplina legal dos serviços públicos disporá sobre a fixação dos direitos dos usuários. E a Lei 8987, de 13.2.1995, ao enunciá-los no artigo 7º, acrescido do art.7º-A pela Lei 9795, de 24.3.1999, reconhece a extensão do regime do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90 e respectivas alterações) à prestação de serviços públicos. Da definição constante do referido Código, em seu art.3º, §2º, extrai-se que somente os serviços públicos prestados individualmente e remunerados por taxa ou tarifa se subsumem à lei consumerista. Os serviços públicos uti universi e os gratuitos estão excluídos das regras codificadas para o consumidor”.�
 
Não obstante reconhecer a correção deste entendimento, salientando que “o STJ vem expressamente identificando as relações das quais participam usuários de serviços públicos específicos e remunerados como relações de consumo”, Alexandre de Aragão chama a atenção para um outro aspecto do problema. 
É que o fato de o CDC proteger os usuários dos serviços públicos uti singuli remunerados não significa que a sua incidência deva se dar segundo os mesmos parâmetros aplicados aos consumidores privados. Pondera que “o CDC não pode ser aplicado indiscriminadamente aos serviços públicos, já que eles não são atividades econômicas comuns, sujeitas à liberdade de empresa e desconectadas da preocupação de manutenção de um sistema prestacional coletivo”.� 
Com efeito, a incidência das regras do CDC nesta seara deve se dar de modo sistemático em atenção aos princípios e regras administrativas igualmente aplicáveis aos serviços públicos.
“Os serviços públicos constituem atividades de prestação de bens e serviços muitas vezes titularizadas pelo Estado com exclusividade, só podendo ser prestados por particulares enquanto delegatários (res extra commercium). A razão para tais atividades econômicas serem retiradas da livre iniciativa e submetidas a um regime jurídico tão especial se explica pelo fato de visarem a assegurar os interesses dos cidadãos enquanto integrantes de uma mesma sociedade, não como pessoas individualmente consideradas. (...) Os serviços públicos têm uma conotação coletiva muito mais ampla que as atividades econômicas privadas. Visam à coesão social, sendo muitas vezes um instrumento técnico de distribuiçãode renda e realização da dignidade da pessoa humana (art.1º, III, CF), com o financiamento, através das tarifas dos usuários que já têm o serviço, da sua expansão aos que ainda não têm acesso a ele. Se fosse apenas pelo sistema privatista do CDC, essas tarifas teriam que ser consideradas abusivas (arts. 39, V; e art. 51, IV, CDC), eis que superam o valor que seria decorrente apenas da utilidade individualmente fruída. (...) A tarifa de serviço público não pode, portanto, ser considerada abusiva ou não apenas diante da prestação que determinado usuário recebe, mas sim em face do complexo equilíbrio de despesas e receitas envolvidas no contrato de concessão, que normalmente tem o prazo de décadas e visa ao bem-estar das pessoas como um todo (inclusive usuários em potencial, até mesmo ainda não nascidos, usuários que têm acesso ao serviço, mas não teriam como pagar uma ‘tarifa cheia’ etc.)”.�
15) FOMENTO PÚBLICO E AS ENTIDADES PARAESTATAIS (“TERCEIRO SETOR”).
Quando estudamos a terminologia “serviço público”, vimos que o elemento material, que leva em consideração tão-somente o alcance coletivo e interesse geral de determinada atividade, revela-se insuficiente para a identificação do serviço público.
Há serviços que, ainda que beneficiem toda a coletividade, não são juridicamente serviços públicos, sendo liberados à iniciativa privada independentemente de delegação estatal, inclusive para fins de exploração econômica. Tal ocorre, v.g., com as atividades prestadas pelos supermercados, farmácias, escolas e hospitais privados etc. Sua execução é livre, dependendo apenas, em alguns casos, de autorização do Estado, na forma do art.170, p. único, da Carta de 1988. A atuação estatal, nestas searas, restringe-se ao exercício do poder de polícia.
Interessa ao Estado que alguns destes serviços liberados à iniciativa privada, sobretudo quando prestados na área social (saúde, educação, assistência social), não sejam prestados para fins de exploração econômica, mas, sim, postos à disposição da coletividade de modo filantrópico, propiciando o acesso a toda a população. De fato, existem particulares que, reunidos sob a forma de associações civis ou fundações por eles constituídas, querem colaborar com o Poder Público sem qualquer intuito de obter lucro, buscando apenas contribuir para a melhoria da qualidade de vida na sociedade. Assim o fazendo, agem ao lado do Estado, desempenhando serviços que, apesar de não serem públicos (no sentido jurídico), são de utilidade pública.
Diógenes Gasparini discorre sobre este fenômeno:
“Sabendo da existência de associações civis e de fundações constituídas, organizadas e dirigidas por particulares segundo as regras do Direito Privado que, sem fins lucrativos, estão voltadas ao desempenho de atividades de interesse público, como são as de saúde e educação, o Estado dispôs-se a aproveitá-las visando diminuir sua atuação nesse setor em que não age com exclusividade e, com isso, melhorar a prestação desses serviços, já que a Constituição Federal faculta essa parceria em mais de um de seus dispositivos, a exemplo dos arts. 199, §1º, 204, I, 205, 216, §1º, e 227”.�
Ditas entidades privadas, que colaboram com o Estado desempenhando atividades sem fins lucrativos, integram o chamado “terceiro setor”, sendo também denominadas de entes paraestatais, entes intermédios ou organizações não-governamentais (ONGs). Alguns ainda as chamam de entidades “quase-públicas” ou “públicas não-estatais”.
Maria Sylvia Di Pietro explica a razão da expressão terceiro setor, “assim entendido aquele que é composto por entidades da sociedade civil de fins públicos e não lucrativos; esse terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o Estado, e o segundo setor, que é o mercado”.�
É claro que, se interessa ao Estado a proliferação desses entes privados que, sem intuito de lucro, se comprometem a auxiliá-lo na busca por melhores condições de vida para a população, deverá de alguma forma buscar incentivá-los. E esta atuação estatal de incentivo à prestação de serviços privados de utilidade pública recebe o nome de fomento.
“Na realidade, ele (o terceiro setor) caracteriza-se por prestar atividade de interesse público, por iniciativa privada, sem fins lucrativos; precisamente pelo interesse público da atividade, recebe proteção e, em muitos casos ajuda por parte do Estado, dentro da atividade de fomento; para receber essa ajuda, tem que atender a determinados requisitos impostos por lei que variam de um caso para outro. (...) Essas entidades não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas atividade privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado); exatamente por isso, são incentivadas pelo Poder Público. A atuação estatal, no caso, é de fomento e não de prestação de serviço público. (...) Não se trata de atividade que incumbisse ao Estado, como serviço público, e que ele transferisse para outra pessoa jurídica, por meio do instrumento da descentralização. Trata-se, isto sim, de atividade privada de interesse público que o Estado resolveu incentivar e subvencionar”.�
As entidades paraestatais são pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da Administração Pública direta ou indireta, mas que atuam ao lado do Estado em regime de colaboração, executando atividades, obras e serviços de interesse coletivo e recebendo algum tipo de incentivo do Poder Público.
As entidades paraestatais “integram o terceiro setor, porque nem se enquadram inteiramente como entidades privadas, nem integram a Administração Pública, direta ou indireta”.� Atuam na área dos serviços privados de interesse público que, portanto, não são exclusivos do Estado, a exemplo da saúde, ensino, cultura, pesquisa científica, preservação do meio ambiente, desenvolvimento tecnológico etc. São serviços que quando prestados pelo Estado são públicos, mas podem também ser prestados pela iniciativa privada, daí porque Maria Sylvia Di Pietro adverte ser “nítida a intenção do legislador de instituir um mecanismo de fugir ao regime jurídico de direito público a que se submete a Administração Pública”.�
Distinção entre os serviços públicos e os serviços privados de interesse público (“serviços públicos impróprios”).
Em matéria de serviços públicos, vimos que o ordenamento jurídico já contempla a gestão associada entre os entes da federação. Nesse caso, os dois entes públicos têm competência para desempenhar determinado serviço público e, por isso, unem as suas forças para prestá-lo de modo mais eficiente. 
Aqui, a situação é diferente. O apoio que a Administração Pública busca não é de outro ente estatal igualmente competente, mas, sim, de um ente da iniciativa privada, que, apesar de não ter o dever de atuar nessa área, o faz espontaneamente por razões filantrópicas, sem intento de lucro, sendo incentivadas pelo Estado para tanto. O objeto da atividade, neste caso, não é propriamente um serviço público, mas uma atividade privada de utilidade pública.
Para tanto, existem acordos firmados entre o Poder Público e tais entidades privadas (entes do terceiro setor), em regime de parceria. Não se deve confundir esta parceria, fruto de fomento público, com as figuras já estudadas da delegação de serviços públicos (dentre elas as parcerias público-privadas, que são modalidades de concessão).
Porém, a categorização do assunto, como se disse, não é pacífica.
José dos Santos Carvalho, por exemplo, considera que esta parceria seria também um novo meio de delegação de serviços públicos, sob a forma de gestão associada:
“Além da associação de pessoas exclusivamente da Administração Pública, o Estado pretende modernizar-se através da possibilidade de executar os serviços públicos pelos regimes de parceria, caracterizados pela aliança entre o Poder Público e entidades privadas, sempre com o objetivo de fazer chegar aos mais diversos segmentos da população os serviços de que esta necessita e que, por várias razões, não lhes são prestados. O ponto característico nucleardesses regimes consiste em que a parceria do Estado é formalizada junto com pessoas de direito privado e da iniciativa privada, ou seja, aquelas que, reguladas pelo direito privado, não sofrem ingerência estatal em sua estrutura orgânica. A elas incumbirá a execução de serviços e atividades que beneficiem a coletividade, de modo que tal atuação se revestirá de qualificação de função delegada do Poder Público. Referidas entidades que, sem dúvida, se apresentam com certo hibridismo, na medida em que, sendo privadas, desempenham função pública, têm sido denominadas de entidades do terceiro setor, a indicar que não se trata nem de entes federativos nem das pessoas que executam a administração indireta e descentralizada, mas simplesmente compõe um tertium genus, ou seja, um agrupamento de entidades responsáveis pelo desenvolvimento de novas formas de prestação dos serviços públicos”.�
Não concordamos com esse entendimento, preferindo nos filiar à posição dogmática de Maria Sylvia Di Pietro, segundo a qual as entidades do terceiro setor não desempenham serviço público, mas, sim, serviços privados de interesse público. Os regimes jurídicos aplicados, num e noutro caso, diferem substancialmente.
A confusão ocorre porque tais áreas de atuação (saúde, educação, assistência social) são as mesmas daqueles serviços públicos prestados pelo Estado no campo social, razão pela qual alguns autores os denominam de serviços públicos impróprios: 
“Na realidade, essa categoria de atividade denominada de serviço público impróprio não é serviço público em sentido jurídico, porque a lei não a atribui ao Estado como incumbência sua ou, pelo menos, não a atribui com exclusividade; deixou-a nas mãos do particular, apenas submetendo-a a especial regime jurídico, tendo em conta a sua relevância. (...) Com relação a esses serviços não exclusivos do Estado, pode-se dizer que são considerados serviços públicos próprios, quando prestados pelo Estado; e podem ser considerados serviços públicos impróprios, quando prestados por particulares, porque, neste caso, ficam sujeitos a autorização e controle do Estado, com base em seu poder de polícia. São considerados serviços públicos, porque atendem a necessidades coletivas, mas impropriamente públicos, porque falta um dos elementos do conceito de serviço público, que é a gestão, direta ou indireta, pelo Estado”.�
Conforme assinala Celso Antônio Bandeira de Mello, “como os serviços em questão não são privativos do Estado, não entra em pauta o tema da concessão de serviços públicos, que só tem lugar nas hipóteses em que a atividade não é livre aos particulares, mas exclusiva do Estado”.� 
Todavia, o fato de não prestarem serviços públicos não significa que não estejam submetidas a normas do Direito Público. Apesar de, em regra, submeterem-se a regime jurídico predominantemente de Direito Privado, este é parcialmente derrogado por algumas normas de Direito Público, já que recebem incentivos do Poder Público. Este influxo de normas do Direito Público varia a depender da espécie de ente. Vejamos, então, quais são as principais entidades de cooperação no ordenamento brasileiro da atualidade:
OS SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS.
São entidades privadas criadas pela Administração Pública, mediante autorização legal, dotadas de patrimônio próprio, para prestar assistência social, médica ou de ensino profissional, geralmente sob a forma de associações civis ou fundações. 
Citem-se, por exemplo, as entidades do chamado “Sistema S”: o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – SENAI (Decreto-Lei 4048/42), o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – SENAC (Decreto-Lei 8621/46), o Serviço Social da Indústria – SESI (Decreto-Lei 9403/46), o Serviço Social do Comércio – SESC (Decreto-Lei 9853/46). Mais recentemente foram criados ainda o Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas – SEBRAE (Lei 8029/90), o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – SENAR (ADCT, art.62 e Lei 8635/91), o Serviço Social do Transporte – SEST e o Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte – SENAT (Lei 8706/93).
Observa-se, de logo, que os serviços assistenciais e educacionais são prestados por tais entidades em benefícios de certas atividades ou categorias profissionais, como aponta Marçal Justen Filho:
“Outro dado fundamental reside na vinculação da atuação a um setor empresarial ou a uma categoria profissional. Trata-se de uma espécie de autogoverno privado. Esses setores ou segmentos profissionais apresentam interesses comuns e homogêneos. Parte-se do pressuposto de que a solução mais satisfatória reside não na intromissão estatal, o que demandaria a estruturação de organizações burocráticas e a aplicação de recursos relevantes para atividades-meio. Assegura-se à própria categoria o poder de promover a gestão de organizações criadas por lei para a satisfação de interesses comuns”.�
Repetindo as palavras de Maria Sylvia, “essas entidades não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas atividade privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado); exatamente por isso, são incentivadas pelo Poder Público. A atuação estatal, no caso, é de fomento e não de prestação de serviço público”.� Na mesma linha, Diógenes Gasparini salienta que, apesar de terem sido criadas mediante autorização legislativa, os serviços sociais autônomos “não prestam serviços públicos, nem integram a Administração Pública federal direta ou indireta, ainda que dela recebam reconhecimento e amparo financeiro. Exercem, isto sim, atividades privadas de interesse público”.�
Para melhor desempenharem as suas atividades, alguns serviços sociais autônomos são beneficiados por recursos públicos provenientes de contribuições sociais previstas no art.149 da Constituição Federal de 1988 (contribuições parafiscais). Esses recursos são arrecadados pelo INSS (atribuição que atualmente está centralizada na Receita Federal do Brasil) que, por sua vez, as repassa para tais entidades.
 
“Outra característica essencial reside na percepção de contribuições obrigatórias, incidentes sobre os exercentes das atividades ou das categorias profissionais abrangidas. Os serviços sociais são mantidos mediante contribuições instituídas no interesse de categorias profissionais ou de intervenção no domínio econômico, de natureza tributária. Há autogestão dos contribuintes relativamente ao destino e à aplicação dos recursos, o que amplia tanto a legitimidade da atividade quanto (presume-se) sua eficácia social. Esses recursos não são apropriados pelos cofres públicos para posterior (e incerta) aplicação na satisfação dos interesses das categorias profissionais dos contribuintes”.�
Como estas entidades são financiadas por tributos (contribuições parafiscais) e usufruem de privilégios próprios dos entes públicos, os serviços sociais autônomos estão submetidos à fiscalização do Tribunal de Contas e seus dirigentes podem praticar atos administrativos passíveis de mandado de segurança, ação popular ou ação de improbidade administrativa. Submetem-se às regras de licitação e de concurso público para admissão de pessoal, sendo os seus empregados considerados funcionários públicos para fins penais (CP, art.327). Os litígios envolvendo os serviços sociais autônomos são da competência da Justiça Comum, conforme previsto na Súmula 516 do STF.
José dos Santos Carvalho Filho tece as seguintes considerações acerca do regime jurídico dos serviços sociais autônomos:
“Por serem pessoas de direito privado, as pessoas de cooperação governamental sujeitam-se basicamente às regras de direito privado. Todavia, o elo de vinculação que as deixa atreladas ao Poder Público resulta na emanação de normas de direito público, sobretudo no que toca à utilização dos recursos, à prestação de contas e aos fins institucionais. Praticam atos de direito privado, mas se algum ato for produzido em decorrência do exercício de função delegada estará ele equiparado aos atos administrativos e, por conseguinte, sujeito a controlepelas vias especiais, como a do mandado de segurança. Por outro lado, estão obrigadas a realizar licitação antes de suas contratações, como o exige a Lei 8666/93, que, de forma clara, consigna que se subordinam a seu regime jurídico, além das pessoas da Administração Indireta, “as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”.�
Especificamente em relação à obrigação de licitar, o autor critica o recente posicionamento adotado em algumas decisões do TCU que, modificando entendimento anterior, passaram a considerar inaplicáveis as regras da Lei 8666/93 aos serviços sociais autônomos. Pondera que “se uma entidade aufere recursos pagos obrigatoriamente por terceiros, é de se esperar que seja fiscalizada pelo Poder Público. Esse é um postulado antigo e inafastável do regime democrático. Daí nenhuma estranheza pode causar o fato de a lei submetê-la também a controle em sede de contratos e licitações”.�
AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (OS).
As Organizações Sociais (OS), disciplinadas pela Lei 9637/98, “são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de contrato de gestão”.�
Os contratos de gestão são “acordos celebrados com entidades da Administração indireta, mas também com entidades privadas que atuam paralelamente ao Estado (mais especificamente, as chamadas organizações sociais) e que poderiam ser enquadradas, por suas características, como entidades paraestatais. Mais recentemente, a partir da Emenda Constitucional n. 19/98, contratos desse tipo poderão ser celebrados no âmbito da própria Administração direta, entre dirigentes de órgãos integrantes da mesma pessoa jurídica”.�
Assim, o art.37, §8º, da Carta Magna de 1988 dispõe que a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I – o prazo de duração do contrato; II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidades dos dirigentes; III – a remuneração de pessoal.
Apesar do nome “contrato”, o contrato de gestão não é propriamente um contrato, mas, sim, um acordo não-contratual que a Administração firma com outro órgão ou ente administrativo (agência executiva) ou com um ente privado (organização social), em mútua cooperação e sem interesses contrapostos.
“O contrato de gestão tem sido utilizado como forma de ajuste entre, de um lado, a Administração Pública Direta e, de outro, entidades da Administração Indireta ou entidades privadas que atuam paralelamente ao Estado e que poderiam ser enquadradas, por suas características, como entidades paraestatais. Mais recentemente, passou a ser prevista a sua celebração também com dirigentes de órgãos da própria Administração Direta. O objetivo do contrato é o de estabelecer determinadas metas a serem alcançadas pela entidade em troca de algum benefício outorgado pelo Poder Público. O contrato é estabelecido por tempo determinado, ficando a entidade sujeita a controle de resultado para verificação do cumprimento das metas estabelecidas. (...) Mesmo em se tratando de contrato de gestão entre entidade da Administração Indireta e o Poder Público, a natureza efetivamente contratual do ajuste pode ser contestada, tendo em vista que a existência de interesses opostos e contraditórios constitui uma das características presentes nos contratos em geral e ausente nos contrato de gestão, pois é inconcebível que os interesses visados pela Administração Direta e Indireta sejam diversos. É incontestável que a sua natureza se aproxima muito mais dos convênios do que dos contratos propriamente ditos”.�
Portanto, os contratos de gestão estão relacionados ou às agências executivas, ou às organizações sociais. A qualificação das agências executivas é tratada na Lei 9.646/98, dizendo respeito à “autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos: I – ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, em andamento; II – ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério Supervisor” (art.51). Já as organizações sociais (OS) foram disciplinadas na Lei 9637/98, como sendo uma qualificação dada a “pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de contrato de gestão”.�
Vê-se, pois, que, em verdade, “organização social” é uma qualificação que pode ser atribuída a algumas entidades privadas que preencherem determinados requisitos legais e que firmarem contratos de gestão com o Poder Público, tal como ocorre com as agências executivas no âmbito dos entes públicos. 
Como exemplos de entidades já qualificadas como organizações sociais, tem-se a Associação de Comunicação Educativa Roquette Pinto – ACERP e a Associação Brasileira de Tecnologia de Luz Síncroton – ABTLuS. Tem-se ainda algumas das denominadas “Santas Casas de Misericórdia”. 
Trata-se de uma qualificação discricionária dada por aprovação ministerial. Com efeito, Diógenes Gasparini ressalta que “o ato de qualificação é discricionário, pois cabe ao Ministro ou titular do órgão superior ou regulador da área de atividade correspondente ao objeto social da entidade privada passível de ser organização social e da autoridade indicada em substituição ao Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado, sua indicação”.� 
Nos termos do art.3º da Lei 9637/98, as organizações sociais devem ter um órgão de deliberação superior, composto por representantes do Poder Público e membros da comunidade. Acerca do contrato de gestão firmado com o Poder Público, a lei estabeleceu, dentre outros aspectos, a fixação de programa de trabalho, de metas a serem atingidas, prazos de execução, critérios objetivos de avaliação e limites de despesa de pessoal (art.7º). Há ainda previsão de supervisão pelo Poder Público (art.8º), controle pelo TCU, MP e AGU (arts. 9º e 10). A lei dispõe ainda sobre o possível emprego de recursos orçamentários e bens públicos (art.12), bem como a permissão de uso, com dispensa de licitação (art.12, §3º) e a cessão de especial de servidor, com ônus para o Poder Público (art.14).
Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão eventualmente qualificar organizações sociais no âmbito de suas competências. No Estado da Bahia, a Lei 7027/97 instituiu o Programa Estadual de Incentivo às Organizações Sociais.
Em regra, os contratos firmados pelas organizações sociais não dependem de prévia licitação, salvo aqueles relacionados a recursos oriundos de repasse do Poder Público em face do contrato de gestão, caso em que também deve haver a prestação de contas perante o Tribunal de Contas.
Para o desempenho de suas atividades, restritas aos objetos elencados no art.1º da Lei 9637/98 (ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde), as entidades qualificadas poderão receber recursos públicos, a cessão de servidores públicos e até mesmo a permissão de uso de bens públicos. São também beneficiadas com a hipótese de dispensa de licitação prevista no art.24, XXIV, da Lei 8666/93.
Podem ser desqualificadas a qualquer tempo em razão do descumprimento das cláusulas do contrato de gestão, ou quando a qualificação não seja mais conveniente à Administração Pública com vistas ao interesse público (art.16). Sendo um ato restritivo de direito, faz-se necessário um prévio processo administrativo no qual se dê oportunidade de defesa àentidade.
A Lei 9637/98 dispôs sobre o “Programa Nacional de Publicização”, o qual trata da absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, por organizações sociais, sendo de duvidosa constitucionalidade no particular, eis que os serviços sociais não poderão jamais deixar de serem prestados também pela Administração Pública. Por isso, Maria Sylvia Di Pietro tece severas críticas ao modelo das organizações sociais tal como previsto nesta legislação:
“Aparentemente, a organização social vai exercer atividade de natureza privada, com incentivo do Poder Público, dentro da atividade de fomento. Mas, na verdade, o real objetivo parece ser o de privatizar a forma de gestão de serviço público delegado pelo Estado. A própria lei, em pelo menos um caso, está prevendo a prestação de serviço público pela organização social; quando a entidade absorver atividades de entidade federal extinta no âmbito da área da saúde, deverá considerar no contrato de gestão, quanto ao atendimento da comunidade, os princípios do Sistema Único de Saúde, expressos no art.198 da Constituição Federal e no art.7º da Lei 8080, de 19-9-90. Vale dizer que prestará serviço público e não atividade privada; em conseqüência, estará sujeita a todas as normas constitucionais e legais que regem esse serviço, até porque não poderia a lei ordinária derrogar dispositivos constitucionais. Embora a Lei 9637/98 não diga expressamente, é evidente e resulta nela implícito que as organizações sociais vão absorver atividades hoje desempenhadas por órgãos ou entidades estatais. (...) fica muito nítida a intenção do legislador de instituir um mecanismo de fuga ao regime jurídico de direito público a que se submete a Administração Pública. O fato de a organização social absorver atividade exercida por ente estatal e utilizar o patrimônio público e os servidores públicos antes a serviço desse mesmo ente, que resulta extinto, não deixa dúvida de que, sob a roupagem de entidade privada, o real objetivo é o de mascarar uma situação que, sob todos os aspectos, estaria sujeita ao direito público”.� 
Nesse mesmo diapasão, Celso Antônio Bandeira de Mello considera que a qualificação das organizações sociais não pode significar a extinção de serviços públicos, asseverando que “como sua prestação se constitui em ‘dever do Estado’, conforme os artigos citados (arts.205, 206 e 208 da CF/88), este tem que prestá-los diretamente. Não pode eximir-se de desempenhá-los, motivo pelo qual lhe é vedado esquivar-se deles e, pois, dos deveres constitucionais aludidos pela via transversa de ‘adjudicá-los’ a organizações sociais. Segue-se que estas só poderiam existir complementarmente, ou seja, sem que o Estado se demita de encargos que a Constituição lhe irrogou”.�
AS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIPs).
Tal como ocorre com as organizações sociais, a organização da sociedade civil de interesse público (OSCIP) é uma qualificação atribuída a certas entidades que preencham os requisitos previstos na Lei 9790/99 e firmem termos de parceria com o Estado.
A doutrina observa que, enquanto nas organizações sociais o intuito evidente é o de que elas assumam determinadas atividades hoje desempenhadas, como serviço público, por entidades da Administração Pública, resultando na extinção destas últimas, nas organizações da sociedade civil de interesse público não existe essa intenção, pois a qualificação da entidade como tal não afeta em nada a existência ou as atribuições de entidades ou órgãos integrantes da Administração Pública. Nas organizações da sociedade civil de interesse público “o Estado não está abrindo mão de serviço público (tal como ocorre com a organização social) para transferi-lo à iniciativa privada, mas fazendo parceria, ajudando, cooperando com entidades privadas que, observados os requisitos legais, se disponham a exercer as atividades indicadas no art.3o (da Lei 9790/99), por se tratar de atividades que, mesmo sem a natureza de serviços públicos, atendem a necessidades coletivas”.�
Celso Antônio indica diversos aspectos relevantes que distinguem as organizações sociais previstas na Lei 9637/98, das organizações da sociedade civil de interesse público previstas na Lei 9790/99: 
“a) a atribuição do qualificativo não é, como naquelas, discricionária, mas vinculada e aberta a qualquer sujeito que preencha os requisitos indicados; não prevê o trespasse de servidores públicos para nelas prestar serviço; b) não celebram ‘contratos de gestão’ com o Poder Público, mas ‘termos de parceria’, conquanto, tal como neles, seja especificado um programa a cumprir, com metas e prazos fiscalizados, além da obrigação de um relatório final, o que os faz mais distintos, entre si, pelo nome que pelo regime; c) os vínculos em questão não são condicionantes para a qualificação da entidade como tal, ao contrário do que ocorre com as ‘organizações sociais’; d) o Poder Público não participa de seus quadros diretivos, ao contrário do que ocorre naquelas; e e) o objeto da atividade delas é muito mais amplo, compreendendo, inclusive, finalidades de benemerência social, ao passo que as ‘organizações sociais’ prosseguem apenas atividades de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde”.�
Dentre os principais aspectos ventilados na Lei 9790/99, consta a proibição de qualificação para certas entidades (art.2º), as finalidades a serem perseguidas (art.3º), os critérios a serem previstos nos estatutos (art.4º), a necessidade de requerimento de qualificação ao Ministro da Justiça (art.5º), a natureza de ato vinculado da qualificação (art.1º, §2º), a necessidade de motivação no deferimento ou indeferimento do requerimento (art.6º) e de processo administrativo ou judicial para perda de qualificação (art.7º), as cláusulas essenciais dos termos de parceria (art.10, §2º), o acompanhamento e fiscalização pelo Poder Público (art.11), o controle pelo Tribunal de Contas e MP (arts. 12 e 13) e a publicação de regulamento (art.14).
Diógenes Gasparini aponta as notas de distinção das organizações da sociedade civil de interesse público, em relação às organizações sociais: “a outorga do status é vinculada; não celebram contratos de gestão; o Poder Público outorgante da qualificação não participa da sua direção ou administração; seus objetivos são mais amplos, não se destinam a substituir o Poder Público na prestação de certos serviços públicos”.�
Como exemplos de entidades já qualificadas como organizações da sociedade civil de interesse público, citem-se a Associação de Proteção aos Direitos dos Deficientes Físicos do Brasil e a Associação de Proteção aos Consumidores de Energia Elétrica de MG.
OS ENTES DE APOIO A ENTIDADES PÚBLICAS.
São “pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos, porém em nome próprio, sob a forma de fundação, associação ou cooperativa, para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculo jurídico com entidades da administração direta ou indireta, em regra por meio de convênio”.� O mais comum é encontrá-las sob a forma de fundação privada.
Segundo Diógenes Gasparini, tais fundações encontram-se disciplinadas pela Lei 8958/94, regulamentada pelo Decreto federal 5205/2004, e mantêm “relacionamento com as universidades federais, faculdades, faculdades integradas, escolas superiores e centros federais de educação tecnológica”.� Há ainda algumas fundações de apoio a hospitais públicos, bem como podem também ser criadas no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de acordo com leis específicas destes entes políticos.
Como exemplos de fundações de apoio, citem-se a Fundação Universitária para o Vestibular – FUVEST e a Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas – FIPE.
Desde quando tenham acesso a recursos públicos, estão sujeitas a controle fiscal e orçamentário, apesar de que não têm aindauma disciplina legal específica, existindo apenas a Lei 8958/94 que cuida das relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica e as fundações de apoio.
Em suma, “o serviço é prestado por servidores públicos, na própria sede da entidade pública, com equipamentos pertencentes ao patrimônio desta última; só que quem arrecada toda a receita e a administra é a entidade de apoio. E o faz sob as regras das entidades privadas, sem a observância das exigências de licitação (nem mesmo os princípios da licitação) e sem a realização de qualquer tipo de processo seletivo para a contratação de empregados. Essa é a grande vantagem dessas entidades: elas são a roupagem com que se reveste a entidade pública para escapar às normas do regime jurídico de direito público”.� Registre-se, contudo, que em se tratando de contratos eventualmente custeados por repasse de recursos públicos, faz-se necessária a prévia licitação.
Mas, acrescenta Maria Sylvia Di Pietro, “seria necessário que o legislador estabelecesse um mínimo de normas sobre tais entidades, não para igualá-las às entidades da Administração Pública, mas para submetê-las a regime jurídico semelhante ao dos serviços sociais autônomos. Poderia sujeitar-se ao direito privado, porém parcialmente derrogado por normas de direito público, com o objetivo de melhor proteger o patrimônio público que elas administram. Bastaria que a referida Lei n. 8958/94 tivesse alcance mais amplo, de modo a abranger todas as entidades de apoio”.�
� MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 5. ed. São Paulo: RT, 2001, p.367.
� MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.415.
� GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.260.
� MEDAUAR, op. cit., p.367.
� DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, p.94.
� BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p.667-669.
� DI PIETRO, op.cit., p.97/98.
� Idem, p.84.
� BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.655.
� Idem
� MUKAI, Toshio. Concessões, Permissões e Privatizações de Serviços Públicos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 2 e 4.
� MEDAUAR, op. cit., p.369.
� BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.606-607.
� Idem, p.670-671.
� Ib idem, p.618.
� FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 79.
� DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parceiras na Administração Pública. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p.43.
� BAZILLI, Roberto Ribeiro. Serviços Públicos e Atividades Econômicas na Constituição de 1988, RDA, 197:15-6.
� Op. cit., p.611-612.
� GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.265.
� MEDAUAR, op. cit., p.372.
� MOREIRA NETO, op. cit., p.422.
� DI PIETRO, op. cit., p.97-99.
� GASPARINI, op. cit., p.294.
� DI PIETRO, op. cit., p.99.
� GASPARINI, op. cit., p.294-295.
� Idem, p.295.
� BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.662-663.
� MEDAUAR, op. cit., p.371.
� JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p.491-492.
� MOREIRA NETO, op. cit., p.420-421.
� DI PIETRO, op. cit., p.342.
� BASTOS, op. cit., p.70-71.
� GASPARINI, op. cit., p.279-280.
� BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.133.
� DI PIETRO, Parcerias..., cit., p.50-51
� Idem, p.53.
� Ib idem, p.54.
� Ib idem, p.65-66.
� MOREIRA NETO, op. cit., p.426-427.
� GASPARINI, op. cit., p.293.
� BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.696-698.
� Idem.
� BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.710.
� Idem, p.640.
� Ib idem, p.686-687.
� Ib idem.
� Ib idem.
� DI PIETRO, Parcerias..., cit., p.71.
� Idem, p.74.
� Ib idem, p.47-48.
� Ib idem, p.47.
� BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.724-727.
� FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Op. cit., p.90-99.
� BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 738
� GASPARINI, op. cit., p.380-381.
� BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.707.
� Idem, p.701.
� CARVALHO FILHO, op. cit., p.364.
� GASPARINI, op. cit., p. 407.
� Idem, p.408-409.
� CARVALHO FILHO, op. cit., p.365.
� BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.757-758.
� CARVALHO FILHO, op. cit., p.374.
� BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.755.
� Idem, p.766.
� FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo, 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p.392.
� BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.739 e 746.
� FIGUEIREDO, op. cit., p.102-103.
� ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 722.
� DI PIETRO, Direito Administrativo, cit., p. 275.
� ARAGÃO, op. cit., p.722.
� BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.675.
� MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p.352-353.
� ARAGÃO, op. cit., p.727.
� JUSTEN FILHO, op. cit., p. 549.
� CARVALHO FILHO, op. cit., p.342-343.
� Idem, p. 302-303.
� GASPARINI, op. cit., p.378.
� DI PIETRO, Parcerias..., cit., p.190.
� MEDAUAR, op. cit., p.274.
� DI PIETRO, Parcerias..., cit., p.200. A autora cita os pensamentos de Laubadère, Moderne e Delvolvé.
� MOREIRA NETO, op. cit., p.185.
� DI PIETRO, Parcerias..., cit., p.195.
� MEDAUAR, op. cit., p.274.
� GASPARINI, op.cit., p.380.
� DI PIETRO, Parcerias..., cit., p.318.
� ARAGÃO, op. cit., p.717-718.
� AMARAL, Antônio Carlos Cintra. Concessão de serviço público. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.34-35.
� BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.687.
� DI PIETRO, Parcerias, cit., p.309-311.
� JUSTEN FILHO, op. cit., p.554.
� Idem, p.554.
� Ib idem, p.555.
� GROTTI, Dinorá. O serviço público e a Constituição brasileira de 1988. São Paulo: Malheiros, 2003, p.216-217.
� ARAGÃO, op. cit., p.736.
� DI PIETRO, Parcerias..., cit., p.164.
� GROTTI, op. cit., p.221.
� Joel de Menezes, apud ARAGÃO, op. cit., p.740.
� ARAGÃO, op. cit., p.743.
� Idem, p.731.
� GROSSI, op. cit., p.203.
� DI PIETRO, Parcerias… cit.,, p.316.
� MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Público e privado no setor de saúde, in RDPE, vol.09, p.128, 2005.
� GROTTI, Dinorá. Op. cit., p.342.
� Idem, p.343.
� Ib idem, p. 345.
� Ib idem, p.375.
� ARAGÃO, op. cit., p. 520.
� Idem, p. 523-524.
� GASPARINI, op. cit., p.460.
� DI PIETRO, Parcerias..., cit., p.456.
� Idem, p.456-459.
� Ib idem, p.405.
� Ib idem, p.406.
� CARVALHO FILHO, op. cit. p.303-304.
� DI PIETRO, Parcerias... cit., p.96.
� BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.216.
� MARÇAL JUSTEN, op. cit., p.129.
� DI PIETRO, Direito Administrativo, cit., p.407.
� GASPARINI, op. cit., p.459.
� MARÇAL JUSTEN, op. cit., p. 129-130.
� CARVALHO FILHO, op. cit., p.420.
� Idem, p.421.
� DI PIETRO, Direito Administrativo, cit., p.410.
� Idem, p.204.
� Ib idem, p.312-314.
� Ib idem, p.410.
� GASPARINI, op. cit., p.386.
� DI PIETRO, Direito Administrativo, cit., p.463-464.
� BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.216-217.
� DI PIETRO, Direito Administrativo, cit., p.415.
� BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.218.
� GASPARINI, op. cit., p.466.
� DI PIETRO, Direito Administrativo, cit., p.407-408.
� GASPARINI, op. cit., p.466.
� DI PIETRO, Direito Administrativo, cit., p.461.
� Idem, p.409.
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