Teoria da Constituicao PGE PGM

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Nota da Redação: 
 
O presente trabalho foi organizado pela equipe do Portal “Estudando Direito”, tendo por 
objetivo a seleção de temas atuais e importantes para concursos de Procuradorias. Nosso 
intuito não foi o de esgotar o conteúdo da disciplina, mas tão somente de selecionar potenciais 
assuntos para provas futuras, sendo indispensável que o aluno complemente o estudo com 
uma doutrina ou com suas anotações pessoais sobre os fundamentos da matéria. 
 
O material foi organizado na forma de resumo, com o intuito de condensar o conteúdo e 
otimizar o estudo. Por isso, serão comuns expressões abreviadas e coloquiais. 
 
Abraços e bons estudos! 
 
 
CAPÍTULO 1 – TEMAS SOBRE CONSTITUCIONALISMO: 
 
 
1.1 - Novo Constitucionalismo Latino-Americano 
De forma simplificada, o novo constitucionalismo latino americano defende uma maior 
participação popular nos negócios políticos. Além da escolha de seus representantes, o povo 
deve dispor de outros meios institucionais de participação no Poder. 
 
Ex: No Equador, além dos três poderes clássicos, existe ainda o Poder Eleitoral (semelhante a 
uma Justiça Eleitoral) e o Poder Cidadão. 
Outros instrumentos seriam o “veto popular” e o “recall” (destituição de governantes que 
perderam a confiança do povo, mesmo no curso do mandato). 
 
OBS: Em 2014 foi editado Decreto Presidencial nº 8.243/2014, que cria uma política nacional 
de participação social no Brasil. O decreto elencava mecanismos para que movimentos sociais 
pudessem, de forma institucionalizada, compor órgãos/discussões juntamente com o Poder 
Público para a tomada de decisões políticas. O fundamento para este decreto presidencial 
seria o art. 84, VI, “a” CRFB: 
 
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: 
VI - dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) 
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de 
despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, 
de 2001) 
 
Após duras críticas de setores mais conservadores da sociedade e do Congresso Nacional, o 
referido decreto acabou sendo sustado, através do já estudado “veto legislativo”, com o 
argumento de que a presidente teria excedido os poderes de regulamentação, ao introduzir 
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mudanças substanciais na administração pública, que não poderiam ser feitas sem aprovação 
do Poder Legislativo. 
 
OBS: Seguindo essa linha de maior participação popular no processo político, recomendamos 
citar em sua prova a mais recente Constituição da Finlândia, que foi elaborada com base em 
sugestões enviadas através de redes sociais. 
 
 
CAPÍTULO 2 – TEMAS SOBRE PODER CONSTITUINTE: 
 
 
2.1 – Poder Constituinte Originário: 
 
De forma simplificada, trata-se do poder, titularizado pelo povo, de elaborar uma nova 
Constituição. 
 
Quais as características do poder constituinte? 
 
- É INICIAL: 
Dá início a um novo Estado e a uma nova ordem jurídica. 
Mas isso não quer dizer que tudo que existia antes será revogado. Surgem algumas questões 
importantes de direito intertemporal: 
--> No Brasil, ocorre a “revogação em bloco”, automática e integral, da Constituição 
anterior. Assim, com o advento de uma nova constituição, a constituição anterior é 
automaticamente revogada. Não vingou no Brasil a tese da desconstitucionalização, 
fenômeno que consiste na recepção das normas da constituição anterior com o status 
de lei ordinária, comum em outros países. 
--> O direito infraconstitucional anterior, se for materialmente compatível, será 
recepcionado pela nova ordem constitucional (“teoria da recepção”). Tem a ver com o 
principio da segurança jurídica, que deve se mostrar compatível com a característica 
“inicial” do PCO: não pode a nova Constituição revogar todas as leis ordinárias e 
complementares anteriores a sua edição, pena de se criar uma situação de verdadeiro 
caos normativo. 
Obs: o fenômeno da recepção deve ser analisado pelo conteúdo (análise 
material) e, não pela forma. O CTN, por exemplo, foi recepcionado com status 
de lei complementar, ainda que tenha sido criado como lei ordinária. No 
mesmo sentido, se uma lei é editada pela União seguindo a competência 
firmada na constituição passada e essa competência é transferida aos Estados 
pela nova constituição, também haverá recepção. 
Isso porque, com relação aos elementos formais (competência e 
procedimento), aplica-se o principio do “tempus regit actum”: aplica-se a 
norma constitucional em vigor no momento da edição da norma. 
OBS: Se, no segundo exemplo, o Estado edita uma lei própria, essa lei poderá 
revogar a lei federal naquele Estado. Seria uma lei estadual revogando lei 
federal, já que a nova Constituição atribuiu essa competência aos Estados. 
Mas, nesse mesmo exemplo, se outro Estado não edita a sua norma, continua 
valendo a lei federal pra ele. 
Se, por outro lado, a Constituição anterior atribuía a competência aos Estados 
e a nova Constituição atribuiu a competência à União, a doutrina diverge. Uma 
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parte da doutrina entende que as leis estaduais devem continuar valendo até 
que sobrevenha a lei federal, que fará uma revogação em bloco. Outros 
autores entendem que deve haver a automática não recepção das normas 
estaduais (Guilherme Pena). 
--> o fato de uma norma ter sido recepcionada, não significa que essa norma deve ser 
interpretada pelo judiciário da mesma forma que era antes. É o que Barbosa Moreira e 
Barroso criticam, usando a expressão “interpretação retrospectiva”. O judiciário deve 
fazer a chamada FILTRAGEM COSNTITUCIONAL (passar todo o direito pelo “”filtro” da 
Constituição): é o dever do interprete de promover uma releitura de todo o direito à 
luz da nova Constituição. Essa releitura pode ou não acarretar uma mudança de 
interpretação. 
Um exemplo é o do decreto-lei que previa a prisão civil na alienação fiduciária em 
garantia, sobre o qual o STF fez uma interpretação conforme para excluir a 
interpretação que permitisse o recolhimento prisional. 
--> de acordo com o STF, a não recepção é uma hipótese de REVOGAÇÃO da norma, e 
não de inconstitucionalidade superveniente. Assim, se uma lei de antes de 88 é 
incompatível materialmente com a Constituição, sua declaração de não recepção 
acarretará a revogação da norma, e não a declaração de sua inconstitucionalidade. 
A diferença é que a revogação atua no plano da existência (retira da ordem jurídica a 
lei anterior incompatível) e observa o critério cronológico, possuindo também efeitos 
ex nunc (dali pra frente), ao passo que a declaração de inconstitucionalidade se dá no 
plano da validade (por contrariar o seu fundamento de validade, que é a norma 
superior) e observa o critério da hierarquia, possuindo, em regra, efeitos ex tunc 
(retroativos). 
O motivo pro STF assim ter entendido é uma “jurisprudência defensiva”, para não 
julgar ADINs em face de leis anteriores à Constituição. O problema é que não havia 
nenhum instrumento para expurgar tais normas incompatíveis com a Constituição com 
efeitos vinculantes e erga omnes; o controle se dava apenas no caso concreto, com 
efeitos inter partes, o que permitiu que muitas dessas normas vigorassem por longos 
anos (Ex: lei de imprensa). Com a ADPF, passa a haver esse instrumento, o que diminui 
um pouco a importância prática da discussão. 
--> a Constituição vedou o salário mínimo como valor de indexação. 
Pense em um aposentado que tinha a aposentadoria fixada em salários-minimos antes 
da CRFB. Se após a CRFB houver um aumento no salario-minimo, ele terá direito ao 
reajuste? 
Como a regra é a da aplicabilidade imediata (a nova Constituição passa a ser aplicada 
imediatamente),a CRFB irá atingir inclusive efeitos futuros de relações jurídicas de 
trato sucessivo que já existiam antes. Com isso, a partir do momento da edição da 
Constituicao, a aposentadoria não pode mais ter como parâmetro de indexação o 
salário-minimo, o que tem por consequência a não extensão do aumento ao segurado. 
Mas não seria um ato jurídico perfeito, que gera direito adquirido ao segurado? 
Nesse caso, tecnicamente, não, pois não há direito adquirido à manutenção de regime 
jurídico. 
Ainda assim, segundo o STF, o poder constituinte originário pode sim atingir direitos 
adquiridos, desde que essa supressão se dê de forma expressa (não se presume). 
-->distinção entre filhos, que foi vedada pela Constituição. 
Ex: no momento em que houve a morte, o de cujus tinha 2 filhos, um legitimo e outro 
“ilegítimo”, à luz do CC16. O inventário só foi aberto após a CRFB. Nesse caso, será 
aplicável o CC16 ou a nova Constituição? Pelo princípio da saisine, aplica-se o CC16, 
que é a lei em vigor no momento da morte. 
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A constituição tem sim aplicabilidade imediata, mas tão somente aos óbitos ocorridos 
após sua edição. 
 
 
– É ILIMITADO: 
O direito positivo anterior não é limite ao PCO. 
Mas os jusnaturalistas defendem que há um conjunto de normas que estariam acima de toda a 
ordem jurídica, sendo condição de validade de todo o direito positivo, que é o DIREITO 
NATURAL. Assim, as normas do direito positivo não podem contrariar o direito natural, pena 
de nulidade. 
Por isso, para os jusnaturalistas, o PCO é limitado pelo direito natural. Ademais, na medida em 
que limitado, não seria um poder puramente politico, mas jurídico, condicionado pelo direito. 
Já os positivistas divergem, não vislumbrando quaisquer limites normativos ao PCO. Não 
existiriam limites normativos que condicionassem a validade das normas constitucionais 
originárias. Podem existir, no entanto, os chamados limites extrajurídicos , como os limites 
humanísticos (Ex: vedação à tortura). 
O que se quer dizer é que não há um direito superior, acima do direito positivo, que seja 
parâmetro de validade para uma norma constitucional originária. Nessa visão, o PCO seria um 
poder puramente politico e ilimitado no plano jurídico. 
 
 
- É INCONDICIONADO: 
O PCO não está sujeito a um procedimento pré-estabelecido. 
Pra edição de uma lei, temos um processo legislativo pré-estabelecido. Pra uma emenda 
constitucional também. Mas pro PCO não. 
A assembleia nacional constituinte pode, por exemplo, escolher o procedimento que ela vai 
seguir. 
Pouco importa como essa assembleia foi convocada; ela pode até ter sido convocada por uma 
emenda constitucional da constituição anterior, como aconteceu no Brasil. 
 
Se nessa emenda constitucional fosse estabelecido um procedimento, e se essa assembleia 
constituinte não o observasse, haveria algum vicio? 
A visão majoritária é de que não, pois o PCO é incondicionado. 
 
Outras características do PCO: 
- Latente: o PCO fica em estado de inatividade depois da elaboração da nova Constituição. Ele 
não deixa de existir, estando apto a se manifestar a qualquer momento no tempo 
- Automático ou Instantâneo: na medida em que o PCO é convocado, sua manifestação é 
instantânea. 
- Inalienável: o PCO é do povo e permanece com este, não cabendo qualquer modificação a 
esse respeito. 
- Específico: o PCO é convocado e se manifesta com a única finalidade de elaborar a 
Constituição. Tudo que o PCO produz é Constituição. 
 
 
 
É possível a existência de um poder constituinte originário “parcial”? 
O tema ganha relevância por conta dos intensos debates sobre a reforma política, sendo 
importante lembrar que com as manifestações de 2013 houve grande discussão sobre a 
possibilidade de convocação de uma constituinte parcial. 
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Alguns autores vêm defendendo a tese do jurista norte-americano “Bruce Ackerman”, que 
desfaz a vinculação da manifestação do PCO à edição de uma nova constituição. Segundo o 
autor, poderia haver o exercício do PCO sem uma nova constituição, em virtude do chamado 
“momento constitucional”: seria o momento em que o povo, diretamente, se engaja na vida 
política para uma determinada questão. Caso haja esse engajamento, seria possível superar os 
limites tradicionais do poder de reforma, desde que não suprimisse direitos que são essenciais 
para qualquer regime democrático (Ex: direitos fundamentais). Há uma relativização no poder 
de reforma, mas não absoluta. 
OBS: Em entrevista ao TV Migalhas, no ano de 2013, Barroso sustentou a impossibilidade e 
desnecessidade da reforma politica através de uma nova constituinte, haja vista que não há 
nenhum limite material na Constituição para a sua ocorrência. Ademais, não se poderia 
convocar o PCO estabelecendo-se previamente sua pauta de atuação, o que tornaria inviável a 
figura da assembleia constituinte exclusiva. 
 
 
Em que consiste o poder “alienígena” ou “exógeno”? 
Ocorre quando a constituição advém de um poder externo, sendo normalmente importada de 
outro país. Tal fenômeno pode acontecer em 2 cenários: 
- Descolonização, em que a metrópole permite a independência pacífica da colônia, mas 
impondo seus valores constitucionais. 
- Pós-guerra, em que os estados vencedores impõem para o vencido uma nova Constituição. 
 
Quando a Constituição vem de fora chama-se heteroconstituição ou constituição 
heterônoma, que pode se dar de duas formas: ou esse poder externo elabora o texto 
completo da Constituição e o impõe (heteroconstituição em sentido hard) ou esse poder 
externo diz para o Estado elaborar a sua Constituição a partir das diretrizes dadas por esse 
poder (heteroconstituição em sentido soft). 
 
 
Em que consiste o poder constituinte supranacional? 
O poder constituinte supranacional é aquele que busca estabelecer uma Constituição 
supranacional legítima, a partir de um conjunto de Estados que se inter-relacionam em um 
processo de integração econômica e política. É a discussão que envolve, por exemplo, a União 
Europeia e, em menor escala, o Mercosul. 
 
Nas palavras de Maurício Andreiuolo Rodrigues, o poder constituinte supranacional “faz as 
vezes do poder constituinte porque cria uma ordem jurídica de cunho constitucional, na medida 
em que reorganiza a estrutura de cada um dos Estados ou adere ao direito comunitário de viés 
supranacional por excelência, com capacidade, inclusive, para submeter as diversas 
constituições nacionais ao seu poder supremo. Da mesma forma, e em segundo lugar, é 
supranacional, porque se distingue do ordenamento positivo interno assim como do direito 
internacional”. (Maurício A. Rodrigues, Poder constituinte supranacional: esse novo 
personagem, p. 96, apud Kildare G. C., Direito constitucional, p. 276-277) 
 
Trata-se de importante processo que, segundo Marcelo Neves, muitas vezes encontra-se 
relacionado com o fenômeno do TRANSCONSTITUCIONALISMO, em superação ao tradicional 
“constitucionalismo provinciano”, permitindo a solução de conflitos de direitos fundamentais 
e\ou institucionais que repercutem em ordens jurídicas distintas. O exemplo clássico apontado 
pelo autor é a análise de compatibilidade da Lei de Anistia com o texto da CRFB/1988, que o 
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STF entendeu plenamente recepcionada no julgamento da ADI 4869, decisão a qual foi 
posteriormente questionada na Corte Interamericana de Direitos Humanos, à luz dos tratados 
internacionais que sobre a matéria, notadamente o Pacto de São José da Costa Rica. 
 
Nesse sentido, chega-se a falar em uma tendência à “globalização do direito constitucional”, 
que se verifica no direito europeu a partir da progressiva constitucionalização do direito 
comunitário na União Europeia, de modo a se estabelecer relações dialógicas 
institucionalizadas,para que sejam empreendidas soluções comuns, evitando-se contradições 
políticas e\ou jurídicas (como ocorrido no caso da Lei de Anistia). 
 
 
2.2 - Poder Constituinte Derivado Reformador: 
 
É o poder de se alterar a Constituição. 
Se a Constituição for inalterável, ela em pouco tempo irá se tornar obsoleta. Por isso, a 
Constituição precisa acompanhar a realidade fática, permitindo-se um mecanismo de 
alteração. 
 
Dessa forma, a principal função do PCDR é a de adaptar a Constituição a uma nova realidade. 
Há ainda uma outra função acessória, que é a correção de erros de prognose. Nem todas as 
previsões do constituinte originário são corretas; apostas erradas do constituinte acontecem 
(Ex: limitação da taxa de juros a 12%), sendo necessários mecanismos de reforma do texto 
constitucional para corrigir suas consequências. 
 
Esse PCDR pode ser dividido em 2 grandes linhas: 
- Mecanismos INFORMAIS de alteração da Constituição. 
- Mecanismos FORMAS de alteração da Constituição 
O critério é a existência ou não de alteração de TEXTO. 
 
Como mecanismo informal, temos a chamada MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL, que representa 
uma mudança da interpretação da Constituição sem que haja alteração no seu texto. 
O que leva a mudança na interpretação é a própria realidade fática subjacente à norma. 
Ex: conceito de família, que era muito vinculado à união entre homem e mulher. 
 
Os outros poderes podem também provocar a mutação constitucional? 
Sim, é possível haver mutação constitucional por iniciativa do executivo ou do legislativo. 
Ex: aposentadoria especial dos professores -> o STF negava a aposentadoria especial àqueles 
que exerciam atividades fora da sala de aula; veio uma lei posterior que acabou impulsionando 
a ampliação de interpretação do STF. 
 
Qual o limite da mutação constitucional? 
É o próprio texto. A doutrina majoritária não admite a chamada “mutação constitucional 
inconstitucional”. Não se pode, pela via da mutação, alterar o próprio texto da Constituição. 
 
 
Quanto aos MÉTODOS FORMAIS de alteração, temos inicialmente o plebiscito do art. 2º do 
ADCT. Esse plebiscito ocorreu em 1993 e se escolheu o presidencialismo e a republica. 
 
Discute-se se poderia hoje uma emenda constitucional instituir o parlamentarismo. A posição 
dominante é de que NÃO, pois foi uma decisão tomada pelo próprio titular do poder 
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constituinte, em uma participação direta, de maneira que os representantes do povo estariam 
indo contra o próprio povo. Somente com uma nova consulta seria possível se instituir o 
parlamentarismo. 
Uma segunda tese diz que seria possível sim essa emenda constitucional, pois o 
presidencialismo não está no rol das clausulas pétreas (art. 60, §4º). 
O contra-argumento é de o presidencialismo só que não está nesse rol porque o constituinte 
originário delegou essa decisão ao próprio povo, no art. 2º do ADCT. 
Em relação à monarquia, como o voto é clausula pétrea, haveria ainda outro óbice de 
instituição por meio de emenda. 
 
 
Há ainda a revisão constitucional, do art. 3º do ADCT. 
A revisão não se confunde com a emenda, por ter um procedimento mais fácil. 
Para a revisão basta uma sessão unicameral e maioria absoluta; já o processo de emenda está 
sujeito a 2 turnos de votação, por um quórum qualificado de três quintos, e deve passar pelas 
2 casas. 
 
 
Por fim, temos o processo das EMENDAS CONSTITUCIONAIS (art. 60). 
É o método corriqueiro de alteração da Constituição. 
 
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: 
 
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; 
II - do Presidente da República; 
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada 
uma delas, pela maioria relativa de seus membros. 
 
 
Quais são os limites ao poder de reforma? 
Uma primeira questão são os chamados “limites circunstanciais”. 
A CRFB não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, estado de defesa e 
estado de sitio. São momentos de instabilidade institucional, que seriam mais propícios a 
deliberações equivocadas e intempestivas. Por isso, a constituição só deve ser alterada em 
momentos de estabilidade, que permitam uma discussão serena e madura. 
 
Art. 60, § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de 
estado de defesa ou de estado de sítio. 
 
É certo que a edição e promulgação de EC são vedadas nestes períodos. No entanto, seria 
possível iniciar o processo legislativo da PEC durante estes eventos? 
Pela literalidade do texto constitucional, a vedação se refere apenas à promulgação da 
emenda, sem qualquer óbice para que o processo de discussão e votação da PEC seja iniciado. 
Assim, em uma prova objetiva, essa seria uma pegadinha do examinador. 
No entanto, o sentido finalístico da norma não é este. O estado de defesa, estado de sítio e 
intervenção federal são mecanismos de solução de crises constitucionais, isto é, situações de 
anormalidade. 
Assim, por se tratarem de situações de excepcionalidade, o povo poderia ser levado a 
concordar com determinada medida que não seria adotada dentro de um quadro de 
normalidade. Por conseguinte, não seria adequada a discussão/votação de uma PEC neste 
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período. Trata-se de uma interpretação mais correta para concursos de nível mais elevado, 
como os da PGE-RJ. 
 
 
Já os “limites formais” são rigores procedimentais que se aplicam ao processo de emenda e 
que não se aplicam ao processo legislativo ordinário. 
Os principais limites estão no §2º do art. 60 (2 turnos + quórum de 3\5) 
 
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, 
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos 
membros. 
 
Mas a iniciativa mais restrita também é um limite formal. Somente os legitimados previstos no 
art. 60, I, II e III CRFB podem apresentar uma proposta de emenda à constituição. 
Quanto à iniciativa popular, embora o texto constitucional seja claro ao mencionar que a 
iniciativa popular se refere apenas às leis, a doutrina discute a possibilidade de sua aplicação 
para as PEC. Segundo José Afonso da Silva, se o titular do poder é o povo, nada mais legítimo 
que possa apresentar PEC. 
 
Um outro limite formal está no §5º: a materia da PEC rejeitada só pode ser reapresentada na 
sessão legislativa seguinte. Alguns autores dizem que esse seria um limite temporal, mas essa 
não é a visão predominante. 
 
§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode 
ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. 
 
Por fim, há uma diferença procedimental em relação ao processo legislativo ordinário. Quem 
promulga a EC é a mesa da câmara ou do senado, enquanto que no processo legislativo 
ordinário, quem promulga a lei é o presidente, via de regra. 
CUIDADO COM A PEGADINHA! Não é mesa do Congresso Nacional, e sim do Senado ou da 
Câmara! 
Essa diferença existe porque a PEC não se submete à sanção ou veto presidencial. É um 
procedimento que se dá exclusivamente no legislativo, salvo eventual iniciativa do presidente. 
 
Por fim, temos os “limites materiais” ao poder de reforma, que são as chamadas “CLAUSULAS 
PÉTREAS”. São matérias que não podem ser suprimidas pelo poder constituinte derivado. 
Essas matérias, ao menos em seu núcleo, não podem ser menoscabadas por emendas 
constitucionais. 
 
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: 
I - a forma federativa de Estado; 
II - o voto direto, secreto, universal e periódico; 
III - a separação dos Poderes; 
IV - os direitos e garantias individuais. 
 
A palavra “deliberação”, utilizada no caput, deve ser entendida comoo próprio processo 
legislativo. Assim, se houver PEC que viole cláusula pétrea, deverá ter seu processo de 
discussão/votação obstado. Se não houver a sustação do processo legislativo, qualquer 
parlamentar poderá impetrar mandado de segurança no STF para trancar o trâmite das 
deliberações sobre a PEC. 
 
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Como a Mesa Diretora da Casa é a responsável por dar sequência ao processo legislativo da 
PEC viciada, figurará como autoridade coatora em eventual mandado de segurança impetrado. 
Neste caso, o mandado de segurança deverá ser proposto contra ato da Mesa Diretora que 
deu continuidade à PEC. 
 
A impetração do mandado de segurança permitirá que o STF faça um controle preventivo de 
constitucionalidade, isto é, na fase “pré-lei”, antes da efetiva promulgação da Emenda 
Constitucional. 
Inobstante, o mandado de segurança em si terá natureza repressiva, pois o ato coator contra o 
qual se dirige já foi praticado, que é a autorização de Mesa Diretora para que o processo 
legislativo da PEC tivesse continuidade. 
 
 
Sobre a natureza das clausulas pétreas, basicamente 2 correntes se destacam: 
1ª (Jorge Reinaldo Vanossi)– as clausulas pétreas devem ser interpretadas como limites 
meramente políticos, e não como limites jurídicos, que poderiam ser aplicados aos tribunais. 
Assim, não poderia haver o controle das clausulas pétreas pelo judiciário. Busca-se evitar uma 
excessiva petrificação da constituição, que poderia gerar um conflito intergeracional (“governo 
dos mortos sobre os vivos), o que estimularia uma instabilidade institucional (ruptura). 
2ª (tese majoritária): as clausulas pétreas são limites jurídicos, normativos ao poder de 
reforma. Significa dizer que, se o judiciário considerar que uma EC violou uma clausula pétrea, 
poderá declarar essa EC inconstitucional. O argumento básico é a ideia de “freios e 
contrapesos”, para evitar que maiorias transitórias viessem a suprimir da constituição 
determinados valores sociais, se estabelecendo uma “ditadura da maioria”. No fundo, o 
argumento básico é o Constitucionalismo e o Estado de Direito. 
Enquanto a base da tese dos limites políticos é a democracia, a base da tese dos limites 
jurídicos é o Constitucionalismo. 
 
No Brasil, prevalece a segunda tese. Assim, se houver aprovação e promulgação de uma PEC 
que pretenda extinguir uma cláusula pétrea, é certo que Emenda Constitucional respectiva 
estará eivada de inconstitucionalidade. É cabível a propositura de ADI contra a emenda. 
Já a Suprema Corte americana se aproxima da 1ª tese, nunca tendo declarado uma EC 
inconstitucional, inclusive sinalizando que a tarefa de aferir a compatibilidade de emendas 
com limites materiais do poder de Reforma é uma tarefa do próprio órgão de reforma. 
 
O STF, desde 1926, se declara, em tese, competente para declarar ECs como inconstitucionais. 
Mas o primeiro caso de declaração veio só na ADIn 939\07, já em 1993, que tratava do extinto 
IPMF, que havia sido instituído sem a observância da anterioridade tributaria. 
 
No contexto brasileiro esse modelo de controle é amplamente justificável. Isso porque nossa 
constituição é bastante extensa e não é tão difícil de ser alterada. Com isso, há um grande 
numero de emendas aprovadas, que podem acabar vindo a ferir clausulas pétreas. 
Ex: EC58, que criou cargos de vereador com eficácia retroativa, ferindo o princípio 
democrático. 
 
 
O que significa um projeto “tendente a abolir” clausula pétrea? 
Significa que a clausula pétrea não é uma garantia de imutabilidade absoluta do dispositivo 
que a prevê. A EC pode aumentar o grau de proteção, isso é pacífico. 
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Mas parte da doutrina defende ainda que é possível até mesmo reduzir esse grau de proteção, 
em virtude da necessidade de ponderação entre princípios. 
OBS: a doutrina entende que se a clausula pétrea for um principio, pode sofrer restrição, 
quando for necessária ponderá-la com outros direitos fundamentais, estabelecendo-se 
restrições reciprocas. Mas se for uma regra, aí não seria possível essa restrição. 
Assim, algumas pequenas restrições são sim admitidas. “Tendente a abolir” pressupõe uma 
restrição ampla; é isso que está vedado. 
Mas como saber o grau dessa restrição no caso concreto? 
Aí entra em cena a teoria dos “LIMITES DOS LIMITES”, que trata dos limites às restrições aos 
direitos fundamentais. Os limites dos limites mais importantes seriam o princípio da 
proporcionalidade e o princípio do núcleo essencial. Assim, essas emendas constitucionais 
precisam observar a proporcionalidade e o núcleo essencial do direito em questão. Outro 
limite importante é a ISONOMIA: essas restrições não podem conter discriminações 
arbitrárias, devendo atingir todas as pessoas. Outra limitação é o principio da SEGURANÇA 
JURIDICA, que exige uma clareza e determinação mínima da norma que promove a restrição. 
Esses limites dos limites demarcam até que ponto essas clausulas pétreas podem ser 
restringidas. 
 
 
Caso concreto: Emenda Constitucional 69/2012. A forma federativa de Estado é cláusula 
pétrea. Dentre as características da federação, está a autonomia dos entes federados (art. 18 
CRFB). Se uma EC promulgada retirar determinada competência de um ente e repassa-la a 
outro, potencialmente estará restringindo a autonomia do primeiro. 
Em sua redação originária, o art. 21, XIII CRFB determinava a competência da União para 
organizar e manter o Poder Judiciário, Ministério Público e Defensoria Pública do DF e 
Territórios. 
A Defensoria Pública mencionada no dispositivo é aquela que atua no âmbito da Justiça do DF 
e Territórios. Não se confunde, portanto, com a Defensoria Pública da União, que funciona no 
âmbito da Justiça Federal. 
Ocorre que a União jamais criou esta Defensoria Pública do DF. Diante de tal omissão, o 
próprio governo do DF criou uma Procuradoria de Assistência Judiciária para hipossuficientes, 
que realizava todas as funções próprias de uma Defensoria Pública. 
Com a EC 69/2012, estabeleceu-se que a organização da Defensoria Pública do DF ficaria a 
cargo do próprio DF, cabendo à União organizar a Defensoria Pública nos territórios. 
Embora a EC 69/2012 tenha imprimido mudanças no que concerne à autonomia e 
competência dos entes políticos, não há falar em inconstitucionalidade por violação de 
cláusula pétrea, eis que as modificações efetuadas não atingiram o núcleo essencial do 
preceito em comento (forma federativa). 
 
 
Existem cláusulas pétreas implícitas? 
A posição majoritária é de que sim. 
Schmitt defendia que o núcleo de identidade da constituição seria intangível à reforma 
constitucional; o poder de reforma é um poder “de atualizar” a constituição, e não de 
substitui-la. Seria uma usurpação do PCO pelo PCD. O problema dessa tese é gerar um governo 
“dos mortos sobre o vivo”, caso haja um rol muito abrangente de clausulas pétreas implícitas. 
No direito brasileiro, poderíamos considerar como clausulas pétreas implícitas a “república”, o 
“presidencialismo”, os princípios fundamentais do art. 1º e 4º. 
A doutrina indica ainda as próprias normas que tratam do poder de reforma; nesse ponto 
temos a vedação à chamada tese da “DUPLA REFORMA” (mecanismo do direito português, 
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segundo o qual não se poderia aprovar tão somente uma EC alterando o quórum de votação, 
mas seria possível aprovar uma emenda revogando o art. 60, §4º e outra estabelecendo o 
novo quórum). A doutrina majoritária entende que essa “dupla reforma” seria uma fraude à 
constituição, não podendo ser adotada. 
 
Uma Emenda Constitucional pode acrescentar/ampliar o rol de cláusulas pétreas? 
R: O art. 60,§4º CRFB estabelece quatro institutos jurídicos que são cláusulas pétreas. Uma 
nova emenda constitucional não pode inserir mais institutos nesta lista,pois as cláusulas 
pétreas são limites que o Poder Constituinte Originário impôs ao Poder Constituinte 
Reformador. 
 
Quais são as cláusulas pétreas EXPLÍCITAS? 
O art. 60, §4º traz o rol de clausulas pétreas explicitas: 
1 – Federação e separação de poderes: como a clausula pétrea não é uma garantia de absoluta 
inalterabilidade, não é qualquer transferência de competências entre os entes que trará 
violação à clausula pétrea (Ex: uma EC que tirasse alguns tributos da competência da união). A 
EC será inconstitucional quando violar o núcleo essencial desses princípios. Nesse sentido, o 
núcleo essencial do principio federativo é a autonomia politica dos entes, que não pode ser 
restringida pela EC. Quanto à separação de poderes, a ideia básica é a de independência e 
harmonia (divisão de funções estatais e atribuição a poderes independentes + ideia de freios e 
contrapesos). 
2 – Voto direto, secreto, universal e periódico. 
O voto obrigatório não foi arrolado como clausula pétrea. Assim, a doutrina majoritária 
entende que não seria clausula pétrea. 
Quanto ao caráter direto, significa que uma EC não poderia estabelecer novas hipóteses de 
eleição indireta, além daquelas previstas originariamente pela CRFB (Ex: art. 81, §1º -> 
hipótese de vacância dos cargos de presidência e vice nos 2 ultimos anos de mandato). 
Quanto ao caráter secreto, discute-se a possibilidade de versão impressa do voto. Um dos 
argumentos do STF pra declarar essa pratica inconstitucional foi justamente o caráter secreto 
do voto. 
Quanto ao caráter universal, a própria CRFB entendeu o que ela entende por universal. O voto 
é possível, em geral, para os maiores de 16 anos. Desse modo, se a universalidade do voto foi 
assim delineada, a supressão do voto facultativo para maiores de 70, por exemplo, feriria esse 
caráter universal. 
Por fim, quanto ao voto periódico, são extraídas algumas consequências: (1) proibição da 
prorrogação automática de mandatos, (2) proibição da transformação de cargos eletivos em 
vitalícios. 
 
3 – Direitos e garantias individuais: 
 
A expressão usada pelo art. 60, §4º é “direitos e garantias individuais”. 
Uma primeira corrente faz uma interpretação literal do dispositivo: todos os incisos do art. 5º, 
e somente estes, seriam clausulas pétreas. Essa tese inclui no rol de clausulas pétreas 
dispositivos questionáveis, como a competência do tribunal de júri. Mas o mais grave é a 
exclusão do rol de clausulas pétreas de dispositivos que são inegavelmente direitos 
fundamentais, como os direitos sociais prestacionais, direitos políticos etc. 
Uma segunda corrente, adotada por Gilmar Mendes, diz que são clausulas pétreas os direitos 
de defesa (direitos a abstenções estatais). O problema é que ela também exclui os direitos 
prestacionais, como os direitos sociais. É uma tese que protege pouco os direitos 
fundamentais. Ademais, essa tese acaba colocando os direitos de defesa em um patamar 
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superior aos direitos prestacionais, sendo que o constituinte não estabeleceu qualquer 
hierarquia entre esses direitos, não podendo o intérprete fazê-lo. 
A 3ª corrente, majoritária, diz que são clausulas pétreas os direitos de 1ª, 2ª e 3ª geração, 
sejam eles prestacionais ou de defesa. 
Dentro dessa 3ª tese há uma divergência, acerca dos chamados direitos “formalmente 
fundamentais”. Estes direitos são aqueles incluídos pelo constituinte no catalogo 
constitucional de direitos fundamentais (titulo II da CRFB: art. 5º a 17). Além desses direitos, 
temos os direitos “materialmente fundamentais”, que são fundamentais pelo seu conteúdo, 
por sua substancia; o próprio art. 5º, §2º abre o espaço para o surgimento desses direitos. Há 
um consenso na doutrina no sentido de que os direitos materialmente fundamentais são 
clausulas pétreas. A divergência se dá entre os direitos formalmente fundamentais. 
Uma 1ª sub-corrente (Ingo Sarlet) diz que tudo que está no titulo II é clausula pétrea. Eventual 
interpretação contrária iria de encontro à decisão expressa do poder constituinte, que colocou 
tais direitos como fundamentais. Assim, todos os direitos formalmente fundamentais seriam 
clausulas pétreas. 
O problema é que essa tese acaba inflacionando demais o rol de clausulas pétreas, trazendo o 
problema do “governo dos mortos sobre os vivos”, o que tende a ser anti-democrático. 
Relacionada a essa tese há a discussão sobre a flexibilização dos direitos trabalhistas. Todos os 
direitos do art. 7º seriam clausulas pétreas? Parte da doutrina (Manoel Gonçalves, Daniel 
Sarmento) entende que não; o fato de um direito estar previsto no titulo II gera apenas uma 
presunção relativa de que aquele direito é clausula pétrea. 
Além do local de positivação, para essa parte da doutrina, deve ser aferido o conteúdo do 
direito. Assim, alguns direitos como o salário-minimo, repouso semanal, jornada máxima de 
trabalho, segurança do trabalhador etc seriam direitos materialmente fundamentais, não 
podendo ser flexibilizados por emenda. Por outro lado, terço de férias e outros direitos não 
seriam materialmente fundamentais, podendo ser flexibilizados, havendo uma justificativa 
plausível. 
 
Como o STF tem se posicionado? 
A primeira vez que o STF declarou uma EC inconstitucional foi na emenda do IMPF, que teria 
inobservado o direito fundamental do contribuinte à anterioridade tributária. 
Só que a anterioridade tributária está no art. 150, dentre as limitações materiais ao poder de 
tributar. Assim, o STF pacificou o entendimento de que, ao longo da CRFB, para além do titulo 
II, também podemos ter clausulas pétreas, a partir de normas materialmente fundamentais. 
Outro caso foi o da EC52, que deu nova redação ao art. 17, §1º, afastando expressamente a 
necessidade de “verticalização” dos partidos (obrigatoriedade de compatibilidade entre as 
coligações partidárias nos planos federal e estadual). Essa EC, apesar de aprovada somente em 
2006, estabeleceu sua aplicação às eleições do ano de 2002. Assim foi ajuizada uma ADIn 
questionando essa aplicação retroativa. O STF disse que a interpretação literal do dispositivo 
de fato era inconstitucional, pois a eleição já tinha ocorrido há 4 anos. O que se discutiu foi a 
aplicabilidade da EC às eleições de 2006, em virtude do principio da anualidade (art. 16 da 
CRFB). Inicialmente, o STF entendeu que o art. 16 se aplica não só às leis, mas também às 
emendas, sendo assim, clausula pétrea. Desse modo, a EC52 não poderia ser aplicada às 
eleições de 2006. O STF entendeu que o principio da anualidade seria uma garantia 
fundamental à segurança jurídica e ao principio democrático, evitando instabilidade no 
processo eleitoral e evitando a manipulação das regras eleitorais. Seria, então, uma clausula 
pétrea, pelo seu conteúdo, e não apenas pelo local de positivação; seria um direito 
materialmente fundamental. 
Outro caso importante foi o da EC58, que tratou da questão do numero de cargos de 
vereadores. O constituinte originário estabeleceu limites mínimos e máximos e as leis 
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orgânicas municipais começaram a estabelecer o número dentro de sua discricionariedade 
(normalmente fixando o numero no limite máximo). O MP entendeu que não haveria 
discricionariedade, mas sim uma exigência de proporcionalidade, que impunha sub-faixas. Essa 
tese do MP acabou sendo acolhida pelo STF em várias decisões, implicando uma redução 
drástica no numero de vereadores. O Congresso foi pressionado e acabou aprovando a EC 58, 
que “recriou” esses cargos de vereadores que tinham sido extintos pelo STF, mas limitando os 
gastos do legislativo pra conter a critica da opinião publica. Só que essa EC acabou 
estabelecendo a sua aplicação retroativa às eleições de 2008, com o intuito de dar posse aos 
que tinham ficado como suplentes. O STF acabou concedendo liminar para suspender aeficácia desse dispositivo, por violar segurança jurídica (pela aplicação retroativa) e o principio 
democrático (uma vez que subverteria a própria decisão do povo nas ultimas eleições). 
 
Por fim, temos a discussão sobre o art. 14 da EC20. 
Esse artigo estabelece um teto para os benefícios previdenciários pagos pelo INSS. 
Discutiu-se se a licença gestante deveria se submeter ao teto. 
Por uma intepretação literal sim, pois sempre foi tratado como um benefício previdenciário. 
O problema prático é que o empregador é quem iria arcar com o valor excedente durante a 
licença, o que acabaria por desestimular a contratação de mulheres para postos bem 
remunerados, gerando uma violação ao principio da igualdade entre homem e mulher. 
Assim, o STF fez uma interpretação conforme a constituição pra excluir a licença gestante do 
teto. 
O supremo acabou protegendo um direito prestacional de uma EC, “flertando” com a tese 
majoritária na doutrina de que os direitos sociais também são clausulas pétreas. 
 
 
Os direitos adquiridos são oponíveis às emendas constitucionais? 
Existem 2 correntes radicais na doutrina: 
- SIM (majoritária): os direitos adquiridos são clausulas pétreas, pois o art. 60, §4º, IV diz que 
os direitos e garantias individuais são clausulas pétreas e o direito adquirido está reconhecido 
no art. 5º. Assim, qualquer EC que suprimir direito adquirido será inconstitucional. 
- NÃO (minoritária): o art. 5º, 86 fala em “lei”; logo, só lei em sentido estrito não poderia 
suprimir direito adquirido, mas a EC poderia. 
 
OBS: Qual o critério para se considerar um direito como adquirido? 
Quando se preenche os requisitos estabelecidos na norma que concede esse direito. 
 
O STF discutiu essa questão na contribuição dos inativos. 
O principal argumento pela inconstitucionalidade era a violação ao direito adquirido e ao ato 
jurídico perfeito. No momento em que registrada a aposentadoria, nasce o direito do 
aposentado a perceber a integralidade daquele valor, sem a dedução da alíquota da 
contribuição previdenciária. 
Só que o STF disse que a contribuição previdenciária é um tributo, sendo certo que só há um 
direito adquirido a não ser tributado quando houver uma norma constitucional expressa que 
confira uma imunidade a uma pessoa ou situação. Assim, como não há norma que confira 
imunidade, não há direito adquirido em não ser tributado. 
Nesse caso, o STF não precisou dizer se a EC poderia suprimir direito adquirido, pois entendeu 
que não havia direito adquirido. 
 
Mas depois chegou a discussão sobre o teto remuneratório. 
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Era um MS impetrado por 4 ex-ministros do STF que postulavam continuar recebendo os 
proventos acima do teto, em virtude de suposto direito adquirido. 
O STF, por 6 votos a 5, entendeu que nem todo direito adquirido é clausula pétrea; somente 
as modalidades “qualificadas” de direito adquirido. Seriam direitos adquiridos qualificados 
aqueles que tenham base expressa na constituição. No caso, o que é direito adquirido, e 
inclusive clausula pétrea, é a irredutibilidade dos vencimentos, não se admitindo redução em 
seu valor nominal. A forma de cálculo, no entanto, não seria direito adquirido. 
O STF, assim, acabou ficando no meio do caminho, não adotando nenhuma das 2 teses 
extremas da doutrina. 
O problema é que essa “modalidade qualificada” é um conceito pouco claro, o que pode 
acabar gerando decisões casuísticas. 
O que a doutrina tenta fazer é uma ponderação entre princípios fundamentais: de um lado, o 
direito adquirido e a segurança jurídica; de outro, princípios que possam justificar uma 
determinada emenda supressiva. 
Ao chegar nesse meio termo, dizendo que determinados direitos adquiridos são clausulas 
pétreas e outros não, O STF andou melhor que a doutrina, porque evitou os extremos. Não se 
pode dizer que todo direito adquirido é clausula pétrea (o que hierarquizaria a segurança 
jurídica, em detrimento de outros princípios) e nem que qualquer emenda pode suprimir 
direitos adquiridos (o que geraria profunda insegurança). 
Assim, o problema se torna uma ponderação entre princípios constitucionais (segurança 
jurídica X outros princípios constitucionais), que se resolve pela proporcionalidade. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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CAPÍTULO 3 – TEMAS SOBRE INTERPRETAÇÃO E PRINCÍPIOS 
CONSTITUCIONAIS: 
 
 
3.1 - Interpretação conforme a Constituição: 
 
Este princípio só faz sentido em relação às normas plurissignificativas (em que o texto da 
norma permite mais de uma interpretação possível). 
 
Se uma interpretação for constitucional e outra inconstitucional, o principio da supremacia da 
Constituição exige que o intérprete afaste a interpretação inconstitucional e aplique a 
constitucional. 
 
Nessa interpretação conforme NÃO há redução de texto. 
Apenas declara-se a inconstitucionalidade de uma interpretação. 
 
Qual o limite da interpretação conforme a constituição? 
O limite é o próprio texto, que baliza os limites da criatividade judicial. Assim, a interpretação 
tem que ser conforme a constituição e conforme o texto da norma. 
 
Quando o STF faz uma interpretação conforme, a ADIn é julgada procedente ou 
improcedente? 
Parcialmente procedente. Como o STF declara inconstitucional uma ou mais interpretações, 
não se pode ter uma decisão de total improcedência. 
 
 
OBS: A declaração de inconstitucionalidade de uma interpretação produz efeitos vinculantes e 
erga omnes. Assim, se um juiz aplica essa interpretação a um caso concreto, caberia 
reclamação ao STF. 
Isso prova que a interpretação conforme tem uma natereza dúplice: é um método de 
interpretação constitucional e um instrumento de controle de constitucionalidade. 
 
Quais os fundamentos da interpretação conforme? 
- A supremacia da Constituição, que implica a exigência do afastamento da interpretação 
inconstitucional. 
- Presunção de constitucionalidade, que exige que o interprete busque uma interpretação 
compatível com a Constituição e com o texto da norma, não declarando a norma 
inconstitucional na primeira suspeita. 
 
Pode haver o inverso: interpretação da Constituicao conforme a lei? 
Sim. Temos por exemplo as hipóteses que Canotilho chama de “reenvio ao legislador”, quando 
o constituinte estabelece a regulamentação de determinada matéria ao legislador (Ex: direito à 
saúde e lei do SUS). 
Uma outra hipótese é quando a Constituição faz referencia a um instituto já regulamentado 
pelo direito infraconstitucional (Ex: matrimonio, contrato etc). 
 
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No entanto, a lei tem limites pra concretizar a constituição. Se a lei contrariar a constituição, 
não haverá essa interpretação da constituição conforme a lei, mas sim lei inconstitucional. 
 
“Liberdade de conformação da Constituição” (Canotilho): é o espaço que o legislador tem de 
desenvolver a constituição sem violá-la, dentro dos limites traçados pelo seu texto. 
 
Qual a diferença da interpretação conforme pra declaração parcial de inconstitucionalidade 
sem redução de texto? 
O STF usa como sinônimos. 
E mesmo aqueles que os distinguem, vislumbram um ponto em comum: não há redução de 
texto, mas alguma coisa é declarada inconstitucional. 
Para Barroso e Gilmar, esse algo que é declarado inconstitucional é que é diferente. 
Na interpretação conforme, uma interpretação é declarada inconstitucional, o que pressupõe 
normas plurissgnificativas. 
Já na declaração parcial, a declaração de inconstitucionalidade se dá em relação a uma ou mais 
incidências da norma. 
 
Ex: aborto de fetos anecefalos -> Barroso defendia uma interpretação conforme, pois a 
interpretação do texto da norma no sentido de que é fato típico, é inconstitucional, por violar 
a integridadefísica da mulher. 
Ex²: art. 14 da EC20, que dizia que todos os benefícios previdenciários deveria observar o teto. 
O STF entendeu que a licença gestante não deveria estar submetida ao teto. Assim, disse que a 
incidência do teto especificamente para a licença gestante seria inconstitucional. 
 
Na pratica não há uma distinção metodogicamente relevante pra essa diferenciação. 
Em ambos os casos o judiciário impõe uma clausula de restrição que não está expressamente 
no texto da norma. É o caso de “interpretação restritiva” ou “redução teleológica”. 
 
OBS: Não confundir essas técnicas com a “declaração de inconstitucionalidade sem pronuncia 
de nulidade”, que vem do direito alemão e tem a ver com a modulação dos efeitos temporais. 
 
 
3.2 - O que seria a sociedade aberta dos intérpretes da constituição? 
 
Ideia desenvolvida por Peter Haberle, segundo o qual a Constituição, por ter uma enorme 
relevância na ordem jurídica e na vida da sociedade, não pode ser interpretada exclusivamente 
pelo poder judiciário. Dizer que só o judiciário pode interpretar a constituição seria defender 
uma verdadeira aristocracia judicial, de caráter eminentemente anti-democrático. 
Por isso, deve ser aberta a interpretação da Constituição a atores não-judiciais. 
Essa ideia tem 2 dimensões: 
- Interpretação constitucional fora das cortes (pelos poderes executivo e legislativo e pela 
sociedade civil em geral). 
- Democratização da jurisdição constitucional, através de instrumentos como audiências 
públicas, “amicus curiae”,ampliação do rol de legitimados para ADIn etc. 
 
 
 
 
 
 
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CAPÍTULO 4 – TEMAS SOBRE DIREITOS FUNDAMENTAIS: 
 
 
4.1 – Especificação dos direitos humanos: 
 
A expressão especificação dos direitos humanos foi cunhada pelo constitucionalista espanhol 
Gregorio Peces-Barba, mas um dos autores que melhor trata do tema é o saudoso Norberto 
Bobbio, em sua obra “A Era dos Direitos”. Sobre essa temática, Bobbio destaca a especificação 
dos direitos humanos como um processo de aprofundamento da tutela, que deixa de 
considerar apenas os destinatários genéricos – o ser humano, o cidadão –, objeto do processo 
de generalização, e passa a cuidar do ser em situação, a partir da tutela específica de grupos 
em estado de maior vulnerabilidade. 
 
Nessa esteira o autor cita dois exemplos de especificação no plano internacional: a Convenção 
da ONU de 1965 para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial e a Convenção 
para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio de 1948. Nestes cenários houve uma 
intensa preocupação com minorias étnicas em situação de vulnerabilidade, especialmente 
após o Holocausto nazista e os conflitos étnicos na Europa, Ásia e África do pós-guerra. 
 
Assim, é possível dizer que o processo de especificação nada mais é do que surgimento de 
direitos fundamentais vinculados a determinados grupos especialmente vulneráveis 
(Exemplos: direitos fundamentais de minorias étnicas, de crianças, de presos políticos, dos 
índios, de refugiados políticos etc). Trata-se de um processo de intensificação da tutela, uma 
vez que tais grupos não gozam de condições de igualdade perante o restante da sociedade, 
demandando uma especial proteção do Estado. 
 
Nesse ponto, importante citar o princípio da isonomia, fazendo-se a distinção entre a clássica 
igualdade formal do liberalismo oitocentista (defendida em autores como Benjamin Constant, 
Adam Smith e Humboldt) e a igualdade substancial, que paulatinamente passa a ganhar força 
no cenário internacional, especialmente após o Constitucionalismo Social do início do século 
XX. Assim, necessário se faz que a igualdade não se dê meramente perante a lei, mas que se 
concretize também a partir de uma igualdade de condições, o que demanda uma atuação 
positiva do Estado, através de políticas públicas e ações afirmativas. 
 
Nessa linha, mostram-se importantes certas ações assistenciais como as políticas de cotas e 
planos assistenciais como o “bolsa escola”, “bolsa família” etc. 
Para um maior aprofundamento sobre o tema, importante a leitura da famosa ADPF 186 DF, 
na qual discutiu-se a constitucionalidade da política de cotas na UnB. Segue o link para o voto 
do ministro relator: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/adpf186rl.pdf 
 
 
IGUALDADE 
Formal 
Liberalismo oitocentista 
Igualdade perante a lei 
Substancial 
Constitucionalismo Social 
Igualdade de Condições 
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4.2 – Princípio da vedação ao retrocesso e “efeito cliquet”: 
 
O princípio do não retrocesso social ou princípio da proibição da evolução reacionária vem das 
clássicas lições de J. Gomes Canotilho, não figurando como um princípio constitucional 
expresso no Brasil, mas tendo sido reconhecido pela doutrina constitucionalista pátria. 
De acordo com essa doutrina, as normas constitucionais definidoras de direitos sociais seriam 
normas de eficácia limitada que, inobstante tenham caráter vinculativo e imperativo, exigem a 
intervenção legislativa infraconstitucional para a sua concretização. Nesse sentido, tais normas 
vinculam os órgãos estatais e demandam uma proibição de retroceder na concretização desses 
direitos. 
 
Conforme assevera Canotilho, 
 
(...) o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas 
deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas 
estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam 
na prática numa 'anulação', 'revogação' ou 'aniquilação' pura e simples desse núcleo essencial. A 
liberdade do legislador tem como limite o núcleo essencial já realizado. 
(...) ‘a ideia da proibição de retrocesso social também tem sido designada como proibição de 
contrarrevolução social ou da evolução reacionária; com isto quer-se dizer que os direitos sociais 
econômicos (ex: direitos dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vez 
obtido um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia 
institucional e um direito subjetivo.’ (Direito Constitucional: teoria da constituição. Coimbra, 3. 
ed., p. 326) 
 
Dessa forma, eventuais medidas do legislador infraconstitucional que objetivassem a 
supressão de determinada norma concretizadora desses direitos sociais deveriam ser 
consideradas inconstitucionais, por estarem retrocedendo na proteção de direitos 
fundamentais. Como exemplo de inconstitucionalidade resultante da violação do princípio da 
proibição do retrocesso social, o autor português cita uma lei que alargue 
desproporcionalmente o tempo de serviço necessário para a aquisição do direito à 
aposentadoria. 
 
É o que alguns autores chamam de “efeito cliquet” dos direitos humanos, segundo o qual tais 
direitos não podem retroagir, só podendo avançar na proteção dos indivíduos. A expressão 
"cliquet" vem da França e é utilizada pelos alpinistas para definir um movimento que só 
permite ao mesmo subir, não se admitindo retrocesso em seu percurso. 
Tal efeito, de acordo com a doutrina majoritária, seria aplicável tanto ao legislador 
constitucional quanto ao poder constituinte reformador, não devendo também ser admitidas, 
em tese, emendas constitucionais visando ao retrocesso na concretização de determinados 
direitos fundamentais. 
 
“Ainda, dentro desse contexto, deve ser observado o princípio da vedação ao retrocesso, isso 
quer dizer, uma vez concretizado o direito, ele não poderia ser diminuído ou esvaziado, 
consagrando aquilo que a doutrina francesa chamou de effet cliquet. Entendemos que nem a lei 
poderá retroceder, como, em igual medida, o poder de reforma, já que a emenda à Constituição 
deve resguardar os direitos sociais já consagrados.” (LENZA, Pedro. Direitoconstitucional 
esquematizado / Pedro Lenza. – 16. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2012, p. 1089) 
 
Esta interpretação deriva da própria previsão do art. 60, §4º, IV da CRFB, que não admite a 
tramitação de emendas constitucionais tendentes a abolir direitos fundamentais. 
 
 
 
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Na jurisprudência do STF, o princípio da proibição do retrocesso foi invocado no RE 351.750, 
justificando a prevalência do Código de Defesa do Consumidor (que daria concretização ao 
princípio da defesa do consumidor), sobre normas especiais do Código Brasileiro do Ar e da 
Convenção de Varsóvia. Nesse sentido, assim argumentou o Min. Relator Carlos Britto: “(...) o 
consumidor não pode ser atingido por normas que lhe restrinjam conquistas asseguradas. É 
dizer: tendo o direito do consumidor status de princípio constitucional, não é dado a outras 
disposições legais restringir indenizações por mau uso do serviço”. 
 
Em sentido semelhante, o Supremo reconheceu como cláusula pétrea a previsão 
constitucional de licença à gestante (art 7º, XVIII), afirmando que qualquer alteração, mesmo 
por meio de emenda constitucional (na hipótese, a EC na 20/98), “a torná-la insubsistente, 
implicará um retrocesso histórico, em matéria social-previdenciária, que não se pode presumir 
desejado” (ADI 1946 DF). 
 
Também no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo no 639.337, em que se 
discutia o direito da criança de até cinco anos de idade receber atendimento em creche e pré-
escola, o STF tratou de forma expressa sobre o tema: 
 
“O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter 
social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação 
social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações 
positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança 
pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou 
coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, 
venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. […] Em conseqüência desse 
princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de 
torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a 
preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já 
concretizados.” 
 
Por óbvio, essa ideia de vedação ao retrocesso, como qualquer outro princípio, não deve ser 
entendida em termos absolutos, admitindo-se a utilização da técnica da ponderação. 
Em outras palavras, seria admissível que, em determinadas situações fáticas, outros princípios 
venham a prevalecer sobre o princípio da proibição do retrocesso social, desde que observado 
o núcleo essencial do direito fundamental em questão. Assim, veda-se ao legislador a 
supressão pura e simples da concretização de norma constitucional que permita a fruição, pelo 
indivíduo, de um direito fundamental social, mas não se exclui a possibilidade de alteração do 
grau dessa concretização, através, por exemplo, da substituição da disciplina legal por outra, 
mantido, sempre, o núcleo essencial da norma. 
 
Nesse sentido, assim sustenta Ingo Sarlet: 
 
“(...) não se pode encarar a proibição de retrocesso como tendo a natureza de uma regra geral 
de cunho absoluto, já que não apenas a redução da atividade legislativa à execução pura e 
simples da Constituição se revela insustentável, mas também pelo fato de que esta solução 
radical, caso tida como aceitável, acabaria por conduzir a uma espécie de transmutação das 
normas infraconstitucionais em direito constitucional, além de inviabilizar o próprio 
desenvolvimento deste. 
(...) o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado pelo legislador encontra-se 
constitucionalmente garantido contra medidas estatais que, na prática, resultem na anulação, 
revogação ou aniquilação pura e simples desse núcleo essencial, de tal sorte que a liberdade de 
conformação do legislador e a inerente autoreversibilidade encontram limitação no núcleo 
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essencial já realizado (SARLET, Ingo Wolfgang. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO, DIGNIDADE DA 
PESSOA HUMANA E DIREITOS SOCIAIS: MANIFESTAÇÃO DE UM CONSTITUCIONALISMO 
DIRIGENTE POSSÍVEL. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE),Salvador, Instituto 
Brasileiro de Direito Público, nº. 15, setembro/outubro/novembro, 2008.) 
 
 
Desse modo, conclui-se que o princípio da proibição do retrocesso não pode ser interpretado 
em termos absolutos, admitindo-se a sua ponderação no caso concreto, desde que respeitado 
o núcleo essencial do direito fundamental protegido. 
 
 
4.3 – Efetividade dos direitos fundamentais: Reserva do Possível e Teoria dos Custos dos 
Direitos 
 
 
O dever do Estado em implementar políticas públicas e de garantir a fruição de direitos sociais 
por parte dos cidadãos muitas vezes entra em choque com outros princípios igualmente 
importantes em um Estado Democrático de Direito, como o princípio da separação dos 
poderes. Sendo assim, a doutrina procura construir alguns parâmetros para o estudo da 
efetividade dos direitos fundamentais e para a efetivação de políticas públicas pelo poder 
judiciário. 
 
A primeira tese que podemos destacar é a chamada cláusula da reserva do possível, que 
alerta para o problema de escassez de recursos do Estado. O termo foi cunhado pelo tribunal 
constitucional alemão na década de 70, e se desdobra em 2 vertentes: reserva do possível 
fática (ausência de recursos financeiros para o custeio da prestação pleiteada) e reserva do 
possível jurídica (ausência de dotação orçamentária específica para o custeio da prestação). 
 
 
 
 
 
Nessa linha, costuma também a fazenda pública se utilizar da chamada “teoria dos custos dos 
direitos”, desenvolvida na obra dos norte-americanos Stephen Holmes e Cass Sunstein: “O 
Custo dos Direitos: por que a liberdade depende de impostos” (1999). Tais autores propõe que 
o Estado, para se manter, precisa da receita dos tributos; e, como há uma extensa lista de 
serviços a implementar, nem sempre a quantia arrecadada será o suficiente para o custeio de 
todas as atividades. Assim, os autores norte-americanos, utilizando-se também de uma 
abordagem indireta da Reserva do Possível, procuram demonstrar todas as dificuldades que os 
Estados de Direito enfrentam para concretizar todas as garantias que os legisladores 
originários previram na Constituição. 
 
 
 
 
 
 
Ausência de recursos públicos para o 
custeio da prestação 
Ausência de dotação orçamentária 
específica para o custeio da prestação. 
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Em uma conclusão conservadora, diz a teoria dos custos dos direitos que estes só existiriam 
quando revelados seus custos orçamentários. A existência de recursos é o que permite fazer a 
ligação entre a norma jurídica e o titular do direito, sendo tal norma meramente programática 
diante da impossibilidade de sua prestação. 
 
Em sentido semelhante, outra teoria que foi desenvolvida como tese de defesa do Estado é a 
teoria das escolhas trágicas, a qual defende que essa insuficiência orçamentária implica 
necessidade de renúncia do Estado à concretização de certos direitos, como forma de atender 
interesses mais urgentes. Isso porque decidir investir os recursos existentes em determinada 
área significa, ao mesmo tempo, deixar de atender outras necessidades, diante da 
impossibilidade fática e jurídica de viabilização de todos os direitos constitucionalmente 
previstos. 
 
Utilizando-se desses três grandes argumentos, a fazenda pública procurarechaçar a pretensão 
à judicialização de políticas públicas, com o argumento de que o judiciário, por possuir a 
função de “dizer o direito” no caso concreto (microjustiça), não conseguiria enxergar a 
repercussão negativa que o ativismo judicial nesse tema poderia acarretar na gestão dos 
recursos públicos (ideia de macrojustiça ou justiça distributiva), que já são escassos. É o que 
autores como Daniel Sarmento chamam de “crítica técnica” à judicialização de políticas 
públicas. 
 
Entretanto, mesmo com todos esses argumentos, há um ponto quase que em comum na 
doutrina que trata do tema: é possível a intervenção do judiciário como forma de garantir o 
mínimo existencial da pessoa humana, entendido como o conjunto de bens e atividades 
indispensáveis a uma vida digna. Autores como Ana Paula de Barcellos, por exemplo, tentam 
enxergar esse mínimo existencial em direitos fundamentais ligados à saúde, educação e acesso 
à justiça. 
 
Nas palavras de Ingo Sarlet, “o mínimo existencial não se sujeita à reserva do possível”. Assim, 
é plenamente possível que o Estado atue no sentido de concretizar tais direitos, entendidos 
como direitos subjetivos prima-face, que possuem um peso maior na necessária ponderação 
que deve ser feita no caso concreto, à luz dos princípios da razoabilidade e da 
proporcionalidade. 
 
Assim, direitos como o direito à saúde e à vida não são direitos absolutos, mas possuem uma 
maior carga valorativa, que justificaria sua preponderância em relação a outros princípios 
igualmente importantes, como a separação dos poderes, a depender do caso concreto. 
 
 
Como a jurisprudência tem tratado o tema? 
Sobre o tema, importante citar a famosa ADPF 45, na qual o STF assentou o importante 
entendimento segundo o qual a reserva do possível depende de efetiva demonstração no caso 
concreto. Não basta uma alegação genérica de impossibilidade da prestação, o Estado precisa 
comprová-la no processo. De acordo com o ministro Celso de Mello, “a reserva do possível só 
deve ser admitida, quando da existência de justo motivo objetivamente aferível”. 
 
Importante citar também o RE271286, que tratou do fornecimento de coquetel para 
portadores do vírus HIV. Neste julgado o STF passou a entender que os direitos sociais 
produzem sim efeitos imediatos, são auto-aplicáveis, em oposição à antiga jurisprudência no 
sentido de que seriam normas meramente programáticas. Assim, no caso concreto julgado, o 
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Estado estaria sim obrigado ao fornecimento de medicamentos ao autor, como um exemplo 
de possibilidade de judicialização de políticas públicas de saúde.