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1 PRINCÍPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO I. PRINCÍPIOS EXPRESSOS 1. Princípio da Legalidade Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita. Implica subordinação completa do administrador à lei. Hely Lopes Meirelles: “Enquanto os indivíduos no campo privado podem fazer tudo o que a lei não veda, o administrador público só pode atuar onde a lei autoriza”. Observação: Na discricionariedade, a Administração Pública atua na brecha que a lei permite. A lei deixa a Administração tomar a melhor conduta. 2. Princípio da Impessoalidade Objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica. A Administração deve se voltar exclusivamente para o interesse público. Deve-se atender ao interesse público e não a interesses pessoais / particulares. Ex.: Remoção de ofício com intuito de punir (perseguição profissional): caracteriza desvio de finalidade. Os atos não serão imputados aos agentes que os praticam, mas ao órgão ou entidade em nome do qual ele atua. Art. 37, § 6°: “As pessoas jurídicas de direito público e de direito privado que prestam serviço público responderão pelos danos que seus agentes cometerem, assegurado o direito de regresso. Art. 37, § 1°: “...não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”. Ex.: Esta é mais uma obra do prefeito Eduardo Paes. ERRADO! A obra é da prefeitura! 2 3. Princípio da Moralidade Conjunto de regras tiradas da disciplina interior da Administração. Nem tudo que é legal, é moral. Decorre do decoro, da ética, da boa-fé. Impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto. Atos de Improbidade: dano ao erário, enriquecimento ilícito e atentado contra os princípios. Os atos de improbidade administrativa importarão em: • Suspensão dos direitos políticos; • Perda da função pública; • Indisponibilidade de bens; • Ressarcimento ao erário; • Sem prejuízo da ação penal cabível 4. Princípio da Publicidade Indica que os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, e isso porque constitui fundamento de princípio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. Só com a transparência dessa conduta é que os indivíduos poderão aquilatar a legalidade ou não dos atos e o grau de eficiência de que se revestem. Visa à transparência dos atos públicos. DO é um importante instrumento, mas não é o único. Publicidade (visa dar transparência aos atos públicos) ≠ Publicação (formalidade de tornar público no DO). Logo, é possível publicidade sem publicação. Este princípio pode ser excepcionado quando o sigilo for indispensável à Administração. 3 5. Princípio da Eficiência A Administração Pública tem que ser eficiente. De todos os princípios, foi o último a se tornar expresso. Não foi o último a ser criado. Com a EC 19/98 (conhecida como Reforma Administrativa e passa o estágio probatório de 2 para 3 anos), o princípio da eficiência tornou-se expresso. O Poder Público, quanto a sua satisfação à sociedade, tem que ser eficiente. Palavras que fazem alusão ao principio da eficiência: rapidez, perfeição, rendimento funcional, presteza, celeridade... A eficiência não está apenas na execução. Está envolvida também no planejamento. Um asilo construído numa cidade com população jovem não mostra um bom planejamento e fere o princípio da eficiência. O objetivo é a obtenção de resultados favoráveis à coletividade. O servidor público é periodicamente avaliado – extrair o máximo possível para atender as expectativas da Administração (Avaliação Periódica de Desempenho). O Estado tem responsabilidade civil em seus atos comissivos (quando comete a conduta), mas também tem responsabilidade civil pela omissão, como, por exemplo, sabendo da incidência de muitos raios numa região, não instala um pára- raios na escola. Ou seja, o Estado, não tomou as medidas cabíveis. II. PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS / TÁCITOS 1. Princípio da Isonomia = Igualdade O fundamento constitucional é que todos são iguais perante à lei sem distinção de qualquer natureza. Lembrando que não podemos dizer que o tratamento deve ser igual para todos. Devemos tratar os iguais como iguais e os desiguais como desiguais, na medida da sua desigualdade. No concurso público, por exemplo, o título é uma das fases. No entanto, só passa por essa fase quem foi aprovado na fase de provas (que foi igual para todos), dando igualdade de condições. 4 Isonomia e impessoalidade são diferentes, mas quando atua sem atender o próprio interesse visa atender o Princípio da Isonomia. 2. Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade Por não ter lei para tudo, a Administração Pública tem certa liberdade para atuar (nos atos discricionários). Tem que observar a adequação da prática ao fim que se destina. Indica uma adequação entre meios e fins. Proporcionalidade não é a mesma coisa que razoabilidade. Uma doutrina diz que a proporcionalidade é mais genérica que a razoabilidade (corrente minoritária). A corrente majoritária defende justamente o contrário: a proporcionalidade é mais específica que a razoabilidade. Para que haja a proporcionalidade (em sentido amplo), precisa-se de três elementos: • Adequação: meio e fim; • Necessidade: compatibilidade com o que necessita; • Proporcionalidade (em sentido estrito): elo entre adequação e a necessidade A proporcionalidade está atrelada ao princípio da razoabilidade. Na CF, art. 39, § 3°: “A lei pode estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir”. Não seria razoável a exigência de altura mínima para técnico judiciário do TJ. No entanto, é inerente ao cargo de policial, sendo, nesta hipótese, razoável. O mesmo para requisitos como o sexo. Uma penitenciária feminina deve ter como requisito para ser agente penitenciário ser do sexo feminino. Quando a exigência não é razoável, cabe ao MP (fiscal da lei) impetrar com a ação civil pública (controle judicial) – edital é impugnado. 3. Princípio da Supremacia do Interesse Público No Direito Público, acontece a desigualdade jurídica. Visa o bem comum porque havendo conflito de interesses entre o que atende ao particular e o que atender ao interesse público, predomina o interesse público. 5 Ex.: Desapropriação é uma intervenção do Estado. Acontece nos casos de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social. A indenização é prévia, justa e em dinheiro. Na expropriação, não tem indenização. É punição. Também denota a supremacia do interesse público. Um outro exemplo da supremacia do interesse público é a requisição administrativa. Em caso de iminente perigo público, policiais podem pegar o carro para uma perseguição. Haverá indenização ulterior se houver dano. 4. Princípio da Continuidade do Serviço Público O serviço público é prestado pelo Estado diretamente ou por delegação e que visa satisfazer as necessidades coletivas. Nem sempre que é interrompido o serviço, considera-se violado este princípio. Por exemplo, se a Light informar aos usuários interrupção de energia elétrica para modernização da rede, não estará violando o princípio, pois teve prévio aviso e houve uma justificativa da interrupção. Também na viola quando o serviço é interrompido por inadimplência do usuário. Mas atenção! Deve-se observar o princípio da razoabilidade. Se tiver uma criança que vive com ajuda de um respirador na casa do inadimplente, não corta. O mesmo raciocínioserve para o não-corte de energia elétrica da Supervia que deve milhões, pois quem seria prejudicada seria a população. 6 O art. 6° da lei 8987/95 aponta requisitos para a adequação dos serviços públicos. São eles: Segurança Permanência Modicidade Generalidade SUPER POLICIAL MILITAR GRACE Regularidade Atualidade Cortesia Eficiência Entendimento do STF: o direito de greve do servidor público, na ausência de lei específica, deve ser realizado no que couber na lei do trabalhador privado. Obs.: Não é proibido, mas não é razoável um servidor da segurança pública fazer greve. Tem que ser garantida a continuidade do serviço público. Quando os Correios fizeram greve, o STF determinou que 50% do seu efetivo voltasse a trabalhar. 5. Princípio da Autotutela Para o desempenho de suas funções, a Administração Pública atos administrativos com finalidade pública. No entanto, estes mesmos atos podem ser revistos (percepção da irregularidade e reconhecimento do erro). A autotutela possibilita a revisão dos atos (controle interno). São duas as formas de extinção dos atos administrativos: • Anulação: ato nasce com vício (irregular) – enquanto não for declarada a nulidade, continua produzindo efeitos (presunção de legitimidade). Quando for declarada a nulidade, não haverá respeito ao direito adquirido pois os 7 efeitos passados decorreram de um ato ilícito = efeito retroativo (retroage à data de elaboração do ato) / Efeito Ex Tunc. • Revogação: não é mais conveniente e nem é mais oportuno (conveniência e oportunidade). O ato nasceu legal, foi legal enquanto estava vigente, mas agora não é mais conveniente / oportuno. A extinção do ato respeita direitos adquiridos. Não retroage (Efeito Ex Nunc). Tanto a anulação quanto a revogação, quando feitas pela própria Administração, derivam do princípio da autotutela. Na anulação, o Poder Judiciário também pode anular um ato, mas não deriva do princípio da autotutela. Já o Poder Judiciário não pode revogar um ato: o controle do mérito cabe à própria estrutura. 6. Princípio da Motivação É a exposição dos motivos. É a indicação dos motivos. Motivo é um elemento do ato (é a causa que leva uma pessoa a fazer alguma coisa). Motivo ≠ Motivação Em regra geral, o ato tem que ser motivado. Se a Administração pratica algum ato que afeta o direito de alguém, precisa de justificativa. Exceção: Exoneração é livre. Não precisa de motivação, mas se houver motivação, necessariamente, precisa ser verdadeira. Caso contrário, esse ato é ilegal e deve ser anulado. Os motivos são determinantes para a validade do ato (Teoria dos Motivos Determinantes): uma vez alegado o motivo, este fica atrelado ao ato. Atos que precisam de motivação (art. 48 da Lei 5427/09): Art. 48: As decisões proferidas em processo administrativo deverão ser motivadas, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I. neguem, limitem, modifiquem ou extingam direitos; II. imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III. dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; 8 IV. julguem recursos administrativos; V. decorram de reexame de ofício; VI. deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão, ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VII. importem em anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo; VIII. acatem ou recusem a produção de provas requeridas pelos interessados; IX. tenham conteúdo decisório relevante; X. extingam o processo. § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato e deverão compor a instrução do processo. § 2º Na solução de vários assuntos da mesma natureza, poderão ser utilizados recursos de tecnologia que reproduzam os fundamentos das decisões, desde que este procedimento não prejudique direito ou garantia dos interessados e individualize o caso que se está decidindo. § 3º A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões, proferidas oralmente, constará da respectiva ata, de acórdão ou de termo escrito. 7. Princípio da Segurança Jurídica Resguarda a imutabilidade de uma situação anterior. Tem a ver com o direito adquirido. Art. 5°, XXXVI: A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. A Administração pode mudar a interpretação de uma norma, mas não pode usar essa nova interpretação para o passado, seja ela mais benéfica ou não. 9 Quando o ato é ilegal e envolve terceiros de boa-fé, o direito de anular decai para 5 anos. 7.1. Princípio da Proteção à Confiança Legítima Subprincípio da segurança jurídica. Envolve aspectos subjetivos. O terceiro de boa fé parte da premissa que encontra legalidade na Administração Pública. 8. Princípio da Indisponibilidade Os bens e interesses públicos não pertencem à Administração nem a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, conserva-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos. 9. Princípio da Precaução Em caso de risco de danos graves e degradação ambientais, medidas preventivas devem ser adotadas de imediato, ainda que não haja certeza científica absoluta, fator este que não pode justificar eventual procrastinação das providências protetivas. A solução deve ser favorável ao ambiente e não ao lucro imediato. 10. Princípio da Especialidade As entidades estatais não podem abandonar, alterar ou modificar os objetivos para os quais foram constituídas. 11. Princípio da Presunção de Legitimidade, de Legalidade e de Veracidade Para concretizar o interesse público que norteia a atuação da Administração, suas decisões são dotadas do atributo da presunção de legitimidade e de legalidade, tornando-se presumivelmente verdadeiras quanto aos fatos e adequadas quanto à legalidade. 10 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA I. Introdução 1. Poderes e Funções. A Função Administrativa O Estado é unidade personalizada formada por 4 elementos: povo, território, governo soberano e finalidade. Possui as seguintes funções: • Função legislativa: elabora leis; • Função jurisdicional: aplica a lei; • Função administrativa: administra a máquina pública Na organização político-administrativa da República, são três os Poderes políticos instituídos pela Constituição: Executivo, Legislativo e Judiciário. A tripartição dos Poderes abrange também os Estados-membros, mas nos Municípios vigora a bipartição dos Poderes, porque em sua estrutura orgânica se apresentam apenas o Executivo e o Legislativo. Tripartição dos Poderes: Legislativo, Judiciário e Executivo – são independentes e harmônicos entre si. Cada Poder atua de maneira independente, Porém, da doutrina internacional, foi extraída a doutrina “checks and balances” ou “sistema de freios e contrapesos”, o que significa uma atuação equilibrada: fixa entre os Poderes um sistema pautado no equilíbrio. Não existe hierarquia entre os Poderes e um Poder pode atuar sobre o outro (ex.: um ato da Adm. Pública pode ser anulado pelo Poder Judiciário, se tiver algum vício). Tipicamente, • Poder Legislativo: Elaboração de leis; • Poder Judiciário: Dizer o Direito – aplica a lei aos casos concretos; • Poder Executivo: Função administrativa 11 Atipicamente, • O Poder Legislativo desempenha função jurisdicional (julga crimes de responsabilidade) e administrativa (administra a própria estrutura); • O Poder Judiciário desempenha funções administrativa (quando, por exemplo, um servidor do TJ pede férias) e legislativa (elaboração do regimento interno); • Já o Executivo desempenha a função legislativa (elaboração do seu regimentointerno), mas não desempenha função jurisdicional, pois até mesmo a demissão de um servidor pode ser reparada no Poder Judiciário, ou seja, essa demissão não tem natureza definitiva – A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito: Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição ou Princípio da Inevitabilidade do Controle Jurisdicional. 2. Administração Pública A expressão Administração Pública admite mais de um sentido: No sentido objetivo, exprime a idéia de atividade, tarefa, ação, enfim, a própria função administrativa, constituindo-se como o alvo que o governo quer alcançar. No sentido subjetivo, a expressão indica o universo de órgãos e pessoas que desempenham a mesma função. 3. Organização Administrativa: Centralização e Descentralização A organização administrativa resulta de um conjunto de normas jurídicas que regem a competência, as relações hierárquicas, a situação jurídica, as formas de atuação e controle dos órgãos e pessoas, no exercício da função administrativa. Como o Estado atua por meio de órgãos, agentes e pessoas jurídicas, sua organização se calca em três situações fundamentais: a centralização, a descentralização e a desconcentração. A centralização é a situação em que o Estado executa suas tarefas diretamente, ou seja, por intermédio de inúmeros órgãos e agentes administrativos que compõem sua estrutura funcional. Pela descentralização, ele o faz indiretamente, isto é, delega a atividade a outras entidades. Na desconcentração, desmembra órgãos para propiciar melhoria na sua organização estrutural. 12 II. Administração Direta A Administração Pública é, ao mesmo tempo, a titular e a executora do serviço público. A Administração Direta do Estado desempenha atividade centralizada exercida pelo Estado diretamente. A Administração Direta abrange todos os órgãos dos Poderes políticos das pessoas federativas cuja competência seja a de exercer a atividade administrativa, e isso porque, embora sejam estruturas autônomas, os Poderes se incluem nessas pessoas e estão imbuídos da necessidade de atuarem centralizadamente por meio de seus órgãos e agentes. III. Administração Indireta Art. 37, XIX, CF: Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. Administração Indireta do Estado é o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas (não estão subordinadas) à respectiva Administração Direta, têm o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada. O grande e fundamental objetivo da Administração Indireta do Estado é a execução de algumas tarefas de seu interesse por outras pessoas jurídicas. Quando não pretende executar determinada atividade através de seus próprios órgãos, o Poder Público transfere a sua titularidade ou a mera execução a outras entidades, surgindo, então, o fenômeno da delegação. A Administração Indireta se compõe de pessoas jurídicas, também denominadas entidades. 13 A Administração Indireta compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) Fundações Públicas Todos os princípios administrativos de caráter genérico incidem sobre a Administração Indireta. Porém, há três postulados que merecem destaque porque dizem respeito particularmente à administração indireta. • Princípio da Reserva Legal: todas as pessoas integrantes da Administração Indireta de qualquer dos Poderes, seja qual for a esfera federativa a que estejam vinculadas, só podem ser instituídas por lei: Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. O Princípio da Reserva Legal se aplica também à hipótese de instituição de pessoas subsidiárias das empresas públicas e sociedades de economia mista. A exigência tem por fim evitar que, uma vez criadas as entidades primárias, possam elas, abusivamente, instituir, a seu exclusivo critério, esse tipo de pessoa de natureza derivada, com o risco de ficarem sem qualquer tipo de controle e de provocarem dispêndio para o erário público. Desse modo, só se torna possível criar tais pessoas subsidiárias se também houver lei autorizadora, tal como acontece com as entidades primárias. Porém, nada impede que a lei instituidora da entidade primária, ou lei subseqüente, já preveja a instituição de futuras subsidiárias. • Princípio da Especialidade: aponta para a absoluta necessidade de ser expressamente consignada na lei a atividade a ser exercida, descentralizadamente, pela entidade da Administração Indireta. Em 14 outras palavras, nenhuma dessas entidades podem ser instituídas com finalidades genéricas, ou seja, sem que se defina na lei o objeto preciso da sua atuação. Estas só podem atuar, só podem despender seus recursos nos estritos limites determinados pelos fins específicos para os quais foram criadas. • Princípio do Controle / Tutela Administrativa: controle é o conjunto de meios através dos quais pode ser exercida função de natureza fiscalizatória sobre determinado órgão ou pessoa administrativa. Dizer- se que órgão ou entidade estarão sujeitos a controle significa constatar que só podem eles atuar dentro de determinados parâmetros, ou seja, nunca podem agir com liberdade integral. O controle funda-se no fato normalmente conhecido como relação de vinculação, através do qual se pode averbar que toda pessoa da Administração Indireta é vinculada a determinado órgão da respectiva Administração Direta. São todas entidades vinculadas. A observação é feita para o fim de distinguir-se a relação de vinculação, fixada entre pessoas, e a relação de subordinação, apropriada para o controle entre órgãos internos das pessoas administrativas. IV. Autarquias Pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Indireta, criada por lei para desempenhar funções que despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado. O Estado, quando cria autarquias, visa atribuir-lhes algumas funções que merecem ser executadas de forma descentralizada. 1. Autarquias Institucionais e Territoriais As autarquias territoriais correspondem aos nossos territórios, entes despidos de autonomia, que executam, por delegação, algumas funções próprias do Estado. 15 As autarquias institucionais nascem como pessoas jurídicas criadas pelo Estado para se desincumbirem de tarefas para as quais a lei as destinou. Apenas as autarquias institucionais integram a Administração Indireta do Estado, e este, através delas e das demais pessoas vinculadas, buscará alcançar os objetivos e as diretrizes administrativas previamente traçados. 2. Personalidade Jurídica Serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. 3. Criação, Organização e Extinção Devem ser criadas e extintas por lei. A lei de criação da autarquia deve ser de iniciativa privativa do Chefe do Executivo. A organização das autarquias é delineada através de ato administrativo, normalmente decreto do Chefe do Executivo. No ato de organização, são fixadas as regras atinentes ao funcionamento da autarquia, aos órgãos componentes e à sua competência administrativa, ao procedimento interno e a outros aspectos ligados efetivamente à atuação da entidade autárquica. 4. Objeto Execução de serviços públicos de natureza social e de atividades administrativas,com a exclusão de serviços e atividades de cunho econômico e mercantil, estes adequado a outras pessoas administrativas, como as sociedades de economia mista e as empresas públicas. 5. Classificação Quanto ao nível federativo, cada uma das pessoas federativas tem competência para instituir suas próprias autarquias, que ficarão vinculadas à respectiva Administração Direta. Todavia, não são admissíveis autarquias interestaduais ou intermunicipais. Se há interesse de Estados e de Municípios para executar serviços comuns, devem os interessados, por si mesmos ou por pessoas 16 descentralizadas, como é o caso das autarquias, celebrar convênios ou consórcios administrativos, constituindo essa forma de cooperação a gestão associada. Esta é que deve ser a solução, e não a criação de autarquia única para interesse de diversos entes. Cada pessoa descentralizada é vinculada apenas ao ente federativo responsável por sua instituição. Quanto ao regime jurídico, admite-se a classificação de dois grupos de autarquias: a) autarquias comuns (ou de regime comum); b) autarquias especiais (ou de regime especial). As primeiras estariam sujeitas a uma disciplina jurídica sem qualquer especificidade, ao passo que as últimas seriam regidas por disciplina específica, cuja característica seria a de atribuir prerrogativas especiais e diferenciadas a certas autarquias. Quais os elementos definidores das autarquias de regime especial? Poder normativo técnico, autonomia decisória, independência administrativa e autonomia econômico-financeira. Os conflitos administrativos, inclusive os que envolvem as entidades sob seu controle, se desencadeiam e se dirimem através dos próprios órgãos da autarquia. Em outras palavras, o poder revisional exaure-se no âmbito interno, sendo inviável juridicamente eventual recurso dirigido a órgãos ou autoridades da pessoa federativa à qual está vinculada a autarquia. No caso de irresignação contra decisão administrativa final, firmada pela instância máxima da entidade, deve o interessado buscar no Judiciário a satisfação do seu interesse. Alguns de seus dirigentes têm investidura a termo, ou seja, são nomeados para prazo determinado fixado na lei, não ficando à mercê de critério político do Ministério supervisor, nem da usual e condenável prática da descontinuidade administrativa, tão prejudicial às metas que as instituições buscam alcançar. Assim, têm eles alguma estabilidade em seus cargos, sobretudo porque são nomeados pelo Presidente da República, mas sua investidura depende de aprovação do Senado Federal. As autarquias têm recursos próprios e recebem 17 dotações orçamentárias para gestão por seus próprios órgãos, visando aos fins a que a lei as destinou. 6. Patrimônio Os bens das autarquias são considerados como bens públicos: abrigam os mesmos meios de proteção atribuídos aos bens públicos em geral, destacando-se entre eles a impenhorabilidade e a imprescritibilidade. Não é livre para o administrador autárquico a alienação, como ocorre com os bens públicos, em geral. É necessário que o administrador obedeça às regras legais reguladoras. 7. Pessoal As autarquias devem adotar o mesmo regime estabelecido para os servidores da Administração Direta. 8. Foro dos Litígios Judiciais As autarquias federais,nos litígios comuns, sendo autoras, rés, assistentes ou oponentes, têm suas causas processadas e julgadas na Justiça Federal. Nas causas em que litigam usuários-consumidores e concessionárias de serviços públicos, intervindo agência reguladora (que é autarquia federal) na qualidade de litisconsorte passiva necessária, assistente ou opoente, a competência para processar e julgar o feito é da Justiça Federal. Não havendo esse tipo de intervenção, o foro será o da Justiça Estadual. Há a previsão de foro específico para as causas relativas à falência, a acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e do Trabalho. Assim, se uma autarquia federal, por exemplo, tem crédito para com empresa privada com falência decretada, sua habilitação e postulações deverão ser promovidas no juízo falimentar, que se situa dentro da organização da Justiça Estadual. Quanto às autarquias estaduais e municipais, os processos em que figuram como partes ou intervenientes terão seu curso na Justiça Estadual comum, sendo o juízo indicado pelas disposições da lei estadual de divisão e organização judiciárias. Nas comarcas maiores, haverá decerto varas próprias de competência fazendária, nelas tramitando os processos de interesse de autarquias; nas menores, 18 porém, em que, por exemplo, haja um único juízo, é neste que correrá ação intentada contra autarquia municipal. Em relação aos litígios trabalhistas, sendo estatutário, o litígio classifica- se como de natureza comum, de modo que eventuais demandas devem ser processadas e julgadas nos juízos fazendários, os mesmos, aliás, onde tramitam os litígios de natureza estatutária dos servidores da Administração Direta (Justiça Federal ou Estadual, conforme o caso). Se o contrário, o litígio decorrer de contrato de trabalho firmado entre a autarquia e o funcionário, terá ele a natureza de litígio trabalhista (em sentido estrito), devendo ser solvido na Justiça do Trabalho, seja federal, estadual ou municipal a autarquia. 9. Responsabilidade Civil Consagra a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, ou seja, aquela que independe da investigação sobre a culpa na conduta do agente. Significa dizer que se um fato administrativo originário de uma autarquia provocar prejuízos a terceiro, mesmo que não se identifique culpa individual do agente autárquico, tem o prejudicado direito à reparação dos prejuízos, resultado da responsabilidade civil objetiva da autarquia. A autarquia pode exercer o direito de regresso contra o servidor que diretamente provocou o dano, mas a responsabilidade civil deste só se configurará se houver a comprovação de que agiu com dolo ou culpa. 10. Prerrogativas Autárquicas • Imunidade tributária: veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das autarquias, desde que vinculados a suas finalidades essenciais ou às que delas decorram; • Impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas: não pode ser usado o instrumento coercitivo da penhora como garantia do credor. A garantia se estabelece, como regra, pelo sistema de precatórios judiciais, e a execução obedece a regras próprias da legislação processual; • Imprescritibilidade de seus bens: caracterizando-se como bens públicos, não podendo eles serem adquiridos por terceiros através de usucapião; 19 • Prescrição qüinqüenal: dívidas e direitos em favor de terceiros contra autarquias prescrevem em cinco anos. Significa que, se alguém tem crédito contra autarquia, deve promover a cobrança nesse prazo, sob pena de prescrever seu direito de aciona-la; • Créditos sujeitos à execução fiscal: os créditos autárquicos são inscritos como dívida ativa e podem ser cobrados pelo processo especial das execuções fiscais, tal como os créditos da União, Estados e Municípios. A autarquia se considera como fazenda pública, razão por que nos processos em que é parte tem prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer. Estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição, só produzindo efeito após confirmação pelo Tribunal, as sentenças proferidas contra autarquias e as que julgarem procedentes embargos à execução de dívida ativa promovida pela Fazenda Pública. 11. Agências Autárquicas Reguladoras e Executivas O objetivo institucional consiste na função de controle de pessoas privadas incumbidas da prestação de serviços públicos, em regra sob a forma de concessão ou permissão, e também na de intervenção estatal no domínio econômico, quando necessário para evitar abusos nesse campo, perpetrados por pessoas da iniciativa privada. Em função dessa diversidadede objetivos, pode-se dizer que as agências autárquicas se dividem em agências reguladoras, com função básica de controle e fiscalização, e as agências executivas, mais apropriadas para a execução efetiva de certas atividades administrativas típicas de Estado. A essas autarquias reguladoras foi atribuída a função principal de controlar, em toda a sua extensão, a prestação dos serviços públicos e o exercício de atividades econômicas, bem como a própria atuação das pessoas privadas que passaram a executa-los, inclusive impondo sua adequação aos fins colimados pelo Governo e às estratégias econômicas e administrativas que inspiraram o processo de desestatização. 20 A base de atuação das agências executivas é a operacionalidade, ou seja, visam à efetiva execução e implementação da atividade descentralizada. Poderá qualificar como agência executiva, desde que tenham plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento e; tenham celebrado contrato de gestão com o Ministério supervisor. A tais agências, a lei assegura autonomia de gestão e a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para que possam cumprir suas metas e seus objetivos institucionais. Observe-se por fim que as agências executivas não se configuram como categoria nova de pessoas administrativas; a expressão corresponde apenas a uma qualificação (ou título) atribuída a autarquias ou fundações governamentais. V. Fundações Públicas Entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criadas em virtude de autorização legislativa para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa e patrimônio gerido pelos respectivos órgãos de direção. Diverge a doutrina sobre ser possível a instituição, pelo Estado, de fundações sob o regime de direito público, sustentando os críticos que somente são admitidas as regidas pelo direito privado. A doutrina, no entanto, reconhece ser possível a instituição de fundação de direito público e fundação de direito privado pelo Estado, ainda que, a rigor, deveriam ser sempre dotadas de personalidade jurídica própria do direito privado constituídas na forma da legislação civil. Há normas constitucionais que expressam a possibilidade de instituição, mas obrigam a prévia autorização legislativa (como ocorre para as empresas públicas e sociedades de economia mista). Sendo o regime jurídico de direito privado, a instituição dependerá também do registro da escritura pública no Registro de Pessoas Jurídicas e o regime jurídico prevalecente será o do direito privado. 21 As fundações destinam-se, basicamente, às atividades administrativas, não-lucrativas e atípicas, sendo criadas por lei específica e organizadas por decreto. Submetem-se a regime idêntico ao das autarquias quando atribuída personalidade jurídica de direito público. Respondem por danos que venham causar a terceiros e por obrigações assumidas. A entidade estatal que as criou responderá por suas obrigações na hipótese de extinção e de incorporação de seu patrimônio. Se prestadoras de serviço público, após exaurido o seu patrimônio, passa e responder a entidade estatal; se instituídas pelo regime do direito privado e não prestadoras de serviços públicos, a entidade a que se vinculam não responderá, ou seja, responde a própria Fundação até o limite de seu patrimônio. A fiscalização das fundações é feita pelo Ministério Público do Estado onde situadas. Aplicam-se às fundações todas as características das autarquias. Assim, os mecanismos de controle, as contratações de pessoal, o limite de gastos e as licitações devem obediência às normas legais aplicáveis à Administração Direta. DIREITO PÚBLICO PRIMEIRO PASSO: Uma Lei Complementar para cada Ente Federativo define a área de atuação (saúde, educação, desporto...). OBS: Não é uma LC para cada Fundação. É UMA LC definindo a área de atuação; SEGUNDO PASSO: Uma lei específica autoriza a criação para cada fundação pública DIREITO PRIVADO TERCEIRO PASSO: O Estatuto da Fundação será registrado no cartório. VI. Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista Empresa Pública é entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo do Estado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. 22 Sociedade de economia mista é entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima. A exploração de atividade econômica pelo Estado é excepcional e exercida em caráter suplementar, desde que necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. Não se admite outra forma de exploração que não seja a de caráter suplementar, porque a ordem econômica é fundada na livre iniciativa, tendo por princípios a livre iniciativa, a propriedade privada e a livre concorrência. 1. Criação e Organização Somente podem ser criadas por autorização legislativa de iniciativa do Chefe do Executivo. A lei não cria; autoriza a criação que seguirá o modelo imposto pelo direito privado. 2. Patrimônio O patrimônio inicial será constituído de recursos oriundos do Poder Público ou com a concorrência de recursos públicos e privados, conforme adote o modelo de empresa pública ou de sociedade de economia mista, respectivamente. O STF já decidiu que o patrimônio deve ser considerado privado. 3. Objeto Social Podem ser constituídas para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividade econômica. As exploradoras de atividade econômica só são admitidas quando houver imperiosidade (relevante interesse coletivo ou forem necessários aos imperativos da segurança nacional), sujeitando-se ao regime das empresas privadas, muito embora incidentes também normas de direito público (controle estatal, aplicação dos princípios básicos). 4. Contratos Sujeitam-se ao dever de licitar, podendo o procedimento licitatório estar regulado em estatuto próprio (quando exploradoras de atividade econômica) ou na Lei de Licitações (se prestadoras de serviços públicos); na primeira hipótese, não há propriamente contrato administrativo, havendo relação contratual regulada 23 pelo direito comercial ou civil, conforme o caso; sendo as contratações promovidas por prestadoras de serviço público, têm-se contratos administrativos. 5. Obrigações Possuem as mesmas obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias das empresas do setor privado. 6. Responsabilidade Civil A responsabilidade civil objetiva somente é aplicável para as prestadoras de serviços públicos, não sendo aplicável às empresas estatais exploradoras de atividades econômicas. Pode-se sugerir a responsabilidade subsidiária da entidade estatal que as criou se, esgotado o patrimônio da empresa pública e da sociedade de economia mista, subsistirem obrigações. 7. Capital As empresas públicas detêm capital integralmente público; as sociedades de economia mista, parcialmente público e privado. 8. Organização Societária As empresas públicas adotam qualquer forma admitida em direito, as sociedades de economia mista apenas a forma de sociedade anônima. 9. Pessoal O quadro de pessoal é composto de servidores regidos pela CLT (não são servidores públicos), a eles incidindo impedientes de acumulação, sendo equiparados a “funcionários públicos” para fins penais e de improbidade administrativa. O acesso ao emprego depende, em regra, de concurso público de provas ou de provas e títulos, admitindo-se a realização de processo seletivo orientado pelos princípios básicos da Administração quando se tratar de exploradora de atividade econômica. 10. Falência A nova Lei deFalências é expressa ao excluir as empresas públicas e as sociedades de economia mista do processo falimentar. 24 RESUMÃO – CADERNO P. Jurídica Reg. Jurídico Pessoal Bens Lic / Contratos Prerrogativas Autarquia D. Público D. Público Estatutário Públicos Sim Sim Fund. Pública D. Privado D. Público Estatutário Privados (não podem ser penhorados porque estão ligados às atividades de interesse coletivo, sem fins lucrativos) Sim Depende Empresa Pública D. Privado D. Público + D. Privado (*) CLT Privados Sim Não Sociedade de Economia Mista D. Privado D. Público + D. Privado (*) CLT Privados Sim Não (*) Direito Público: concurso público, licitação, não acumulação de cargos, empregos e funções e controle das contas; Direito Privado: nos quesitos fiscal, comercial, tributário e trabalhista – devem receber a aplicação das demais empresas privadas. 25 Prerrogativas: 1- Processuais: computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Público ou o MP; 2- Execução por precatório: À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim; 3- Imunidade de impostos: imposto (espécie) ≠ tributo (gênero); 4- Prescrição qüinqüenal de dívidas Autarquias: 1, 2, 3 e 4 Fundações Públicas: 2 e 3 EP e SEM: Sem prerrogativas (*Correios – prerrogativa 3 na atividade de serviço postal) Foro competente para julgar as causas comuns: Adm. Direta: Justiça Estadual Comum Adm. Indireta: Justiça Estadual Comum, exceto: Autarquias, Fundações Públicas e Empresas Públicas (Federais): Justiça Federal Comum Quando a União (na qualidade de assistente ou opoente) praticar intervenção no processo envolvendo SEM Federal: Justiça Federal Comum. 26 ATOS ADMINISTRATIVOS HELY LOPES MEIRELLES: Ato administrativo é a manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, declarar, modificar, extinguir e transferir direitos ou impor obrigações a si ou a seus administrados. MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO: Ato administrativo é a declaração do Estado ou de quem lhe faça às vezes, que produz efeitos jurídicos imediatos, praticados sob observância da lei, sob regime jurídico de direito público e passível de controle pelo Poder Judiciário. I. Elementos / Requisitos / Pressupostos de Validade Os elementos constituem os pressupostos necessários para a validade dos atos administrativos. Praticado o ato sem a observância de qualquer desses pressupostos (e basta a inobservância de somente um deles), estará ele contaminado de vício de legalidade, fato que o deixará, em regra, sujeito à anulação. COM petência (Quem?) FI nalidade (Para que?) FO rma (Como?) MO tivo (Por que?) OB jeto (O que?) 1. Competência / Sujeito (Quem?) Competência é o círculo definido por lei dentro do qual podem os agentes exercer legitimamente sua atividade. É o poder que a lei dá ao agente para praticar um ato. A competência é inderrogável. Nos casos LEGALMENTE admitidos, podem ser: • Delegados: repasse de execução de serviço, normalmente de plano hierárquico inferior. O ato de delegação indicará com precisão a autoridade delegante, a autoridade delegada e as atribuições objeto de delegação. Observa-se que o ato de delegação não retira a competência da autoridade 27 delegante, que continua competente cumulativamente com a autoridade delegada; • Avocados: quando o superior chama para si a atribuição do subordinado. É uma medida excepcional, temporária e depende de motivo relevante e justificativa prévia. Exige linha hierárquica. Observação: É chamada revogação da delegação quando o agente pega de volta a sua atribuição. Não confundir com avocação. Não podem ser delegadas: Lei 9784: • Edição de atos de caráter normativo; • Decisão de recursos administrativos; • Matéria de competência exclusiva Lei 5427: • Matéria de competência exclusiva A competência tem que decorrer de norma expressa. A lei não é a fonte exclusiva da competência administrativa. Para órgãos e agentes de elevada hierarquia, ou de finalidades específicas, pode a fonte de competência situar-se na própria Constituição. Em relação a órgãos de menor hierarquia, pode a competência derivar de normas expressas de atos administrativos de organização. Nesse caso, tais atos editados por órgãos cuja competência decorre de lei. Em outras palavras, a competência primária do órgão provém de lei, e a competência dos segmentos internos dele, de natureza secundária, pode receber definição através dos atos de organização. Pode-se firmar a conclusão de que a competência administrativa há de se originar de texto expresso contido na Constituição, na lei e em normas administrativas. 28 VÍCIO: Quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente. Ocorre excesso de poder (abuso de poder) quando vai além do limite legal ou quando o ato é praticado por um agente subordinado cuja matéria é da competência do superior hierárquico. 2. Finalidade (Para que?) É o resultado que se quer alcançar com a prática do ato. Necessariamente, deve ser o interesse público. VÍCIO: Desvio (abuso de poder). Ocorre, por exemplo, quando, entre vários interessados, o agente confere autorização apenas àquela a quem pretende beneficiar. Aqui há a violação também do princípio da impessoalidade. 3. Forma (Como?) Maneira pela qual a Administração exterioriza a sua vontade. No Direito Privado, a liberdade da forma do ato jurídico é regra. No Direito Público, é exceção: todo ato administrativo é, em princípio, formal. Para ser considerada válida, a forma do ato deve compatibilizar-se com o que expressamente dispõe a lei ou ato equivalente com força jurídica. Haverá hipóteses em que o vício de forma constitui mera irregularidade sanável, sem afetar a órbita jurídica de quem quer que seja; em tais casos não precisará haver a anulação, mas simples correção, o que se pode formalizar com o instituto da convalidação do ato. Se o ato foi formalizado por “portaria”, ao invés de sê-lo por “ordem de serviço”, como exigia a lei, seria rematado exagero anular o ato, pois que o erro da denominação não interferiu no conteúdo legítimo do ato. A forma normal do ato administrativo é a escrita, embora existam atos em: - ordens verbais: ordens dadas a um servidor; - pictóricos: sinalização de trânsito; - eletromecânicos: semáforos; - mímicos: guardas conduzindo o trânsito O ato administrativo não escrito só é admitido em: 29 - casos de urgência; - casos de transitoriedade da manifestação da vontade administrativa; - casos de irrelevância do assunto para a Administração VÍCIO: Omissão ou observância incompleta ou incorreta de formalidades indispensáveis à existência e à seriedade dos atos. Ex.: A ausência de motivação, quando deveria ser motivado o ato; punição sumária de servidor público, sem que tenha se instaurado o necessário processo disciplinar com garantia da ampla defesa e do contraditório. 4. Motivo (Por que?) Serve de fundamento ao ato administrativo. É inaceitável a prática de ato administrativo sem que seu autor tenha tido razões de fato ou de direito, responsáveis pela extroversão da vontdade. Ausência de motivo ou indicação de motivo falso invalidam o ato administrativo. Motivo ≠ Motivação Motivação: é a exposição dos motivos Motivo: elemento integrante da perfeição do ato Vício: Quando a matériade fato ou de direito em que se fundamenta o ato é falsa ou juridicamente inadequada ao resultado obtido. 4.1. Teoria dos Motivos Determinantes A aplicação mais importante desse princípio incide sobre os discricionários, exatamente aqueles em que se permite ao agente maior liberdade de aferição da conduta. Mesmo que um ato administrativo seja discricionário, não exigindo. Portanto, expressa motivação, esta, se existir, passa a vincular o agente aos termos em que foi mencionada. Se o interessado comprovar que inexiste a realidade fática mencionada no ato como determinante da vontade, estará ele irremediavelmente inquinado de vício de legalidade. 30 Ex.: O ato de exoneração é livre. Porém, se o agente for exonerado baseado em suas faltas sendo que ele nunca faltou, o ato deve ser nulo. 5. Objeto / Conteúdo (O que?) É o efeito jurídico por ele produzido, ou seja, é aquilo que ele cria, modifica, resguarda ou extingue, ou seja, é a alteração no mundo jurídico que o ato administrativo se propõe a processar. Significa o objetivo imediato da vontade exteriorizada do ato. Ex: Na nomeação, o objeto é admitir um indivíduo no serviço público. O objeto deve ser lícito, possível e determinável. Di Pietro ainda diz que deve ser moral. VÍCIO: Quando o resultado do ato importar violação da lei, regulamento ou outro ato normativo. 6. Finalidade e Objeto O objeto representa o fim imediato, ou seja, o resultado prático a ser alcançado pela vontade administrativa. A finalidade reflete o fim mediato. Em razão disso, o objeto é variável conforme o resultado prático buscado pelo agente da Administração, ao passo que a finalidade é invariável para qualquer espécie do ato: sempre o interesse público. II. Atributos / Características dos Atos Administrativos Clássicos: P resunção de legitimidade e presunção de veracidade A utoexecutoriedade I mperatividade Di Pietro: P A T ipicidade I 31 1. Presunção de Legitimidade e Presunção de Veracidade Presunção de legitimidade: presunção de que o ato praticado é legítimo Presunção de veracidade: presunção de que os fatos alegados são verdadeiros. Ate que se prove o contrário, os atos são legítimos e verdadeiros. A presunção não é absoluta. É relativa (iuris tantum). Decorre do princípio da legalidade da Administração. Efeito da presunção de legitimidade é a autoexecutoriedade, que admite que o ato seja imediatamente executado. Outro efeito é o da inversão do ônus da prova, cabendo a quem alegar não ser o ato legítimo a comprovação da ilegalidade. Enquanto isso não ocorrer, o ato vai produzindo os seus efeitos e sendo considerado válido. 2. Autoexecutoriedade É a faculdade que tem o Poder Público de compelir o administrado a cumprir a obrigação independente de ordem judicial. Não é atributo de qualquer ato administrativo. Só é possível nos casos expressamente previstos em lei: retenção de caução, apreensão de mercadorias, fechamento de estabelecimentos; ou quando for indispensável à imediata salvaguarda de interesse público: demolição de prédio que ameaça cair, dissolução de reunião que ponha em risco a segurança de pessoas e coisas. Alguns autores desdobram esse atributo em dois: • Exigibilidade: privilégio da Administração em tomar decisões executórias, criando obrigação para o particular sem necessitar ir preliminarmente a juízo; • Executoriedade: corresponde ao privilégio da Administração executar diretamente a sua decisão pelo uso da força. 3. Imperatividade / Coercibilidade A Administração pode impor unilateralmente, independente da concordância do administrado. Ex.: requisição administrativa. Decorre do Poder Extroverso (poder de atuar acima da linha do particular). 32 Relaciona-se com a Supremacia do Interesse Público sobre o Particular. Não existe em todos os atos administrativos, mas apenas naqueles que impõem obrigações. Isso porque esse atributo não existe nos atos que conferem direitos solicitados pelo administrado (permissão, autorização, licença) ou nos atos enunciativos (certidão, atestado, parecer). 4. Tipicidade Decorre do princípio da legalidade. Constitui uma garantia ao administrado. O particular não pode sofrer os efeitos de atos arbitrários. III. Classificação dos Atos Administrativos 1. Quanto aos destinatários: a) gerais ou regulamentares: alcançam destinatários indeterminados que se encontram numa situação jurídica. Ex.: cumprimento de normas do regimento interno, edital de concurso,... b) individuais ou concretos: alcançam destinatários determinados, produzindo efeitos individualmente. Ex.: nomeação dos 50 primeiros candidatos; 2. Quanto ao alcance (ou quanto à abrangência dos efeitos): a) internos: aqueles que alcançam que está dentro da Administração. Ex.: promoção de um servidor; b) externos: aqueles que alcançam quem está fora do âmbito da Administração. Só entram em vigor depois de oficialmente publicados. Exemplo: desapropriação de um particular, nomeação de um candidato,... 3. Quanto ao objeto (ou quanto às prerrogativas com que ativa a Administração): a) atos de império: atos em que a Administração se utiliza de sua supremacia. Ex.: desapropriação, interdição de atividade; b) atos de gestão: é aquele que a Administração não se utiliza de sua supremacia. Ex.: aquisição, alienação de um bem; 33 c) atos de expediente: atos de rotina interna da Administração. Serve para organizar as tarefas diárias da Administração. Ex.: cadastramento de um processo. 4. Quanto ao regramento (ou quanto ao grau de liberdade): a) vinculados ou regrados: são os que a Administração pratica sem margem alguma de liberdade para decidir-se, pois a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. A Administração edita-os sem qualquer avaliação subjetiva. Ex.: licença par edificar, aposentadoria aos 70 anos de idade; b) discricionários: são os que a Administração pode praticar com uma certa margem de liberdade para decidir-se. A Administração edita-os depois de uma avaliação subjetiva quanto à conveniência, oportunidade e necessidade de sua prática. Ex.: permissão de uso de bem público, alvará de autorização para porte de arma,... 5. Quanto à formação (ou quanto à composição da vontade): a) simples: é o ato que decorre da vontade de um órgão. Ex.: emissão de carteira de habilitação (só o DETRAN emite este ato); b) complexos: são aqueles cuja vontade final da Administração exige a intervenção de agentes ou órgãos diversos, havendo certa autonomia, ou conteúdo próprio, em cada uma das manifestações. É aquele que decorre da manifestação de mais de um órgão, visando a formação de um ato único. Ex.: ato de aposentadoria: depende do órgão da Administração na qual trabalhava + Tribunal de Contas, visando um único ato; c) compostos: não se compõem de vontades autônomas, embora múltiplas. Há, na verdade, uma só vontade autônoma, ou seja, de conteúdo próprio. As demais são meramente instrumentais, porque se limitam à verificação de legitimidade do ato de conteúdo próprio. É aquele que decorre da vontade única de um órgão, mas depende de outro para se tornar exeqüível. Ex.: O órgão A tem competência para emitir uma autorização, mas o órgão B precisa dá o visto: dois órgãos e dois atos (ato principal e ato acessório essencial para o ato principal); 34 6. Quanto à eficácia: a) válidos: em conformidade com a lei. Ex.: aposentadoria de acordo com a lei; b) nulos: são os que nascem afetados de vícios insanáveis. Por serem ilegítimos ou ilegais, não produzem qualquer efeito válido entre as partes, pela evidente razão de que não se pode adquirir direitos contra a lei; c) inexistentes: é aquele que nem chega a se configurar como um ato administrativo. Ex.: ato praticado pelo usurpador de função. 7. Quanto aos efeitos (ou quanto ao conteúdo): a) constitutivo: cria umanova situação jurídica. Ex.: nomeação; b) declaratório: declara uma situação jurídica existente. Ex.: emissão de uma certidão; c) extintivo: encerra uma situação jurídica. Ex.: exoneração; d) alienativo: importa na transferência da titularidade de um bem. Ex.: aquisição / locação de um bem; e) modificativo: modifica uma situação jurídica existente. Ex.: ato que modifica o horário de uma reunião. DI PIETRO classifica em constitutivo (constitui, cria, extingue, modifica), declaratório e enunciativo. 8. Ato perfeito: já completou seu ciclo de formação e está apto a produzir efeitos no mundo jurídico; Ato imperfeito: não completou o seu ciclo de formação; Ato pendente: já completou o ciclo de formação, mas depende de termo / condição para que possa produzir efeitos; Ato consumado: aquele que já realizou seus efeitos. Não cabe revogação de ato consumado. 35 9. Quanto à Retratabilidade a) Irrevogáveis: os atos que a Administração não pode mais tirar do mundo jurídico por razões administrativas ligadas a sua conveniência e oportunidade. Como exemplo, uma licença para exercer profissão; b) Revogáveis: são os atos que a Administração está livre para expungir do mundo jurídico, fazendo cessar os seus efeitos, em decorrência de um critério meramente administrativo. Ex.: uma autorização para estacionamento de veículo no pátio de um prédio público. 10. Quanto à Executoriedade a) Autoexecutórios: têm a idoneidade jurídica de serem postos em imediata execução tão logo praticados pela Administração. Não dependem de qualquer autorização prévia, inclusive do Judiciário; b) Não Autoexecutórios: a Administração só pode executa-los por via indireta, recorrendo ao Poder Judiciário. É o caso da multa: depois de aplicada, só pode ser cobrada do transgressor por via judicial. IV. Espécies de Atos Administrativos N O N E P a) normativos: são aqueles que contêm um comando que visa garantir a fiel execução da lei. Ex.: decretos, regulamentos, deliberações, instruções normativas, regimentos; 36 b) ordinatórios: visam a organização interna da Administração e sua disciplina assim como a conduta funcional de seus agentes. Ex.: avisos, portarias, ordens de serviço, circulares, despacho e ofícios (macete: avisa na portaria que a ordem de serviço é circular com despacho); c) negociais: declaração de concordância da Administração com a pretensão do particular. Ex.: Licença para dirigir, construir; autorização; permissão para usar bem público; admissão à uma escola (macete: Na LAPA tem um negócio); d) enunciativo: enuncia, atesta, certifica uma situação jurídica. Ex.: certidão, atestados, pareceres e apostilas (=averbação). (macete: a gente enuncia na CAPA); e) punitivo: aquele que há aplicação de sanção. Ex interno: demissão, suspensão; Ex externo: multa. V. Formas de Extinção ANULAÇÃO REVOGAÇÃO PRESSUPOSTOS Para o ato se processar inválido, basta a ausência ou a imperfeição de um dos requisitos. Presença do vício de legalidade. A Administração leva em conta a conveniência e a oportunidade de manter o ato ou expungi-lo do acervo jurídico. COMPETÊNCIA Pode ser invalidado pelo Judiciário ou pela própria Administração. Só pode ser processada pela própria Administração. EFEITOS Ex-Tunc Ex-Nunc Convalidação: A Administração pode aproveitar atos administrativos que tenham vícios sanáveis. Efeito: Ex-Tunc 37 Há três formas de convalidação: a) ratificação: é o ato administrativo pelo qual o órgão competente decide sanar um ato inválido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicia; b) reforma: admite que novo ato suprima a parte inválida do ato anterior, mantendo a sua parte válida. c) conversão: depois de retirar a parte inválida, a Administração processa a sua substituição por uma nova parte, de modo que o novo ato passa a conter a parte válida anterior e uma nova parte, nascida esta com o ato de aproveitamento. 38 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS I. Formalização 1. Instrumento Os contratos administrativos devem ser formalizados através de instrumento escrito, salvo os de pequenas compras para pronto pagamento. Fora desta hipótese, é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal. Quando o contrato for precedido por concorrência ou por tomada da preços, ou envolver valores correspondentes a essas modalidades no caso de dispensa ou inexigibilidade de licitação, deve rotular-se como termo de contrato. Fora dessas hipóteses, quando então o valor contratual será mais baixo, pode o termo de contrato ser substituído por instrumentos considerados de menor formalismo, como a carta-contrato, a nota de empenho de despesa, a autorização de compra ou a ordem de execução do serviço. Também é indispensável, independente do valor, o termo formal quando a Administração adquire bens a serem entregues imediata e integralmente; mesmo nesse caso, porém, se forem estabelecidas obrigações futuras, como, por exemplo, a de prestar assistência técnica, exigir-se-á o termo contratual. 2. Solenidades Existem certas solenidades especiais que cercam os contratos administrativos. A primeira delas é o arquivamento deles em ordem cronológica e o registro de seus extratos. Depois de celebrados, os contratos devem ser publicados, embora resumidamente, no órgão oficial de imprensa da entidade pública contratante. Cuida-se, na verdade, de condição de eficácia, razão por que tal solenidade é essencial para que os contratos produzam regularmente seus efeitos. Devem, também, ser devidamente registrados e arquivados nas repartições administrativas pertinentes, para fins de consulta e controle. Por outro lado, devem constar nos contratos o preâmbulo, os nomes das partes e seus representantes, o objeto do ajuste, o ato autorizativo do contrato, 39 o número do processo da licitação, ou, se for o caso, da dispensa ou da inexigibilidade, e a menção de que seu regime jurídico é o da Lei 8.999/93. 3. Cláusulas Especiais Constituem cláusulas essenciais dos contratos administrativos aquelas indispensáveis à validade do negócio jurídico. As cláusulas que não têm esse condão, e que variam em conformidade com a natureza do contrato são consideradas acidentais. Encontram-se na relação de cláusulas essenciais a que defina o objeto e suas características; que indique o regime de execução, bem como o preço e as condições de pagamento; que demarque os prazos; que aponte os recursos; que fixe as responsabilidades das partes, etc. 4. Garantias Pode a Administração exigir da parte contratada determinada garantia. Esta, entretanto, não poderá exceder a cinco por cento do valor do contrato, como regra geral. Excepcionalmente, quando o objeto contratual encerrar grande complexidade técnica e riscos significativos, a garantia poderá alcançar o percentual de dez por cento do valor contratual. Tão logo executado o contrato, deve a garantia ser restituída ao contratado. São previstas as garantias de caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, a fiança bancária e o seguro-garantia. II. Espécies 1. Contratos de Obras São aqueles em que o objeto pactuado consiste em construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de determinado bem público. A noção envolve bens de utilização administrativa ou de uso coletivo. Assim, tanto é contrato de obra a construção de edifício para se instalar a sede de uma Assembléia Legislativa, como o é a de uma escola municipal. São ainda exemplos desses contratos a construção de viadutos, de represas, de prédios públicos, de obras sanitárias, etc. 40 Uma das condições específicas do contrato é o projeto básico, que é a definição prévia da obra a ser contratada. O projeto deverá indicar os motivos que levaram à sua realização, a extensão, o tempoque deve durar, a previsão dos gastos, e outros elementos definidores. Por isso, a lei exige que antes mesmo da licitação, o projeto básico esteja devidamente aprovado pela autoridade competente. Também está previsto o projeto executivo, instrumento que indica os elementos necessários à execução completa da obra. Tais projetos devem considerar alguns aspectos relevantes à obra, como segurança, funcionalidade, economicidade, durabilidade, adequação de técnicas e utilização de mão-de-obra existente no local. Devem ainda obedecer ao requisito da padronização sempre que as obras se destinarem ao mesmo objetivo, salvo quando houver peculiaridade quanto ao local ou à natureza do empreendimento. Outra condição é a programação da integralidade da obra. Havendo previsão orçamentária para a execução da obra, deve ser programada em sua totalidade, considerando-se os custos e os prazos de execução. A execução pode ser parcelada, mas somente quando houver razões de ordem técnica e econômica, devidamente justificadas. A execução da obra pode ser direta ou indireta. Direta quando realizada pelos próprios órgãos administrativos. A execução que resulta da contratação de terceiros será sempre indireta. Podem ser realizadas obras sob quatro regimes diversos de execução indireta: • Empreitada por preço global: quando o preço ajustada leva em consideração a obra como um todo; • Empreitada por preço unitário: o preço leva em conta unidades determinadas da obra a ser realizada; 41 • Empreitada integral: a Administração contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações; • Tarefa: quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos, por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais. A contratação independe de prévia licitação. 2. Contratos de Serviços São aqueles que visam a atividade destinada a obter determinada utilidade concreta de interesse para a Administração. Tais contratos são normalmente conhecidos por “contratos de prestação de serviços” e neles se realça a atividade material do contratado. Algumas dessas atividades são mencionadas na lei, como as de conservação, reparação, conserto, transporte, operação, manutenção, demolição, seguro, locação de bens e outras. Na obra, há sempre um acréscimo ou modificação significativa no bem imóvel. Nos serviços gerais, predomina a atividade, a execução. As condições básicas de contratação são as mesmas dos contratos de obras, havendo necessidade de prévia programação através do projeto básico e do projeto executivo, devidamente chancelados pela autoridade competente. Porém, os referidos projetos podem ser apresentados de forma bem singela, ou até mesmo ser dispensados em grande parte dos casos, quando incompatíveis com a natureza do ajuste. O que a Administração precisa fazer sempre é definir, com exatidão, o objeto da futura contratação. Incidem também para os contratos de serviços os regimes de empreitada por preço global, empreitada por preço unitário, empreitada integral e tarefa. Os serviços dividem-se em comuns e técnico- profissionais. Serviços comuns são aqueles para os quais não há necessidade de específica habilitação, como é o caso de serviços de conservação e limpeza, pintura e vigilância. 42 Serviços técnico-profissionais são aqueles que precisam de habilitação legal, seja através da formação em curso superior específico ou registro nos órgãos legalmente registrados. São atividades de serviços técnico-profissionais especializados: • Estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; • Pareceres, perícias e avaliações; • Assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; • Fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; • Patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; • Treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; • Restauração de obras de arte e bens de valor histórico. É comum a Administração contratar artistas para eventos comemorativos (contrato de serviços), não exigindo a realização de licitação prévia. Em relação a terceirização, é inteiramente legítimo que o Estado delegue a terceiros algumas de suas atividades-meio, contratando diretamente com a sociedade empresária, à qual os empregados pertencem. É o caso dos serviços de conservação e limpeza e de vigilância. Aqui, trata-se de terceirização lícita. Vedado se afigura, entretanto, que delegue atividades fins, como é o caso de funções institucionais e próprias dos órgãos públicos. Em várias ocasiões, esse tipo de contratação tem sido anulada pelos órgãos de controle, inclusive pelos Tribunais de Conta. 3. Contratos de Fornecimento (ou Compras) São aqueles que se destinam à aquisição de bens móveis necessários à consecução dos serviços administrativos. A lei alerta que deve o administrador, antes de celebrar tais contratos, caracterizar o objeto das compras e especificar os recursos financeiros para o pagamento dos fornecedores. É necessário que determinados bens tenham as mesmas características técnicas (princípio da padronização). Exige-se que a Administração justifique sua adoção, inclusive como instrumento de economicidade. Deve-se aplicar o princípio 43 da razoabilidade para conciliação do interesse público com o procedimento licitatório. O registro de preços é necessário para a obtenção de certa uniformidade e regularidade na aquisição dos bens. Deverá haver atualização periódica no sistema de registro, bem como ampla pesquisa de mercado. O vencedor da licitação (concorrência) firma ata de registro de preços, pela qual se compromete a fornecer, em prazo determinado, não superior a um ano, o objeto licitado conforme as necessidades da Administração. 4. Contratos de Concessão e de Permissão O sentido de concessão leva à idéia de que alguém, sendo titular de alguma coisa, transfere a outrem algumas das faculdades a estas relativas. Com a necessária adequação, está aí o sentido de concessão no direito público, em que figura como titular dos bens o próprio Estado, e como destinatário das faculdades o particular. Quando estes interessados pactuam a transferência dessas faculdades, configura-se o contrato de concessão (contrato administrativo). Os contratos de concessão podem ser catalogados em dois grupos: concessão de serviços públicos e concessões de uso de bem público. As concessões de serviço público têm por objeto a delegação da execução de serviço público a pessoa privada. As concessões de uso de bem público visam somente a consentir que a pessoa privada se utilize de bem pertencente a pessoa de direito público. Podem executar atividades de caráter público e de caráter privado, dependendo da destinação do uso do bem público que lhes tiver sido autorizada. A permissão de serviços públicos tem por objeto a execução de certo serviço público delegado resultante de descentralização administrativa. 44 LICITAÇÃO E SUAS MODALIDADES São cinco as modalidades de licitação. Concorrência, tomada de preços e convite têm o mesmo objetivo: a contratação de obras, serviços e fornecimento, enquanto o concurso e o leilão têm objetivos próprios e diferenciados. Essas modalidades são expressas na lei. Nenhuma outra, além delas, pode ser criada pela Administração. Nem também podem sofrer combinações entre si. Ressalva-se apenas a modalidade de pregão. 1. Concorrência É a modalidade de licitação adequada a contratações de grande vulto. O Estatuto estabelece duas faixas de valor: uma, para obras e serviços de engenharia, e outra para compras e serviços. A partir de tais limites, a contratação exigirá a concorrência. Se contratante for um consórcio público, as faixas de valor serão alteradas: o dobro, em se tratando de consórcio formado por até três entidades federativas, e o triplo, no caso de número superiorde pactuantes. Essa modalidade é a que apresenta, em seu procedimento, maior rigor formal e exige mais ampla divulgação. Por isso, dela podem participar quaisquer interessados que demonstrem possuir os requisitos mínimos de qualificação fixados no edital. No entanto, a lei exige a concorrência em algumas situações em que não se considera o valor, mas a natureza do contrato a ser celebrado. É o caso em que a Administração pretende adquirir ou alienar bens imóveis; quando o certame tem cunho internacional; e quando pretende celebrar contrato de concessão de direito real de uso. Também é exigida a modalidade de concorrência para a contratação de concessões florestais. Há dois tipos básicos de concorrência: a nacional e a internacional. A primeira é realizada para as empresas nacionais dentro do território do país. A internacional é aquela da qual podem participar empresas estrangeiras. Pela peculiaridade da concorrência internacional, admite a lei que o edital se amolde às diretrizes da política monetária e do comércio exterior, 45 atendendo às exigências dos órgãos administrativos. Esse tipo de licitação serve, principalmente, para contratações vultosas, ou de produtos específicos, para is quais seja insuficiente o mercado interno. A primeira característica marcante da concorrência é o formalismo mais acentuado, razão por que é sempre exigível uma fase inicial de habilitação preliminar, na qual são aferidas as condições de cada participante. A segunda é a publicidade mais ampla, o que se traduz na necessidade de participação de todos quantos estiverem interessados na contratação. Tanto é verdadeiro o fato que os avisos resumidos dos editais de concorrência têm prazos mais longos do que os das demais espécies. 2. Tomada de Preços É a modalidade de licitação entre interessados previamente cadastrados nos registros dos órgãos públicos e pessoas administrativas, ou que atendam a todas as exigências para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. Esta modalidade se destina a contratações de vulto médio. As referidas faixas são consideradas em dobro, no caso de consórcios públicos com até três participantes, e em triplo, se esse número for mais elevado. Só participam da competição aqueles que estão previamente cadastrados e os cadastráveis (aqueles que demonstrarem condições de provar, antes da data final do recebimento das propostas, que possuem os requisitos para o cadastramento). Os registros cadastrais devem ser atualizados pelo menos uma vez por ano. A publicidade tem prazos menores que os da concorrência, muito embora haja a obrigação de publicar os avisos dos editais. A primeira característica reside na inscrição ou na possibilidade de inscrição do interessado nos registros cadastrais. Por fim, há também o fator substituição. Ainda que o vulto do futuro contrato comporte a tomada de preços, pode o administrador optar por realizar concorrência. Mas a recíproca não é 46 verdadeira, ou seja, não pode a concorrência ser substituída pela tomada de preços. Isso significa que pode ser escolhida modalidade mais formal do que o seria a pertinente, mas nunca modalidade mais informal. 3. Convite Destina-se a contratações de menor vulto. Nessa modalidade, não há edital. O instrumento convocatório é a carta-convite. As cartas-convites são remetidas, no mínimo, a três interessados no ramo a que pertence o objeto do contrato, os quais são livremente escolhidos pelo administrador, entre empresas cadastradas ou não. Admite a participação de interessados não convidados diretamente, mas cadastrados junto aos órgãos administrativos. Para possibilitar sua participação, o Estatuto impôs a obrigação de afixar-se, em local adequado, cópia do instrumento convocatório. O formalismo é tênue no convite: não só é bastante mitigada a exigência documental para a habilitação, como também basta o prazo máximo de cinco dias entre a expedição da carta-convite e o recebimento das propostas ou a realização do evento. 4. Concurso Visa à escolha de trabalho técnico, artístico ou científico. Trata-se de aferição de caráter eminentemente intelectual. Quando faz um concurso, a Administração quer selecionar um projeto de cunho intelectual e a seu autor conceder um prêmio ou determinada remuneração. O prêmio ou a remuneração só poderão ser pagos se o autor do projeto ceder à Administração os direitos patrimoniais a ele relativos e a ele permitir a utilização, de acordo com sua conveniência, na forma do que estabelecer o regulamento ou o ajuste para a elaboração deste. 5. Leilão A Administração pode ter três objetivos: a) vender bens imóveis inservíveis; b) vender produtos legalmente apreendidos ou penhorados; 47 c) alienar bens imóveis adquiridos em procedimento judicial ou através de dação em pagamento. Tem direito à compra o candidato que oferecer o maior lance, devendo este ser igual ou superior à avaliação. Deve ser dada ao certame a mais ampla divulgação (princípio da publicidade). Depois, é necessário que, antes do processo, sejam os bens devidamente avaliados, e isso devido ao princípio da preservação patrimonial dos bens públicos. O leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administração. Encerrado o leilão, serão pagos à vista os bens arrematados, admitindo-se, conforme o edital, o pagamento de certo percentual, que, entretanto, não será inferior a 5% do valor da avaliação. Com o pagamento, os bens são imediatamente entregues ao arrematante. Este, no entanto, fica obrigado a pagar o saldo devedor da arrematação (se for o caso) no prazo fixado no edital, sob pena de perder o valor já recolhido, em favor da Administração. *6. Pregão (Lei 10.520/2002) A União, Estados, DF e Municípios podem adotar esta modalidade para a aquisição de bens e serviços comuns (qualquer que seja o valor), assim compreendidos “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”. A Lei 8.666 é aplicável subsidiariamente para as contratações realizadas com o emprego da modalidade, sendo obrigatório o critério do menor preço no julgamento das propostas. Essa modalidade é obrigatória para aquelas contratações quando promovidas pela União, como também será obrigatória para as contratações celebradas por outros entes da Federação ou por entidades privadas com recursos repassados voluntariamente pela União e que se refiram a obras, compras, serviços e alienações. Estados e Municípios podem legislar sobre a matéria e podem também disciplinar a adoção obrigatória ou preferencial pelo pregão. 48 Não admitem contratação a partir do pregão: obras e serviços de engenharia, locações imobiliárias e alienações. 6.1. Especificidades O pregão apresenta inúmeras especificidades em relação às demais modalidades. Desenvolve-se em duas fases: a) interna ou preparatória: reservada para a justificação da necessidade da contratação, declaração do objeto, das exigências de habilitação, critérios de aceitação das propostas, indicação das sanções aplicáveis por inadimplemento e as cláusulas do contrato. O procedimento contará com a designação do leiloeiro e da equipe de apoio. A equipe deve ser integrada em sua maioria por servidores ou empregados públicos; b) externa: tem início com a convocação dos interessados e conduz à sessão pública de julgamento. O prazo para a apresentação das propostas não poderá ser inferior a oito dias. Os licitantes apresentarão propostas (cuja validade será de, no mínimo, sessenta dias) contendo a indicação do objeto e do preço. Conhecidas as ofertas, a de menor valor e as que excederem em até 10% poderão apresentar lances verbais e sucessivos, até que seja proclamado o vencedor (o critério sempre será o de menor preço). Depois de proclamada
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