trabalho direito empresarial ii

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RESUMO: O presente artigo buscou compreender e expor os elementos do estabelecimento empresarial, através da pesquisa em diversos artigos e doutrinas que abordaram o tema. A pesquisa ora apresentada buscou, primeiramente, apresentar o conceito, as diversas denominações e as diversas teorias que buscaram determinar a natureza jurídica do estabelecimento empresarial. Após firmar a base teórica necessária para continuidade da exposição do tema, passou-se a tecer considerações acerca da classificação dos elementos do estabelecimento empresarial, bem ainda a analisar os principais elementos do estabelecimento comercial citados pela doutrina, sempre com o fim de mostrar o estabelecimento empresarial como instrumento da atividade empresária.
Elementos, Estabelecimento Empresarial, Corpóreos e Incorpóreos.
INTRODUÇÃO
De acordo com o nosso Código Civil, empresário é todo aquele exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. O fim do empresário é promover a circulação de riquezas, a fim da obtenção de lucro, objetivo principal da sua atividade.
Para auferir lucro, o empresário deverá, necessariamente, se utilizar de um complexo de bens, os quais, dispostos de forma organizada propiciam a atração da clientela e, consequentemente, a obtenção de lucro. A esse complexo de bens dá-se o nome de Estabelecimento Empresarial, e aos bens que compõem este dá-se o nome de elementos do estabelecimento empresarial.
Os elementos do estabelecimento empresarial, em última análise, são os instrumentos de que dispõe o empresário para exercer profissionalmente a sua atividade econômica. Portanto, o estudo dos bens que compõem o estabelecimento empresarial, tema do presente artigo, é essencial para o entendimento de como o empresário exerce a sua atividade econômica e promove a circulação de riquezas, da qual todos nós dependemos.
1 CONCEITO DE ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
Para Fábio Ulhoa Coelho (2009, p. 96), o estabelecimento empresarial,é o conjunto de bens que o empresário reúne para exploração de sua atividade econômica. Compreende os bens indispensáveis ao desenvolvimento da empresa, como mercadorias em estoque, máquinas, veículos, marca e outros sinais distintivos, tecnologia etc. Trata-se de elemento indissociável à empresa.
Diante da conceituação acima exposta, percebemos que, em razão do estabelecimento empresarial ser elemento indissociável da empresa, não existe empresa sem estabelecimento empresarial. Isso porque não há como produzir e promover a circulação de bens e serviços sem o aparato mínimo de bens destinados à atividade empresarial. Quando dizemos isso, não nos referimos somente ao estabelecimento físico (local definido no espaço) como também ao estabelecimento virtual, que vem ganhando enorme importância com o crescimento do comércio eletrônico.
Quanto à definição legal, determina o art. 1.142 do Código Civil que o estabelecimento empresarial corresponde ao “complexo de bens organizado, para o exercício da empresa, por empresário ou por sociedade empresária”.
A partir da leitura do referido dispositivo legal, inferimos que o Estabelecimento Empresarial consiste na reunião organizada de diversos bens, em um determinado local, a fim de se exercer atividade empresarial da forma mais eficiente (leia-se: lucrativa) possível.
O empresário, no desempenho de sua atividade econômica, com o objetivo de fazer circular bens e serviços, utiliza-se de bens corpóreos e incorpóreos, os quais utilizados de forma organizada, possibilitam o exercício profissional empresarial, o qual termina por atrair a clientela da atividade exercida pelo empresário (MARTINS, 2006).
Outrossim, FAZZIO (2008, p. 64) define o Estabelecimento Empresarial como “o conjunto de bens (materiais e imateriais) e serviços, organizados pelo empresário, para a atividade da empresa. Ou melhor, é o complexo dos elementos que congrega e organiza, tendo em vista obter êxito em sua profissão.”
Portanto, diante do exposto, podemos definir o Estabelecimento Empresarial como o conjunto de bens organizados pelo empresário, pessoa jurídica ou física, com o objetivo de realizar a atividade empresária de forma a atrair o maior número de clientes e de maximizar o lucro da atividade. 
2 DENOMINAÇÕES
A noção do Estabelecimento Empresarial foi estudada pela primeira vez na França, recebendo o nome de “Fundo de Comércio”, na Lei Fiscal de 28 de fevereiro de 1872. Em outros países recebeu outras denominações, por exemplo, na Itália, usa-se a expressão Azienda, na Espanha, Hacienda, na Inglaterra, goodwill, e, na Alemanha, utilizam-se as expressões Geschaft ou Handelsgeschaft (MENDONÇA apud MARTINS, 2006).
No Brasil, a maioria da Doutrina, a despeito das diversas denominações, utiliza a expressão Estabelecimento Empresarial. Utilizam a expressão Estabelecimento Empresarial, dentre outros, Carvalho de Mendonça; Júlio Pires Ferreira; Waldemar Ferreira e Fábio Ulhoa Coelho (MARTINS, 2006). Contudo, ainda há quem defenda a denominação fundo de comércio, como Fran Martins (2006)[1].
3 NATUREZA JURÍDICA DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
Quando falamos em natureza jurídica de uma figura, buscamos definir em qual posição dentro do sistema jurídica ela se encontra, nesse sentido, afirma Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2006, p. 183), que
Indagado a respeito da natureza jurídica de determinada figura, deve o estudioso do direito cuidar de apontar em que categoria se enquadra, ressaltando as teorias explicativas de sua existência […] Afirmar a natureza jurídica de algo é, em linguagem simples, responder à pergunta: “que é isso para o direito?”.
Conforme preleciona Marcelo M. Bertoldi (2003), existem seis grupos de teorias[2] que buscaram definir a natureza jurídica do Estabelecimento Empresarial, quais sejam, a teoria da personalidade jurídica do estabelecimento, a teoria do patrimônio autônomo, a teoria do negócio jurídico, as teorias imaterialistas, as teorias atomistas e as teorias universalistas. Idealizada por Endenmann, a teoria da personalidade jurídica entende que o estabelecimento empresarial trata-se de um entidade autônoma, independente da figura do empresário, a qual possui patrimônio próprio, bem como é capaz de direitos e obrigações. Assim, o estabelecimento empresarial seria responsável pelas dívidas contraídas por ele, limitada a sua responsabilidade ao seu patrimônio, mantendo-se o patrimônio do empresário imune a tais obrigações (BERTOLDI, 2003).
Tal teoria não pode ser aplicada no ordenamento jurídico brasileiro, porquanto não se adequa ao regramento das pessoas jurídicas de direito privado, tendo em vista que o art. 44 do Código Civil expõe o rol das pessoas jurídicas de direito privado, dentre as quais não consta o estabelecimento empresarial, o qual não se encaixa em nenhuma das espécies arroladas pelo referido dispositivo legal.
A teoria do patrimônio autônomo, desenvolvida por Bekker, defende que o conjunto de bens representado pelo estabelecimento empresarial forma um patrimônio destacado do patrimônio do empresário (pessoa jurídica ou pessoa física), sendo tal patrimônio autônomo não possuidor de personalidade jurídica. Contudo, apesar de não possuir personalidade jurídica, esse patrimônio seria responsável pelas dívidas contraídas pelo estabelecimento, respondendo o patrimônio do empresário de forma subsidiária por estas (REQUIÃO, 2003).
Com a fixação da idéia de que o estabelecimento empresarial integra o patrimônio da sociedade empresária, a teoria de patrimônio autônomo encontra-se superada no nosso Ordenamento Jurídico em relação ao direito societário. Mesmo quando falamos em empresário individual, quando ainda pode-se tentar separar os bens destinados à atividade empresária e os bens pessoais do empresário, tal separação não tem repercussão jurídica, tendo em vista que o patrimônio do empresário responde integralmente pelas dívidas contraídas pela empresa[3].
Impende ressaltar que a distinção dos referidos patrimônios ainda possui aplicação naquestão da sucessão da firma individual, mas, como, atualmente, as empresas de certa relevância são pessoas jurídicas, revestida das formas de sociedade limitada ou anônima, tal questão perdeu relevância (COELHO, 2009).
A teoria do negócio jurídico, criada por Carrara, diferente das duas teorias expostas anteriormente, afirma que o estabelecimento empresarial nem é sujeito nem objeto de direito, mas um negócio jurídico. Os sujeitos deste negócio jurídico seriam todos os que mantivessem relações com o estabelecimento, e.g., o próprio empresário ou os empregadosdeste. Marcelo M. Bertoldi (2003) critica essa teoria, porquanto ela confunde o estabelecimento empresarial com o aviamento, o qual seria uma qualidade do estabelecimento; crítica reiterada por Fábio Ulhoa Coelho (2009).
Também com o objetivo de definir a natureza jurídica do estabelecimento empresarial, surgiram na Alemanha as teorias imaterialistas e as teorias atomistas. As primeiras afirmavam que o estabelecimento empresarial consistiria em bem imaterial distinto dos elementos materiais que o constituem, portanto, seria o estabelecimento uma criação do homem, onde cada elemento buscaria um fim determinado, a obtenção de lucro (BERTOLDI, 2003).
Tal teoria incorre no mesmo erro da anterior, porquanto confunde o estabelecimento empresarial, conjunto de bens organizados para a realização da atividade empresarial lucrativa, com o aviamento ou sobre-valor, o qual constitui atributo do estabelecimento e consiste no valor patrimonial decorrente da organização dos bens que compõem aquele.
Em contrapartida, as teorias atomistas não reconhecem o estabelecimento como unidade autônoma, tratando-o como mera reunião de bens, dotada de uma finalidade específica. Para esta corrente os bens do estabelecimento empresarial, embora reunidos, não perdem sua característica de bens singulares (REQUIÃO, 2003).
Por fim, para Fran Martins (2006), as teorias universalistas entendem que o estabelecimento se trata de uma universalidade de fato ou de direito, na medida em que representam vários elementos reunidos com uma finalidade econômica determinada, a obtenção de lucro.
A universalidade será de Direito quando a união dos diversos elementos ocorrer por vontade da lei, como no caso da massa falida ou da herança; será universalidade de fato quando a reunião de bens ocorrer por vontade do titular, como é o caso da biblioteca, do rebanho e da galeria de arte.
Atualmente, a doutrina dominante entende que o estabelecimento empresarial corresponde a uma universalidade de fato, tendo em vista que corresponde a um conjunto de bens que se mantém unidos para obtenção de uma determinada finalidade, em razão da vontade do empresário (TADDEI, 2010).
4 CLASSIFICAÇÃO DOS ELEMENTOS DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
O estabelecimento empresarial, como já observamos, compõe-se da reunião de bens necessários à concepção do objetivo empresarial. A doutrina costuma dividir os referidos bens em materiais e imateriais. Os bens materiais são representados pelos bens tangíveis, tais como o estoque, os mobiliários, os utensílios, veículos, maquinaria e todas as demais coisas utilizadas na atividade empresária(COELHO, 2009).
Por outro lado, os bens imateriais, conforme Marcelo M. Bertoldi (2003), consistem naqueles bens de propriedade do empresário que não são suscetíveis de apropriação física e que são fruto da inteligência ou do conhecimento humano, como é o caso dos bens integrantes da propriedade industrial (patente de invenção, modelo de utilidade, desenho industrial e a marca), o segredo industrial, o nome empresarial e o ponto (local onde o empresário está localizado).
A reunião das duas espécies de bens estará sempre presente no estabelecimento empresarial. Outrossim, impende destacar que alguns doutrinadores, como Waldemar Ferreiral (1962 apud COELHO, 2009) entendem que o aviamento, potencial de lucratividade da empresa, está incluído dentre os bens imateriais.
Contudo, não se trata propriamente o aviamento de um bem, tendo em vista que não integra o patrimônio do empresário, mas indica o potencial de atração de clientela e, consequentemente, de lucro, sendo atributo do estabelecimento empresarial, este sim de propriedade do empresário. Portanto, tecnicamente é incorreto classificar o aviamento como bem imaterial que compõe o estabelecimento.
Parte da doutrina também classifica a clientela como bem imaterial, tal afirmação consiste em absurdo maior do que considerar o aviamento como elemento do estabecimento. Ora, a clientela é composta de pessoas, e como tal, não pode ser alvo de apropriação ou propriedade por parte de alguém.
O fato da clientela de um determinado estabelecimento empresarial ser protegida juridicamente contra práticas abusivas de eventuais concorrentes não significa que a clientela se tornou elemento do estabelecimento empresarial ou propriedade do empresário (COELHO 2009).
5 ELEMENTOS CORPÓREOS
Os elementos corpóreos representam todos os bens, tanto móveis como imóveis, que estão destinados para realização da atividade empresária, bem como ocupam lugar no espaço. Fran Martins (2006) classifica os bens corpóreos em móveis, os quais se dividem em mercadorias e acessórios do estabelecimento empresarial, e imóveis.
5.1 Bens Móveis
5.1.1 MERCADORIAS
As mercadorias, conforme preceitua Rubens Requião (2003, p. 282), “são os produtos destinados ao mercado e que estão preparados para o consumo”, ou seja, são todos os bens que o empresário adquire com a finalidade de revenda, tais bens são expostos no estabelecimento empresarial e, como tal, fazem parte de sua composição.
Do conceito exposto acima, concluímos que não podem ser mercadorias os bens imóveis e os bens fora do comércio, porquanto não podem ser revendidos pelo comerciante, em sua atividade empresária, bem como inferimos que as mercadorias são corporais, móveis, comercializáveis, valoráveis economicamente e permanecem no tráfico mercantil.
A partir destas constatações, Garrigues (apud REQUIÃO, 2003), enumera as seguintes características das mercadorias: a)corporalidade: distingue as mercadorias dos direitos e dos bens imateriais; b) mobilidade: exclui os bens imóveis; c) aptidão para o tráfico: estão prontas para serem postas em circulação; d) valor patrimonial próprio: intrínseco, da própria coisa, excluindo-se o título de crédito; e) permanência atual no tráfico mercantil.
******5.1.2 ACESSÓRIOS DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
Os acessórios do Estabelecimento Empresarial representam todas as coisas móveis que são utilizadas na atividade empresarial. Assim como as mercadorias, fazem parte do estabelecimento e são tangíveis, contudo, diferenciam-se pelo fato de não serem destinados à revenda (MARTINS, 2006).*****
Como exemplo de acessórios pode citar os mobiliários, as estantes, os tapetes, as carteiras, as vitrines, os armários, os quadros, máquinas e utensílios, alguns destes se destinam a tornar o ambiente agradável para a clientela, enquanto outros tem finalidade direta em relação à atividade empresária. Como exemplo desta segunda situação, podemos citar as máquinas registradoras, calculadoras e demais elementos com fim útil direto.
5.2 Bens Imóveis
A doutrina indaga se o imóvel no qual se encontra fixado o estabelecimento empresarial, trata-se de elemento deste. Gierke (apud REQUIÃO, 2003), dentre outros autores no Direito Germânico, afirma que o imóvel se incklui entre os componentes do estabelecimento empresarial.
A fim de responder a este questionamento, bastante esclarecedoras são as palavras de Fran Martins (2006, p. 449),desde tempos passados, que os imóveis não fazem parte da órbita do Direito Empresarial, muito embora possam ser adquiridos para revenda com fito de lucro. No entanto, quando os imóveis pertencem ao empresário, para o seu estabelecimento ou para um serviço necessário à empresa comercial – tais como armazéns para depósitos de mercadorias, prédios apropriados para instalação de usinas, estacionamentos para cargas etc. -, esses imóveis se incorporam ao fundode comércio [Fran Martins utiliza a expressão “fundo de comércio” para se referir a figura do “estabelecimento empresarial”], na hipótese de ser vendido o estabelecimento comercial, figuram no mesmo, salvo se de modo diverso ficar estipulado pelos contratantes.
A partir do exposto, percebemos que o critério para definirmos se o imóvel faz ou não faz parte do estabelecimento empresarial é o de determinar a sua utilidade e importância para a atividade comercial desenvolvida pelo empresário. Se o imóvel está destinado a servir o estabelecimento, logicamente, será um de seus elementos constitutivos, contudo, se o imóvel não possui função no estabelecimento, consequentemente, dele não fará parte.
6 ELEMENTOS INCORPÓREOS
Passaremos agora a tecer algumas considerações acerca dos elementos incorpóreos que compõem o estabelecimento empresarial. Como ressaltado anteriormente, os elementos incorpóreos são representados por todos os bens não tangíveis que estão destinados à realização da atividade empresarial.
Para sistematizar o estudo destes elementos, dividimos o presente tópico em quatro subtópicos, quais sejam, o Ponto Comercial, o Nome Empresarial, os Acessórios do nome empresarial e os Diversos tipos de Propriedade Industrial.
6.1 Ponto Empresarial
Conforme preceitua Vera Helena de Mello Franco (2003, p. 150), o ponto empresarial é o local em que está situado o estabelecimento comercial e é para onde a clientela se dirige. Pode ter existência física ou virtual (exemplo, o endereço eletrônico – site – internet). Qualquer que seja a sua realidade, é tutelado por lei.
Diante do conceito apresentado, percebemos que o ponto empresarial não é apenas uma realidade física, o prédio, casa ou terreno onde está fixado o estabelecimento empresarial, mas é, de forma simples, o local onde os clientes buscam os serviços ou bens oferecidos pelo empresário, daí os sítios de internet também serem considerados pontos comerciais.
O ponto pode ser muito importante para o sucesso da empresa ou ocupar posição secundária para a atividade empresarial. Assim, se pensarmos em um comércio varejista a localização em rua de grande circulação de pessoas e a proximidade de alguns equipamentos urbanos como paradas de ônibus ou estações de trem são fatores facilitadores na atração da clientela. Contudo, tratando-se, por exemplo, de empresa de telemarketing, o local onde se fixa o seu estabelecimento pouco importará para o sucesso do negócio.
Diante da importância que o Ponto Empresarial apresenta para o sucesso empresarial, foram criadas diversas garantias legais para garantir a sua conservação. Nesse sentido, a fim de se evitar que o valor agregado ao ponto alugado pelo comerciante seja utilizado por terceiro que, consequentemente, se enriquecerá ilicitamente, a Lei n.º 8.245/91 (Lei das Locações) prevê duas garantias para o comerciante: o direito assegurado ao locatário de requerer a renovação do contrato de locação do imóvel, desde que preenchidas certas formalidades legais e o direito a uma indenização em caso de não-renovação do contrato.
De acordo com o art. 51 da Lei n.º 8.245/91, para que o empresário tenha direito à renovação compulsória do contrato de locação do ponto comercial será necessário o cumprimento de três requisitos – formal, temporal e material (ULHOA, 2009), verbis:
Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:
I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;
II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;
III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.
Portanto, para fazer jus à renovação compulsória o empresário deverá ter realizado contrato de locação por escrito e com prazo determinado (requisito formal); com o prazo mínimo de contrato a renovar ou soma dos contratos escritos ininterruptos de 5 (cinco) anos (requisito temporal), bem como deverá explorar o mesmo ramo de comércio pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos (requisito material).
Preenchido tais requisitos, o direito à renovação deverá ser exercido dentro do prazo decadencial de um ano, no máximo, e seis meses, no mínimo, antes do término do prazo do contrato a ser renovado, nos termos do art. 51, § 5º da Lei n.º 8.245/91.
Entretanto, o art. 52, da referida lei, elenca as hipóteses em que o locador, mesmo presentes os requisitos do art. 51 não estará obrigado a renovar, in verbis:
Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se:
I - por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que importarem na sua radical transformação; ou para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade;
II - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente.
Impende ressaltar que, na segunda hipótese, o imóvel não poderá ser destinado ao uso no mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia o fundo de comércio, com as instalações e pertences, bem como não terá cabimento em shopping centers (art. 52, § 1º e 2º, da Lei 8.245/91).
Outrossim, nas referidas hipóteses, o locatário possuirá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar (art. 52, § 3º da Lei n.º 8.245/91).
6.2 Nome Empresarial
Assim como as pessoas físicas, todo empresário, pessoa física ou jurídica, precisa de um nome para se apresentar nas relações de fundo econômico, a fim de adquirir direitos e assumir obrigações atinentes à empresa que exerce.
O nome é elemento de identificação do empresário, não se confundindo com outros elementos identificadores como as marcas, o nome de domínio e o título do estabelecimento. O nome identifica o empresário, a marca identifica uma determinada categoria de produtos e serviços; o nome de domínio indica a página na rede mundial de computadores e o título do estabelecimento identifica o ponto. Portanto, por representarem realidades distintas, gozam de diferente tratamento pelo Direito (ULHOA, 2003).
A partir do registro do nome empresarial, o qual é realizado perante a Junta Comercial, ele passa a merecer proteção jurídica, garantindo-se, assim, sua exclusividade, nos termos do art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal:
"Art. 5º ...
(...)
XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;"
A referida proteção é reiterada no art. 33 da Lei n.º 8.934/94 (Lei do Registro Público de Atividades Mercantis) e no art. 13, § 1º da Instrução normativa n.º 43/96 do Departamento Nacional de Registro do Comércio. Tais dispositivos afirmam, expressamente, que a proteção ao nome da empresa advém do arquivamento dos atos constitutivos perante a junta comercial competente.
Na criação do nome empresarial existem três sistemas legislativos a serem adotados, o da veracidade (adotado pelo Brasil), o da liberdade plena (adotado na Inglaterra e nos Estados Unidos) e o sistema misto ou eclético adotado na Alemanha (LOPES, 2010).
O sistema da veracidade baseia-se nos princípios da exclusividade e novidade, a fim de se evitar confusão entre os empresários. A exclusividade evita que o mesmo nome seja registrado mais de uma vez,e a novidade prescreve que não poderão ser criados nomes repetidos ou semelhantes aos já existentes. Também, por esse sistema, o nome deve ser o mais puro reflexo da realidade, proibindo-se a indicação de informações falsas no nome. Por fim, no sistema de liberdade plena, os empresários poderão adotar qualquer forma de nome e, no sistema misto ou eclético, inicialmente, deverão ser observados os princípios do sistema da veracidade. Apesar disto, neste último sistema, caso ocorra a sucessão, o mesmo nome poderá ser usado ainda pela pessoa que adquirir os direitos sobre a empresa sem qualquer restrição (LOPES, 2010).
Existem duas espécies de nome empresarial: a firma e a denominação. Alguns empresários só podem adotar uma espécie e outros podem adotar qualquer das duas espécies. Nesse sentido, o empresário individual só pode adotar a firma, enquanto a sociedade anônima só pode utilizar a denominação, por fim, a sociedade limitada podeutilizar qualquer uma das duas espécies (FRANCO, 2003).
Fundamentalmente, existem duas diferenças entre firma e denominação, a estrutura e a função. A estrutura da firma tem por base o nome civil dos sócios ou do próprio empresário, enquanto a denominação utiliza qualquer signo linguístico, seja ou não o nome civil de sócio da sociedade. Quanto à função, a diferença consiste no fato de que a firma também serve de assinatura (COELHO, 2009).
6.3 Acessórios do Nome Empresarial
O nome empresarial pode conter elementos acessórios, os quais se prestam para maior identificação da empresa. Tais elementos são o título do estabelecimento e os sinais e expressões de propaganda, os quais também são considerados elementos do estabelecimento empresarial (MARTINS, 2006).
De acordo com Fran Martins (2006, p. 427), podemos conceituar o título do Estabelecimento como “a designação por meio da qual [o empresário] se torna conhecido do público constando a designação de um nome de fantasia (“Empório das Bonecas”, “A cachaça Mineira”, “Casa Oriente) de um termo ou expressão relativa às atividades empresariais do estabelecimento (“Informática Presidente”; “Relojoaria Suíça”, “Marcenaria Cometa”) ou mesmo da firma ou denominação do estabelecimento (“A Pereira & Cia”, “Cia. Têxtil de Roupas”). Neste último caso o título do estabelecimento se confunde com o nome empresarial.
Portanto, em uma noção prática, o título do estabelecimento é aquele que aparece na Placa ou Painel que identifica o estabelecimento, pelo qual ele se torna conhecido pela clientela. Assim como o nome empresarial, também deve gozar de proteção jurídica, a fim de se evitar a confusão entre diversas empresa.
A garantia do uso exclusivo do título do estabelecimento, baseia-se em regras de responsabilidade civil e penal, podendo o seu uso indevido caracterizar o delito de Concorrência Desleal (art. 195, V, da Lei n.º 9.279/96), bem como responsabilidade por perdas e danos (art. 204 da Lei n.º 9.279/96). Por fim, o art. 124, V, da referida lei, veda o registro como marca de reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos.
Quanto às expressões ou sinais de propaganda, Fran Martins (2006, p. 428), assim as conceitua:
Denominam-se expressões ou sinais de propaganda toda legenda, anúncio, reclame, palavra, combinação de palavras, desenho, gravura, originais e característicos, que se destinem a emprego como meio de recomendar quaisquer atividades lícitas, realçar qualidades de produtos, mercadorias ou serviços, ou atrair a atenção dos consumidores ou usuários.
Assim, constituem expressões ou sinais de propaganda todas as mensagens publicitárias empregadas em papéis avulsos, tabuletas, cartazes, anúncios, placas, sinais luminosos, ou por qualquer meio de comunicação. Por possuírem forte ligação com a clientela, tais signos devem ser protegidos, bem como possuem valor patrimonial. Aliás, tal valor patrimonial é quem dá suporte aos contratos de franquias, os quais se encontram em plena expansão.
6.4 Propriedade Industrial
Conforme lição de Carvalho de Mendonça (apud MARTINS, 2006, p. 429), Propriedade Industrial é “o conjunto de direitos resultantes das concepções da inteligência humana que se manifestam ou produzem na esfera da indústria”. Os elementos industriais são protegidos pelo Ordenamento Jurídico, bem como podem ser resumidos nos seguintes bens: a patente de invenção, a patente de modelo de utilidade; o registro de desenho industrial e da marca, os quais, por estarem a serviço da atividade empresarial fazem parte, consequentemente, do estabelecimento empresarial (ULHOA, 2003).
O empresário titular dos bens supracitados pode utiliza-los com exclusividade, podendo autorizar, por meio de licença, o seu uso por terceiros. Impende destacar que tais direitos são concedidos pelo Estado, através do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), autarquia federal, dependendo a exclusividade da concessão da patente ou do registro pela referida entidade (ULHOA, 2003).
Passemos agora a conceituar e expor breves considerações acerca da patente de invenção e da patente de modelo de utilidade, bem como do registro de desenho industrial e do registro da marca.
6.4.1 PATENTE
A patente tanto poder dizer respeito à invenção, como ao modelo de utilidade. A invenção consiste em um ato inédito do gênio humano. Assim, se alguém projeta algo que desconhecia, terá produzido uma invenção, contudo, para que detenha privilégio sobre o projeto, é necessário que nenhuma outra pessoa tenha conhecido e registrado o projeto anteriormente (ULHOA, 2003).
Em relação ao modelo de utilidade, Fábio Ulhoa Coelho (2003, p. 86) assim o define:
Modelo de utilidade é o objeto de uso prático suscetível de aplicação industrial, com novo formato de que resultam melhores condições de uso ou fabricação. Não há, propriamente, invenção, mas acréscimo de utilidade de alguma ferramenta, instrumento de trabalho, utensílio, pela ação da novidade parcial que se lhe agrega.
Portanto, o modelo de utilidade não é uma criação inteiramente nova, mas algum melhoramento parcial em algo já existente, podendo tal “invenção parcial” gozar de proteção pelo ordenamento jurídico de forma autônoma à invenção cuja utilidade foi melhorada. Ressalte-se que o modelo de utilidade também é chamado de “pequena invenção”.
A patentiabilidade de invenções e modelos de utilidade dependem dos requisitos da novidade; atividade inventiva; aplicação industrial e não-impedimento. O requisito da novidade obriga que o invento seja desconhecido da comunidade científica, técnica ou industrial, para que possa ser concedido o direito industrial. A atividade inventiva impõe para a concessão da patente a necessidade de que a invenção não seja uma decorrência óbvia do estado de técnica, e que o modelo de utilidade não decorra do uso comum ou vulgar do estado da técnica (ULHOA, 2003).
Por fim, a aplicação industrial obriga que a invenção ou modelo de utilidade sejam de aproveitamento industrial, bem como o não-impedimento impõe que a invenção ou o modelo de utilidade não estejam dentre aqueles proibidos pela lei, tais como, os dispostos no rol do art. 18, da Lei n.º 9.279/96, in verbis:
Art. 18. Não são patenteáveis:
I - o que for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e à saúde públicas;
II - as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espécie, bem como a modificação de suas propriedades físico-químicas e os respectivos processos de obtenção ou modificação, quando resultantes de transformação do núcleo atômico; e
III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade inventiva e aplicação industrial - previstos no art. 8º e que não sejam mera descoberta.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, microorganismos transgênicos são organismos, exceto o todo ou parte de plantas ou de animais,que expressem, mediante intervenção humana direta em sua composição genética, uma característica normalmente não alcançável pela espécie em condições naturais.
Obedecidos os referidos requisitos, após o devido procedimento administrativo a cargo do INPI, este expedirá a patente, único meio de prova admitido pelo direito para demonstração do direito de exploração exclusiva da invenção ou do modelo de utilidade (ULHOA, 2003).
6.4.2 REGISTRO DE DESENHO INDUSTRIAL E DE MARCA
O uso de desenhos industriais e de marcas dependem de registro no INPI para que possam ser explorados de forma exclusiva. O registro industrial é considerado um ato administrativo de efeito constitutivo, ou seja, a partir dele se cria o direito industrial. Portanto, o uso da marca ou do desenho industrial não confere exclusividade a quem o faz, mas apenas o registro pode fazê-lo (ULHOA, 2003).
O art. 95, da Lei n.º 9.279/96, define desenho industrial como “a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial.”
Destarte, o desenho industrial diz respeito à forma dos objetos tem como objetivo conferir um ornamento harmonioso para distinguir o objeto de outros do mesmo gênero.
Por fim, a marca é conceituada por Fran Martins (2006, p. 441) da seguinte maneira:
“Chamam-se marcas [...] os nomes, palavras, denominações, monogramas, emblemas, símbolos, figuras e quaisquer outros sinais usados com o fim de distinguir mercadorias, produtos industriais ou serviços de outros semelhantes.
Assim, a marca é o signo que identifica produtos e serviços, como Coca-Cola, Toyota e Texaco.
O registro do desenho industrial está sujeito aos requisitos da novidade, originalidadee desimpedimento. O primeiro tem a mesma conotação da novidade no registro de patentes, devendo o desenho ser algo novo, não compreendido no estado da técnica; pelo segundo, o desenho industrial deve ter configuração própria, não encontrada em outros objetos, ou combinando elementos já conhecidos, representar forma nova; por fim, pelo terceiro, o desenho industrial não deve estar entre aqueles que a lei proíbe o registro, de acordo com o rol do art. 100, da Lei n.º 9.279/96 (COELHO 2003), verbis:
Art. 100. Não é registrável como desenho industrial:
I - o que for contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas, ou atente contra liberdade de consciência, crença, culto religioso ou idéia e sentimentos dignos de respeito e veneração;
II - a forma necessária comum ou vulgar do objeto ou, ainda, aquela determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais.
Por fim, o registro da marca está sujeito aos requisitos da novidade relativa, não-coincidência com marca notória e não-impedimento. De acordo com o primeiro, não se exige da marca que seja algo totalmente novo, devendo ser nova a utilização daquele signo de identificação de produtos ou serviços em uma determinada classe, ou conjunto de atividades econômicas afim. Pelo segundo, as marcas notórias, mesmo que não registradas no INPI, merecem tutela do direito industrial, em razão da convenção de Paris. O último impede o registro, como marcas, de determinados signos, de acordo com o rol do art. 124, da Lei n.º 9.279/96 (COELHO, 2003), verbis:
Art. 124. Não são registráveis como marca:
I - brasão, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumento oficiais, públicos, nacionais, estrangeiros ou internacionais, bem como a respectiva designação, figura ou imitação;
II - letra, algarismo e data, isoladamente, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva;
III - expressão, figura, desenho ou qualquer outro sinal contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de consciência, crença, culto religioso ou idéia e sentimento dignos de respeito e veneração;
IV - designação ou sigla de entidade ou órgão público, quando não requerido o registro pela própria entidade ou órgão público;
V - reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos;
VI - sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço, quanto à natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e época de produção ou de prestação do serviço, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva;
VII - sinal ou expressão empregada apenas como meio de propaganda;
VIII - cores e suas denominações, salvo se dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo;
IX - indicação geográfica, sua imitação suscetível de causar confusão ou sinal que possa falsamente induzir indicação geográfica;
X - sinal que induza a falsa indicação quanto à origem, procedência, natureza, qualidade ou utilidade do produto ou serviço a que a marca se destina;
XI - reprodução ou imitação de cunho oficial, regularmente adotada para garantia de padrão de qualquer gênero ou natureza;
XII - reprodução ou imitação de sinal que tenha sido registrado como marca coletiva ou de certificação por terceiro, observado o disposto no art. 154;
XIII - nome, prêmio ou símbolo de evento esportivo, artístico, cultural, social, político, econômico ou técnico, oficial ou oficialmente reconhecido, bem como a imitação suscetível de criar confusão, salvo quando autorizados pela autoridade competente ou entidade promotora do evento;
XIV - reprodução ou imitação de título, apólice, moeda e cédula da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios, ou de país;
XV - nome civil ou sua assinatura, nome de família ou patronímico e imagem de terceiros, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;
XVI - pseudônimo ou apelido notoriamente conhecidos, nome artístico singular ou coletivo, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;
XVII - obra literária, artística ou científica, assim como os títulos que estejam protegidos pelo direito autoral e sejam suscetíveis de causar confusão ou associação, salvo com consentimento do autor ou titular;
XVIII - termo técnico usado na indústria, na ciência e na arte, que tenha relação com o produto ou serviço a distinguir;
XIX - reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia;
XX - dualidade de marcas de um só titular para o mesmo produto ou serviço, salvo quando, no caso de marcas de mesma natureza, se revestirem de suficiente forma distintiva;
XXI - a forma necessária, comum ou vulgar do produto ou de acondicionamento, ou, ainda, aquela que não possa ser dissociada de efeito técnico;
XXII - objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial de terceiro; e
XXIII - sinal que imite ou reproduza, no todo ou em parte, marca que o requerente evidentemente não poderia desconhecer em razão de sua atividade, cujo titular seja sediado ou domiciliado em território nacional ou em país com o qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento, se a marca se destinar a distinguir produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com aquela marca alheia.
Dessarte, a marca se restringe à classe ou ramo a que pertence. O INPI classifica os diversos ramos de atividades econômicas de indústria, comércio e serviços, agrupando-as segundo o critério da afinidade. Contudo, tal regra encontra uma única exceção, as marcas de alto renome, que uma vez registradas nesta categoria não podem ser utilizadas em qualquer ramo (ULHOA, 2003).
CONSIDERAÇÕESFINAIS
Diante do exposto, pode-se concluir que o estabelecimento empresarial é representado pelo conjunto de bens corpóreos e incorpores organizados pelo empresário de forma a atrair e agradar o maior número de clientes e auferir o maior lucro possível no exercício de sua atividade empresarial. Outrossim, infere-se que existem outras expressões utilizadas pela doutrina para designar esse conjunto de bens, como os termos fundo de comércio, azienda, hazienda. No entanto, a maioria da doutrina nacional utiliza a expressão estabelecimento empresarial.
Quanto à natureza jurídica do estabelecimento empresarial, inferimos que existem seis teorias que buscaram estabelecer em que categoria do Ordenamento Jurídico se enquadraria a figura do estabelecimento empresarial, tendo prevalecido no Brasil o entendimento de que o estabelecimento comercial corresponde a uma universalidade de fato, por ser reunida em razão da inteligência humana.
Igualmente, conclui-se que os elementos do estabelecimento empresarial se dividem entre aqueles corpóreos e tangíveis e aqueles incorpóreos e intangíveis. Os corpóreos são representados pelos bens móveis e imóveis, enquanto os incorpóreos são representados pelo ponto empresarial, nome empresarial, acessórios do nome empresarial e pelo direito industrial. Inferimos também que o direito industrial pode ser resumido em quatro bens, quais sejam, patentes de invenção, patentes de modelo de utilidade, registro de desenho industrial e registro de marca.
Por fim, ao descrevermos os diversos elementos que compõem o estabelecimento empresarial, foi possível conhecer todos os instrumentos de que dispõe o empresário para auferir lucro e atrair clientela. Sem a utilização desses elementos seria impossível a realização de qualquer atividade empresária, pois, não há empresa sem estabelecimento empresarial.
REFERÊNCIAS
BERTOLDI, MARCELO M. Curso avançado de direito comercial, volume 1: teoria geral do direito comercial, direito societário. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
COELHO, FÁBIO ULHOA. Curso de direito comercial, volume 1: direito de empresa. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
COELHO, FÁBIO ULHOA. Manual de direito comercial. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2008.
FRANCO, Vera Helena de Mello. Manual de Direito Comercial, volume 1. 2 ed. São Paudo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume 1. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
LOPES, Filipe Charone Tavares. Especificidades do nome empresarial. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2484, 20 abr. 2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/14716>. Acesso em: 29 out. 2010.
MARTINS, Frans. Curso de direito comercial: empresa comercial, empresários individuais, microempresas, sociedades comerciais, fundo de comércio. 30 ed. rev. e atual. - Rio de Janeiro: Forense, 2006.
REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, volume 1. 25 ed. atualizada por Rubens Edmundo Requião. São Paulo: Saraiva, 2003.
TADDEI, Marcelo Gazzi. O estabelecimento empresarial e suas repercussões jurídicas. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2421, 16 fev. 2010. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14366>. Acesso em: 19 outubro de 2010.
Notas:
[1]Fábio Ulhoa Coelho (2009) diferencia o fundo de comércio do estabelecimento empresarial, o primeiro seria um atributo do segundo; o estabelecimento seria o conjunto de bens que o empresário reúne para explorar uma atividade econômica, e o fundo de comércio seria o valor agregado ao referido conjunto.
[2]Fábio Ulhoa Coelho (2009, p. 99) afirma existir ao todo nove teorias que versam acerca da natureza do estabelecimento empresarial, sem, contudo, descrevê-las por completo.
[3]À exceção dos bens de família definidos na Lei n.º 8.009/90.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: VASCONCELOS, Felipe Torres. Os elementos do estabelecimento empresarial. ConteudoJuridico, Brasilia-DF: 01 fev. 2013. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.41938&seo=1>. Acesso em: 07 mar. 2016.