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https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos (QUESTÃO 1) Discorra sobre a modulação de efeitos temporais na invalidação dos atos administrativos. A questão versa sobre o tema “Atos Administrativos”, mais especificamente sobre os efeitos da invalidação do ato administrativo. A doutrina costuma elencar diversas formas de extinção do ato administrativo, que podem ser didaticamente assim agrupadas: 1 - Extinção natural: ocorre com exaurimento dos efeitos do ato administrativo ou com decurso do prazo previamente fixado para sua duração (Ex: ato concessivo de férias do servidor). 2 - Extinção subjetiva: ocorre quando há o desaparecimento do sujeito \ beneficiário do ato administrativo. (Ex: falecimento do servidor, que gera a extinção do ato de nomeação). 3 - Extinção objetiva: ocorre quando há o desaparecimento do objeto do ato. (Ex: ato que determina reforma de um prédio publico, sendo que este acaba destruído por uma inundação antes da obra). 4 – Caducidade: é a extinção do ato que se torna incompatível com uma nova legislação. Em outras palavras, o ato é editado regularmente, mas acaba se tornando incompatível com uma nova lei editada em momento posterior. 5 - Extinção por vontade do particular: ocorre quando há a renúncia ou recusa do particular aos efeitos do ato administrativo que lhe beneficia (Ex: servidor que pede exoneração do cargo) 6 – Cassação: é a extinção por conta de uma ilegalidade atribuída ao beneficiário do ato administrativo. Em outras palavras, o ato administrativo foi editado regularmente, de acordo com a lei, mas no curso de seus efeitos o beneficiário passa a descumprir os requisitos legais (Ex: sujeito que obteve a carteira de motorista regularmente, mas descumpre reiteradamente a legislação de transito e acaba tendo sua licença cassada). 7 – Revogação: é a extinção do ato administrativo por critérios de conveniência e oportunidade. O ato administrativo é valido, conforme a lei, mas acaba se tornando inconveniente ou inoportuno à Administração, de modo que esta pode extingui-lo através da revogação, entendida como uma reavaliação do mérito administrativo. 8 – Anulação: é a extinção do ato por ilegalidade ORIGINÁRIA. Aqui há um vício no ato administrativo, o que gera o poder-dever da administração de anular o ato administrativo. Quais os efeitos da anulação e da revogação do ato administrativo? Na revogação, como o ato era válido, os efeitos são ex nunc (dali pra frente). Já na anulação, como a ilegalidade é originária, os efeitos são retroativos (ex tunc), como regra. Operada a anulação, é como se o ato nunca tivesse existido. https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos É possível modulação de efeitos temporais na invalidação dos atos administrativos? Com o intuito de resguardar os efeitos do ato administrativo inválido e preservar a segurança jurídica, parcela da doutrina tem admitido a modulação dos efeitos temporais na invalidação do ato administrativo, à semelhança do que ocorre no controle de constitucionalidade. Quando uma lei é declarada inconstitucional, o art. 27 da Lei 9868 permite que o STF realize a modulação dos efeitos temporais da decisão, mitigando a regra de que lei inconstitucional é lei nula e não produz efeitos. Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. A partir desta constatação, doutrina minoritária capitaneada por Rafael Oliveira defende uma aplicação por analogia da referida técnica à decisão de invalidação dos atos administrativos. O argumento é o de que “quem pode mais, pode o menos”: se mesmo um vicio tão grave como o de inconstitucionalidade pode produzir efeitos, quanto mais o de legalidade. Assim, seria sim possível que o ato administrativo ilegal, ao ser anulado, possa ter seus efeitos reconhecidos, a partir da aplicação análoga da técnica da modulação dos efeitos temporais da decisão de inconstitucionalidade. Apesar de o tema ser pouco explorado na doutrina, no Estado do RJ a L5427 (lei estadual do processo administrativo) expressamente passou a prever a modulação de efeitos no controle de legalidade de atos administrativos, em seu art. 53, §3º: L5427 RJ, Art. 53, §3º Os Poderes do Estado e os demais órgãos dotados de autonomia constitucional poderão, no exercício de função administrativa, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringir os efeitos da declaração de nulidade de ato administrativo ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de determinado momento que venha a ser fixado Entretanto, mesmo para quem não entende ser possível a utilização análoga de tal técnica, admite-se a possibilidade de sanatória do ato administrativo, que pode se dar através de institutos como a ratificação ou a reforma. Através da sanatória, o ato administrativo inválido pode ter seus efeitos preservados, em respeito ao princípio da segurança jurídica. O tema das sanatórias será melhor estudado na Apostila de tópicos atuais de Direito Administrativo. https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos (QUESTÃO 2) Firmado convênio entre o Estado e entidade privada pelo prazo de dois anos, esta decide denunciá-lo após nove meses. Considerando que o Estado aplicou recursos para a criação de estrutura necessária à realização do objeto conveniado, opine justificadamente sobre a viabilidade de denúncia imotivada pelo particular e eventuais efeitos de tal ato. Os convênios são classificados como ATOS COMPLEXOS, podendo ser conceituados como o acordo firmado por entidades públicas ou entre estas e particulares para realização de objetivos de interesse comum. Nessa linha, claras são as lições do professor Diogo de Figueiredo: “O convênio é o ato administrativo complexo em que uma entidade pública acorda com outra ou outras entidades, públicas ou privadas, a realização de obra ou serviço público de competência da primeira.” (Diogo de Figueiredo Moreira Neto – Curso de Direito Administrativo) Tradicionalmente, a doutrina distingue os convênios dos contratos. Enquanto nos contratos as partes possuem interesses contrapostos - a exemplo do que ocorre em um contrato administrativo, no qual a Administração busca o interesse público e o particular visa o lucro - nos convênios os interesses são convergentes, não sendo tecnicamente correto se falar em partes, mas sim em partícipes. Assim, não se exige, como regra, a realização de licitação para a celebração de convênios, ao passo que nos contratos a licitação é obrigatória (salvo as exceções legalmente previstas, como as hipóteses de dispensa e inexigibilidade). CONTRATOS CONVÊNIOS - Interesses contrapostos. - Partes - Obrigatoriedade de licitação, salvo exceções legais. - Interesses convergentes - Partícipes. - Desnecessidade de licitação. Não obstante, esta distinção tem sido paulatinamente mitigada. Conforme veremos quando da resolução da questão nº 3, o legislador trouxe a regulamentação dos consórcios públicos como CONTRATOS, sendo certo que na sistemática da L11107 os interesses entre os contratantes são convergentes. Ademais, a recente L13019 trouxe a exigência de CHAMAMENTO PÚBLICO para a celebração de convênios com organizações da sociedade civil. Esse chamamento público pode ser conceituado como um procedimento seletivo simplificado de seleção, criado com o intuito de garantir a observância do principio da impessoalidade também na celebraçãode parcerias. L13019, Art. 2º, XII - chamamento público: procedimento destinado a selecionar organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento, no qual se garanta a observância dos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos; Art. 24. Para a celebração das parcerias previstas nesta Lei, a administração pública deverá realizar chamamento público para selecionar organizações da sociedade civil que torne mais eficaz a execução do objeto. Feitas estas considerações introdutórias, convém mencionar que a principal previsão legislativa acerca dos convênios encontra-se no art. 116 da Lei 8666\93. Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração. Tal dispositivo, além de prever uma aplicação das normas da L8666 aos convênios, naquilo que compatíveis, também traz uma série de exigências em seus parágrafos para a celebração dos referidos ajustes, como a elaboração de um plano de trabalho e a necessidade de ciência do convênio à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva. Quanto à extinção dos convênios – hipótese tratada na questão -, esta pode se dar de diversas formas, à semelhança do que ocorre com os contratos administrativos. Diogo de Figueiredo, procurando sistematizar o tema, lista 4 espécies de “desfazimento” dos atos administrativos complexos: 1) Desfazimento fundado na lei (anulação): quando há algum vício de legalidade no ajuste. 2) Distrato: quando as partes resolvem extinguir o ajuste por comum acordo. 3) Rescisão: é o desfazimento fundado nas próprias cláusulas do ato complexo, quando há o descumprimento de obrigação assumida por qualquer dos acordantes. 4) Denúncia: quando a extinção se dá através de ato unilateral de uma das partes. Por se tratar de uma relação de cooperação, a regra é que o convênio possa ser denunciado livremente por qualquer das partes, pois ninguém pode ser compelido a cooperar ou a colaborar contra sua vontade. Entretanto, se as partes resolvem se autolimitar e estabelecem um prazo de vigência para o convênio, nesse caso a denúncia deve obrigatoriamente ser motivada. Trata-se de aplicação do princípio da boa-fé e da teoria das autolimitações administrativas, que iremos aprofundar na Apostila de Temas atuais de Direito Administrativo. Ademais, caso tenha havido dispêndios para a realização do objeto conveniado, o partícipe prejudicado pela denúncia imotivada do convênio pode pleitear eventual indenização. Nessa linha, importante transcrever as lições de Diogo de Figueiredo: “Salvo se o acordo fixar prazo de vigência, qualquer parte poderá denunciar livremente uma relação de cooperação ou de colaboração de que não lhe interesse mais participar, extinguindo- a, se for bilateral, embora permanecendo vigente em relação às demais partes pactuantes, em se tratando de acordo multilateral. A regra é de que ninguém poderá ser compelido a cooperar ou a colaborar contra sua vontade (como aplicação do brocardo nemo potest cogi ad factum). Por óbvio, distintamente se as partes https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos se autolimitaram, fixando um determinado prazo de vigência para manter a relação de coordenação avençada, descaberá a denúncia livre, ou vazia de conteúdo. Mas, mesmo que exista prazo de vigência pactuado, qualquer parte acordante com personalidade de direito público, ainda assim, poderá invocar motivadamente o interesse público à sua cura para a desconstituição prematura da relação. A denúncia será então ato discricionário da Administração que a declarar, o que não excluirá, tampouco, sua adequada motivação. Em qualquer das hipóteses, a denúncia que causar prejuízo a qualquer das partes acordantes importará no dever de indenizá-las, salvo disposição consensual que as isente.” (Diogo de Figueiredo Moreira Neto – Curso de Direito Administrativo) No caso de denúncia de convênio, a lei 8666 também prevê que eventuais saldos remanescentes devem ser devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos: Art. 116, § 6o Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos. Ante o exposto, o candidato deveria responder pela impossibilidade de denúncia imotivada do convênio pelo particular na hipótese de estabelecimento de um prazo de vigência, indicando também a necessidade de restituição de eventuais valores repassados e a recomposição de eventuais prejuízos que o ato tenha causado. https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos (QUESTÃO 3) Qual a distinção entre contrato de programa e contrato de rateio nos consórcios públicos? De forma simplificada, os consórcios públicos podem ser conceituados como uma união de esforços entre entes federativos, através da formalização de um ajuste que permite a criação de uma pessoa jurídica específica para prestar determinado serviço. O principal fundamento dos consórcios públicos é o chamado FEDERALISMO COOPERATIVO. Trata-se de um modelo de federalismo baseado na cooperação entre os entes federados, através do chamado “diálogo inter-federativo”. Tal ideia é expressa no artigo 241 da CRFB, que traz o embasamento constitucional para a criação de consórcios públicos: Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos Outro fundamento é a importante noção de CONSENSUALIDADE no direito administrativo contemporâneo. Tal ideia prega a substituição da clássica Administração Pública impositiva ou autoritária por uma ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONSENSUAL, viabilizada principalmente através de PARCERIAS. Estas parcerias podem ser parcerias publico-privadas (como as PPPs da L11079 e os convênios firmados com particulares, estudados na questão anterior) ou parcerias publico-publicas (dentre as quais se destaca o consórcio público, como uma parceria entre entes federativos). A lei responsável por disciplinar a criação de consórcios públicos foi a Lei 11107/05, que assim dispõe em seu art. 1º: Art. 1o Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências. Essa lei trouxe importantes regras para a criação de consórcios públicos, dentre as quais podemos destacar as seguintes: - O consórcio público passa a ser tratado como um CONTRATO, em que pese o clássico entendimento doutrinário de que possui natureza de convênio (tendo em vista a existência de interesses convergentes entre os entes federativos). Art. 3o O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolode intenções. - A celebração do consorcio fica condicionada à prévia autorização legislativa, que se dará através da ratificação do “protocolo de intenções” pelo poder legislativo de cada ente federado, conforme veremos. - Passa a haver a exigência de PERSONIFICAÇÃO do consórcio. Em outras palavras, deve ser criada uma pessoa jurídica específica para desenvolver a atividade objeto do consórcio. Essa https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos pessoa pode ser de direito publico – caso em que será denominada de ASSOCIAÇÃO PÚBLICA ou consórcio publico de direito publico - ou de direito privado – podendo ser denominada de consórcio publico de direito privado. Art. 1º, § 1o O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado. A Associação Pública (consórcio público de direito público) consiste em uma pessoa jurídica de direito público, criada por lei, e que integrará a administração indireta de todos os entes consorciados. Art. 6º, § 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. Por essas características, a doutrina majoritária indica que a Associação Pública seria uma espécie de autarquia, mas especificamente uma AUTARQUIA INTERFEDERATIVA ou TRANSFEDERATIVA, por integrar a Administração Indireta de diversos entes federativos. O Código Civil de 2002 também parece aduzir no mesmo sentido: CC2002, Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; Quanto ao consórcio público de direito privado, em que pese a omissão do legislador, a doutrina majoritária entende que também integrará a administração indireta dos entes consorciados. No entanto, trata-se de pessoa jurídica de direito privado, que não se confunde com uma autarquia. Qual o processo de criação de um consórcio público? A celebração do consórcio público deve seguir um determinado procedimento traçado pela L11107, o qual explicaremos de forma sucinta: 1) Protocolo de Intenções: Inicialmente, os entes que pretendem se consorciar devem celebrar o chamado “PROTOCOLO DE INTENÇÕES”. CONSÓRCIO PÚBLICO De direito Público De direito privado Associação Pública https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos Trata-se de uma espécie de minuta do futuro contrato de consórcio, que deve conter algumas cláusulas essenciais previstas no art. 4º da L11107, tais como a denominação, finalidade, prazo de duração e sede do consórcio. Observação: Por serem tratados como contratos pelo legislador, os consórcios devem ter prazo determinado. 2) Ratificação legislativa: Cada representante (cada ente federado) deverá aprovar o protocolo de intenções por sua respectiva casa legislativa (Congresso Nacional, se União; Assembleia Legislativa, se Estado; e Câmara de Vereadores, se Município). A casa legislativa pode aprovar integral ou parcialmente (aprovação com reservas) o protocolo de intenções. Se houver essa reserva e o consórcio for criado, teríamos um “consorciamento parcial objetivo” (à semelhança do que ocorre na sistemática dos tratados). Se um dos entes não obtiver a aprovação legislativa, não poderá participar do consorcio, podendo este seguir com os demais. Nesse caso, teríamos um “consorciamento parcial subjetivo”. L11107, Art. 5o O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções. § 1o O contrato de consórcio público, caso assim preveja cláusula, pode ser celebrado por apenas 1 (uma) parcela dos entes da Federação que subscreveram o protocolo de intenções. § 2o A ratificação pode ser realizada com reserva que, aceita pelos demais entes subscritores, implicará consorciamento parcial ou condicional. § 3o A ratificação realizada após 2 (dois) anos da subscrição do protocolo de intenções dependerá de homologação da assembléia geral do consórcio público. § 4o É dispensado da ratificação prevista no caput deste artigo o ente da Federação que, antes de subscrever o protocolo de intenções, disciplinar por lei a sua participação no consórcio público. No §4º do art. 5º se estabelece a desnecessidade dessa ratificação legislativa posterior se o ente federado já tiver uma lei própria autorizando a sua participação no consórcio. Dessa forma, verifica-se que o legislador sempre terá participação necessária, sendo inviável a celebração de um consórcio publico que não passe pelo crivo do legislativo (seja previa ou posteriormente). 3) Assinatura Com a assinatura, a minuta consubstanciada no protocolo de intenções irá se tornar de fato um contrato. https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos 4) Criação da pessoa publica ou privada: É a chamada PERSONIFICAÇÃO do consórcio, através de uma pessoa jurídica de direito público (associação pública) ou de uma pessoa jurídica de direito privado (consórcio público de direito privado). OBS: Enquanto a associação publica será criada a partir da vigência das leis que ratificaram os protocolos de intenções, o consórcio público de direito privado dependerá da inscrição de seus atos constitutivos no registro competente, tal como ocorre com as pessoas privadas em geral. Art. 6o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica: I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. Em que consiste o “Contrato de Rateio”? O CONTRATO DE RATEIO é um instrumento que tem por objetivo principal apenas viabilizar a transferência de recursos orçamentários do ente consorciado para o próprio consórcio. Art. 8o Os entes consorciados somente entregarão recursos ao consórcio público mediante contrato de rateio. § 1o O contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro e seu prazo de vigência não será superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos. § 2o É vedada a aplicação dos recursos entregues por meio de contrato de rateio para o atendimento de despesas genéricas, inclusive transferências ou operações de crédito. § 3o Os entes consorciados, isolados ou em conjunto, bem como o consórcio público, são partes legítimas para exigir o cumprimento das obrigações previstas no contrato de rateio. § 4o Com o objetivo de permitir o atendimento dos dispositivos da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, o consórcio público deve fornecer as informações necessárias para que sejam consolidadas, nas contas dos entes consorciados, todas as despesas realizadas com os recursos entregues em virtude de contrato de rateio, de forma que possam ser contabilizadas nas contas de cada ente da Federação na conformidade dos elementos econômicos e das atividades ou projetos atendidos. § 5o Poderá ser excluído do consórcio público, após prévia suspensão, o ente consorciado que não consignar, em sua lei orçamentária ou em créditos adicionais, as dotações suficientes para suportar as despesas assumidas por meio de contrato de rateio. O objeto do contrato de rateio é simplesmente essa transferência de recursos orçamentários. Com isso, o prazo máximo de vigência do contrato de rateio é de 1 ano, mesmo prazo de vigência da lei orçamentária anual. Mas a L11107 traz algumas exceções a esse prazo máximo, como nos casos de transferênciasjá previstas no Plano Plurianual (PPA) ou quando o consórcio publico prestar serviço público remunerado exclusivamente por tarifa. No primeiro caso, tendo o PPA prazo de 4 anos de vigência, natural que o prazo do contrato de rateio também possa ser estendido. No segundo https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos caso, como a tarifa se refere à verba particular, que não envolve recurso do orçamento, também é lógico que não haja essa limitação de vigência anual. E contrato de programa? Qual seria sua função? O CONTRATO DE PROGRAMA, por sua vez, tem por objeto obrigações diversas, que não envolvem diretamente o orçamento. Pelo contrato de programa o ente pode transferir pessoal, bens e serviços para o consórcio, com o fim de viabilizar a prestação da atividade. L11107, Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos. A lei permite que o contrato de programa seja celebrado entre o ente e o consórcio ou entre os próprios entes consorciados. Quanto ao prazo, o contrato de programa permanece vigente mesmo após a extinção do consórcio. É um caso de ultratividade do contrato, pra que o interesse público e os serviços não sejam prejudicados. § 4o O contrato de programa continuará vigente mesmo quando extinto o consórcio público ou o convênio de cooperação que autorizou a gestão associada de serviços públicos. Para que seja melhor visualizada a distinção, veja o quadro que traçamos: CONTRATO DE RATEIO CONTRATO DE PROGRAMA - Tem por objeto a transferência de recursos orçamentários dos entes para o consórcio. - Prazo de vigência de no máximo 1 ano (mesmo prazo do orçamento), salvo em se tratando de obrigações previstas no PPA ou quando o consorcio publico prestar serviço público remunerado exclusivamente por tarifa - Tem por objeto obrigações diversas, que não envolvem a transferência de recursos orçamentários, mas sim de servidores, bens ou serviços para o consórcio. - Permanece vigente mesmo após a extinção do consorcio.
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