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1 DIREITO ADMINISTRATIVO ROBSON FACHINI NOÇO ES DE DIREITO ADMINISTRATIVO SUMÁRIO 1. NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO, ESTADO E GOVERNO _______________________________ 2 1.1. CONCEITO DE DIREITO __________________________________________________________________ 2 1.2. RAMOS DO DIREITO ____________________________________________________________________ 3 1.2.1. DIREITO PRIVADO ____________________________________________________________________ 3 1.2.2. DIREITO PÚBLICO ____________________________________________________________________ 3 1.3. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO ___________________________________________________ 4 1.4. OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO _____________________________________________________ 4 1.5. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO _____________________________________________________ 4 1.5.1. LEI ________________________________________________________________________________ 4 1.5.2. JURISPRUDÊNCIA ____________________________________________________________________ 5 1.5.3. DOUTRINA __________________________________________________________________________ 5 1.5.4. COSTUMES ADMINISTRATIVOS (PRAXE ADMINISTRATIVA) ___________________________________ 5 1.6. NOÇÕES DE ESTADO ____________________________________________________________________ 5 1.6.1. CONCEITO DE ESTADO ________________________________________________________________ 5 1.6.2. ELEMENTOS DO ESTADO _______________________________________________________________ 6 1.6.3. FORMAS DE ESTADO __________________________________________________________________ 6 1.6.3.1. ESTADO UNITÁRIO _________________________________________________________________ 6 1.6.3.2. ESTADO FEDERADO _________________________________________________________________ 6 1.6.4. PODERES DO ESTADO _________________________________________________________________ 7 1.6.4.1. FUNÇÕES DOS PODERES _____________________________________________________________ 7 1.7. NOÇÕES DE GOVERNO __________________________________________________________________ 8 1.7.1. CONCEITO DE GOVERNO _______________________________________________________________ 8 1.7.2. CLASSIFICAÇÃO DE GOVERNO __________________________________________________________ 8 1.7.2.1. GOVERNO EM SENTIDO FORMAL OU SUBJETIVO _________________________________________ 8 1.7.2.2. GOVERNO EM SENTIDO MATERIAL OU OBJETIVO _________________________________________ 8 1.7.3. SISTEMAS DE GOVERNO _______________________________________________________________ 8 1.7.3.1. PARLAMENTARISMO _______________________________________________________________ 8 2 DIREITO ADMINISTRATIVO ROBSON FACHINI 1.7.3.2. PRESIDENCIALISMO ________________________________________________________________ 9 1.7.4. FORMAS DE GOVERNO ________________________________________________________________ 9 1.7.4.1. MONARQUIA ______________________________________________________________________ 9 1.7.4.2. REPÚBLICA _______________________________________________________________________ 10 1.8. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA ____________________________________________________________ 10 Mensagem aos alunos! É com imenso prazer que disponibilizo a vocês este material de direito administrativo. O objetivo deste material é facilitar o acompanhamento das aulas, bem como oferecer ao aluno um material que compila as variadas opiniões doutrinárias e o texto legal referente aos tópicos do direito administrativo de forma a fornecer ao aluno em um único documento, todos os tópicos relevantes relativos ao direito administrativo, o que irá evitar que o candidato tenha que arrumar vários livros e apostilas complementares. Cada capítulo está disponibilizado em um documento em PDF e os documentos estão nominados de forma que a sequência numérica apresentada é a que deve ser seguida pelo aluno para melhor entender e acompanhar as aulas de direito administrativo. Espero que este material consiga facilitar a sua preparação e ajuda-lo a conquistar o cargo público almejado. Foco na missão e acredite em você. Prof. Robson Fachini 1. NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO, ESTADO E GOVERNO O direito administrativo é o conjunto de regras que orientam a atuação da administração pública e o exercício das atividades administrativas do Estado. Sendo assim, o direito administrativo é a espécie de direito que tem por objetivo definir as regras que orientam a atuação do Estado como administrador da coisa pública. Sendo o direito administrativo uma espécie de direito, para o bom entendimento da matéria, neste bloco iremos conhecer o conceito de direito, os ramos do direito, o conceito e objetos do direito administrativo, as fontes do direito administrativo e os sistemas administrativos. 1.1. CONCEITO DE DIREITO Para uma boa compreensão do conceito de direito administrativo, ou seja, o que é o direito administrativo, e também qual a finalidade do direito administrativo, é importante, em primeiro, plano compreender de forma objetiva o que é o direito. 3 DIREITO ADMINISTRATIVO ROBSON FACHINI Direito é um conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado, que vão regular a vida em sociedade, possibilitando a coexistência pacífica das pessoas. 1.2. RAMOS DO DIREITO O direito é dividido em dois ramos distintos, são eles: o direito privado e o direito público. 1.2.1. DIREITO PRIVADO O direito privado é caracterizado pela regulamentação de interesses PRIVADOS. Neste ramo do direito, existe um conflito entre particulares, ou seja, em um dos lados da disputa tem um particular, seja este uma pessoa física, ou uma pessoa jurídica, e do outro lado tem-se outro particular, tanto faz se ele é pessoa física ou pessoa jurídica. Em regra, o direito privado não regula relações entre particulares e o Estado. Eventualmente o Estado pode integrar um dos polos regulados pelo direito privado, conforme veremos logo adiante. Característica marcante do DIREITO PRIVADO é a RELAÇÃO JURÍDICA DE IGUALDADE estabelecida entre as partes. Essa relação jurídica de igualdade também é chamada de RELAÇÃO JURÍDICA HORIZONTAL. O direito administrativo não faz parte do ramo do direito privado, e como exemplos desse ramo do direito tem-se o direito civil o direito empresarial, dente outros. 1.2.2. DIREITO PÚBLICO O direito público é caracterizado pela regulamentação dos interesses públicos e o seu objetivo é a resolução de conflitos que envolvam tais interesses contra os interesses dos particulares. Nestes casos, em um dos lados do conflito está o Estado, representante dos interesses da coletividade, e do outro lado da disputa tem-se o particular (tanto faz esse particular ser pessoa física ou pessoa jurídica), representando os seus próprios interesses. No direito público, o Estado tem um tratamento privilegiado diante do particular, ou seja, as normas que regulam o direito público conferem prerrogativas especiais ao Estado diante do particular, o que impede um tratamento igualitário entre as partes. A característica marcante do DIREITO PÚBLICO é a RELAÇÃO JURÍDICA DE DESIGUALDADE estabelecida entre os polos. Assim sendo, no direito público as partes são tratadas com distinção de direitos, obrigações e responsabilidades. Essa relação jurídica de desigualdade também é chamada DE RELAÇÃO JURÍDICA VERTICAL. O fundamento dessa relação jurídica vertical entre o Estado e o particular, arbitrada pelo direito público é encontrado no princípio da SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO, tal princípio preconiza que os interesses públicos (da coletividade) se sobrepõem aos interesses privados, e sendo o Estado o procurador dos interesses da sociedade, a ele são conferidos poderes especiais para conseguir defender o interesseda coletividade. O direito administrativo faz parte do ramo do direito público, e como outros exemplos do direito público temos o direito constitucional, penal, processual penal, tributário, dentre outras searas do direito. 4 DIREITO ADMINISTRATIVO ROBSON FACHINI 1.3. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO O professor Hely Lopes Meirelles conceitua o direito administrativo como sendo “o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem órgãos, agentes e atividades públicas que tendem a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”. A professora Maria Sylvia Di Pietro define o Direito Administrativo como "o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza política." 1.4. OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO O direito administrativo tem dois objetos, a administração pública e o exercício das atividades administrativas do Estado. O direito administrativo tem por objetivo regular as relações da administração pública, sejam estas relações de natureza interna entre as entidades que a compõe, seus órgãos e agentes; ou relações de natureza externa entre a administração e os administrados. Além de ter por objeto a administração pública, também é foco do direito administrativo o desempenho das atividades públicas, tanto exercidas pelo próprio estado, por meio da administração pública, ou exercidas por algum particular, como no caso das concessões, permissões e autorizações de serviços públicos. Resumidamente, pode-se dizer que o direito administrativo tem por objeto a administração pública e também as atividades administrativas, independente de quem as exerça. 1.5. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO O termo fonte dá ideia do lugar onde algo começa a surgir. Sendo assim, por fontes do direito administrativo, deve-se entender os lugares onde encontramos as suas regras. Todavia o direito administrativo não é codificado, dessa forma, não é possível encontrarmos um código que contemple as normas de direito administrativo como acontece com o direito penal, civil, processual penal, dentre outros. Para encontrarmos as normas de direito administrativo temos que recorrer a diversas fontes. São fontes do direito administrativo a lei, a jurisprudência, a doutrina e os costumes (praxe administrativa). Veja a seguir as características de cada uma das fontes. 1.5.1. LEI Em decorrência do princípio fundamental da legalidade, que orienta todo o direito administrativo, a lei é a fonte primária e principal do direito administrativo. A lei vincula a atuação da administração pública dos três poderes e de todas as esferas da federação. No entanto, para entendermos melhor o significado do termo lei e da sua finalidade, é importante classificá-la em dois tipos: Lei em sentido estrito e Lei em sentido amplo. 5 DIREITO ADMINISTRATIVO ROBSON FACHINI Lei em sentido estrito são os atos legislativos que inovam o ordenamento jurídico, tais como as leis complementares, ordinárias e delegadas. Lei em sentido amplo é um termo mais amplo que inclui qualquer tipo de norma aplicada à administração pública, independente do órgão estatal que a produziu. Neste caso, entende-se por lei a própria Constituição Federal, as leis ordinárias, complementares, delegadas, medidas provisórias, decretos, resoluções, portarias e qualquer outro ato que seja de obediência obrigatória pela administração pública. O direito administrativo adota como fonte principal a lei em seu sentido amplo. 1.5.2. JURISPRUDÊNCIA A jurisprudência é o resultado de vários julgados realizados pelo poder judiciário sobre determinada matéria que caminham num mesmo sentido, serve como paradigma para o julgamento de novas ações judiciais referentes aos mesmos temas. Em regra, a jurisprudência não vincula a atuação da administração pública, somente serve como ponto de orientação, mas como exceção tem-se as súmulas vinculantes que foram introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro pela emenda constitucional nº 45. As súmulas vinculantes são publicadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) depois de reiteradas decisões num mesmo sentido e seu conteúdo vincula a administração pública dos poderes legislativo, executivo e judiciário da União, Estados, DF e municípios. 1.5.3. DOUTRINA A doutrina é o resultado do trabalho dos estudiosos do direito administrativo. São livros que têm a finalidade de tentar sistematizar e melhor explicar o conteúdo das normas de direito administrativo, os quais podem ser utilizados como critério de interpretação de normas, bem como auxiliar a produção normativa. A doutrina não vincula a atuação da administração pública, ela é só uma fonte de orientação. Devido ao fato de a doutrina representar o entendimento do seu autor sobre as regras do direito administrativo, essa fonte do direito apresenta várias contradições, pois é comum que em alguns pontos os autores tenham entendimentos distintos de um ou outro instituto jurídico. 1.5.4. COSTUMES ADMINISTRATIVOS (PRAXE ADMINISTRATIVA) Os costumes são práticas reiteradas observadas pelos agentes administrativos diante de determinada situação quando há lacuna da norma. Os costumes somente podem ser utilizados para orientar a atuação da administração pública na falta de lei determinando o que deve ser feito. Sendo assim, o costume não pode substituir a lei, mas somente pode ser utilizado para tampar uma lacuna deixada na lei pelo legislador. 1.6. NOÇÕES DE ESTADO Neste tópico nós iremos estudar o Estado. Abordaremos o conceito de Estado, os elementos que o integram, seus poderes e suas funções. 1.6.1. CONCEITO DE ESTADO O termo Estado pode ter várias interpretações, por exemplo, tal termo é geralmente utilizado para nos referirmos aos Estados-membros, entes que compõe a República Federativa do Brasil (ex. São Paulo, Paraná, Santa 6 DIREITO ADMINISTRATIVO ROBSON FACHINI Catarina, Mato Grosso, Sergipe etc.). No entanto, neste tópico, devemos associar a palavra Estado à ideia de país. Neste sentido, podemos conceituar Estado como sendo a pessoa jurídica territorial soberana. Analisando o conceito de Estado, encontramos alguns elementos que devem ser bem compreendidos, veja a seguir: Pessoa: capacidade para contrair direitos e obrigações. Jurídica: É a pessoa constituída através de uma formalidade documental (de uma convenção entre pessoas físicas), seu contraponto é a pessoa física ou humana. Territorial soberana: quer dizer que dentro do território do Estado, este detém a soberania, ou seja, sua vontade prevalece ante a das demais pessoas (sejam elas físicas ou jurídicas). Podemos definir soberania da seguinte forma, soberania representa independência na ordem internacional (lá fora ninguém manda no Estado) e supremacia na ordem interna (aqui dentro quem manda é o Estado). 1.6.2. ELEMENTOS DO ESTADO Os elementos que compõe o Estado são três: o território, o povo e o governo soberano. Território: é a base fixa do Estado (solo, subsolo, mar, espaço aéreo). Povo: é o componente humano do Estado. Governo Soberano: é o responsável pela condução política do Estado, por ser tal governo soberano, temos que este não se submete a nenhuma vontade externa, pois, relembrando, lá fora o Estado é independente e aqui dentro sua vontade é suprema. Observação importante deve ser feita quanto ao elemento povo. A palavra povo não pode ser substituída por população, cidadão, nem por nenhuma outra similar. 1.6.3. FORMAS DE ESTADO Existem duas formas de Estado: Estado unitário e Estado federado.1.6.3.1. ESTADO UNITÁRIO Estado unitário é o termo utilizado para se referir aos países caracterizados pela CENTRALIZAÇÃO POLÍTICA. Neste tipo de país existe um poder político central que emana sua vontade por todo o território nacional. Em um Estado unitário, existe relação de hierarquia e subordinação entre o poder político central e os poderes políticos regionais e locais, ou seja, Estados-membros e municípios em regra não existem e quando existem não são dotados de competências políticas, pois as competências políticas são exclusivas do poder político central. Neste caso, Estados-membros e municípios são subordinados a vontade do poder político central. O Brasil não é um Estado unitário. Um exemplo de Estado unitário é o Uruguai. 1.6.3.2. ESTADO FEDERADO Estado federado é termo utilizado para se referir aos países caracterizados pela DESCENTRALIZAÇÃO POLÍTICA, ou seja, existem diferentes entidades políticas autônomas que são distribuídas regionalmente e cada uma exerce o poder político dentro de sua área de competência. Em um Estado federado não existe relação de hierarquia e subordinação entre o poder político central e os poderes políticos regionais e locais, ou seja, Estados-membros e municípios são dotados de competências políticas, dessa forma, as competências políticas não são exclusivas do poder político central. Neste caso, Estados-membros e 7 DIREITO ADMINISTRATIVO ROBSON FACHINI municípios não são subordinados à vontade do poder político central e também não são subordinados uns aos outros. O Brasil é um Estado unitário. 1.6.4. PODERES DO ESTADO Os poderes do Estado são três: o Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário. Art. 2º da CF: São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Observe que a Constituição Federal trata os poderes como independentes e harmônicos, isso significa que entre os poderes não existe relação de subordinação e nem de hierarquia, nenhum poder é mais importante do que o outro. Cada poder tem a sua função principal e eles devem exercer essas funções de forma harmônica. 1.6.4.1. FUNÇÕES DOS PODERES As funções dos poderes, em regra, são a de criar leis (inovar o ordenamento jurídico), de administrar e de julgar conflitos. Cada poder é responsável pelo exercício de uma dessas funções, mas é errado pensar que cada poder somente desempenha uma dessas funções. Cada poder desempenha uma das funções do Estado de forma principal e também desempenha as outras funções do Estado de forma acessória. Em razão do fato de cada poder desempenhar, além da sua função principal, algumas funções acessórias, a doutrina classifica a separação dos poderes como flexível. Sendo assim, como a classificação da separação dos poderes é flexível, ela não é absoluta ou rígida. A separação seria absoluta caso cada poder desempenhasse somente a sua função principal, não podendo desempenhar funções acessórias, o que não é o caso do Brasil. A função principal de cada poder é aquela função que realmente justifica sua existência. PODER FUNÇÃO TÍPICA OU PRINCIPAL FUNÇÃO ATÍPICA OU ACESSÓRIA PODER EXECUTIVO Administrar Inovar o ordenamento jurídico e julgar conflitos PODER JUDICIÁRIO Julgar conflitos Inovar o ordenamento jurídico e administrar PODER LEGISLATIVO Inovar o ordenamento jurídico e fiscalizar a administração pública Administrar e julgar conflitos Relacionando a análise feita sobre os poderes e suas funções com os entes que compõe a República Federativa do Brasil, verifica-se que não existe poder judiciário municipal. 8 DIREITO ADMINISTRATIVO ROBSON FACHINI 1.7. NOÇÕES DE GOVERNO Neste tópico nós iremos estudar o governo. Abordaremos o conceito de governo, suas classificações, seus sistemas e suas formas. 1.7.1. CONCEITO DE GOVERNO Governar está relacionado com a função política do Estado, a função de comando, de coordenar, de direcionar e fixar planos e diretrizes de atuação do Estado. O governo é o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais responsáveis pela função política do Estado. O governo está diretamente ligado às decisões tomadas pelo Estado e exerce a direção suprema e geral do Estado. Considerando o Estado uma pessoa e fazendo uma analogia com o corpo humano, podemos dizer que o governo é o cérebro do Estado. A doutrina classifica o governo como uma atividade política, discricionária e independente, sendo assim, governar é uma atividade política, pois é exercida por políticos e tem o poder de inovar o ordenamento jurídico, além de ser, também, uma atividade discricionária e independente porque se subordina somente aos mandamentos da Constituição Federal, não havendo hierarquia e subordinação entre os responsáveis pelo exercício do governo. 1.7.2. CLASSIFICAÇÃO DE GOVERNO A doutrina classifica o conceito de governo em um sentido formal/subjetivo e em um sentido material/objetivo. 1.7.2.1. GOVERNO EM SENTIDO FORMAL OU SUBJETIVO Em sentido formal ou subjetivo, governo é o conjunto de poderes e órgãos responsáveis pela atividade de governar. Neste caso, associa-se a palavra governo com as instituições públicas responsáveis pelo comando, coordenação, direção e fixação de planos e diretrizes de atuação do Estado. 1.7.2.2. GOVERNO EM SENTIDO MATERIAL OU OBJETIVO Em sentido material ou objetivo, governo é a atividade de governar, independentemente da instituição pública que a exerça, ou seja, associa-se à palavra governo com as atividades de comando, coordenação, direção e fixação de planos e diretrizes de atuação do Estado. 1.7.3. SISTEMAS DE GOVERNO O termo sistema de governo refere-se ao grau de dependência entre o poder legislativo e o poder executivo. Os sistemas existentes são dois: o parlamentarismo e o presidencialismo. 1.7.3.1. PARLAMENTARISMO O parlamentarismo é caracterizado por uma grande relação de dependência entre o poder legislativo e o poder executivo. Neste tipo de sistema de governo, a chefia do poder executivo é dividida entre duas autoridades públicas, um chefe de Estado e um chefe de governo. O chefe de Estado é responsável pela representação internacional do país e o chefe de governo é responsável pelas relações internas do país, ou seja, o chefe de governo é o chefe da administração pública. O chefe de Estado pode ser um presidente ou um rei, a depender de o país ser uma república ou uma monarquia. Este chefe de Estado faz a nomeação do chefe de governo, todavia, a pessoa nomeada para a chefia do governo somente poderá desempenhar esta função caso seja aprovada pelo poder legislativo. 9 DIREITO ADMINISTRATIVO ROBSON FACHINI Sendo assim, é fácil observar que existe uma grande relação entre os poderes, pois o poder legislativo precisa aprovar a indicação da pessoa que irá exercer a chefia de governo. O Brasil não é um país parlamentarista. Um exemplo de país parlamentarista é a Inglaterra. CARACTERÍSTICA PRINCIPAL A chefia do Estado e a chefia do Governo são desempenhadas por pessoas distintas. Chefe de Estado: responsável pelas relações internacionais; Chefe de governo: responsável pelas relações internas, o chefe de governo é o chefe da administração pública. 1.7.3.2. PRESIDENCIALISMO O presidencialismo é caracterizado por uma pequena dependência entre o poder legislativo e o poder executivo. Neste tipo de sistema de governo, a chefia do poder executivo não é dividida entre duas autoridades públicas, como acontece no parlamentarismo. Neste tipo de sistema de governo, o chefe de Estado e o chefe de governo são representados pela mesma autoridade pública, ou seja, no presidencialismo, uma mesma autoridade pública é responsável pelas relações externas e internasdo país, bem como pela chefia da administração pública. Como o chefe de Estado e o chefe de governo estão representados na mesma pessoa, não é possível que o poder legislativo aprove a indicação do chefe do poder executivo, sendo assim, é fácil observar que não existe uma grande relação entre os poderes. O Brasil é um país presidencialista. CARACTERÍSTICA PRINCIPAL A chefia do Estado e a chefia do Governo são desempenhadas pela mesma pessoa. 1.7.4. FORMAS DE GOVERNO O termo forma de governo refere-se ao grau de dependência entre governantes e governados. As formas de governo existentes são duas: a monarquia e a república. 1.7.4.1. MONARQUIA A monarquia é a forma de governo caracterizada pela pouca ou nenhuma dependência entre governantes e governados. As principais características do governo monárquico são a hereditariedade, a vitaliciedade e a ausência do dever de prestar contas à população. Hereditariedade: o poder é passado de pai pra filho. O povo não escolhe o governante. Vitaliciedade: o detentor do poder fica no cargo até a morte. Ausência de prestação de contas. 10 DIREITO ADMINISTRATIVO ROBSON FACHINI Como pode-se observar, devido a hereditariedade, vitaliciedade e ausência do dever de prestar contas, vemos que os governantes não dependem da escolha dos governados para chegar ao poder e, depois que estão no poder, governam como se fossem os donos do país até a sua morte. O Brasil não é uma monarquia. Um exemplo de país que adota a forma de governo monárquica é a Inglaterra. 1.7.4.2. REPÚBLICA A república é a forma de governo caracterizada pela grande dependência entre governantes e governados. A república é caracterizada pelos princípios da eletividade, temporalidade e o dever de prestar contas. Eletividade: o governante precisa ser eleito para chegar ao poder. Temporalidade: ao chegar ao poder, o governante ficará no cargo por tempo determinado. Dever de prestar contas. Devido ao fato de o governante depender do voto dos governados para chegar ao poder, de este poder ser exercido temporariamente e do dever de prestar contas à população dos atos de governo, nota-se uma grande dependência entre governantes e governados. O Brasil adota a república como forma de governo. 1.8. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA Alexandrino, Marcelo; Paulo, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. São Paulo: Método, 2012. Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Ed. Atlas S.A., 2012. Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Ed. Atlas S.A., 2012. Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Ed. Atlas S.A., 2013. Mazza, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Ed. Saraiva, 2013. Mello, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Ed. Malheiros, 2008. Meirelles, Hely Lopes; Aleixo, Délcio Balestero; Burle Filho, José Emmanuel. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Ed. Malheiros, 2013.
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