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Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 1 Olá! Na aula de hoje abordaremos dois tópicos distintos no âmbito do Direito Administrativo: Lei 9.784/1999 (Processo Administrativo Federal) e Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa). Em relação a esses tópicos, informo que a maioria das questões das bancas baseia-se na literalidade de seus respectivos textos, portanto, é importante que você também faça uma breve leitura da legislação. No mais, estou à sua disposição no fórum de dúvidas. Bons estudos! Fabiano Pereira FACEBOOK: www.facebook.com.br/fabianopereiraprofessor Aula 05 – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E LEI 9.784∕1999 Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 2 1. As diversas denominações da expressão “processo”............... 03 2. Conceito .................................................................................. 04 3. Abrangência da Lei 9.784/99 .................................................. 05 4. Princípios inerentes ao processo administrativo federal ......... 05 4.1. Princípio da legalidade objetiva ................................... 06 4.2. Princípio da oficialidade ............................................... 06 4.3. Princípio do informalismo ............................................ 06 4.4. Princípio da “verdade material” ou “verdade real” ...... 07 4.5. Princípios do contraditório e da ampla defesa ............. 08 5. Objeto .................................................................................... 09 6. Princípios expressos ............................................................... 09 7. Critérios a serem observados nos processos administrativos .. 15 8. Dos direitos e deveres do administrados ................................. 17 9. Da competência ..................................................................... 17 10. Dos impedimentos e da suspeição ......................................... 19 11. Fases do processo administrativo .......................................... 20 12. Da desistência e outros casos de extinção do processo ......... 24 13. Do recurso administrativo e da revisão ................................. 24 14. Dos prazos ............................................................................ 27 15. Resumo de Véspera de Prova ................................................ 29 16. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA .......................................... 32 17. Questões comentadas ........................................................... 54 SUMÁRIO – PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL (LEI 9.784∕99) Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 3 1. As diversas denominações da expressão “processo” A expressão “processo” representa um conjunto lógico e seqüencial de fatos e procedimentos adotados para se atingir um determinado objetivo. Em regra, essa expressão é utilizada para referir-se ao processo judicial, mas é importante destacar que várias são as classificações para a expressão “processo”, que representa um gênero: 1.1. Processo judicial: trata-se do instrumento pelo qual o juiz exerce o seu poder jurisdicional (de aplicar o direito ao caso em concreto), decidindo um possível conflito existente entre as partes que participam do processo. 1.2. Processo legislativo: é composto pelo conjunto de regras constitucionais e legais que devem ser obedecidas pelo legislador ao elaborar as leis. 1.3. Processo administrativo: pode ser entendido como o conjunto seqüencial de atos administrativos necessários a produzir uma decisão referente a um conflito de natureza administrativa. Como o foco da nossa aula é estudar as normas gerais sobre o processo administrativo federal, iremos nos restringir a essa última espécie de processo, que está prevista na Lei 9.784/99. Atenção: é importante que você saiba que a própria expressão “processo administrativo” possui diversas espécies, que, frequentemente são encontradas em provas de concursos. A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro nos informa que, na linguagem corrente, a expressão processo administrativo é utilizada em vários sentidos diferentes: 1. num primeiro sentido, designa o conjunto de papéis e documentos organizados numa pasta e referentes a um dado assunto de interesse do funcionário ou da administração; 2. é ainda usado como sinônimo de processo disciplinar, pelo qual se apuram as infrações administrativas e se punem os infratores; nesse sentido é empregado no artigo 41, § 1º, da Constituição Federal, quando diz que o servidor público estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa. Esse tipo de processo é conhecido por "PAD" no meio jurídico. 3. em sentido mais amplo, designa o conjunto de atos coordenados para a solução de uma controvérsia no âmbito administrativo; Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 4 4. como nem todo processo administrativo envolve controvérsia, também se pode falar em sentido ainda mais amplo, de modo a abranger a série de atos preparatórios de uma decisão final da Administração. A Lei 9.784/99, conforme destaquei anteriormente, estabelece normas básicas e gerais sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração. Assim, os processos administrativos específicos, a exemplo do Processo Administrativo Disciplinar – PAD, o Processo Administrativo Federal de Determinação e Exigência de Créditos Tributários – PAF, entre outros, continuarão a reger-se por normas próprias, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos da Lei 9.784/99. O Processo Administrativo Disciplinar – PAD, quando instaurado na esfera federal, por exemplo, será regulamentado pela Lei 8.112/90. Por outro lado, o Processo Administrativo Federal de Determinação e Exigência de Créditos Tributários – PAF, será regulamentado pelo Decreto 70.235/72. No concurso público para o cargo de Analista em C&T do INCa, realizado em 2010, o CESPE considerou correta a seguinte assertiva: “O processo administrativo estabelece uma relação bilateral, de um lado o administrado, que deduz uma pretensão, e de outro a administração, que, quando decide, não age como um terceiro, estranho à controvérsia, mas como parte”. 2. Conceito O saudoso professor Diógenes Gasparini apresenta um conceito bastante completo sobre processo administrativo, ao defini-lo como o “conjunto de medidas jurídicas e materiais praticadas com certa ordem e cronologia, necessárias ao registro dos atos da Administração Pública, ao controle do comportamentodos administrados e de seus servidores, a compatibilizar, no exercício do poder de polícia, os interesses público e privado, a punir seus servidores e terceiros, a resolver controvérsias administrativas e a outorgar direitos a terceiros”. Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 5 3. Abrangência da Lei 9.784/99 A Lei 9.784/99, que estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal, alcança tanto as entidades da Administração Direta (União e seus respectivos órgãos), quanto às entidades da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). Lembre-se de que a Lei do processo administrativo federal não se restringe ao Poder Executivo, pois abrange também os poderes Legislativo e Judiciário, bem como o Ministério Público da União e o Tribunal de Contas da União, quando estiverem exercendo função administrativa. Pergunta: professor, a Lei 9.784/99 também será obrigatória para os processos administrativos instaurados no âmbito dos Estados, Distrito Federal e Municípios? Em regra, não. As entidades políticas possuem competência legislativa para criarem as suas próprias legislações sobre processo administrativo. No Estado de São Paulo, por exemplo, vigora a Lei Estadual 10.177, publicada em 30 de dezembro de 1998. Da mesma forma, no Estado de Minas Gerais vigora outra Lei Estadual, a de nº 14.184, editada em 30 de janeiro de 2002. Apesar dos Estados, DF e Municípios possuírem competência para legislar sobre o tema, não existe proibição a que a Lei 9.784/99 seja utilizada em âmbito municipal ou estadual, por exemplo, enquanto a respectiva legislação local não seja criada. (Analista Judiciário TRT 22ª Região/2010) Nos termos da Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, é CORRETO que seus preceitos também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa. Assertiva considerada correta pela banca. 4. Princípios inerentes ao processo administrativo federal O professor Hely Lopes Meirelles destaca que são cinco os princípios inerentes aos processos administrativos no âmbito federal, a saber: Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 6 4.1. Princípio da legalidade objetiva O princípio da legalidade objetiva impõe a obrigatoriedade de que o processo administrativo se desenvolva nos termos da lei, cumprindo-se fielmente a sua finalidade. Ocorrendo qualquer violação ao texto legal, o processo administrativo, consequentemente, deverá ser declarado nulo. 4.2. Princípio da oficialidade Esse princípio impõe à Administração o dever de dar andamento automático ao processo administrativo, independentemente da manifestação do administrado. Também é conhecido como “princípio da impulsão de ofício” ou “princípio do impulso oficial”. É interessante destacar que, contrariamente ao que ocorre no Poder Judiciário, que deve ser provocado pelo interessado a fim de que possa tomar alguma providência, no âmbito administrativo a própria Administração se encarrega de adotar as providências necessárias para garantir o andamento e a conclusão do processo. A oficialidade se revela na instauração, na instrução, na decisão e na eventual revisão de decisões tomadas nos processos administrativos. Para responder às questões do CESPE: O processo administrativo pode ser instaurado de ofício, por iniciativa da administração, ou a pedido do interessado. Caso instaurado a pedido deste, será vedado à administração impulsionar e instruir o processo, em atenção ao princípio da oficialidade (Analista em C&T Junior – Direito/INCA 2010/CESPE). Assertiva considerada incorreta pela banca. 4.3. Princípio do informalismo O processo administrativo caracteriza-se pelo informalismo, dispensando a solenidade e o rigor exacerbado na edição de seus atos. É claro que não é possível exagerar no informalismo, pois é necessário garantir a confiança e a credibilidade do processo administrativo. Assim, a lei poderá estabelecer uma maior rigidez para a prática de alguns atos, cominando a respectiva nulidade em caso de sua inobservância. Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 7 Como o administrado não está obrigado a contratar um advogado para atuar em processo administrativo, o princípio do informalismo apresenta-se como essencial e de extrema relevância, permitindo que qualquer pessoa possa acessá-lo e praticar os atos necessários ao seu desenvolvimento e conclusão. 4.4. Princípio da “verdade material” ou “verdade real” Nos processos administrativos, a Administração deve sempre buscar a realidade dos fatos. Nesse sentido, deve adotar todas as providências que se fizerem necessárias para esclarecer, com exatidão, o que realmente ocorreu. Para isso o processo administrativo é instaurado. A professora Odete Medauar nos ensina que, como conseqüência do princípio da verdade real ou material, “a Administração deve tomar decisões com base nos fatos tais como se apresentam na realidade, não se satisfazendo com a versão oferecida pelos sujeitos. Para tanto, tem o direito e o dever de carrear para o expediente todos os dados, informações, documentos a respeito da matéria tratada, sem estar jungida aos aspectos suscitados pelos sujeitos”. Pergunta: professor, verdade material é o mesmo que verdade formal? Não. Fique bastante atento a essa diferença, pois, frequentemente, ela é objeto de concursos. A verdade formal, que se objetiva nos processos judiciais (com exceção dos criminais), caracteriza-se por não representar a realidade dos fatos. Para decidir um conflito que lhe foi apresentado, o juiz está restrito às provas que foram apresentadas pelas partes e que estão no processo, não podendo se referir a fatos ou documentos de que teve ciência “fora” do processo. Para que fique mais fácil o entendimento, basta que você se lembre de que ao ser citado para responder a uma ação judicial, o acusado será advertido de que “não sendo contestada a ação, se presumirão aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor” (artigo 285 do Código de Processo Civil). Exemplo: caso JOÃO ingresse com uma ação judicial em face de PEDRO, alegando que ele lhe deve a quantia de R$ 500,00 por um serviço prestado e não pago, PEDRO terá que apresentar a sua contestação (defesa) no processo, mesmo que a cobrança seja absurda (sequer conhece João, por exemplo), pois, caso contrário, presumir-se-ão verdadeiros os fatos alegados por João. Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 8 Assim, por mais mentirosa e absurda que possa parecer tal cobrança, se JOÃO não se defender, apresentando os seus argumentos, ela será considerada verdadeira.Eis a verdade formal, que não corresponde à realidade dos fatos. No concurso público para o cargo de Analista Judiciário do TRE/MS, realizado em 2013, o CESPE elaborou a seguinte questões sobre o tema: (CESPE/Analista Judiciário – TRE MS/2013) No processo administrativo, a administração pública tem o poder- dever de produzir provas com o fim de atingir a verdade dos fatos, não devendo, por isso, ficar restrita ao que as partes demonstrarem no procedimento. Esse pressuposto, conforme a doutrina pertinente, refere-se ao princípio da a) da gratuidade. b) oficialidade. c) lealdade e boa-fé. d) do informalismo. e) da verdade material. Gabarito: Letra “e”. 4.5. Princípios do contraditório e da ampla defesa Os princípios do contraditório e da ampla defesa estão expressamente previstos no inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, que assim declara: “LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. O princípio da ampla defesa, de uma forma bem resumida, assegura ao acusado a prerrogativa de valer-se de todos os meios existentes para provar a sua inocência, desde que lícitos. Por outro lado, o princípio do contraditório impõe a obrigatoriedade de se garantir ao acusado a oportunidade de se manifestar sobre todos os fatos e acusações a ele imputados, bem como o direito de contradizer um por um, caso entenda cabível e necessário. Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 9 5. Objeto O processo administrativo será utilizado no âmbito da Administração Pública para tratar sobre os mais diversos temas. O professor Diógenes Gasparini, apresentando alguns exemplos, informa que podem versar sobre a padronização de um bem, cuidar da investigação de um fato, visar a aplicação de uma pena, objetivar uma decisão, encerrar uma denúncia, consubstanciar uma sugestão, exigir um tributo, comprovar o exercício do poder de polícia, visar a apuração de certos fatos e a indicação dos respectivos autores. Afirma o citado professor que o objeto é, portanto, o tema versado no processo administrativo e esse pode ser qualquer um. 6. Princípios expressos O artigo 2º da Lei 9.784/99 apresenta um rol de princípios que devem ser obrigatoriamente observados durante os processos administrativos federais, a saber: Princípio da legalidade Princípio da finalidade; Princípio da motivação; Princípio da razoabilidade; Princípio da proporcionalidade; Princípio da moralidade; Princípio da ampla defesa e do contraditório; Princípio da segurança jurídica; Princípio do interesse público; e Princípio da eficiência. Dentre todos os princípios acima relacionados, em nossa primeira aula estudamos o da LEGALIDADE, FINALIDADE, MORALIDADE e EFICIÊNCIA. Ademais, como no tópico anterior fiz referência aos princípios do CONTRADITÓRIO e da AMPLA DEFESA, resta então tecer alguns breves comentários sobre os princípios da MOTIVAÇÃO, RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE, SEGURANÇA JURÍDICA E INTERESSE PÚBLICO. Para fins de concursos públicos, entenda que o princípio do interesse público impõe para a Administração a obrigatoriedade de sempre almejar a satisfação do interesse público, o que lhe assegura uma supremacia jurídica em relação aos particulares. Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 10 Como interesse público, podemos entender aquele que está previsto na lei, o que nos remete ao princípio da legalidade. Isso porque o interesse público deve estar presente tanto no momento da edição da lei quanto no momento de sua execução em concreto pela Administração. (Analista Judiciário TRT 22ª Região/2010) Nos termos da Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, é CORRETO que a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Assertiva considerada correta pela banca. 6.1. Princípio da Motivação O princípio da motivação impõe à Administração Pública a obrigação de apresentar as razões de fato (o acontecimento, a circunstância real) e as razões de direito (o dispositivo legal) que a levaram a praticar determinado ato. A necessidade geral de motivação dos atos administrativos não está prevista expressamente no artigo 37 da Constituição Federal de 1988, mas consta no artigo 93, X (em relação aos atos administrativos editados pelo Poder Judiciário) e 129, § 4º (em relação aos atos administrativos editados pelo Ministério Público). Em termos gerais, o princípio da motivação pode ser considerado implícito, pois não existe previsão expressa na Constituição Federal de 1988 de que os atos editados pelo Poder Executivo também devam ser motivados. É claro que se a Constituição Federal impõe a obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos do Poder Judiciário e do Ministério Público, implicitamente, também a estende aos atos editados pelo Poder Executivo, que é aquele que possui na edição de atos administrativos a sua função principal, típica. A Lei 9.784/99, no inciso VII do artigo 2º, declara expressamente que nos processos administrativos federais serão indicados os pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão. Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 11 Além disso, afirma no § 1º do artigo 50 que a motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato, o que a doutrina convencionou chamar de motivação aliunde. Isso significa que, no momento de motivar um ato administrativo, o administrador poderá invocar fundamentos que já estejam em pareceres ou decisões anteriores, por exemplo. Assim, para concluir a motivação, basta que faça uma afirmação declarando que a motivação é a mesma constante da “decisão Y”, “em anexo”. A imposição de que a motivação seja explícita, clara e congruente deriva, dentre outros, dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Para que o administrado ou mesmo os agentes públicos (nos casos em que estiverem respondendo a um processo administrativo, por exemplo) possam contestar ou defender-se dos atos administrativos praticados pela Administração, é necessário que tenham pleno conhecimento de seu conteúdo. Sendo assim, no momento de motivar o ato, o administrador não pode limitar-se a indicar o dispositivo legal que serviu de base para a sua edição. É essencial ainda que o administrador apresente, detalhadamente, todo o caminho que percorreu para chegar a tal conclusão, bem como o objetivo que deseja alcançar com a prática do ato. Agindo dessa maneira,o administrador estará permitindo que os interessados possam exercer um controle efetivo sobre o ato praticado, que deve respeitar as diretrizes do Estado Democrático de Direito, o princípio da legalidade, da razoabilidade, proporcionalidade, do devido processo legal, entre outros. Pergunta: Será que todos os atos administrativos devem ser motivados? Diante do que escrevi até o momento, parece que sim, não é? Bem, para fins de concursos públicos, devemos ficar atentos a essa pergunta. Embora renomados professores como Diógenes Gasparini e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por exemplo, entendam que todos os atos administrativos devam ser motivados, sejam eles vinculados ou discricionários, é válido destacar que existe uma exceção muito cobrada em concursos públicos: a nomeação e exoneração de servidores ocupantes de cargos em comissão (cargos de confiança). Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 12 No momento de nomear um cidadão para ocupar cargo público em comissão (aquele em que não é necessário ser aprovado em concurso público e que possui atribuições de direção, chefia e assessoramento, como o cargo de Secretário Municipal, por exemplo), a autoridade competente não está obrigada a apresentar os motivos, por escrito, que a levaram a optar pelo cidadão “a”, em vez do cidadão “b”. Da mesma forma, acontece na exoneração. A autoridade competente não está obrigada a apresentar, por escrito, os motivos que a levaram a “dispensar” o ocupante do cargo em comissão, independentemente de quais sejam. Sendo assim, como o nosso objetivo é ser aprovado em um concurso público, fique atento a essa exceção que comprova que nem todos os atos administrativos devem ser motivados. Por fim, não confunda o motivo do ato administrativo (que estudamos anteriormente) com a necessidade de motivação. O primeiro é a razão de fato e de direito que justificou a edição do ato. O segundo nada mais é que a exposição dos motivos, por escrito, detalhadamente. Exemplo: Imagine que o Departamento de Recursos Humanos de um determinado órgão público tenha solicitado ao servidor “X” a apresentação de algumas informações e documentos para proceder à atualização de seus dados cadastrais. Contudo, apesar da solicitação formal da Administração, imotivadamente, o servidor se recusou a fornecê-los. Diante do exposto, o servidor será punido com uma advertência em virtude de não ter apresentado as informações e documentos solicitados (motivo), mas, no momento da aplicação da penalidade, a Administração deverá explicar por escrito o “porquê” de ter sido aplicada a referida advertência (motivação). O artigo 50 da Lei 9.784/99 apresenta um rol de hipóteses que ensejam, obrigatoriamente, a motivação do ato administrativo. Entretanto, é importante esclarecer que as hipóteses elencadas legalmente não são as únicas que impõem à necessidade de motivação (esse é o entendimento da doutrina majoritária, para fins de concursos públicos). Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 13 IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. Em regra, todos os atos administrativos devem ser motivados, sejam eles vinculados ou discricionários. Esse é o entendimento da doutrina majoritária. Todavia, como as exceções estão sempre presentes no Direito, lembre-se de que o Supremo Tribunal Federal já declarou, por diversas vezes, que o ato de nomeação e exoneração ad nutum dos ocupantes de cargos em comissão (cargos de confiança) não necessita de motivação. 6.2. Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade Grande parte da doutrina afirma que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são sinônimos. Outra parte afirma que tais princípios são autônomos, apesar do fato de a proporcionalidade ser um dos elementos da razoabilidade. Sendo assim, apresentarei ambos os princípios conjuntamente, mas citando as peculiaridades de cada um para que você não se confunda no momento de responder às questões de prova. O princípio da razoabilidade está diretamente relacionado ao senso comum do homem médio, do aceitável, do justo, do mediano. Em respeito a tal princípio, as condutas administrativas devem pautar-se no bom senso, na sensatez que guia a atuação do homem mediano, pois, caso contrário, serão invalidadas. O princípio da razoabilidade tem origem no sistema jurídico anglo- saxão, mas foi no Direito norte-americano que se desenvolveu e ganhou autonomia, como consequência do devido processo legal, servindo de parâmetro obrigatório para a conduta tanto dos administradores quanto do legislador. Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 14 Eis aqui uma importante informação que você deve guardar: o princípio da razoabilidade, que é considerado um princípio implícito (em termos gerais), deriva do princípio do devido processo legal, este previsto expressamente no inciso LIV, artigo 5º, da CF/88. Atenção: se analisarmos os princípios da razoabilidade e proporcionalidade nos termos da Lei 9.784/99, eles poderão ser considerados expressos, mas somente para a Administração Pública Federal. A professora Lúcia Valle Figueiredo, na tentativa de distinguir a proporcionalidade da razoabilidade, informa que a proporcionalidade pressupõe a adequação entre os atos e as necessidades, ou seja, “só se sacrificam interesses individuais em função dos interesses coletivos, de interesses primários, na medida da estrita necessidade, não se desbordando que seja realmente indispensável para a implementação da necessidade pública1”. O princípio da proporcionalidade também pode ser entendido como princípio da “proibição de excesso”, já que o fim a que se destina é justamente limitar as ações administrativas que ultrapassem os limites adequados. Em outras palavras, significa dizer que tal princípio impõe à Administração Pública a necessidade de adequação entre meios e fins, sendo vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público (inciso VI, artigo 2º, da Lei 9.784/99). Para fins de concurso público, é importante que você saiba as características tanto da razoabilidade quanto da proporcionalidade, pois nunca se sabe de que forma a banca irá abordar o tema. (Especialista em Regulação – ANATEL 2006 / CESPE) O princípio da proporcionalidade - que tem fundamento no texto constitucional brasileiro - aplicadoà garantia do indivíduo, em face do poder regulador do Estado, é uma das formas de manifestação da função de garantia e proteção que desempenha a Constituição. (Correta) 6.3. Princípio da segurança jurídica Para que o homem possa conduzir os atos de sua vida civil, familiar e profissional, necessita de certo grau de estabilidade, de confiança e de certeza de que as decisões tomadas no dia a dia não serão alteradas unilateralmente, por terceiros, em momento posterior. Assim, é possível programar o futuro e estabelecer projetos a curto, médio e longo prazo. 1 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008. Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 15 A necessidade de estabilidade, certeza e confiança se mostra ainda mais latente nas relações entre a Administração e os administrados. Conforme nos informa a professora Di Pietro, é muito comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a consequente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém, gera uma grande insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria Administração Pública. Daí a regra que proíbe a aplicação retroativa de nova interpretação, prevista no artigo 2º, XIII, da Lei 9.784/99: Art. 2º, parágrafo único: Nos processos administrativos, serão observados, entre outros, os critérios de: XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. Sendo assim, se a Administração Pública praticou certo ato amparada em uma determinada interpretação da lei, posteriormente, caso seja alterada a interpretação, não poderá a Administração aplicá-la ao ato que já havia sido praticado com base na interpretação anterior. Nessa situação, a nova interpretação somente poderá ser aplicada em casos futuros, desde que se enquadrem na nova interpretação. A Constituição Federal de 1988 vai ainda mais longe, pois declara em seu artigo 5º, XXXVI, que nem mesmo a lei poderá prejudicar ato jurídico perfeito, direito adquirido e a coisa julgada. Para responder às questões de concursos, lembre-se sempre de que o objetivo do princípio da segurança jurídica é proteger os administrados em face de novas interpretações adotadas pela Administração e que possam prejudicá- los, no caso em concreto. 7. Critérios a serem observados nos processos administrativos Além de apresentar um rol de princípios que devem ser obrigatoriamente observados, a Lei 9.784/99 também enumerou, no parágrafo único do artigo 2º, uma relação de critérios que devem pautar as condutas das autoridades nos processos administrativos. Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 16 Perceba que os critérios decorrem diretamente dos princípios arrolados anteriormente, portanto, fique atento ao responder às questões de concursos: I - atuação conforme a lei e o Direito (princípio da legalidade); II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei (impessoalidade) III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades (impessoalidade); IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé (moralidade); V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição (publicidade); VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público (razoabilidade e proporcionalidade); VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão (motivação); VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados (segurança jurídica); IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados (segurança jurídica e informalismo); X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio (ampla defesa e contraditório); XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados (oficialidade); XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação (impessoalidade e segurança jurídica). Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 17 8. Dos direitos e deveres do administrados A fim de que não restem dúvidas sobre os direitos e deveres dos administrados, quando forem parte em processo administrativo, cuidou a Lei 9.784/99 de apresentá-los expressamente, em seus artigos 3º e 4º, vejamos: 8.1. Direitos 1º) ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações; 2º) ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; 3º) formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente; 4º) fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei. 8.2. Deveres 1º) expor os fatos conforme a verdade; 2º) proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé; 3º) não agir de modo temerário; 4º) prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos. 9. Da competência A competência pode ser definida como um conjunto de poderes que a lei confere ao agente público para o exercício das funções inerentes ao cargo público. Assim, para praticar um determinado ato, o agente público deve ser competente para tal. Se um ato administrativo é editado por agente público incompetente, em regra, deverá ele ser anulado, exceto nas hipóteses em que seja cabível a convalidação (correção). Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 18 Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos outitulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Lembre-se sempre de que a delegação, em regra, ocorre quando um órgão ou autoridade superior transferem a outros órgãos ou autoridades que lhes são subordinados a responsabilidade pela prática de determinado ato. Entretanto, também é possível a delegação sem que exista relação de subordinação, nos termos do art. 12 da Lei 9.784/99. A delegação nada mais é que o ato administrativo que desloca a competência para a edição de determinado ato para outro órgão ou autoridade. Ocorre, por exemplo, quando uma autoridade superior transfere a competência para a edição de um determinado ato para o seu subordinado, sendo possível a revogação a qualquer tempo pela autoridade delegante. Para responder às questões do CESPE: A delegação de competência em razão de circunstâncias de índole técnica apenas pode ocorrer dentro do próprio órgão administrativo, sendo incabível delegação para este fim mediante transferência de competência a outros órgãos ou titulares, que não estejam na mesma linha de hierarquia e subordinação (Analista Ambiental/IBAMA/CESPE 2009). Assertiva considerada incorreta pela banca. Nem todas as atividades administrativas podem ser objeto de delegação, conforme previsto expressamente no artigo 13 da Lei 9.784/99: Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 20 É por isso que a autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar. Caso não cumpra o seu dever de comunicar o impedimento, está cometendo falta grave, sendo passível de punição. Nesses termos, está impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: 1º) tenha interesse direto ou indireto na matéria; 2º) tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; 3º) esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. Por outro lado, na suspeição a presunção de parcialidade é apenas relativa (juris tantum), e, portanto, pode ser argüida quando a autoridade ou servidor tiver amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau. Caso seja indeferida a alegação de suspeição, esta poderá ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo. 11. Fases do processo administrativo Os processos administrativos, em regra, desenvolvem-se em quatro grandes fases: instauração, instrução, relatório e decisão, nesta seqüência. É claro que existem algumas espécies de processos administrativos, a exemplo do processo disciplinar - PAD, previsto no Lei 8.112/90, que se desenvolvem de maneira diferente: instauração, inquérito administrativo e julgamento. Todavia, o nosso foco é o processo previsto na Lei 9.784/99. 11.1. Fase de instauração A instauração do processo administrativo pode ocorrer mediante pedido de um interessado qualquer ou, ainda, ex officio, no interesse da Administração. Antes de instaurar o processo administrativo, a Administração pode exigir que o interessado preencha algum formulário específico, em conformidade com o assunto a ser tratado. Neste caso, o preenchimento será obrigatório. Entretanto, deverá ser disponibilizado o auxílio de um servidor público para Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 21 aqueles que demonstrem dificuldade no preenchimento das informações solicitadas, evitando-se assim que eventuais falhas possam levar à nulidade do processo. No requerimento inicial apresentado pelo interessado, deverão conter as seguintes informações: 1º) órgão ou autoridade administrativa a que se dirige; 2º) identificação do interessado ou de quem o represente; 3º) domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações; 4º) formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos; 5º) data e assinatura do requerente ou de seu representante. Quando forem iguais os pedidos de vários interessados, poderão ser formalizados conjuntamente, em uma única petição ou formulário, salvo disposição legal em contrário. Após ter recebido a peça inaugural do processo, a autoridade administrativa deverá determinar a sua autuação (ato que efetivamente inicia o processo), com a numeração das páginas, preenchimento da data e demais informações constantes da capa do processo. O artigo 9º da Lei 9.784/99 relaciona aqueles que são legitimados como interessados no processo administrativo: a) pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação; b) aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; c) as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; d) as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos. 11.2. Fase da instrução Trata-se da mais complexa fase do processo administrativo, pois agrega todas as atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão. Inicia-se logo após a instauração do processo administrativo, finalizando-se quando concluídas todas as diligências necessárias para o esclarecimento dos fatos e posterior tomada de decisão pela Administração. Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 22 O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo (artigo 38). As provas propostas pelos interessados somente poderão ser recusadas quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias, mediante decisão fundamentada. É importante esclarecer que compete ao interessado provar todos os fatos que tenha alegado. Entretanto, quando as provas estiverem registradas em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou, ainda, em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias (artigo 37). O artigo 40 estabelece que quando dados, atuações ou documentos solicitados ao interessado forem necessários à apreciação de pedido formulado, o não atendimento no prazo fixado pela Administração para a respectiva apresentação implicará arquivamento do processo, já que não será possível alcançar a verdade material ou real.Atenção: pode ocorrer a necessidade de se ouvir no processo administrativo, antes da decisão, algum órgão administrativo consultivo, que será responsável por orientar a decisão final da autoridade administrativa. Nesse caso, as regras a serem observadas estão relacionadas no artigo 42 da Lei 9.784/99: Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo. § 1º Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso. § 2º Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresentação de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fim, mencionando-se data, prazo, forma e condições de atendimento. Não sendo atendida a intimação, poderá o órgão competente, se entender relevante a matéria, suprir de ofício a omissão, não se eximindo de proferir a decisão (artigo 39). Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 23 O artigo 46 estabelece que os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem. Encerrada a instrução, com a produção das provas consideradas imprescindíveis para a Administração, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado. (Procurador Autárquico/ARCE CEARÁ 2006) Um particular requer a instauração de processo administrativo, regido pela Lei no 9.784/99, pleiteando a anulação de um ato administrativo que lhe é desfavorável. Passada a fase de instrução, antes de ser proferida decisão, o particular apresenta nos autos um documento que consiste em prova definitiva da veracidade de suas alegações e que conduz ao reconhecimento da nulidade do ato administrativo impugnado. A mesma conclusão não seria possível, se o documento não tivesse sido apresentado. Nessa situação, o encerramento da fase de instrução não é motivo para que a autoridade julgadora deixe de anular o ato impugnado, se disso estiver convencida. Assertiva considerada correta pela banca. 11.3. Fase do relatório É nesta fase que se elabora o relatório. Nas palavras do professor Diógenes Gasparini, trata-se de uma peça informativa-opinativa que, salvo previsão legal, não é vinculante para a Administração Pública ou para os demais interessados. Por esse motivo, a autoridade competente pode divergir da conclusão ou sugestão oferecida e decidir de modo diferente, bastando que fundamente sua decisão. O relatório nada mais é que um “resumo geral” do processo administrativo, no qual deverá constar o pedido inicial, o conteúdo das fases do procedimento e, ainda, uma proposta de decisão, objetivamente justificada. Logo após apresentado o relatório, o processo deverá ser encaminhado à autoridade competente para decisão. 11.4. Fase da decisão ou julgamento Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 24 Concluída a instrução de processo administrativo, a autoridade ou o órgão competente tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada. A Administração não possui a faculdade de “deixar de decidir”. Trata-se de um verdadeiro poder-dever, que deve ser exercido em conformidade com as provas e informações existentes no processo, com motivação explícita, clara e congruente. 12. Da desistência e outros casos de extinção do processo Instaurado o processo administrativo a pedido do interessado, não existe a obrigatoriedade de ele seja conduzido até a sua conclusão. Através de manifestação escrita, o interessado poderá, a qualquer momento, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis. Se forem vários os interessados participando de um mesmo processo, a desistência ou renúncia somente atingirá aquele que a tenha formulado e o processo continua tramitando em relação aos demais. Caso a Administração entenda que o objeto do processo administrativo é de relevante interesse público, mesmo que o interessado se manifeste pela desistência o processo pode continuar tramitando, até a sua normal conclusão. O órgão administrativo competente poderá declarar extinto o processo em duas situações distintas, que, frequentemente são cobradas em provas de concursos públicos: 1ª) quando exaurida sua finalidade; 2ª) quando o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato superveniente. 13. Do recurso administrativo e da revisão Ao deparar-se com uma decisão desfavorável, proferida pela Administração em processo administrativo, o interessado poderá apresentar um recurso administrativo para a autoridade superior àquela que proferiu a decisão. Entretanto, é importante esclarecer que o recurso deverá ser encaminhado para a mesma autoridade que proferiu a decisão desfavorável, que poderá reconsiderar a decisão (alterá-la) no prazo de cinco dias. Caso não ocorra a mudança de posicionamento, a autoridade que proferiu a decisão Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 25 deverá então encaminhar o recurso administrativo para a autoridade superior. Não é necessário apresentar caução (depósito ou disponibilização de dinheiro) para a propositura de recurso administrativo, pois tal exigência viola o texto da súmula vinculante 21, editada pelo Supremo Tribunal Federal e publicada no Diário Oficial em 10 de novembro de 2009, que assim declara: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Para responder às questões do CESPE: Segundo jurisprudência recente do STF, é inconstitucional a exigência de depósito prévio da multa aplicada pela administração pública como condição de admissibilidade do recurso na esfera administrativa (Técnico Federal de Controle/TCU/CESPE 2009). Assertiva considerada correta pela banca examinadora. No momento da propositura de recurso administrativo, o interessado poderá questionar o mérito da decisão (a ausência de justiça) ou, ainda, a sua ilegalidade (decisão contrária ao que está previsto na lei). Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso (§ 3º do artigo 56) O recurso administrativotramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa, e poderá e poderá ser interposto pelos seguintes legitimados: 1º) os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; 2º) aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; 3º) as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; 4º) os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos. Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 27 Assim, lembre-se sempre de a reformatio in pejus é possível quando a Administração estiver decidindo um recurso administrativo. Além do instituto do recurso administrativo, a Lei 9.784/99 também prevê a hipótese de revisão dos processos administrativos. Declara o artigo 65 que os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. Pergunta: professor, para fins de concursos públicos, qual a diferença entre o recurso administrativo e a revisão? Bem, o recurso administrativo é utilizado pelo interessado para rediscutir uma decisão que acabou de ser proferida. Neste caso, tudo o que consta no processo administrativo será reanalisado por um órgão superior, que poderá decidir de forma diferente, mesmo que prejudicando ainda mais o recorrente (reformatio in pejus). Por outro lado, o pedido de revisão ocorre, em regra, após a decisão já ter sido proferida e o recurso administrativo decido. Trata-se de um instrumento que viabiliza a “reabertura” do processo administrativo, pois ocorre uma reapreciação total, agora com base em fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. Ao contrário do que ocorre na decisão de recurso administrativo, na revisão do processo administrativo não poderá resultar agravamento da sanção (reformatio in pejus). Para responder às questões do CESPE: Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos; entretanto, dessa revisão não poderá resultar agravamento da sanção (Analista Judiciário/TRT 17.ª Região/CESPE 2009). Assertiva considerada correta pela banca. 14. Dos prazos Os artigos 66 e 67 da Lei 9.784/99 apresentam algumas regras gerais sobre os prazos, a exemplo do seu início, forma de contagem e possibilidade de suspensão, vejamos: Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 28 Art. 66. Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento. § 1o Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal. § 2o Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo. § 3o Os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data. Se no mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês. Art. 67. Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos processuais não se suspendem. No mais, eis as principais informações que deveriam ser destacadas em relação à Lei 9.784/1999. Lembre-se de que as bancas não costumam se aprofundar no tema, portanto, é suficiente que você efetue uma atenta leitura da legislação. Simbora agora estudar a Lei de Improbidade Administrativa! Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 29 1. A Lei do processo administrativo federal não se restringe ao Poder Executivo, pois abrange também os poderes Legislativo e Judiciário, bem como o Ministério Público da União e o Tribunal de Contas da União, quando estiverem exercendo função administrativa. 2. O princípio da motivação impõe à Administração Pública a obrigação de apresentar as razões de fato (o acontecimento, a circunstância real) e as razões de direito (o dispositivo legal) que a levaram a praticar determinado ato. 3. A norma administrativa deve ser interpretada da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. 4. É direito do administrado ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas. 5. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. 6. Não podem ser objeto de delegação a edição de atos de caráter normativo, a decisão de recursos administrativos e as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. 7. Quando não existir competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir. 8. Está impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que tenha interesse direto ou indireto na matéria; tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; ou, ainda, que esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. RESUMO DE VÉSPERA DE PROVA - RVP Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 30 9. Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem. 10. Instaurado o processo administrativo a pedido do interessado, não existe a obrigatoriedade de ele seja conduzido até a sua conclusão. Através de manifestação escrita, o interessado poderá, a qualquer momento, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis. 11. No momento da propositura de recurso administrativo, o interessado poderá questionar o mérito da decisão (a ausência de justiça) ou, ainda, a sua ilegalidade (decisão contrária ao que está previsto na lei). 12. O prazo para a propositura do recurso administrativo é de dez dias, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida. Não confunda esse prazo com aquele que é concedido à autoridade que proferiua decisão para reconsiderá-la, que é de cinco dias. 13. Prevê o artigo 61 da Lei 9.784/99 que, salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo. Isso quer dizer que a decisão proferida produzirá imediatamente todos os seus efeitos até a decisão final do recurso proposto. 14. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência. 15. Os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data. Se no mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês. Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 31 1. Considerações iniciais ................................................................ 32 1.1. Aplicabilidade da Lei 8.429/92 a fatos pretéritos ........... 32 2. Previsão Constitucional ............................................................. 33 3. Sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa ........ 34 4. Sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa ............ 35 4.1. Agentes políticos ............................................................ 35 4.1.1. Possibilidade de aplicação da Lei 8.429/1992 aos agentes políticos ......................................................................................... 36 4.2. Particulares .................................................................... 38 4.2.1. Pessoas jurídicas ........................................................ 39 5. Princípios de observância obrigatória ...................................... 39 6. Integral ressarcimento do dano ............................................... 40 7. Perda de bens resultantes de enriquecimento ilícito ................ 40 8. Representação para indisponibilidade de bens ........................ 40 9. Dos atos de improbidade administrativa .................................. 42 10. Das penas .............................................................................. 47 11. Da Declaração de Bens .......................................................... 48 12. Do Procedimento Administrativo e do Processo Judicial ....... 49 12.1. Sequestro dos bens .................................................... 50 13. Das Disposições Penais ......................................................... 51 14. Da Prescrição ........................................................................ 52 15. Questões comentadas ............................................................ 54 SUMÁRIO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429∕1992) Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 33 1.1. Aplicabilidade da Lei 8.429/92 a fatos pretéritos A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de não admitir a aplicação da Lei nº 8.429∕1992 aos fatos que tenham ocorrido antes do início de sua vigência (03∕06∕1992), mesmo que após a promulgação da Constituição Federal de 1988 (entre 05/10/1988 e 02/06/1992). No julgamento do recurso especial nº 1.129.121∕GO, por exemplo, a Segunda Turma do STJ rejeitou pedido do Ministério Público Federal para que o ex-presidente Fernando Collor de Mello fosse condenado, nos termos da Lei nº 8.429∕1992, em razão de supostos danos causados aos cofres públicos antes de 03∕06∕1992. O acórdão, publicado no DJE de 15∕03∕2013 e relatado pelo Ministro Castro Meira, ficou assim ementado: ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO RETROATIVA A FATOS POSTERIORES À EDIÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Lei de Improbidade Administrativa não pode ser aplicada retroativamente para alcançar fatos anteriores a sua vigência, ainda que ocorridos após a edição da Constituição Federal de 1988. 2. A observância da garantia constitucional da irretroatividade da lei mais gravosa, esteio da segurança jurídica e das garantias do cidadão, não impede a reparação do dano ao erário, tendo em vista que, de há muito, o princípio da responsabilidade subjetiva se acha incrustado em nosso sistema jurídico. 3. Consoante iterativa jurisprudência desta Corte, a condenação do Parquet ao pagamento de honorários advocatícios no âmbito de ação civil pública está condicionada à demonstração de inequívoca má-fé, o que não ocorreu no caso. 4. Recurso especial provido em parte, apenas para afastar a condenação do recorrente em honorários advocatícios. (STJ. RESP 1.129.121∕GO. Rel. p∕acórdão Min. Castro Meira. Julgamento em 03∕05∕2012. DJE 15∕03∕2013). 2. Previsão constitucional A Constituição Federal de 1988 refere-se expressamente à improbidade administrativa em seu texto, mais precisamente nos seguintes dispositivos: a) art. 14, § 9º - “Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”. Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 34 b) art. 15, V – “É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: [...] improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º”. c) art. 37, § 4º - “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.” Este certamente é o dispositivo constitucional mais cobrado em provas de concurso, no que se refere aos atos de improbidade administrativa. É muito comum a banca elaborar assertivas afirmando que os atos de improbidade administrativa importarão a perda dos direitos políticos, contrariamente ao texto da CF/88, que faz referência à suspensão. Fique atento! d) art. 85, V – “São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: [...] a probidade na administração.” 3. Sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa O art. 1º da Lei 8.429/1992 apresenta um rol de órgãos e entidades que podem ser lesados por atos de improbidade administrativa causados por particulares ou agentes públicos, servidores ou não: 1º) Administração direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, o que inclui as empresas públicas e sociedades de economia mista; 2º) Empresas incorporadas ao patrimônio público; 3º) Entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual; 4º) Entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público; e 5º) Entidade cuja criação ou custeio o erário haja concorridoou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 35 4. Sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa Os artigos 2º e 3º da Lei de Improbidade Administrativa declaram que tanto agentes públicos quanto particulares podem ser autores de atos de improbidade administrativa. O art. 2º da Lei 8.429/92 é expresso ao afirmar que se reputa agente público, para os efeitos de seu texto, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas em seu art. 1º. Perceba que o conteúdo do art. 2º é muito amplo e tem por objetivo alcançar todos aqueles que, de forma direta ou indireta, com ou sem remuneração, com ou sem vínculo, exerçam uma função pública no âmbito da Administração Pública. A expressão “agente público”, utilizada pela Lei 8.429/92, possui um sentido bem mais amplo do que aquele utilizado pelo art. 327 do Código Penal ou pelo art. 2º da Lei 8.112/90, pois abrange todas as espécies de agentes públicos previstas nas classificações do professor Hely Lopes Meirelles (agentes políticos, agentes administrativos, agentes delegados, agentes credenciados, agentes delegados e agentes honoríficos) e do professor Celso Antônio Bandeira de Mello (agentes políticos, servidores estatais e particulares em colaboração com o poder público). 4.1. Agentes políticos Não restam dúvidas de que os agentes políticos representam uma das espécies do gênero agente público. Todavia, a doutrina ainda diverge bastante sobre a conceituação de agente político, prevalecendo duas principais correntes. Alguns autores afirmam que somente devem ser considerados agentes políticos aqueles cuja investidura ocorre através de eleição, que lhes confere direito a um mandato provisório. Tais agentes não estariam submetidos às mesmas regras estatutárias aplicáveis aos servidores públicos em geral, mas às normas vigentes no texto constitucional, sobretudo as que dizem respeito às prerrogativas e à responsabilidade política. Dentro dessa categoria estariam inseridos os Chefes do Poder Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos), seus auxiliares (Ministros e Secretários Estaduais e Municipais) e os membros Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 36 do Poder Legislativo (Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores)2. Segundo esse entendimento restritivo, os Magistrados, membros do Ministério Público e membros dos Tribunais de Contas não poderiam ser denominados agentes políticos, enquadrando-se como servidores públicos especiais. É o posicionamento da doutrina majoritária3. De outro lado, há autores que defendem uma conceituação mais ampla4, inserindo-os no conceito de agente político. Esse também parece ser o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento do recurso extraordinário nº 228.977/SP, afirmou que “os magistrados enquadram-se na espécie de agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica”. 4.1.1. Possibilidade de aplicação da Lei 8.429/1992 aos agentes políticos No julgamento da Reclamação nº 2.138/DF5, de relatoria do Ministro Nelson Jobim, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que os agentes políticos sujeitos à Lei 1.079/1950 (crime de responsabilidade) não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), sob pena de caracterização de bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato). Apesar do atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, destaca-se que não é tarefa fácil delimitar o alcance da Lei de Improbidade Administrativa em relação aos agentes políticos, pois a doutrina e a própria jurisprudência ainda são bastante conflitantes. Levando-se em conta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, que tem respaldado a elaboração de questões de concursos públicos, identificam-se duas principais correntes sobre o assunto: 2 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 26. ed., p.590. 3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 24. ed., p.527; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 26. ed., p. 246-247. 4 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 27. ed., p.77. 5 STF, Reclamação 2.138∕DF, Rel. para o acórdão Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 18∕04∕2008. Preparatório para o concurso do INSS – 2015 (CESPE) – Direito Administrativo! Aula 05 – Improbidade Administrativa e Processo Administrativo Federal Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 37 1ª) Possibilidade de aplicação das Leis nº 1.079/1950 e nº 7.106/1983 (crimes de responsabilidade) cumulativamente com a Lei nº 8.429/1992 (Improbidade Administrativa): esse é o entendimento vigente no Superior Tribunal de Justiça, que, no julgamento da Reclamação nº 2.790/SC, decidiu que “excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza”. Desse modo, no recente julgamento da reclamação nº 12.514/MT, cujo acórdão foi publicado em 21/03/2014, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça decidiu que “A ação de improbidade administrativa deve ser processada e julgada nas instâncias ordinárias, ainda que proposta contra gente político que tenha foro privilegiado no âmbito penal e nos crimes de responsabilidade”. Analisando-se a jurisprudência do STJ, pode-se concluir o seguinte: os agentes políticos (com exceção do Presidente da República) também estão sujeitos à Lei de Improbidade Administrativa, ainda que constem no rol daqueles que podem praticar crimes de responsabilidade. Todavia, NÃO deve prevalecer o foro especial por prerrogativa de função definido na CF/1988 para julgamento da respectiva ação de improbidade, que será julgada pelos juízes de primeira instância. Essa é a regra geral! 2ª) Os agentes políticos que se submetem às Leis nº 1.079/1950 e nº 7.106/1983 (crimes de responsabilidade) não estão sujeitos aos comandos da Lei nº 8.429/1992: atualmente prevalece no âmbito do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que os agentes políticos que podem ser punidos por crimes de responsabilidade (Lei nº 7.106/1983 e Lei nº 1.079/1950) não se submetem às normas contidas na Lei de Improbidade
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