Direito Civil VI - Atividade Estruturada 4

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ATIVIDADE ESTRUTURADA: Sucessão e Fertilização "Post Mortem" (aula 4).
Roberto, casado com Kátia, em 2009 descobriu ser portador de grave forma de câncer. Ao ser informado sobre que uma das consequências do tratamento poderia ser uma possível infertilidade, Roberto, em decisão conjunta com sua esposa, resolve armazenar seu sêmen em clínica de Curitiba para que, recuperando-se, pudesse dar continuidade ao projeto parental sonhado pelo casal. No entanto, Roberto não se recuperou e acabou morrendo no início de 2010. Kátia, certa de que gostaria de ter um filho de seu finado marido procurou a clínica onde o material biológico estava armazenado a fim de realizar procedimento de fertilização ‘in vitro’. Como seu marido não havia autorizado expressamente a realização da fertilização ‘post mortem’, a clínica se negou a realizar o procedimento, respaldada por entendimento do Conselho Federal de Medicina. Kátia, certa de que esse era o desejo de seu marido, propôs ação em face da Clínica para obter a realização do procedimento. Em liminar, foi-lhe assegurada a realização do procedimento e em 22/06/2011 nasceu a filha do casal Luiza Roberta.
1- Assista ao vídeo com reportagem com o médico Lidio Jair Centra (que realizou o procedimento em Kátia) e explique: o que é reprodução humana assistida e quais são os principais procedimentos utilizados. Link da reportagem: http://www.youtube.com/watch?v=MIAZjDAp3vY&feature=related
R: É um tipo de tecnologia que tende a ajudar o casal a ter filhos de maneira artificial. A inseminação artificial e a fertilização 'in vitro’ são os principais procedimentos utilizados na reprodução assistida.
2- Há legislação específica que regulamente a reprodução humana assistida no Brasil?
Qual(is)?
R: O ordenamento jurídico brasileiro conta apenas com Resoluções do Conselho Federal de Medicina que regula as normas éticas a respeito dos procedimentos médicos a serem utilizados na utilização de técnicas de reprodução assistida.
O Código Civil Brasileiro fala em reprodução humana assistida apenas no art. 1.597 quando trata da presunção de filiação dos filhos concebidos a partir da utilização dessas técnicas:
“Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I - Nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II - Nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - Havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - Havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - Havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. ”
3- As técnicas de reprodução humana assistida podem ser realizadas sem anuência do marido? Em caso afirmativo, quais as consequências para a filiação?
	R: Há controvérsias, o ordenamento jurídico brasileiro é omisso quanto a necessidade ou não de prévia autorização do falecido para o uso de seu material genético em reprodução assistida post mortem.
	A Resolução nº 1.957, de 15 de dezembro de 2010, do Conselho Federal de Medicina, que aborda normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida, acerca do planejamento familiar e da paternidade responsável, previstas no artigo 227 da Constituição Federal de 1988, dispõe o seguinte:
“VIII – REPRODUÇÃO ASSISTIDA POST MORTEM: Não constitui ilícito ético a reprodução assistida post mortem desde que haja autorização prévia específica do (a) falecido (a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a legislação vigente”.
	Além da previsão na Resolução nº 1.957/2010, que é um ato normativo do Conselho Federal de Medicina, a questão também encontra amparo, no mesmo sentido, no enunciado nº 106 da Jornada de Direito Civil I:
“106 – Art. 1.597, inc. III: Para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatória, ainda, a autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte”.
4- Que fundamentos podem ter sido utilizados pelo juiz para conceder a liminar para Kátia? Você concorda com eles?
R: A reprodução assistida homóloga post mortem é o meio artificial de reprodução em que a mulher se utiliza, para fecundar seu óvulo, dos gametas que foram doados, em vida, pelo marido ou companheiro.
No Brasil, não existe legislação proibitiva sobre a inseminação post mortem, tal como acontece em países como Alemanha e Suécia. Desta forma, apesar de não se identificar expressa proibição do uso dessa técnica no Brasil, tampouco existe legislação permissiva. O que de fato há é omissão legislativa sobre a matéria em comento.
A despeito da omissão legislativa no que tange à permissão de realização da citada técnica reprodutiva, considerando o pluralismo das entidades familiares e a plena liberdade de planejamento familiar vigentes no sistema jurídico brasileiro, verifica-se que a tendência doutrinária e jurisprudencial é no sentido de não privar o casal de seu direito de decidir o melhor momento e a melhor técnica reprodutiva a serem utilizados para atender aos interesses dos cônjuges e dos filhos.
Concordo com a utilização da técnica, porém acredito necessitar melhor regulamentação, pois a utilização do material genético criopreservado do marido sem a sua aceitação, vai contra os princípios da dignidade humana e da paternidade responsável, tendo em vista ser inaceitável uma criança já nascer sem pai.
5- Luiza Roberta é herdeira de Roberto? Explique sua resposta.
	R: Luiza Roberta não é herdeira de Roberto, uma vez disposto no artigo 1.798 do Código Civil de 2002:
 “Art. 1798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. ”
	Luiza Roberta ainda não teria sido ‘gerada’, sendo assim, não tendo direito a herança. Roberto, tendo ciência da situação poderia enquanto vivo ter garantido ‘direitos’ a Luiz Roberta por meio de testamento, para que a mesma fosse amparada após sua morte. O Código Civil de 2002 no Direito de Família atribui a presunção de filiação ao concebido post mortem, por outro lado, no Direito das Sucessões, há uma omissão, uma lacuna que necessita ser suprida. Roberto