Unidade do Ordenamento II

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Unidade do ordenamento
Construção gradual do ordenamento jurídico
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Mesmo um ordenamento jurídico complexo, ou seja, composto por normas de origem variada, para ser considerado um ordenamento, tem que ser dotado da característica da unidade. A partir da ordenação harmônica das normas é que se enxerga o ordenamento como um organismo único, assim como o corpo humano, composto por partes variadas.
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Qual é o elemento que integra, que conecta as normas jurídicas que compõem o ordenamento, dando a ele uma feição unitária?
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Para explicar por que um ordenamento complexo é unitário, recorre-se à teoria da construção gradual do ordenamento jurídico, elaborada por Kelsen. O núcleo dessa teoria é que as normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano, mas escalonadas e vinculadas umas às outras por um elemento comum: a norma fundamental.
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Teoria da hierarquia 
das normas
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Norma fundamental
É uma ideia simples de ser percebida, pois, se as normas do ordenamento compõem séries escalonadas, no escalão mais alto está a primeira norma da série, de onde todas as demais emanam, mas difícil de ser concretizada, pois guarda uma gama de questionamentos: é uma norma? É um ato ou fato de poder? É uma norma historicamente positivada ou uma espécie de princípio lógico que organiza o sistema?
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Todo ordenamento jurídico tem uma norma fundamental, uma ideia de poder supremo e vinculante. É essa norma fundamental que dá unidade a todas as outras normas; ou seja, faz das normas esparsas e de proveniência variada um conjunto unitário que se chama de ordenamento.
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Significado da 
norma fundamental
“A Teoria Pura do Direito opera com essa norma jurídica fundamental como se fora uma situação hipotética. Sob a suposição de que ela vale, vale também o ordenamento jurídico sob o qual repousa”. (KELSEN, 2011, p. 125).
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A ideia de unidade do ordenamento jurídico de Kelsen gira em torno da existência dessa norma fundamental pressuposta à qual todas as outras normas do ordenamento estão hierarquicamente subordinadas e onde encontram seu nível último de validade. 
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EXEMPLO: Fulano cumpriu uma obrigação de fazer em relação à Sicrano em virtude de um contrato (exercício do poder negocial). Esse contrato foi celebrado com observância às normas legislativas que disciplinam os contratos. As normas legislativas, por sua vez, tem que ser emanadas de acordo com uma lei constitucional. 
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SERÁ QUE A CONSTITUIÇÃO É A NORMA FUNDAMENTAL?
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Para fechar o sistema devemos ainda dar um passo adiante das normas constitucionais. Parte-se da consideração de que toda norma pressupõe um poder normativo. Portanto, se há normas constitucionais, deve haver o poder normativo do qual elas derivam: esse poder é o Poder Constituinte.
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O poder constituinte é o poder de elaborar (originário) ou atualizar uma Constituição, mediante supressão, modificação ou acréscimo de normas constitucionais (derivado).
Nessa acepção, seguindo a corrente positivista, consiste ele em uma situação de fato, uma decorrência da necessidade social que se impôs como realidade dogmática.
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Duas Correntes sobre o 
Poder Constituinte
Jusnaturalista: consiste na capacidade de instituir, a qualquer tempo, uma nova ordem. Encontra-se fora e acima do poder constituído (sistema jurídico positivo). Qualifica-se como inalienável, permanente e incondicionado, não se subordinando ao Direito positivo preexistente. Seu fundamento de legitimidade situa-se no Direito natural. Nessa perspectiva, o poder constituinte é um poder de direito, fundado não no ordenamento vigente, mas no direito natural, que existe antes da nação.
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Juspositivista: ao contrário do jusnaturalismo, não reconhece a possibilidade de um Direito preexistente ao Estado. Como o poder constituinte cria – ou refunda – o Estado, sendo anterior a ele, trata-se de um poder de fato, uma força política, situada fora do Direito. Nesse particular, o normativismo kelseniano, com a tese da norma fundamental pressuposta, conduz ao mesmo resultado: o de que o poder constituinte é um fato pré-jurídico, externo ao Direito.
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Titular do Poder Constituinte: o Povo (art. 1º da CF/88).
Exercentes do Poder Constituinte: os representantes do povo.
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CARACTERÍSTICAS: 
Inicial: instaura um nova ordem jurídica;
Autônomo: a estruturação da nova constituição será determinada autonomamente por quem exerce o poder constituinte originário.
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Ilimitado juridicamente: não tem que respeitar os limites postos pelo direito anterior;
 
Incondicionado e soberano: não tem que se submeter a qualquer forma prefixada de manifestação;
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Poder de fato e poder político: é uma energia, uma força social, tendo natureza pré-jurídica, sendo que, por essas características, a nova ordem jurídica começa com a sua manifestação e não antes dela.
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Assim, o Poder Constituinte pressupõe uma norma fundamental, que é sentida e necessitada pela sociedade, que se impõe sobre a realidade fática para fundamentar e legitimar todo o ordenamento jurídico.
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QUAL É O COMANDO QUE ESTÁ CONTIDO NA NORMA FUNDAMENTAL:
 “A coletividade é obrigada a obedecer às normas emanadas do poder constituinte”.
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A norma fundamental é uma prescrição hipotética que confere legitimidade ao poder constituinte originário para emanar normas constitucionais dotadas de obrigatoriedade máxima aos destinatários da norma.
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A norma fundamental não é expressa, é pressuposta. O fato de essa norma não ser escrita não significa que ela não exista: referimo-nos a ela como fundamento subentendido de legitimidade de todo o sistema.
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E a norma fundamental, em que se funda?
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A norma fundamental é uma convenção ou, se se preferir, uma proposição evidente que é posta no vértice do ordenamento, para que todas as outras normas possam reconduzir-se a ela. Quanto à pergunta feita acima, deve se responder que ela não tem nenhum fundamento, pois, se o tivesse, deixaria de ser a norma fundamental.
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Para buscar um fundamento para a norma fundamental será preciso sair do ordenamento jurídico, visto que não é esse um problema jurídico, mas um problema cuja solução deve ser buscada fora do sistema, indo atrás da justificação em sentido absoluto do poder. Dessa forma, três possibilidades se afiguram:
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1. Todo poder vem de Deus: a norma fundamental, nesse caso, é aquela que faz de Deus a autoridade capaz de emanar normas obrigatórias para todos os homens e ao mesmo tempo comanda a todos os homens que obedeçam aos comandos de Deus.
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2. Lei natural: O dever de obedecer ao poder constituído deriva da lei natural. Por lei natural entende-se uma lei que não foi posta por uma autoridade histórica, mas é revelada ao homem através da razão. Para quem sustenta tal teoria, a norma fundamental de um ordenamento positivo é fundada numa lei natural que comanda que se obedeça à razão, que, por sua vez comanda que se obedeça aos governantes.
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3. Convenção originária: A partir do contrato social, ou seja, do acordo originário entre aqueles que se reuniram em sociedade ou entre membros de uma sociedade e aqueles a quem foi confiado o poder, estabeleceu-se o fundamento do poder. Segundo essa teoria, o poder constituído extrai a sua legitimidade não do fato de derivar de Deus, ou da natureza, mas do acordo de vontades daqueles que o criaram.