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Monitoria de Direito do Trabalho I Ano/semestre: 2016.1 Monitora: Mennethy J D D Alves Professor: Haroldo Guimarães Relações de Trabalho Lato Sensu Existem diversas relações de trabalho, que por não possuírem todos os requisitos do vínculo empregatício, não possuem a proteção da CLT, estando inclusas também, as que apesar de poder possuir tais requisitos, por disposição legal, não se configura como relação de emprego, não incidindo a CLT, mas legislação específica, é o caso do contrato de estágio, a seguir analisado. Estagiário (Lei nº 11.788/08) O estágio tem como finalidade complementar a formação do estudante por meio de atividades práticas, possibilitando a concretização dos ensinos teóricos recebidos na instituição de ensino e preparando seu ingresso no mercado de trabalho. Importante: O contrato de estágio pode possuir todos os requisitos do vínculo empregatício, contudo, por expressa disposição do legislador, não se configura como uma relação de emprego. Tal disposição encontra justificativa na promoção e incentivo de contratação do estagiário, posto que se lhe fosse devido o mesmo que a um profissional já formado e qualificado, o empregador dificilmente o contrataria. Conceito de estágio (art. 1º da Lei 11.788/08): É o ato educativo escolar supervisionado e desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educando que estejam frequentando o ensino regular em instituições: De educação superior De educação profissional De ensino médio Da educação especial Dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos. Requisitos (Formais + Materiais): Requisitos Formais: Matrícula e frequência escolar atestados pela instituição de ensino. Termo de compromisso entre o estudante (estagiário), a sua instituição de ensino e o local onde deve estagiar (o contrato de estágio é solene, ou seja, exige forma especial, deve ser escrito). Monitoria de Direito do Trabalho I Ano/semestre: 2016.1 Monitora: Mennethy J D D Alves Professor: Haroldo Guimarães Requisitos Materiais: Compatibilidade entre as atividade desenvolvidas no estágio e as teóricas estudadas. Exemplo: o estudante de medicina deve estagiar em hospital, estudante de direito em escritório de advocacia, etc. Acompanhamento pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente. Partes envolvidas: Estagiário, instituição de ensino e parte concedente. É uma relação triangular. Pode ser estagiário, o estudante que esteja frequentando: O ensino superior; O ensino profissional (ou ensino profissionalizante); O ensino médio; O ensino fundamental na modalidade profissionalizante para jovens e adultos. Pode ser parte concedente: Pessoa jurídica de Direito Privado; Órgãos da administração pública direta, autárquica e fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; Profissionais liberais desde que com nível superior devidamente registrado em seus concelhos de fiscalização. Formas de estágio: Obrigatório (art. 2°, § 2° da Lei 11.788/08): Definido como tal no projeto do curso, cuja carga horária é requisito para aprovação e obtenção de diploma. Não obrigatório (art. 2°, § 1°. Da Lei 11.788/08): Desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória. Bolsa: Estágio obrigatório: Bolsa opcional. Estágio não obrigatório: Bolsa obrigatória. Recesso: No estágio igual ou superior a um ano, terá direito a recesso de trinta dias, se inferior a um ano, o recesso será proporcional, podendo ser remunerado se o estagiário recebe bolsa ou outra forma de contraprestação. Fraude (art. 9° da CLT): Se ausente qualquer dos requisitos, configura-se a fraude, a consequência será a caracterização do vínculo empregatício entre o estagiário e a parte concedente, sendo devidas as verbas trabalhistas referentes ao período trabalhado como “falso estagiário”, sem prejuízo de multa administrativa. Monitoria de Direito do Trabalho I Ano/semestre: 2016.1 Monitora: Mennethy J D D Alves Professor: Haroldo Guimarães Relações Empregatícias Especiais Em razão de sua condição física ou da atividade que exercem, alguns empregados possuem direitos peculiares, os requisitos do vínculo de emprego estão presentes, mas o que os diferencia, é a ampliação ou redução de direitos trabalhistas, como é o caso do empregado doméstico, a seguir analisado. Trabalho Doméstico (art. 7º, parágrafo único, da CF, e LC nº 150/15) Nos termos do art. 1º da LC 150/15, empregado doméstico é aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana. Assim, além dos requisitos já conhecidos da relação de emprego, são necessários a presença dos seguintes requisitos para que o empregado doméstico, seja identificado: Prestação de serviços para pessoa física ou família: O empregado doméstico não pode ser contratado por pessoa jurídica, caso ocorra a relação não se tratará de trabalho doméstico, mas de relação de emprego regida pela CLT. Logo, o empregado doméstico só poderá trabalhar para pessoa física ou família. É possível também a contratação de empregado doméstico em república de estudantes. Os serviços devem ser prestado para o âmbito residencial: Apesar da LC 150, em seu art. 1º, dizer que o serviço deve ser prestado no âmbito residencial, deve-se interpretar como para o âmbito residencial, visto que as atividades do empregado doméstico, não precisam se restringirem ao espaço físico do lar, mas sim estarem voltadas a funções ligadas ao âmbito residencial ou à família. Por exemplo: também são considerados empregados domésticos o motorista da família que leva seus membros para onde queiram, o cozinheiro, a babá e também a enfermeira que cuida de membro idoso da família. Finalidade não lucrativa: O empregado doméstico não pode estar inserido na atividade lucrativa da família. Exemplo: Se o empregador começar a vender a comida feita por sua empregada doméstica, ocorrerá a descaracterização da figura da empregada doméstica, estabelecendo-se vínculo de emprego a ser regido pela CLT. Trabalho realizado por período superior a 2 dias por semana: O trabalho deve ser realizado de maneira contínua, e conforme o art. 1º da LC 150/15, será considerado contínuo o serviço realizado por período superior a 2 dias por semana. Ou seja, o trabalho deve ser prestado, no mínimo, 3 dias por semana. OBS: A idade mínima para contratação de empregado doméstico é de 18 anos, art.1º, parágrafo único, da LC 150/15. Monitoria de Direito do Trabalho I Ano/semestre: 2016.1 Monitora: Mennethy J D D Alves Professor: Haroldo Guimarães A LC 150/15 passou a regulamentar o trabalho doméstico, a partir dos novos direitos assegurados pela EC nº 72 de 2013 no parágrafo único do art. 7º, da CF. A antiga Lei nº 5.859 de 1972, que regulamentava o trabalho doméstico, foi expressamente revogada pela nova lei complementar. Por força do art. 19 da LC 150/15, a CLT passa a ser aplicada de forma subsidiária à relação de emprego doméstico. Como alguns direitos que agora se encontram em vigor por conta da regulamentação pela LC 150/15, cabe destaque para a obrigatoriedade do recolhimento pelo empregador mensalmente de valores referentes às contribuiçõesprevidenciárias e ao FGTS, dentre outras, nos termos do art. 34 LC 150/15. Com relação ao FGTS, sua aplicação ao empregado doméstico é diferente das dos demais empregados regidos pela CLT, no que se refere a multa de 40%. FGTS (art. 34 LC 150/15): O empregador deve recolher mensalmente os seguintes valores sobre a remuneração devida ao empregado: 8% de recolhimento para o FGTS. 3,2% destinada ao pagamento da indenização compensatória da perda do emprego, sem justa causa ou por culpa do empregador (art. 22 da LC 150/15). Observe-se que a multa de 40% sobre os depósitos de FGTS nas hipóteses de dispensa sem justa causa ou rescisão indireta, não é devida ao doméstico, se aplicando no seu caso o depósito mensal dos 3,2%. Terceirização (Súmula nº 331 do TST) A terceirização não possui previsão em lei, sendo regulamentada pela Súmula nº 331 do TST. Ocorre quando uma empresa contrata outra empresa para que execute com seus empregados serviços secundários ao seu funcionamento. É uma relação triangular. O empregado é contratado por uma empresa intermediadora com a qual estabelece vínculo de emprego, para que preste serviços em outra empresa (a tomadora). Não há vínculo de emprego entre o terceirizado e a empresa tomadora. Partes envolvidas: Tomadora de serviços, Prestadora de serviços (também conhecida como intermediadora) e Terceirizado. Requisitos para a terceirização lícita (S. 331, III, do TST): Para que a terceirização seja lícita é obrigatória a observância dos seguintes requisitos de forma cumulativa: Atividade-meio ou secundária: O terceirizado deve ser contratado para prestar serviços relacionados a atividade-meio (ou secundária) da empresa, nunca na atividade-fim. Por exemplo, uma fábrica de chocolates não pode contratar terceirizado para trabalhar na produção de chocolate, posto que esta é sua atividade principal, deve contratá-lo para trabalhar em atividades secundárias, como de limpeza ou segurança. Monitoria de Direito do Trabalho I Ano/semestre: 2016.1 Monitora: Mennethy J D D Alves Professor: Haroldo Guimarães Ausência das seguintes características: Pessoalidade: A tomadora de serviços contrata o serviço e não a pessoa. Ou seja, não pode escolher a pessoa específica que quer que execute o serviço. Ou seja, ao contrário da relação de emprego, na terceirização não pode existir a pessoalidade. Subordinação: O terceirizado possui vínculo de emprego com a empresa intermediadora e não com a tomadora, logo, está diretamente subordinado a intermediadora e não à tomadora na qual presta seus serviços. Dessa forma, qualquer reclamação que a tomadora queira fazer com relação aos serviços prestados pelo terceirizado, deverá fazê-la diretamente à intermediadora para que esta tome as devidas providências, e não ao trabalhador. Assim, não deve existir subordinação entre o terceirizado e a tomadora. Fraude na Terceirização: Caso algum dos requisitos para que ocorra uma terceirização lícita, não sejam respeitados, a terceirização será ilícita e, nesse caso, a consequência será a configuração do vínculo direto de emprego entre o trabalhador terceirizado e a empresa tomadora. Exceção a essa consequência: Se a tomadora for a Administração Pública, o vínculo de emprego não pode ser estabelecido, pois é necessário prestar concurso, conforme art. 37, II, da CF. Responsabilidade da Tomadora (S. 331, IV do TST): Caso a empresa intermediadora de serviços não adimpla com as obrigações trabalhistas do terceirizado, haverá a responsabilidade subsidiária da tomadora quanto as obrigações em inadimplemento, contanto que tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial. Terceirização na Administração Pública (S. 331, V do TST): É possível a Administração Pública terceirizar serviços secundários, aplicando-se a Súmula 331. Caso ocorra o inadimplemento da obrigações trabalhistas por parte da intermediadora, a Administração responderá de forma subsidiária desde que tenha atuado com culpa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93. Ou seja, caso a Administração tenha feito devidamente o processo licitatório não responderá subsidiariamente. Trabalho Temporário (Lei nº 6.019/74) O trabalho temporário é regulamentado pela Lei nº 6.019/74, tratando-se de uma relação triangular de trabalho, é uma modalidade de terceirização expressamente prevista em lei. O trabalhador mantém vínculo empregatício com a empresa de trabalho temporário, por meio da qual é posto à disposição da empresa tomadora (ou cliente), em razão de contrato firmado entre as duas empresas. Não há vínculo de emprego entre o trabalhador e a empresa tomadora. Importante ressaltar que o trabalho temporário só é permitido pelo prazo e nas hipóteses previstas em sua lei. Monitoria de Direito do Trabalho I Ano/semestre: 2016.1 Monitora: Mennethy J D D Alves Professor: Haroldo Guimarães Partes: Empresa tomadora (ou cliente), Empresa de trabalho temporário e Trabalhador temporário. Hipóteses de cabimento (art. 2º da Lei nº 6019/74): A contratação do trabalhador temporário é admitida em duas hipóteses previstas em sua regulamentadora: Substituição de pessoal regular e permanente: Os temporários são contratados para substituir temporariamente os empregados permanentes da empresa que os contrata. As possibilidades das causas de substituição dos empregados permanentes podem ser diversas, como: empregados permanentes tirando licença, saindo de férias, se afastando por acidente, etc. Acréscimo extraordinário de serviços: Nesse caso, a necessidade da contratação de temporários ocorre pelo aumento nos serviços da tomadora. Como ocorre na contratação de trabalhadores temporários pelo comércio em épocas festivas quando as vendas aumentas e é necessário contratar mais funcionários. Formalidades no trabalho temporário (arts. 9º e 11 da Lei nº 6019/74): Deverá existir obrigatoriamente um contrato escrito entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviços, devendo dele constar de forma expressa o motivo da necessidade do trabalho temporário e as modalidades de remuneração e da prestação de serviços. Também deverá existir obrigatoriamente um contrato escrito entre a empresa de trabalho temporário e cada um de seus assalariados postos à disposição de uma tomadora de serviços, devendo constar de forma expressa no contrato os direitos que são conferidos ao trabalhadores pela lei que regula o trabalho temporário. Prazo (art. 10 da Lei nº 6019/74): Não deve exceder 3 meses, podendo ser prorrogado em caso de autorização do Ministério do Trabalho e Emprego, nos termos da Portaria 789 de 2014, que regulamenta tal possibilidade de prorrogação. Fraude: Caso as formalidades estabelecidas na Lei nº 6.019/74, não sejam seguidas, como por exemplo, contratação de trabalhador em hipótese diversa da prevista, tempo máximo da prestação de serviços extrapolado, etc., ocorrerá o reconhecimento do vínculo de emprego entre a tomadora e o trabalhador, sem prejuízo de outras penalidades. Classificação do Contrato de Trabalho (art. 443 da CLT) De acordo com o art. 443, “caput”, da CLT, os contratos de trabalho podem ser classificados em: Tácito ou expresso Verbal ou escrito Por prazo indeterminado Por prazo determinado: Com relação as modalidades dos contratos por prazo determinado, importante destacar as seguintes: Monitoria de Direito do Trabalho I Ano/semestre: 2016.1 Monitora: Mennethy J D D Alves Professor: Haroldo Guimarães Contrato por prazo determinado da CLT Contrato por prazo determinadoda Lei 9.601 de 1998 Contrato de trabalho temporário da Lei 6.019 de 1974 Contrato de obra certa OBS: Importante não confundir o contrato de trabalho temporário com o de prazo determinado da CLT, cada um é regulamentado por legislação específica e ambos são espécies de contratos por prazo determinado. Contrato por Prazo Determinado da CLT Em regra os contratos de emprego são por prazo indeterminado, estando em conformidade com o Princípio da Continuidade da Relação de Emprego. Contudo, excepcionalmente, poderá ser por prazo determinado nas hipóteses do art. 443, § 2º, da CLT. Hipóteses (art. 443, § 2º, da CLT): Serviços cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo: Nesse caso há a ocorrência de serviços excepcionais e transitórios, que justificam a contratação, tais como épocas festivas em que a quantidade serviço na empresa aumenta temporariamente, ou mesmo em casos de substituição dos empregados regulares da empresa que estejam afastados por motivos de férias, licença, etc. Atividades de caráter transitório: Contrata-se trabalhadores para eventos temporários, como festivais ou feiras diversas. Exemplo: empregados contratados para trabalharem na bienal do livro, cuja duração é uma semana. Contrato de experiência: O contrato de experiência possui finalidade avaliativa. Tanto há uma avaliação dos serviços do empregado pelo empregador, como uma avaliação deste pelo empregado, caso ao fim Duração e prorrogação (art. 445 da CLT): Nas duas primeiras hipóteses de cabimento o contrato por prazo determinado por ter duração máxima de até 2 anos. Já na hipótese do contrato de experiência, o prazo máximo de duração a ser observado é de até 90 dias. Em qualquer das três hipóteses de cabimento é possível que o contrato seja prorrogado uma vez, contudo, seu prazo máximo deve ser respeitado. Por exemplo: No contrato com duração de até 2 anos. O empregado contrato por 1 ano pode ter seu contrato prorrogado por mais 1 ano. Ou se contratado por 5 meses, pode ter o contrato prorrogado por mais 1 ano ou 1 ano e meio. Note que o importante é que a soma dos dois períodos não ultrapassem o prazo máximo de dois anos. Da mesma forma, no contrato de experiência, o empregado contratado por 30 dias pode ter seu contrato prorrogado por mais 30 ou 60 dias, o importante é que a junção dos dois períodos não ultrapassem 90 dias. Monitoria de Direito do Trabalho I Ano/semestre: 2016.1 Monitora: Mennethy J D D Alves Professor: Haroldo Guimarães Ressalte-se que caso o empregado tenha sido contratado por 2 anos ou 90 dias, no caso do contrato de experiência, não será possível haver prorrogação, posto que o prazo máximo já foi alcançado. Obs: Se o prazo máximo for extrapolado, o contrato se transformará automaticamente em contrato por prazo indeterminado. Estabilidade: Em regra, uma das vantagens do contrato por prazo determinado para o empregador, é a impossibilidade de configuração da estabilidade pelo empregado. Ou seja, o empregado não possui direito a estabilidade nesse tipo de contrato, como ocorre com dirigentes sindicais, membro da CIPA, etc. Há, contudo, duas exceções admitidas pelo TST, em que mesmo nessa modalidade de contrato, o empregado adquirirá estabilidade: Gestante (Súmula 244, III, do TST) Acidente de trabalho (Súmula 378, III, do TST) Término Antecipado (art. 479 e 480, § 1º, da CLT): O empregador que antecipadamente despedir o empregado sem justa causa, será obrigado a pagar ao empregado, a título de indenização, metade da remuneração a que este ainda teria direito até o término do contrato. Exemplo: empregado contratado por 7 meses, percebendo R$ 1.000,00 de remuneração mensal. Empregador, sem justificativa, coloca fim ao contrato após 3 meses de duração, ainda restando 4 a serem cumpridos. Nesse caso ainda haveria R$ 4.000,00 de remuneração a serem recebidos caso o empregado continuasse trabalhando. Portanto, a multa a ser paga ao empregado é o montante de R$ 2.000,00. Ressalte-se, que tal indenização disposta no art. 479 da CLT, também será devida ao empregador pelo empregado, caso o empregado seja aquele que coloque fim ao contrato sem justa causa, conforme art. 480, § 1º, da CLT. Cláusula Assecuratória de Direito Recíproco de Rescisão (art. 481 da CLT): Caso no contrato firmado entre as partes, tenha sido estabelecida a cláusula assecuratória de direito recíproco, antes de expirado o termo ajustado, lhe será aplicado os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado. Assim, se o contrato por prazo determinado termina antes do ajustado, sem justa causa, por vontade de uma das partes, caso tal cláusula tenha sido estabelecida, a indenização de que trata o art. 479 da CLT, não irá incidir. Jornada Padrão A jornada padrão estabelecida em lei, estipula uma jornada máxima de trabalho de 8h diárias e 44h semanais. Tal fixação é prevista no art. 7º, XIII, da CF, constituindo uma proteção ao trabalhador e direito seu, também é aplicada ao empregado doméstico, art. 7º, parágrafo único da CF. Essa jornada também é chamada de jornada normal e é a geralmente adotada, contudo, existem outros regimes, inclusive estipulações legais que estabelecem um limite máximo menor que este para determinados profissionais. O tempo que ultrapassa esse limite estipulado é remunerado como hora extra. Monitoria de Direito do Trabalho I Ano/semestre: 2016.1 Monitora: Mennethy J D D Alves Professor: Haroldo Guimarães Empregados não submetidos à limitação de jornada Visto a impossibilidade de fiscalização do seu horário, os empregados previstos no art. 62 da CLT, não são submetidos ao limite legal e ao controle de jornada e remuneração extraordinária, portanto, não possuem direito às horas extras, aos intervalos e ao adicional noturno. Tais empregados são: Empregados que exercem atividade externa (art. 62, I, da CLT): São aqueles empregados que não trabalham na sede, mas na rua e que não possuem fiscalização de horário. Tal condição deve ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) e no registro de empregados. Para esses empregados, o limite de jornada não é aplicado, contudo, se de alguma seu horário9 for controlado e fiscalizado, lhe será atribuído o limite de jornada. Gerente (art. 62, II e parágrafo único da CLT): Aqui considerado, aquele que possua poderes de gestão e que receba gratificação de função de no mínimo 40% sobre o valor do respectivo salário efetivo. São equiparados ao gerente, para efeitos de exclusão do controle de jornada, os diretores e chefes de departamento ou filial. Os poderes de gestão ressalvados, são aqueles que dão ao gerente o poder de representar a própria figura do empregador, destacando-se que o gerente não pode possuir fiscalização de horário, ele deve ter ampla liberdade nos horários de entrada e saída. Caso, ainda, a gratificação não lhe seja paga, a limitação da jornada lhe será aplicada. OBS: O gerente-geral de agência bancária, conforme a Súmula nº 287 do TST, também não terá nenhuma limitação da jornada, aplicando-se o art. 62, II, da CLT. Ressalte-se, que o gerente bancário do art. 224, §2º, da CLT, preenchido os requisitos que o artigo estabelece, possui limitação de jornada, consoante a Súmula já citada, de 8h diárias e 40 semanais. Horas Suplementares A jornada normal de trabalho é de 8h diárias e 44h semanais, se esse limite máximo estabelecido pela lei, for extrapolado, ocorrerá a incidência de horas extras, que deverão ser remuneradas com adicional de no mínimo 50% sobre a hora normal,em conformidade com o art.7º, XVI, da CF e Súmula nº 264 do TST. Esse adicional de hora extra é uma das formas de salário-condição, logo, só é devido quando o trabalhador presta as horas suplementares, caso as horas extras não sejam configuradas, não haverá incidência do adicional. O art. 59 da CLT, possibilita, mediante acordo escrito entre as partes ou coletivo, que a jornada seja acrescida de no máximo 2h, com o pagamento do adicional de no Monitoria de Direito do Trabalho I Ano/semestre: 2016.1 Monitora: Mennethy J D D Alves Professor: Haroldo Guimarães mínimo 50%. Mesmo que essa limitação seja desobedecida, as horas extras ainda serão devidas, Súmula nº 376 do TST, sem prejuízo das punições devidas ao empregador. Exceções ao limite de 2h previstos em lei (art. 61 da CLT): Força maior Necessidade imperiosa de serviço Caso sejam prestadas habitualmente, as horas extras refletem nas demais verbas trabalhistas, como o FGTS, Férias + 1/3, 13º, Descanso Semanal Remunerado e Aviso- prévio. Ainda referente a prestação habitual de horas extras, em caso de supressão total ou parcial, pelo empregador, desse serviço suplementar, a Súmula nº 291 do TST, estabelece que a título de indenização, por cada ano que o empregado tiver prestado horas extras habituais, terá direito a um mês correspondente ao valor das horas extras suprimidas. Exemplo: Empregado que habitualmente prestava horas extras durante 3 anos, se o empregador não mais as requisitar, terá de pagar ainda, 3 meses de indenização no valor das horas suprimidas. Exceção a configuração e pagamento das horas extras, é quando ocorre a adoção da compensação de jornada, Súmula nº 85 do TST, e do banco de horas, art. 59, § 2, da CLT. Nesses casos não há incidência do adicional de hora extra. Outra hipótese de exceção é a possibilidade de jornada de 12h por 36 de descanso (12 x 36), conforme Súmula nº 444 do TST. Compensação de Jornada (Súmula nº 85 do TST) e Banco de Horas (art. 59, § 2º, da CLT) Como já exposto, caso a jornada padrão de tralho seja extrapolada, caberá a remuneração das horas suplementares como horas extra. Contudo, nos casos de compensação de jornada ou banco de horas, as horas trabalhadas além da jornada padrão não serão remuneradas, isso porque nesses casos o empregado labora a mais em um dia, mas terá esse tempo suplementar descontado em outro dia de trabalho. Por exemplo: João trabalha para a empresa X, sua jornada de trabalho é a padrão (44h semanais), logo, de segunda a sexta João trabalha 8h e 4h aos sábados. Por meio da compensação, é possível que João trabalhe uma hora a mais de segunda a quinta, tendo uma jornada de 9h diárias, e então não trabalhe no sábado. Nesse caso, sua jornada semanal continua tendo 44h, havendo compensação entre as horas trabalhadas a mais e o dia em que não trabalhou. Logo, não haveria necessidade de remuneração extra ou além da pactuada. Para melhor visualização, segue a seguinte tabela comparativa, com a quantidade de horas laboradas por dia, entre a semana normal trabalhada por João e a que houve a compensação: Monitoria de Direito do Trabalho I Ano/semestre: 2016.1 Monitora: Mennethy J D D Alves Professor: Haroldo Guimarães Segunda Terça Quarta Quinta Sexta Sábado Total De horas Semana Normal 8h 8h 8h 8h 8h 4h 44h Semana com Compensação 9h 9h 9h 9h 8h Não trabalha 44h Inicialmente, é importante diferenciarmos a compensação de jornada, com previsão na Súmula nº 85 do TST, do banco de horas, cuja regulamentação se encontra no art. 59, § 2º da CLT. Apesar dessas duas regulamentações dizerem respeito a formas de compensação de jornada, há posicionamentos jurisprudenciais do próprio TST defendendo a diferenciação entre ambos os termos. Assim, a compensação pode ser feita por meio de acordo individual escrito entre o empregado e o empregador, devendo as horas trabalhadas além da jornada e o descanso, ocorrerem na mesma semana. Por sua vez, o banco de horas deve ser ajustado por meio de negociação coletiva (acordo ou convenção coletiva), devendo a compensação das horas ocorrer em um período de até um ano. Requisitos para o Banco de Horas (art. 59, § 2º, da CLT): O limite máximo de dez horas diárias não pode ser ultrapassado; A compensação das horas devem ocorrer dentro de um ano; Deve ser ajustada em negociação coletiva. Exemplo: João, empregado da Empresa X, trabalha uma hora a mais além da sua jornada por quatro dias no mês de abril. Ressalte-se, que nesse caso, há previsão em negociação coletiva possibilitando o emprego de banco de horas. Assim, pode a compensação dessas horas ser feita só no mês de maio (ou em qualquer outro mês desde que dentro do período de um ano) sem que seja necessário o pagamento de qualquer adicional sobre elas. OBS: A Súmula nº 85 do TST não se aplica ao banco de horas. Requisitos para a Compensação: Ajuste da compensação por meio de acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva OBS: O acordo individual escrito para a compensação de horas é válido, salvo disposição em contrário em norma coletiva. Compensação deve ocorrer na mesma semana O limite máximo de dez horas diárias não pode ser ultrapassado Ainda com relação à compensação, algumas considerações devem ser feitas: Caso as formalidades não sejam seguidas, como por exemplo, compensação ajustada em acordo tácito, contanto que as horas trabalhadas a mais tenham sido compensadas na semana sem implicar na extrapolação da jornada máxima semanal, a penalidade será de incidência apenas do Monitoria de Direito do Trabalho I Ano/semestre: 2016.1 Monitora: Mennethy J D D Alves Professor: Haroldo Guimarães adicional sobre as horas excedentes à jornada normal diária, não sendo necessário a repetição de seu pagamento integral. Exemplo: No primeiro caso exposto em que João, empregado da Empresa X, trabalhou 1h a mais de segunda a quinta, a compensação ocorreu no sábado em que não trabalhou. Vamos supor que essa compensação não foi ajustada em acordo individual escrito entre as partes, nem por meio de convenção ou acordo coletivo, mas apenas de forma oral entre as partes. Há uma violação a um requisito formal, contudo, a compensação no plano fático foi respeitada e a jornada semanal não foi extrapolada. Nesse caso, com relação as horas trabalhadas além da jornada de segunda à quinta, não será necessário que a Empresa X as remunere como horas extra (tornando a pagar o valor das horas prestadas acrescidas do adicional de 50%), mas que apenas pague o adicional de 50%. Caso a compensação não seja feita de fato, as horas trabalhadas a mais serão remuneradas como horas extra. É o caso de empregado que trabalhou além da jornada padrão, mas não teve essas horas reduzidas em outro dia. De acordo com o IV da Súmula 85 do TST: “A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário”.
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