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DIREITO CIVIL V - CCJ0111 Semana Aula: 3 Casamento Tema Casamento Palavras-chave Objetivos 1. Delinear o conceito de casamento. 2. Identificar a natureza jurídica do casamento no ordenamento brasileiro. 3. Descrever as características e finalidades do casamento. 4. Diferenciar o casamento civil do religioso. 5. Discorrer sobre os esponsais e a possibilidade de indenização pelo seu rompimento. 6. Apresentar as formalidades preliminares do casamento e o procedimento de habilitação. 7. Estudar os pressupostos de existência do casamento. 8. Delinear a capacidade para o casamento. Estrutura de Conteúdo 1. Casamento. a. Conceito b. Natureza Jurídica c. Características d. Finalidade e. Casamento civil e casamento religioso f. Esponsais 2. Formalidades preliminares do casamento a. Habilitação b. Pressupostos de existência do casamento Procedimentos de Ensino O presente conteúdo pode ser trabalhado em uma única aula, podendo o professor dosá-lo de acordo com as condições (objetivas e subjetivas) apresentadas pela turma. Sugerimos que o professor inicie a aula retomando os conceitos de Direito de Família, família e parentesco, trabalhados nas aulas anteriores e, a partir deles, ingresse na abordagem do tema casamento. Como fato natural, não há dúvidas de que a família precedeu o casamento. A estabilização e legalização das uniões entre homem e mulher surgiu da necessidade de se impor exclusividade das relações e da concentração de grupos de pessoas em lugares determinados. Portanto, o casamento, como instituição social que é, varia de tempos em tempos e de acordo com a sociedade em que está inserido. No Brasil colônia havia três modalidades de casamento: o católico (Concílio de Trento de 1563); o misto (entre católicos e não-católicos, mas que seguia a orientação do Direito Canônico) e o que unia pessoas de religiões diferentes. Por muito tempo, considerava-se casamento apenas aquele realizado pela égide do Direito Canônico. A Constituição Federal de 1824 ignorou o tema. A Constituição Federal de 1890 reconheceu como casamento apenas o realizado civilmente. As demais Constituições seguiram a mesma orientação, mas a partir da Constituição Federal de 1934 a proteção foi estendida ao casamento religioso capaz de gerar efeitos civis. Assim como várias são as definições de família, várias são as que tentam definir o casamento, dentre elas, destacam-se: Josserand afirma que o casamento é a união do homem e da mulher, contraída solenemente e de conformidade com a lei civil. Nesta definição nota-se a falta de referência à manifestação de vontade dos nubentes, essencial ao casamento na concepção contemporânea. Clóvis Beviláqua afirmou que o casamento é um contrato bilateral e solene pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relações sexuais, estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e a educar a prole, que de ambos nascer. Críticas: casamento não é apenas contrato; não é indissolúvel e seu conceito não deve estar vinculado à ideia de prole. Pontes de Miranda afirmou que o casamento é contrato solene, pelo qual duas pessoas de sexos diferentes e capazes, conforme a lei, se unem com o intuito de conviver toda a existência, legalizando por ele, a título de indissolubilidade do vínculo, as suas relações sexuais, estabelecendo para os seus bens, à sua escolha ou por imposição legal, um dos regimes regulados pelo Código Civil, e comprometendo-se a educar e a criar a prole que de ambos nascer. Críticas: tratas-se de conceito muito extenso que também vincula a ideia de casamento ao contrato, à indissolubilidade do vínculo e à prole. Poder-se-ia, então, optar por um conceito mais simplificado: ?casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que se unem material e espiritualmente para constituírem uma família? (Eduardo de Oliveira Leite, 2005, p. 47). É importante que, feitas estas explanações, o professor construa um conceito de casamento em conjunto com a turma, inserindo nele os elementos estruturais que considerar necessários. Quanto à natureza jurídica do casamento a doutrina diverge, apontando-se aqui as principais teorias: 1- Contratualista (concepção clássica): é concepção que remonta ao Direito Canônico e que permitia que o casamento fosse considerado como um contrato. O problema de se atribuir o caráter contratual (em sentido amplo) ao casamento é que a sua validade e eficácia dependeriam exclusivamente da vontade das partes e poderia ser ele desfeito, por exemplo, por mero distrato. 2- Contrato especial (ou de feição especial): o casamento é um contrato especial que não se subordina às regras contratuais gerais, mas a regras especiais de Direito de Família. Portanto, a manifestação pura e simples da vontade dos nubentes não é suficiente para inseri-lo no mundo jurídico. No entanto, admiti-lo puramente como contrato é conferir- lhe uma visão demasiadamente materialista, ignorando-se as relações sociais e espirituais que dele decorrem. 3- Institucionalista (ou supra-individualista): considera o casamento uma instituição social uma vez que se define num estatuto imperativo pré-organizado ao qual os nubentes aderem. No entanto, considerá-lo meramente instituição significaria afirmar que as partes simplesmente aderem a normas impostas pelo Estado. 4- Híbrida, eclética ou mista: considera o casamento um ato complexo e, portanto, seria contrato ?sui generis? na formação (casamento-fonte) e instituição no conteúdo e na formação (casamento-estado). É a teoria que prevalece na doutrina brasileira hoje. Determinada a natureza jurídica, passa-se à análise das características do casamento que é: ato pessoal, garantida a liberdade de escolha e de manifestação da vontade (art. 1.542, CC); ato solene (é um dos atos mais solenes do Direito Civil); ato civil que não admite termo ou condição; suas normas são cogentes e visam dar a proteção deferida pela Constituição Federal; estabelece comunhão plena de vida (art. 1.511, CC) que implica necessariamente na exclusividade da união (art. 1.566, I, CC); representa união permanente, o que não significa que seja indissolúvel; exige diversidade de sexos (elemento de existência). Quanto à finalidade do casamento a sua determinação variará de acordo com a visão filosófica, sociológica, jurídica ou religiosa que se dá ao casamento. Assim, por exemplo, para a corrente individualista (positivista) a finalidade única do casamento é a satisfação sexual, o amor físico. O professor pode, então, instigar os alunos para que manifestem o que consideram ser as finalidades do casamento. Ao final, devem estar destacadas: a comunhão plena de vida (?affectio maritalis?); a afeição; a solidariedade; a comunhão de interesses e de projetos; a convivência respeitosa; o desvelo mútuo. A intenção dos cônjuges, portanto, é estabelecer em sua convivência uma colaboração mútua e voluntária com vistas a um fim comum e ao desenvolvimento das respectivas personalidades. ESPONSAIS Os esponsais são também conhecidos como promessa de casamento ou, simplesmente, noivado, tendo sua origem no Direito Romano (?arrahe sponsalitiae?) que o considerava um momento indispensável para a formação do casamento, importância que foi mantida pelo Direito Canônico. Nas ordenações em que tiveram acolhimento (como, por exemplo, no Direito Português), os esponsais são considerados negócios jurídicos por meio do qual duas pessoas desimpedidas e de sexos diferentes prometem reciprocamente contrair matrimônio. No entanto, o Direito Civil brasileiro não conferiu especial importância aos esponsais, sequer prevendo-o como requisito necessário à formação do casamento. Por isso, pode a promessa ser rompida aqualquer tempo. Uma vez que não lhe é conferida natureza contratual, a polêmica hoje instalada está em torno do rompimento causar ou não o direito à reparação por danos morais e materiais pelos prejuízos sofridos. A jurisprudência tem se manifestado no sentido de fixar a responsabilidade extracontratual (art. 186, CC) desde que presentes os seguintes requisitos: que a promessa tenha sido séria e feita livremente pelos noivos (que devem ser capazes); recusa (expressa ou tácita, mas inequívoca) de cumprir a promessa por parte do noivo arrependido (o arrependimento deve ter chegado ao conhecimento do outro noivo); ausência de justo motivo; dano (repercussões materiais e morais do desfazimento); inexistência de impedimentos para o casamento. Deve o professor ressaltar que por não pertencer ao campo obrigacional, este tipo de promessa não gera a possibilidade de se exigir execução específica. CASAMENTO CIVIL E CASAMENTO RELIGIOSO Dispõe o art. 1.512, CC ?o casamento é civil e gratuita a sua celebração?. No entanto, o art. 1.516, CC, autoriza o reconhecimento de efeitos civis ao casamento religioso que preencher todas as exigências legais e for levado ao respectivo registro. A prática do casamento religioso vigorou no Brasil até a Proclamação da República, devido à forte influência que a Igreja Católica exercia sobre e por meio das Ordenações Portuguesas (ainda aplicadas em território brasileiro). Foi o advento da Lei n. 181/1890 que introduziu no Brasil o casamento civil como o único capaz de gerar efeitos jurídicos e promover a constituição de família. Como o efeito do decreto não foi sentido a curto prazo, em 1950 o legislador publicou a Lei n. 1.110 autorizando a concessão de efeitos civis ao casamento religioso que preenchesse todos os requisitos legais, norma mantida pelo art. 226, §2º., CF/88 e pelo Código Civil de 2002. Assim, o casamento religioso pode ser equiparado ao civil, gerando todos os seus efeitos. Sua habilitação pode ocorrer em dois momentos: 1- Habilitação prévia: os nubentes apresentam-se ao oficial do Registro Civil e realizam todo o procedimento de habilitação no cartório. O certificado de habilitação deverá ser apresentado ao ministro religioso que o arquivará. O registro do casamento religioso deve ocorrer até noventa dias após a sua celebração (prazo decadencial) e pode ser realizado por qualquer interessado. 2- Habilitação posterior: a cerimônia religiosa é realizada antes da habilitação. O registro pode ser requerido apenas pelos cônjuges a qualquer tempo. Em qualquer das hipóteses o registro do casamento gerará efeitos ?ex tunc? a partir da data de sua celebração religiosa. Deve-se ressaltar, por fim, que se antes do registro do casamento religioso um dos contraentes realizar casamento civil com outra pessoa, o religioso não poderá ser registrado. HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO Ao Estado interessa que as famílias se constituam regularmente e, uma das maneiras disso ocorrer, se dá pelo casamento. Assim, para a realização do casamento civil será necessária a habilitação dos nubentes junto ao Registro Civil do domicílio dos contraentes (arts. 1.525 e 1.526, CC), cujas formalidades pretendem garantir a livre manifestação de vontade dos nubentes e a facilitar da prova do ato. O primeiro passo no processo de habilitação é a verificação dos pressupostos de existência do casamento: diversidade de sexos, consentimento de ambos os nubentes, celebração por autoridade competente (em razão da matéria). Faltando um ou mais dos pressupostos de existência o casamento será considerado um ?nada jurídico? que não produz nenhum efeito, pois inexistente (é pura materialidade de fato nas palavras de Pontes de Miranda). O casamento exige diversidade de sexos (art. 1.517, CC), requisito natural e elemento estrutural, sendo desnecessária qualquer previsão expressa. Deve-se lembrar que a ausência da diversidade de sexos não deve ser confundida com as hipóteses de dubiedade de sexo, malformação genital ou disfunção sexual que podem levar à anulação do casamento, mas não à sua inexistência. Questão que se apresenta mais complexa é a do transexual, pessoas que possuem o sexo morfológico diferente do psicológico. Questionamentos: 1- Há direito fundamental à alteração do nome? A tendência nos tribunais parece indicar que sim, com base nos direitos de personalidade. 2- Reconhecida a possibilidade de alteração do nome, é possível determinar a alteração do gênero no registro civil? Alguns julgados entendem que não, pois isso poderia prejudicar terceiros. Outros entendem que sim, pois seria o reconhecimento também de um direito de personalidade. Por fim, há julgados que autorizam a mudança do gênero no registro, mas com a indicação ao lado de se tratar de transexual. 3- Se a mudança de sexo for anterior ao casamento poderá o transexual contrair casamento se não tiver logrado êxito em obter alteração do gênero no seu registro? 4- Sendo a mudança posterior ao casamento, dependendo do tempo decorrido após a celebração, pode levar à anulação por erro essencial quanto à pessoa ou à separação ou divórcio, mas sua existência não será afetada porque quando da celebração havia diversidade de sexos. O professor deve trabalhar estas questões polêmicas, possibilitando que os alunos construam juridicamente suas próprias conclusões. O casamento para ser existente também exige que seja realizado por autoridade competente ?ratione materiae?. Assim, será inexistente o casamento quando o celebrante não for juiz de casamentos, salvo a hipótese do art. 1.554, CC. Também leva à inexistência do casamento a ausência de consentimento de um ou de ambos os nubentes. Deve-se lembrar que a ausência de consentimento (ex.: coação física, procuração sem poderes especiais, etc.) não se confunde com o consentimento viciado (ex.: coação moral e erro essencial). Aquela leva à inexistência do casamento, este leva à sua anulação. Dentro dos pressupostos de regularidade do casamento encontram-se as formalidades preliminares que dizem respeito ao processo de habilitação (art. 1.526, CC). A habilitação é o procedimento que consiste na apreciação dos documentos (art. 1.525, CC) apresentados pelos nubentes por meio dos quais se verificam os pressupostos de existência, capacidade e inexistência de impedimentos matrimoniais. É, portanto, o ato inicial e preparatório do casamento. O Código Civil em seu art. 1.517, CC, igualou a capacidade para o casamento entre homem e mulher, fixando a idade núbil em 16 (dezesseis) anos. No entanto, autoriza o art. 1.520, CC, o casamento de quem ainda não completou a idade mínima para o casamento, desde que tenha sido constada gravidez ou que vise evitar a imposição ou cumprimento de pena criminal . Os menores de dezoito anos necessitam para o casamento autorização de ambos os pais ou de seus representantes legais que pode ser revogada até a celebração (art. 1.518, CC). A negativa injusta destes autoriza o suprimento judicial do consentimento (arts. 1.517, parágrafo único; 1.519 e 1631, parágrafo único, CC). Os menores de dezesseis anos, além desta autorização, necessitam do suprimento judicial da idade (art. 1.525, CC). Ambos devem ser averbados no registro do casamento e não transcritos na escritura antenupcial conforme determina o art. 1.537, CC. Ao casamento daqueles que necessitaram de suprimento judicial se impõe o regime de separação de bens (art. 1.641, III, CC). Quanto ao procedimento de habilitação, para melhor ilustrá-lo e facilitar a compreensão dos alunos o professor pode utilizar o gráfico anexo a esta aula, fazendo nele as considerações que considerar pertinentes. Considerados os nubentes aptos, será extraído o certificado de casamento que terá validade pelo prazo improrrogável de noventa dias (art. 1.532, CC) dentrodos quais o casamento deve ser realizado. Ao final da aula o professor deve perguntar se ainda existem dúvidas com relação aos tópicos abordados. Após, deve realizar breve síntese dos principais conceitos e considerações feitas, preparando o aluno para o próximo tópico: validade do casamento. NOTAS: 1- O Código Civil não faz menção expressa ao casamento inexistente que carecem de pressupostos essenciais à sua formação. Silvio Rodrigues critica a noção de casamento inexistente, afirmando que seria uma ideia inútil e que poderia ser vantajosamente substituída pela noção de nulidade. No entanto, a declaração de nulidade pode trazer consigo a produção de alguns efeitos jurídicos o que jamais poderá ocorrer no caso do casamento inexistente. Na próxima aula o professor deverá diferenciar os pressupostos de existência, validade e eficácia do casamento, reforçando a importância desta distinção. 2- A autorização para o casamento para imposição ou cumprimento de pena criminal tornou-se letra morta com a revogação dos incisos VII e VIII, do art. 107, CP. Estratégias de Aprendizagem Indicação de Leitura Específica Recursos quadro e pincel; datashow Aplicação: articulação teoria e prática Sites indicados: 1- Sobre a cirurgia de transgenitalização- Resolução n. 1.652/02, CFM . Disponível no site: http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2002/1652_2002.htm 2- Sobre o transexualismo: DIAS, Maria Berenice. Transexualidade e o direito de casar. Disponível no site: http://www.mariaberenicedias.com.br/uploads/1_transexualidade_e_o_direito_de_casar.p df Caso Concreto Luana tem 14 anos de idade e há seis meses, com o consentimento expresso de ambos os pais, reside com Danilo (17 anos), seu namorado há quase dois anos. Ambos resolveram que é hora de casar e seus pais não se opõe ao casamento por entenderem que ambos já compreendem quais são as obrigações matrimoniais. Ao dar entrada no processo de habilitação para o casamento foram informados pelo oficial que seria necessário o procedimento de suprimento judicial da idade. Feito o procedimento os nubentes tiveram negado o pedido, pois, segundo o juiz da Vara de Registros Públicos, o casamento não preenche os pressupostos estabelecidos em lei para o casamento de quem não atingiu a idade núbil. Explique para os nubentes quais são esses pressupostos e que recurso seria cabível visando a autorização. Questão objetiva 1 (MPES 2013) Com relação à capacidade para o casamento, assinale a alternativa correta. a. A idade núbil é de 16 (dezesseis) anos, podendo-se contrair casamento com idade inferior para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal. b. A ausência de regular autorização para celebração do casamento é causa de nulidade absoluta. c. Celebrado o casamento mediante autorização judicial, os cônjuges podem eleger o regime de bens que julgarem mais conveniente. d. A idade núbil é de 16 (dezesseis) anos, prescindindo de autorização de um dos pais, sob pena de anulação e. O casamento do menor, regularmente celebrado, é hipótese de cessação da incapacidade. Questão objetiva 2 (PCMA 2012) A respeito do instituto do casamento, analise as afirmativas a seguir. I. Os pais, tutores ou curadores podem revogar a autorização até à data da celebração do casamento. II. Quando injusta, a denegação do consentimento, pode ser suprida pelo juiz. III. Será permitido, excepcionalmente, o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. Assinale: a. se somente a afirmativa I estiver correta. b. se somente a afirmativa II estiver correta. c. se somente a afirmativa III estiver correta. d. se somente as afirmativas I e III estiverem corretas. e. se todas as afirmativas estiverem corretas. Avaliação Sites indicados: 1- Sobre a cirurgia de transgenitalização- Resolução n. 1.652/02, CFM . Disponível no site:http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2002/1652_2002.htm 2- Sobre o transexualismo: DIAS, Maria Berenice. Transexualidade e o direito de casar. Disponível no site:http://www.mariaberenicedias.com.br/uploads/1_transexualidade_e_o_direito_de_ca sar.pdf Caso Concreto Luana tem 14 anos de idade e há seis meses, com o consentimento expresso de ambos os pais, reside com Danilo (17 anos), seu namorado há quase dois anos. Ambos resolveram que é hora de casar e seus pais não se opõe ao casamento por entenderem que ambos já compreendem quais são as obrigações matrimoniais. Ao dar entrada no processo de habilitação para o casamento foram informados pelo oficial que seria necessário o procedimento de suprimento judicial da idade. Feito o procedimento os nubentes tiveram negado o pedido, pois, segundo o juiz da Vara de Registros Públicos, o casamento não preenche os pressupostos estabelecidos em lei para o casamento de quem não atingiu a idade núbil. Explique para os nubentes quais são esses pressupostos e que recurso seria cabível visando a autorização. Gabarito: Os menores de 16 anos para se casarem precisam de autorização de ambos os pais e suprimento judicial da idade que, segundo o art. 1520, CC, só poderia ser dado em caso de gravidez ou para evitar imposição de cumprimento de pena criminal (este último hipótese revogada tacitamente). No entanto, parte da jurisprudência tem aceitado o suprimento quando já estabelecida a situação fática e da oitiva dos nubentes o juiz entender que já possuem capacidade de compreensão sobre as obrigações matrimoniais. Cabe, então, o recurso de apelação demonstrando-se a situação fática já estabelecida entre os menores. Vide: “Ementa: Habilitação para casamento - Menor de 16 anos que já reside com o namorado e pretende casar-se. Regularização de situação fática, levando-se em consideração o padrão moral aceitável nestes casos. Legalização progressiva. Ausência de prejuízo. - O excesso e a demasia na interpretação da lei levará a menor a acreditar que só poderá casar-se se ficar grávida antes de completar 16 anos - fato, este último, que ocorrerá dentro de cinco meses - e, evidentemente, não foi esta a intenção do legislador. O excessivo apego à lei pode levar a uma injustiça ou a aplicação exacerbada do conceito corrente de justo, que nem sempre coincide com o da regra jurídica. Casos há, cada vez mais frequentes, em que a esfera pública da legalidade é separada da esfera privada da moral. Em outros termos, mas com o mesmo sentido: a consideração concreta de ordem moral afasta a ilegalidade abstrata do ato. Por que a solução legal seria neste caso a mais adequada? Por que não uma solução que a lei pode não contemplar, mas que pede uma solução mais, digamos, ‘humana’, mais afetiva? O lapso de prevalência da regra moral sobre a regra legal seria muito curto. Haverá, no curso de cinco meses, uma ‘legalização progressiva’' do que ficou decidido. E poder-se-á, com isso, evitar uma gravidez que viria ‘legalizar’ a situação de outro modo, sem dúvida pior.” (Apelação Cível nº 1.0024.07.757099-2/001, 7ª Câmara Cível, TJMG, Relator para o acórdão: Des. Wander Marotta.) “Ementa: Apelação cível. Casamento de mulher menor de 16 anos. Pedido de autorização judicial. Deferimento. - Demonstrado nos autos que, uma vez indeferido o pedido de suprimento de outorga para casamento, é bem provável que os jovens comecem a viver em união estável, se assim já não o fizeram, é de ser deferido o pedido de suprimento judicial. Recurso improvido.” (Apelação Cível nº 70014430292, 8ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda.) É que o inciso I do art. 1.550 do CC se refere à possibilidade de anulação do casamento em razão da idade, não havendo falar, na hipótese, em impedimento, mas sim em possível causade anulação do ato do casamento. Questão objetiva 1 (MPES 2013) Com relação à capacidade para o casamento, assinale a alternativa correta. a. A idade núbil é de 16 (dezesseis) anos, podendo-se contrair casamento com idade inferior para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal. b. A ausência de regular autorização para celebração do casamento é causa de nulidade absoluta. c. Celebrado o casamento mediante autorização judicial, os cônjuges podem eleger o regime de bens que julgarem mais conveniente. d. A idade núbil é de 16 (dezesseis) anos, prescindindo de autorização de um dos pais, sob pena de anulação e. O casamento do menor, regularmente celebrado, é hipótese de cessação da incapacidade. Gabarito: E - art. 1517, CC Questão objetiva 2 (PCMA 2012) A respeito do instituto do casamento, analise as afirmativas a seguir. I. Os pais, tutores ou curadores podem revogar a autorização até à data da celebração do casamento. II. Quando injusta, a denegação do consentimento, pode ser suprida pelo juiz. III. Será permitido, excepcionalmente, o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. Assinale: a. se somente a afirmativa I estiver correta. b. se somente a afirmativa II estiver correta. c. se somente a afirmativa III estiver correta. d. se somente as afirmativas I e III estiverem corretas. e. se todas as afirmativas estiverem corretas. Gabarito: E - arts. 1517 e ss., CC Considerações Adicionais Textos indicados nos links estão também em anexo. Referências Bibliográficas: Nome do livro: Manual de direito das famílias ISBN 978-85-203-3101-9 Nome do autor: DIAS, Maria Berenice Editora: Revista dos Tribunais Nome do capítulo: Casamento Número de páginas do capítulo: 18
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