11.DIREITO PENAL

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SUMÁRIO 
 
1. TEORIA DA NORMA PENAL ............................................................................. 03 
2. TEORIA GERAL DO CRIME ................................................................................ 22 
3. ILICITUDE (ANTIJURICIDADE) .......................................................................... 36 
4. CULPABILIDADE ............................................................................................... 41 
5. CONCURSO DE PESSOAS.................................................................................. 45 
6. PENAS E MEDIDAS DE SEGURANÇA ................................................................ 49 
7. APLICAÇÃO DA PENA ....................................................................................... 57 
8. CONCURSO DE CRIMES .................................................................................... 73 
9. EFEITOS DA CONDENAÇÃO ............................................................................. 78 
10. PUNIBILIDADE E CAUSAS EXTINTIVAS .......................................................... 81 
11. PRESCRIÇÃO ................................................................................................... 85 
12. EXECUÇÃO PENAL .......................................................................................... 93 
13. CRIMES EM ESPÉCIE ....................................................................................... 102 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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1.1 FONTES DO DIREITO PENAL 
1.1.1 Conceito e distinção: por fonte do Direito deve ser entendida a origem primária do 
Direito, identificando-a com a gênese das normas jurídicas. Nesse sentido, seria todo fator real ou 
fático que condiciona o aparecimento da norma jurídica. Distinguem-se as fontes do Direito Penal em 
materiais (ou de produção) e formais (ou de cognição ou conhecimento). As últimas podem, ainda, 
ser imediata ou mediatas. 
 
1.1.1.1 Fonte material ou de produção: relaciona-se à gênese da norma penal, com respeito 
ao órgão encarregado de sua elaboração. Fonte de produção é o Estado (não os Estados que 
compõem a Federação brasileira, mas sim esta última). Conforme preceitua o art. 22, I, da CF, 
compete privativamente à União legislar sobre direito penal. Assim, cabe tão-somente à União, como 
única fonte de produção, ditar normas gerais de Direito Penal, bem como proibir ou impor 
determinadas condutas (comissivas ou omissivas), sob a ameaça de sanção. A Constituição Federal, 
ao referir-se à competência privativa da União, quer dizer que somente a conjugação da vontade do 
povo, representado pelos seus deputados, com a vontade dos Estados, representados pelos seus 
senadores, e, ainda, com a sanção do Presidente da República, é que pode inovar em matéria penal. 
Excepcionalmente, porém, prevê o parágrafo único do artigo 22 da CF que “lei complementar poderá 
autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo”. 
Objetivando a regionalização de determinadas questões penais, mostra-se, em tese, admissível que a 
União autorize os Estados-membros a criminalizar determinada conduta, prevendo delito peculiar a 
certa parte do País. Não obstante não se tenha notícia de tal prática, o certo é que a norma penal 
deve possuir alcance nacional, a fim de manter a integridade do sistema, sendo impensável a 
possibilidade de legislação, em matéria penal, por parte dos Estados-membros. 
 
1.1.1.2. Fontes formais ou de cognição ou de conhecimento: dizem respeito ao modo de 
exteriorização do Direito Penal e podem ser imediata (ou direta) e mediatas (ou indiretas ou 
secundárias). 
 
1.1.1.2.1 Fonte formal imediata: a única fonte formal imediata é a lei, à qual se recorre para 
saber se determinada conduta praticada por alguém é proibida pelo Direito Penal. Observe-se que 
somente a lei, em sentido estrito, pode criar crimes e cominar penas. 
Outras espécies legislativas: a) lei complementar: pode legislar sobre matéria penal, uma vez 
que possui processo legislativo mais complexo do que a lei ordinária (ex.: art. 10 da Lei 
Complementar n.º 105/2001, que instituiu o crime de quebra de sigilo fora das hipóteses autorizadas 
na mesma Lei). Há, no entanto, posição em contrário1, sustentando que o rol da lei complementar é 
exaustivo na Constituição, não incluindo nenhuma hipótese de criação de lei penal, além do que é 
exigido quorum qualificado para elaborar uma lei complementar, o que iria engessar o Congresso 
Nacional se houvesse necessidade de modificar lei penal que fosse criada pelo processo qualificado; 
b) lei delegada: é aquela elaborada pelo Presidente da República, não podendo criar lei penal, pois o 
 
1 CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo José da. Direito Penal na Constituição. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1991, p. 46-7. 
 
 
 
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art. 68, § 1º, II, da CF veda a delegação em matéria de direitos individuais, entre os quais está o 
Princípio da Reserva Legal (art. 5º, XXXIX, da CF). Além disso, o procedimento legislativo, que exige 
intenso debate dos congressistas sobre as propostas de alteração da legislação penal, restaria 
enfraquecido, sem trâmite pelas duas Casas Legislativas e sem apresentação de emendas; c) medida 
provisória: não pode legislar sobre matéria penal em face de expressa previsão constitucional (art. 
62, § 1º, I, b, da CF), conforme alteração advinda pela Emenda Constitucional n.º 32/2001. Antes de 
tal EC, no entanto, a matéria gerava certa controvérsia, tendo ocorrido casos de leis penais criadas 
por MPs, como a Lei n.º 7.960/89 (Lei da Prisão Temporária), acrescendo tipo penal à Lei n.º 
4.898/65, que trata do abuso de autoridade; d) emenda à constituição: pode, em tese, criar lei penal, 
já que é fruto do Poder Constituinte Derivado ou Reformador, mesmo porque não há vedação 
expressa a respeito. No entanto, a teor do art. 60, § 4º, da CF, a EC não poderá restringir direitos e 
garantias individuais. 
 
1.1.1.2.2 Fontes formais mediatas: são fontes formais mediatas o costume2, os princípios 
gerais de direito e o ato administrativo, embora já tenham sido também elencados os tratados e 
convenções, a equidade, a doutrina, a jurisprudência e até mesmo a analogia.3 
 
1.1.1.2.2.1 Costume: é a repetição da conduta, de maneira constante e uniforme, em razão da 
convicção da sua obrigatoriedade jurídica. Em virtude do Princípio da Reserva Legal, o costume não 
pode criar crimes e nem cominar penas, embora continue eficaz em outros ramos do Direito, 
principalmente naqueles pautados pela common law. São elementos do costume: a) objetivo: a 
constância e uniformidade dos atos (consuetudo); e b) subjetivo: a convicção da obrigatoriedade 
jurídica (opinio necessitatis). O costume não se confunde com o hábito, uma vez que neste inexiste a 
convicção da obrigatoriedade jurídica do ato. Como características do costume, pode-se apontar a 
sua uniformidade, pois pressupõe sensível e múltipla repetição da mesma prática; sua constância, 
pois não pode ser interrompido,sob pena de descaracterizar-se como norma jurídica; sua 
publicidade, porque obriga a todos e por todos deve ser conhecido; e sua generalidade, no sentido 
de alcançar todos os atos e todas as pessoas e relações que realizam os pressupostos de sua 
incidência. Espécies de costume: a) costume secundum legem: é o chamado costume interpretativo, 
auxiliando a esclarecer o conteúdo de certos elementos do tipo penal; b) costume praeter legem: é o 
chamado costume integrativo, que preenche ausência ou lacuna da lei; c) costume contra legem: é o 
chamado costume negativo, que contraria a lei. Das três espécies, os costumes secundum legem e 
praeter legem poderão ter validade para o Direito Penal, já que não atuam além dos limites do tipo 
ou em sua oposição, mas agem na intimidade da norma para que o seu sentido se ajuste às 
concepções sociais dominantes. Atenção: o costume contra legem não revoga a lei penal, em face do 
que dispõe o art. 2º, § 1º, da LINDB - Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (antiga LICC, 
conforme alteração advinda da Lei n.º 12.376/2010), segundo o qual uma lei só pode ser revogada 
por outra lei4. 
 
1.1.1.2.2.2 Princípios gerais de direito: tratando das lacunas na lei e demonstrando a 
completude do direito (sua não-lacunosidade), dispõe o art. 4º da LINDB: “Quando a lei for omissa, o 
juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Os 
princípios gerais de direito são premissas éticas que são extraídas, mediante indução, do material 
legislativo. As lacunas da lei, ao serem preenchidas pelos princípios gerais de direito, obrigam à 
 
2 Luiz Regis Prado entende que o costume é fonte imediata do Direito. 
3 Nesse sentido: MAGALHÃES NORONHA, Edgard. Direito Penal (introdução e parte geral). 30a ed., vol 1, São Paulo: Saraiva, 1985, p. 59. 
4 A propósito: O sistema jurídico brasileiro não admite possa uma lei perecer pelo desuso, porquanto, assentado no princípio da supremacia 
da lei escrita (fonte principal do direito), sua obrigatoriedade só termina com sua revogação por outra lei. Noutros termos, significa que não 
pode ter existência jurídica o costume contra legem. STJ, REsp 30.705-7/SP, 6a T., Rel. Min. Adhemar Maciel, unânime, DJU 3-04-1995. 
 
 
 
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criação de regras formuladas pelos princípios morais que informam a legislação onde ocorre o caso 
omisso. Tais princípios não podem ser fontes de incriminação de condutas. No entanto, no campo 
das normas não-incriminadoras, poderão ampliar as causas de exclusão da ilicitude ou da 
culpabilidade. No caso da mãe que fura as orelhas da filha para colocar-lhe brincos, não obstante a 
concepção moderna indique uma atipicidade - em face do princípio da adequação social -, alguns 
penalistas5 irão aplicar os princípios gerais de direito para afastar a ilicitude do fato. 
 
1.1.1.2.2.3 Ato administrativo: em algumas normas penais em branco, o complemento da 
definição da conduta criminosa dependerá de um ato da Administração Pública. No delito de 
omissão de notificação de doença, previsto no art. 269 do CP, é um ato administrativo6 que irá 
elencar o rol de doenças cuja notificação é compulsória, servindo, dessa forma, como fonte formal 
mediata do Direito Penal. 
 
1.1.2 Plebiscito e referendo como fontes do direito penal: de acordo com a Constituição 
Federal, cabe ao Congresso Nacional autorizar referendo e convocar plebiscito (art. 49, XV). Tais 
instrumentos, no entanto, apenas poderão aprovar ou rejeitar lei penal a ser criada ou já 
materializada pelos parlamentares. Veja-se, por exemplo, o caso do art. 35 do Estatuto do 
Desarmamento (Lei n.º 10.826/03), que previa o referendo, ocorrido em 23 de outubro de 2005, 
para mera aprovação de dispositivo de lei, e não para criação desta. Vencido o não, a norma que 
tratava da proibição da venda de armas de fogo e munição no País não entrou em vigor, estando 
permitida, hoje, a sua comercialização. 
 
1.2 NORMA PENAL E LEI PENAL 
1.2.1 Introdução: a lei é a única fonte imediata de conhecimento. Comumente, no entanto, 
usa-se o termo norma para exprimir toda categoria de princípios legais, não obstante a norma penal 
esteja contida na lei penal. Norma é o mandamento de uma conduta normal, advindo do sentido de 
justiça que possui determinado segmento social. Lei, por sua vez, é a regra escrita elaborada pelo 
legislador, possuindo o objetivo de positivar condutas consideradas nocivas à sociedade. Lei, 
portanto, é o veículo pelo qual a norma se manifesta e torna obrigatória a sua observância. Em 
toda lei penal incriminadora há duas partes distintas: o preceito primário (ou simplesmente preceito 
ou ainda preceptum juris) e o preceito secundário (ou sanção ou ainda sanctio juris). O preceito 
primário contém a definição da conduta criminosa; o preceito secundário contém a respectiva 
sanção penal. 
 
1.2.2 Classificação das Leis Penais: as leis penais classificam-se em: a) leis penais 
incriminadoras: são as que criam crimes e impõem as respectivas sanções. Estão contidas na Parte 
Especial do Código Penal e na legislação penal extravagante; b) leis penais não-incriminadoras: são 
as que não criam crimes e nem cominam penas, subdividindo-se em: b.1) leis penais permissivas: são 
as que autorizam a prática de determinadas condutas típicas, presentes na Parte Geral do Código 
Penal (legítima defesa e estado de necessidade, por exemplo - art. 23 do CP) e, embora com 
escassez, na Parte Especial (arts. 128 e 142 do CP); b.2) leis penais exculpantes: são as que 
estabelecem a inculpabilidade do agente ou a impunidade de determinadas condutas típicas e 
ilícitas, presentes na Parte Geral do Código Penal, como a inimputabilidade por doença mental (art. 
26, caput, do CP), a inimputabilidade pela menoridade do agente (art. 27 do CP) e a prescrição (art. 
 
5 Como Mirabete e Damásio de Jesus. 
6 Portaria n.° 104, de 25 de janeiro de 2011, do Ministério da Saúde. 
 
 
 
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107, IV, do CP), e na Parte Especial, como no art. 312, § 3º, 1a parte, do CP, e no art. 342, § 2º, do CP; 
b.3) leis penais explicativas, interpretativas ou complementares: são as que esclarecem o conteúdo 
de outras normas, ou delimitam o âmbito de sua aplicação. Ex.: contagem do prazo penal (art. 10 do 
CP), conceitos de causa (art. 13, caput, 2a parte, do CP), casa (art. 150, § 4º, do CP) e funcionário 
público (art. 327 do CP); b.4) leis penais diretivas: são as que estabelecem princípios de determinada 
matéria, como o Princípio da Reserva Legal (art. 1º do CP); b.5) leis penais finais complementares ou 
de aplicação: são as que fixam limites de validade das normas incriminadoras, como os arts. 2º e 5º 
do CP; c) leis penais de ampliação, de extensão ou integrativas: são as que complementam a 
tipicidade do fato, como aquelas atinentes à tentativa (art. 14, II, do CP) e à participação (art. 29 do 
CP); d) leis penais completas: são as que definem todos os elementos da figura típica, como o 
homicídio (art. 121 do CP); e) leis penais incompletas: são as que reservam o complemento da figura 
típica a outra norma, a um ato administrativo ou ao juiz. São as leis penais em branco e os tipos 
penais abertos. 
 
1.2.3 As Leis Penais em Branco: a expressão “lei em branco” foi utilizada, pela primeira vez, 
por Binding, para chamar aquelas normas que, não obstante contenham sanção penal determinada, 
seu respectivo preceito primário não é formulado senão como proibição genérica, devendo ser 
complementado por outra lei (em sentido amplo). 
 
1.2.3.1Classificação: as leis penais em branco classificam-se em: a) leis penais em branco ao 
avesso (também chamadas de normas penais em branco ao revés ou invertidas); b) leis penais em 
branco homogêneas ou em sentido lato ou impróprias; c) leis penais em branco heterogênas ou em 
sentido estrito ou próprias. 
 
1.2.3.1.1 Leis penais em branco ao avesso: existem quando, embora completo o preceito 
primário, o preceito secundário fica a cargo de norma complementar. Observe-se a Lei de Genocídio 
(Lei n.º 2.889/56), que não traz pena específica para o genocídio, mas sim remete às sanções penais 
de outras infrações. Exemplo: quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo 
nacional, étnico, racial ou religioso, matar membros desse grupo, será punido com as penas do 
homicídio qualificado. 
 
1.2.3.1.2 Leis penais em branco homogêneas ou em sentido lato: são aquelas em que o 
complemento provém da mesma fonte formal da norma incriminadora. O órgão encarregado de 
formular o complemento é o mesmo órgão elaborador da lei penal em branco. 
 
Atenção para a subdivisão: no caso de a lei penal ser complementada por lei penal (o crime de 
prevaricação, previsto no art. 319 do CP, será complementado pelo art. 327 do mesmo CP, que 
define ‘funcionário público’), estaremos diante de norma penal em branco homogênea 
homovitelínea; caso a lei penal seja complementada por lei extrapenal (o crime de “contrair 
casamento conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta”, previsto no 
art. 237 do CP, será complementado pelo art. 1.521 do CC), estaremos diante de norma penal em 
branco homogênea heterovitelínea. 
 
 1.2.3.1.3 Leis penais em branco heterogêneas ou em sentido estrito: são aquelas cujo 
complemento está contido em norma que procede de outra instância legislativa. A lei penal é 
complementada por ato normativo infralegal, como uma portaria ou um decreto. Ex.: o crime de 
porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, previsto no art. 14, caput, do Estatuto do 
 
 
 
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Desarmamento (Lei n.º 10.826/03), remete ao chamado R-105 (Decreto n.º 3.665/00), que define 
efetivamente o que é arma, o que é acessório e o que é munição. 
 
1.2.3.1.3.1 A lei penal em branco na nova Lei de Drogas: a Lei n.º 11.343/06 passou a adotar 
terminologia diversa da usada pelas (revogadas) Leis n.os 6.368/76 e 10.409/02. No lugar de 
substância entorpecente, utiliza a expressão droga. De acordo com o conceito legal, drogas são 
substâncias entorpecentes ou produtos capazes de causar dependência, e que estejam especificados 
em lei ou relacionados em listas atualizadas, de forma periódica, pelo Poder Executivo da União 
(parágrafo único do art. 1º). Trata-se de lei penal em branco, complementada por preceito 
administrativo (Portaria SVS/MS 344/98) 
 
1.2.4 Tipos Penais Abertos: não obstante devam propriamente ser estudados dentro da 
tipicidade, os tipos penais abertos são, igualmente, espécie de lei penal incompleta. Enquanto as leis 
penais em branco são complementadas por outra lei (leis penais em branco homogêneas) ou por ato 
administrativo (leis penais em branco heterogêneas), no tipo penal aberto a definição da conduta 
criminosa é complementada pelo magistrado, através de um juízo valorativo. Exemplos: crimes 
culposos, rixa (art. 137 do CP), ato obsceno (art. 233 do CP). 
 
1.2.5 Destinatários da Lei Penal: o preceito primário da lei penal tem valor erga omnes e 
dirige-se a todas as pessoas; por outro lado, como o dever de punir se dirige aos juízes, são eles os 
destinatários do preceito secundário. Este não pode se dirigir ao transgressor da norma, pois não 
existe um dever de autopunição. 
1.3 ANALOGIA 
1.3.1 Conceito, Natureza Jurídica e Fundamento: a analogia é a aplicação, a uma hipótese 
não prevista em lei, de lei reguladora de caso semelhante. É, pois, uma forma de autointegração da 
norma, e não de mera interpretação, que atende ao brocardo ubi eadem legis ratio, ubi eadem legis 
dispositio. Apesar de citada no art. 4º da LINDB, a analogia não é fonte do Direito, pois o juiz, ao 
utilizá-la para a solução de determinada questão, está apenas aplicando determinada disposição 
legal que irá resolver, por semelhança, casos não expressamente contemplados na lei. A analogia 
não se confunde com a interpretação extensiva. Com o emprego daquela, o exegeta parte da 
própria lei para elaborar a regra relativa ao caso não previsto pela legislação. Ou seja: ao contrário do 
que ocorre na interpretação extensiva, não há ampliação do texto legal, pois a mesma disposição 
será aplicada a casos semelhantes (não contemplados expressamente). O fundamento da analogia é 
o argumento pari ratione, da lógica dedutiva, que utiliza, para a solução do caso omisso, o mesmo 
raciocínio do caso semelhante. 
 
1.3.2 Requisitos: o recurso à analogia, para que possa ser utilizado, exige a concorrência de 
três requisitos: a) o fato considerado não pode ter sido regulado pelo legislador; b) o legislador deve 
ter regulado situação que oferece relação de identidade com o caso não regulado; e c) deve haver o 
ponto comum às duas situações (a prevista e a não-prevista), constituindo sentido determinante na 
implantação do princípio referente à situação considerada pelo aplicador. 
 
1.3.3 Analogia in malam partem e in bonam partem 
1.3.3.1 Analogia in malam partem: é a que aplica, ao caso omisso, lei prejudicial ao réu, 
reguladora de caso semelhante. Torna-se impossível o emprego dessa analogia no Direito Penal 
moderno, que é pautado pelo Princípio da Reserva Legal, mesmo porque, segundo a hermenêutica, 
lei que restringe direitos não admite analogia. A propósito, a 2ª Turma do STF declarou a atipicidade 
 
 
 
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da conduta de condenado pela prática do crime descrito no art. 155, § 3º, do CP (“Art. 155 - 
Subtrair,para si ou para outrem, coisa alheia móvel: ... § 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia 
elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico”), por efetuar ligação clandestina de sinal de 
TV a cabo. Reputou-se que o objeto do aludido crime não seria “energia” e ressaltou-se a 
inadmissibilidade da analogia in malam partem em Direito Penal, razão pela qual a conduta não 
poderia ser considerada penalmente típica. Precedente: STF, HC 97.261, j. 12/04/2011. 
 
1.3.3.2.2 Analogia in bonam partem: é a que aplica, ao caso omisso, lei benéfica ao réu, 
reguladora de caso semelhante. Além de ser perfeitamente viável em matéria penal, a analogia 
benéfica é muitas vezes necessária para que, ao interpretar-se a lei penal, não se chegue a soluções 
absurdas. Portanto, se não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não exceda a 
quota a que tem direito o agente (art. 156 do CP), igualmente não poderá ser punível o dano de coisa 
comum fungível nas mesmas circunstâncias. 
 
1.3.4. A analogia e o processo penal: a utilização da analogia no âmbito do processo penal 
vem sendo admitida como regra. Isso porque a lei processual penal, de acordo com o art. 3º do CPP, 
“admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios 
gerais de direito”. 
 
1.4 PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL 
1.4.1 Fundamento legal: o art. 1º do Código Penal vigente enuncia o Princípio da Reserva Legal 
nos seguintes termos: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia 
cominação legal”. Igual disposição traz a Constituição Federal, no seu art. 5º, XXXIX, ao determinar 
que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. 
 
1.4.2 Desdobramentos do Princípio da ReservaLegal: a) Lex Praevia (a anterioridade da lei 
penal): de acordo com o art. 1º do Código Penal, não há crime sem lei anterior que o defina e nem 
pena sem prévia cominação legal. A lei que institui o crime e a pena deve ser anterior ao fato que se 
quer punir. É, pois, lícita qualquer conduta que não se encontre definida em lei penal incriminadora; 
b) Lex Scripta (a inadmissibilidade dos costumes): como somente a lei pode criar crimes e definir 
sanções penais, resulta lógica a proibição de invocação do direito consuetudinário para a 
fundamentação ou agravamento da pena, como ocorreu no direito romano e medieval; c) Lex Stricta 
(a inadmissibilidade da analogia in malam partem): é a proibição da aplicação da analogia para 
fundamentar ou agravar a pena; d) Lex Certa (a taxatividade da lei penal): a reserva legal exige, 
ainda, a clareza do tipo, que não pode deixar margens a dúvidas nem abusar do emprego de normas 
muito gerais ou tipos incriminadores genéricos, vazios ou extremamente abrangentes. De nada 
adiantaria exigir a prévia definição da conduta na lei se fosse admitida a utilização de termos 
demasiadamente amplos. A lei penal somente poderá servir como função pedagógica e motivar o 
comportamento humano se facilmente acessível a todas as pessoas, e não apenas aos juristas. 
 
Atenção para a Súmula 471 do STJ, que reflete caso ligado à lex praevia: “Os condenados por 
crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n.º 11.464/2007 sujeitam-se 
ao disposto no art. 112 da Lei n.º 7.210/84 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime”. 
 
 
 
 
 
 
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1.5 EFICÁCIA DA LEI PENAL 
1.5.1 A Lei Penal no tempo 
1.5.1.1 O nascimento da lei penal: a iniciativa do projeto de lei penal é comum ou concorrente, 
pois deferida a qualquer comissão ou membro do Poder Legislativo (deputado ou senador), bem 
como ao chefe do Poder Executivo (Presidente da República). Os tribunais não possuem 
legitimidade para apresentação de projetos de lei penal. Há, igualmente, ao menos em tese, 
possibilidade de criação de lei penal através da chamada iniciativa popular, prevista no art. 61, § 2º, 
da CF. Exemplo disso veio com a Lei n.º 8.930/94, que, com a campanha iniciada pela novelista Glória 
Perez, tornou hediondo o homicídio qualificado (art. 1º, I, da Lei n.º 8.072/90). Mas veja-se que, 
tecnicamente, não houve a iniciativa popular, já que o projeto, na origem, foi “adotado” pelo Poder 
Executivo, convertendo-se, posteriormente, em lei. Seguem-se as deliberações parlamentares e a 
sanção presidencial, com posterior promulgação e publicação da lei penal. Nem sempre a lei entra 
em vigor na data da sua publicação. Aliás, no silêncio, “(...) a lei começa a vigorar em todo o País 
quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”, conforme preceitua o art. 1º da LINDB. Nos 
Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei penal, quando admitida, inicia-se três meses depois de 
oficialmente publicada. O prazo existente entre a data da publicação da lei e a data da sua efetiva 
produção de efeitos é denominado vacatio legis, e possui dupla finalidade: possibilita o 
conhecimento da norma antes de ela tornar-se obrigatória e, às autoridades incumbidas de fazê-la 
executar, bem como às pessoas a que se endereça, a oportunidade de prepararem-se para a sua 
aplicação. A vacatio legis não é um princípio constitucional, tanto que as leis podem entrar em vigor 
na data da sua publicação, desde que haja cláusula expressa nesse sentido. Da mesma forma, o prazo 
de 45 dias pode ser reduzido ou ampliado, sempre com a já citada cláusula expressa. 
 
1.5.1.2 A revogação da lei penal: pelo Princípio da Continuidade das Leis, a lei permanece em 
vigor até que outra lei a revogue. Revogação é a expressão genérica que traduz a ideia de cessação 
da existência da regra obrigatória, em virtude de manifestação, nesse sentido, do poder competente. 
É, portanto, a perda de vigência da lei. Toda e qualquer lei pode ser revogada, pois é vedada a 
edição de leis irrevogáveis. A revogação compreende a derrogação e a ab-rogação, sendo a primeira 
uma espécie de revogação parcial e a última uma espécie de revogação integral da lei. A revogação 
pode, ainda, ser expressa, tácita e global (v. art. 2º, § 1º, da LINDB). Na primeira, a nova lei, em seu 
próprio texto, já aponta os dispositivos legais revogados. A revogação tácita, também conhecida 
como implícita ou indireta, ocorre quando o novo texto, embora de forma não-expressa, é 
incompatível com o anterior (revogação tácita propriamente dita) ou regula inteiramente a matéria 
precedente (revogação global). 
A lei, no entanto, pode trazer no seu respectivo texto o término de sua vigência. É a chamada 
lei de vigência temporária a que se refere a ressalva do art. 2º, caput, da LINDB. Essas leis são 
denominadas temporárias e excepcionais. Lei temporária é aquela que traz, de forma preordenada, 
a data de expiração de sua vigência. Lei excepcional é aquela que, não mencionando expressamente 
o seu prazo de vigência, condiciona a sua eficácia à duração das condições que a determinam 
(epidemia, guerra, estado de sítio etc.). Nesse caso foge-se à regra geral, pois o término de vigência 
dessas leis não depende de revogação por lei posterior. Assim, consumado o lapso da lei temporária 
ou cessadas as circunstâncias determinadoras da lei excepcional, finda a sua respectiva vigência, 
falando-se, aqui, em autorrevogação. 
 
1.5.1.3 Conflitos de leis penais no tempo: a eficácia da lei penal está situada, em regra, desde 
a sua entrada em vigor até a sua revogação, não alcançando fatos ocorridos antes ou depois desses 
limites extremos. É a consagração do princípio tempus regit actum, ou seja, a regra é a lei penal não 
retroagir e nem possuir ultra-atividade. O princípio da irretroatividade vige, no entanto, apenas em 
 
 
 
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relação à lei penal mais severa (lex gravior). Se a nova lei de qualquer forma beneficiar o réu (lex 
mitior) impõe-se a sua retroatividade. A irretroatividade da lex gravior constitui direito subjetivo de 
liberdade, encontrando fundamento no art. 5º, incs. XXXVI (“a lei não prejudicará o direito 
adquirido”) e XL (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”), da Constituição Federal. 
Assim, se a lei nova define determinada conduta, antes lícita, como criminosa, os fatos cometidos 
antes da sua vigência não podem ser objeto de punição, vez que a retroprojeção encontra óbice no 
direito adquirido pelo cidadão. 
Há, portanto, dois princípios que regem os conflitos de leis penais no tempo: o da não-extra-
atividade da lei mais severa (lex gravior); e o da extra-atividade da lei mais benigna (lex mitior). A lex 
mitior possui extra-atividade, que se constitui dos princípios da retroatividade e da ultra-atividade. 
Retroatividade significa a aplicação da lei a fatos ocorridos antes da sua vigência. Ultra-atividade é a 
qualidade da lei de manter a sua eficácia mesmo depois de cessada a sua vigência. 
 
1.5.1.3.1 A lex mitior: dá-se a extra-atividade da lei penal mais benéfica em duas hipóteses: 
abolitio criminis e novatio legis in mellius. 
 
1.5.1.3.1.1 A abolitio criminis: opera-se quando a lei nova torna atípico fato antes incriminado. 
Como a conduta deixa de constituir infração penal, o Estado perde a pretensão de impor ao agente 
qualquer pena. A abolição do delito constitui fato jurídico extintivo da punibilidade, nos termos do 
art. 107, III, do CP. Além disso, segundo o caput do art. 2º do CP cessam, em consequência da abolitio 
criminis, a “execução e os efeitos penais da sentença condenatória”. Anova lei descriminante, 
atuando retroativamente, exclui todos os efeitos jurídico-penais da conduta antes considerada 
delituosa. Consequências: a) ainda não houve oferecimento de denúncia: o processo não pode ser 
iniciado; b) a ação penal está em andamento: deverá ser trancada mediante decretação de extinção 
da punibilidade; c) após a prolação de sentença condenatória com trânsito em julgado: a pretensão 
executória não pode ser efetivada, ou seja, a pena não poderá ser executada; d) o condenado está 
cumprindo a pena: deverá ser solto, mediante decretação da extinção da punibilidade. No entanto, 
deve-se atentar para os efeitos extrapenais da condenação. Conforme o aludido art. 2º, caput, do CP, 
cessam os “efeitos penais da sentença condenatória”, perdurando, evidentemente, os de natureza 
civil. Assim, a sentença condenatória transitada em julgado continua valendo como título executivo 
na esfera cível e o condenado continua obrigado a reparar o dano causado pelo delito (art. 91, I, do 
CP). Confrontando-se com a abolitio criminis, o juiz do processo deve, de ofício, declarar extinta a 
punibilidade, depois de ouvido o Ministério Público. Se os autos, em virtude de recurso, estiverem 
em segundo grau, o próprio tribunal competente para apreciar a inconformidade deverá declarar 
extinta a punibilidade. Caso já exista sentença condenatória transitada em julgado, a declaração de 
extinção da punibilidade competirá ao juízo da execução, conforme art. 66, I e II, da LEP e Súmula 
611 do STF. 
 
Atenção para o princípio da continuidade típica normativa: caso haja mera revogação formal 
de determinado tipo penal, que sofre uma readequação típica e consequente modificação do 
respectivo nomen iuris, não se falará em abolitio criminis, já que o fato continua previsto dentro do 
ordenamento jurídico-penal como delituoso. 1º exemplo: o rapto violento (art. 219 do CP) foi 
revogado pela Lei n.º 11.106/05, mesma legislação que criou a figura do sequestro ou cárcere privado 
qualificado porque praticado com fins libidinosos (art. 148, § 1º, V, do CP). Portanto, não há abolitio 
criminis de rapto violento, já que a conduta ainda é prevista como delituosa dentro do Código Penal. 
Nesse sentido: STF, HC 101035, j. 26-10-2010, noticiado no Informativo 606. 2º exemplo: também 
em respeito ao princípio da continuidade normativa típica, não há que se falar em abolitio criminis de 
atentado violento ao pudor, já que a Lei n.º 12.015/09 apenas revogou formalmente o art. 214 do 
CP, passando a modalidade delituosa ali prevista para dentro do art. 213. O crime, portanto, continua 
existindo, hoje com o nome de estupro. 
 
 
 
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1.5.1.3.1.2 A novatio legis in mellius: outra hipótese de retroatividade da lei penal ocorre na 
novatio legis in mellius, disciplinada no art. 2º, par. único, do CP. Ocorre a novatio legis in mellius 
quando a lei posterior, mantendo a incriminação do fato, torna menos gravosa a situação do réu. 
Exemplos: a) lei que comina pena menos gravosa; b) lei que cria causa extintiva da ilicitude, da 
culpabilidade ou da punibilidade; c) lei que facilita a obtenção do sursis ou do livramento condicional. 
Caso assim ocorreu quando da edição da Lei n.º 9.714/98, que permitiu a aplicação de penas 
restritivas de direitos a todos os delitos cuja pena privativa de liberdade não superasse quatro anos 
de reclusão ou detenção, quando dolosos e não violentos. Não foram abolidas penalidades, mas 
apenas abrandada a punição e aumentados os benefícios. 
 
1.5.1.3.2 A lex gravior: a lei mais severa é orientada pela irretroatividade e pela não-ultra-
atividade, possuindo como espécies a novatio legis incriminadora e a novatio legis in pejus. 
 
1.5.1.3.2.1 A novatio legis incriminadora: é a lei posterior que torna típica conduta 
considerada irrelevante pela lei anterior. Prevalece, aqui, a máxima tempus regit actum. A lei que 
incrimina fatos novos é irretroativa, pois prejudicial ao agente. Como não há crime sem lei anterior 
que o defina, a lei nova incriminadora não pode retroagir para alcançar fatos praticados antes da sua 
vigência (art. 1º do CP). 
 
1.5.1.3.2.2 A novatio legis in pejus: é a lei posterior que, sem criar novas incriminações ou 
abolir outras precedentes, modifica o regime anterior, agravando de qualquer modo a situação do 
agente. Exemplos: a) exclusão de circunstâncias atenuantes ou de causas de diminuição de pena; b) 
inclusão de qualificadoras, agravantes ou causas de aumento de pena; c) agravação da pena ou da 
medida de segurança etc. Caso assim ocorreu com o advento da Lei n.º 11.106/05, que transferiu 
parte da conduta atinente ao rapto violento, previsto no revogado art. 219 do CP (“raptar mulher 
honesta, mediante violência, grave ameaça ou fraude, para fim libidinoso. Pena – reclusão, de 2 a 4 
anos”) para o art. 148, § 1º, inciso V, do CP (“privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou 
cárcere privado, com pena de reclusão de 2 a 5 anos, se o crime é praticado com fins libidinosos”). 
Como o rapto era mesmo considerado, por grande parte da doutrina, como um sequestro para fins 
libidinosos, agora passou a figurar em capítulo adequado, com pena máxima abstratamente 
cominada maior, implicando verdadeira novatio legis in pejus. Dessa forma, se o agente, em data 
anterior à entrada em vigor da Lei n.º 11.106/05, foi condenado por rapto, pois privou a liberdade de 
uma mulher honesta, para fim libidinoso, haverá a manutenção do decreto condenatório, devendo 
continuar o cumprimento da pena, pois a figura, como dito acima, permanece no sistema jurídico-
penal brasileiro, hoje como sequestro para fins libidinosos (continuidade típica normativa). Incidindo 
o princípio da irretroatividade da lex gravior, a pena mais severa, no exemplo anterior, não poderá 
ser adotada se o fato foi praticado antes da entrada em vigor da Lei n.º 11.106/05. 
 
1.5.1.4 Competência para aplicação da lei mais benéfica: deve-se descobrir, em primeiro 
lugar, o momento em que a lex mitior surgiu. Se a lei nova mais benéfica (abolitio criminis ou novatio 
legis in mellius) surge antes de o juiz proferir a sentença, o caso não oferece dificuldade, cabendo a 
este fazer a necessária adequação penal. Se o feito, depois de sentenciado, está em grau de recurso, 
caberá ao tribunal referido mister. Quando, no entanto, a sentença condenatória já estiver transitada 
em julgado, a posição majoritária diz que a competência será do juízo da execução, conforme 
dispõem o art. 66, incs. I e II, da LEP e a Súmula 611 do STF. 
 
1.5.1.5 Dúvida quanto à lei mais benéfica: havendo dúvida quanto à aplicação da lei que 
melhor atenda aos interesses do agente, o réu, por intermédio de seu advogado, deverá ser 
 
 
 
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consultado a fim de que faça a escolha daquela que, segundo sua particular situação, seja tida como 
a mais benéfica. 
 
1.5.1.6 Combinação de leis (lex tertia): a lex tertia, ou combinação de leis, significa, na 
determinação da lei mais benigna aplicável, tomar o juiz os preceitos mais favoráveis da lei anterior 
e, ao mesmo tempo, os da lei posterior, combinando-os e aplicando-os ao caso concreto, de forma a 
extrair o maior benefício resultante da aplicação conjunta só dos aspectos mais favoráveis das duas 
leis. Diverge a doutrina a respeito. Contrários à possibilidade de combinação de leis encontram-se 
Nélson Hungria, Aníbal Bruno, Heleno Cláudio Fragoso, Paulo José da Costa Júnior, José Henrique 
Pierangeli e Guilherme de Souza Nucci, entre outros. Argumenta-se que o juiz estaria criando uma 
terceira lei, o que não é permitido. Favoráveis à tese estão Basileu Garcia, JoséFrederico Marques, 
Magalhães Noronha, Julio Fabbrini Mirabete, Damásio de Jesus e Rogério Greco. Sustenta-se, aqui, 
que se estaria diante de um processo de integração da lei penal, visando à fiel aplicação do preceito 
“que de qualquer modo favorecer”, contido no parágrafo único do artigo 2º do Código Penal. Além 
disso, se o juiz pode aplicar o todo de uma ou de outra lei para favorecer o agente, não haveria óbice 
de que aplicasse parte de uma e de outra para o mesmo fim. Somente assim, defende-se, estaria 
sendo obedecido o preceito constitucional. 
 
OBSERVAÇÕES: a) apesar de não se tratar de matéria relacionada ao conflito de leis penais no 
tempo, o STJ tem entendimento no sentido de ser impossível a aplicação, no furto praticado em 
concurso de pessoas, da majorante do roubo (Súmula 442); b) o Pleno do STF adiou o seu 
posicionamento definitivo sobre a possibilidade de aplicação retroativa da causa especial de 
diminuição da pena contida no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 (atual Lei de Drogas) aos crimes 
cometidos na vigência da Lei n.º 6.368/76 (antiga Lei de Drogas), já que a votação terminou 
empatada em cinco votos a cinco (RE 596152, j. 13/10/2011); c) no entanto, depois do RE 596152, há 
várias decisões – do STF e do STJ – negando a combinação de leis na traficância de drogas 
(retroatividade do § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 às condenações pelo art. 12 da Lei n.º 
6.368/76). É, portanto, a posição amplamente majoritária. Precedentes: STF, 1ª T., HC 107583, j. 
17/04/2012; STJ, 6ª T., HC 128577, j. 07/11/2012. 
 
1.5.1.7 Lei Intermediária: pode acontecer de o agente praticar o fato sob a vigência de uma 
determinada lei, surgindo, após, sucessivamente, outras duas, regulando a mesma conduta, sendo a 
intermediária a mais benigna. Trata-se, na verdade, de um conflito intertemporal entre duas leis 
apenas, a segunda e a terceira, já que a primeira, por ser mais severa, é ab-rogada pela 
intermediária. Esta, portanto, mais favorável que as outras duas, retroage em relação à primeira e 
possui ultra-atividade em relação à terceira. 
1.5.1.8 Lei Processual: por norma processual deve-se entender aquela cujos efeitos 
repercutem diretamente sobre o processo, sem qualquer relação com o jus puniendi do Estado. É, 
por exemplo, o caso das normas que disciplinam a prisão provisória, vez que dizem respeito a 
exigências de conveniência ou necessidade do próprio processo. A lei processual penal não se 
submete ao princípio da retroatividade em favor do agente. Isso porque, de acordo com o art. 2º do 
CPP, a norma de conteúdo processual terá incidência imediata a todos os processos em andamento, 
pouco importando se o delito foi cometido antes ou após a sua entrada em vigor ou mesmo se a 
inovação é, ou não, mais benéfica ao sujeito. É o que se denomina princípio da imediatidade. 
 
1.5.1.9 A ultra-atividade: a ultra-atividade das leis penais temporárias e excepcionais vem 
consagrada no art. 3º do CP e significa a possibilidade de uma lei ser aplicada a um fato praticado 
durante a sua vigência, mesmo depois da sua revogação. Não obstante a regra do artigo 2º, § 1º, da 
LINDB, no sentido de que uma lei somente pode ser revogada por outra lei, posterior, de modo 
 
 
 
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expresso ou tácito, as leis penais temporárias e excepcionais constituem exceção e são 
autorrevogáveis. A lei penal temporária se autorrevoga na data fixada no seu próprio texto; a 
excepcional, quando se encerra o período de anormalidade. 
 
1.5.1.10 O tempo do crime: sobre o momento do crime existem várias teorias. As principais 
são: a) teoria da atividade, também chamada de teoria da ação ou da conduta, reputa praticado o 
crime no momento da prática da ação ou da omissão; b) teoria do resultado, igualmente conhecida 
como teoria do evento ou do efeito, refere que o crime é praticado no momento da produção do 
resultado; c) para a teoria mista ou da ubiquidade, tempus delicti é, indiferentemente, o momento 
da conduta ou o da produção do resultado. O Código Penal brasileiro adotou a teoria da atividade, 
como se depreende da regra do art. 4º. Deve-se atentar à Súmula 711 do STF, segundo a qual A lei 
penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior 
à cessação da continuidade ou da permanência. 
 
1.5.2 A lei penal no espaço: existem cinco princípios que procuram solucionar os conflitos de 
leis penais no espaço, a saber: territorialidade, nacionalidade, defesa, justiça penal universal e 
representação. O Código Penal brasileiro adotou, como regra, o princípio da territorialidade, sendo 
os demais acolhidos como exceção. Princípio da territorialidade: aplica-se a lei penal somente no 
Estado que a determinou, desimportando a nacionalidade do sujeito ativo do crime ou a titularidade 
do bem jurídico ofendido. Divide-se em territorialidade absoluta e territorialidade temperada. Para 
o primeiro, só a lei penal brasileira é aplicável aos crimes cometidos no território nacional. Segundo a 
territorialidade temperada, a lei brasileira é aplicada, como regra, ao crime cometido no território 
nacional. No entanto, excepcionalmente, a lei estrangeira poderá ser aplicada a delitos cometidos no 
território nacional, total ou parcialmente, quando houver determinação em tratado ou convenção 
internacional. Está-se diante do instituto conhecido como intraterritorialidade, vez que a lei 
estrangeira estaria sendo aplicada dentro do território nacional. O princípio adotado no Brasil é o da 
territorialidade temperada, como se observa no art. 5º, caput, do CP. Princípio da nacionalidade: 
também chamado de princípio da personalidade, ensina que é aplicada a lei penal do Estado a seus 
cidadãos, onde quer que se encontrem. Divide-se em nacionalidade ativa e nacionalidade passiva. 
Para o princípio da nacionalidade ou personalidade ativa, o agente é punido de acordo com a lei do 
seu país independentemente da nacionalidade do sujeito passivo. O princípio da nacionalidade ou 
personalidade passiva exige que o fato praticado pelo nacional no estrangeiro atinja um bem 
jurídico do seu próprio Estado ou um cocidadão. Princípio da defesa: também conhecido como 
princípio real ou de proteção, determina a aplicação da lei penal a que pertencer o bem jurídico 
lesado ou exposto a perigo de lesão com a prática do crime, independentemente do locus delicti ou 
da nacionalidade do sujeito ativo. A lei penal brasileira, de acordo com esse princípio, seria aplicada 
sempre que o fato criminoso, cometido no estrangeiro, lesasse interesse nacional. Princípio da justiça 
penal universal (ou da justiça penal cosmopolita ou da universalidade): determina a aplicação da lei 
penal do país em que se encontrar o criminoso, qualquer que seja a nacionalidade do agente, o locus 
delicti ou o bem jurídico atingido, fundamentando-se no dever de solidariedade na repressão de 
certos delitos, cuja punição interessa a todos os povos. Princípio da representação: também 
conhecido como princípio da substituição, subsidiário, da bandeira ou do pavilhão. De acordo com tal 
princípio, a lei penal de determinado país é aplicável aos delitos cometidos em embarcações e 
aeronaves privadas, quando realizados no estrangeiro e lá não sejam julgados. 
 
1.5.2.1 O lugar do crime: a exata determinação do lugar em que o crime se considera 
praticado (locus commissi delicti) é decisiva em relação à competência penal internacional. Para a 
solução do problema a doutrina distingue três teorias: a) teoria da atividade (da ação ou da 
 
 
 
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conduta): considera-se cometido o crime onde tiver sido executada a conduta;b) teoria do resultado 
(do evento ou do efeito): locus delicti é o lugar da produção do resultado; c) teoria da ubiquidade (ou 
mista ou unitária): o crime se considera praticado em qualquer dos momentos do iter, seja no lugar 
da prática dos atos executórios, seja no lugar da consumação. O Código Penal brasileiro adotou a 
teoria da ubiquidade, como se vislumbra no art. 6º. 
 
1.5.2.2 A extraterritorialidade: é a aplicação da lei penal brasileira aos crimes praticados no 
exterior (art. 7º do CP). A extraterritorialidade pode ser incondicionada ou condicionada. A 
extraterritorialidade incondicionada está prevista nas hipóteses do inciso I do artigo 7º do Código 
Penal, que tratam: dos crimes cometidos no estrangeiro contra a vida ou a liberdade do Presidente 
da República; contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de 
Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação 
estatuída pelo Poder Público; contra a administração pública, por quem está a seu serviço; e de 
genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil. Diz-se incondicionada a 
extraterritorialidade excepcional da lei penal brasileira, em tais casos, porque a sua aplicação não 
depende de qualquer requisito, em face da importância dos bens jurídicos tutelados. A 
extraterritorialidade condicionada está prevista no inciso II do artigo 7º do CP. A lei penal brasileira, 
em tal hipótese, é subsidiária em relação aos delitos cometidos no estrangeiro referidos no art. 7º, 
inc. II, e § 3º, do Código Penal. Nesses crimes, além de outras condições, exige-se, para aplicação da 
lei penal brasileira, que o agente entre no território nacional. 
 
Atenção: o art. 2º da Lei de Tortura (Lei n.º 9.455/97) traz mais uma hipótese de 
extraterritorialidade: “O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido 
em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição 
brasileira”. 
 
1.5.2.3 As contravenções penais: é inaplicável o princípio da extraterritorialidade nas 
contravenções penais. Isso porque, nos termos do art. 2º da LCP, “a lei brasileira só é aplicável à 
contravenção praticada no território nacional”. 
 
1.6 O CONFLITO APARENTE DE NORMAS 
 
1.6.1 Introdução: não se poderia falar no Direito Penal como sistema, ou seja, como uma 
unidade coordenada e harmônica, se as suas normas pudessem conflitar umas com as outras. Para 
evitar que duas ou mais leis penais ou dois ou mais dispositivos da mesma lei penal se disputem, o 
Direito Penal dispõe de regras, explícitas ou implícitas, que previnem a possibilidade de competição. 
Quando duas ou mais leis colidem entre si em relação a determinado fato, cumpre, antes de mais 
nada, verificar se houve entre elas sucessão no tempo, uma vez que o princípio lex posterior derogat 
priori impede que se estabeleça a rivalidade. Entre leis que vigem contemporaneamente, no entanto, 
ou entre dispositivos de uma mesma lei, também o conflito não pode deixar de ser apenas aparente. 
Isso porque o fato, uma vez fragmentado, representa violação concomitante de normas distintas e 
autônomas, e não se poderá falar em conflito, pois todas as normas violadas têm aplicação 
simultânea. Ademais, se o fato incide sobre várias normas que apresentam relação de dependência 
ou hierarquia, uma delas é que será aplicada, ficando excluídas ou absorvidas as demais. Neste 
último caso é que se pode efetivamente falar em “conflito aparente de normas penais”. 
 
 
 
 
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1.6.2. Os princípios: como o problema não está focalizado na lei, que sequer elenca os 
preceitos determinantes, a solução deve ser buscada dogmaticamente através de princípios. A 
doutrina costuma resolver o conflito aparente de normas com quatro princípios: a especialidade, a 
subsidiariedade, a consunção e a alternatividade. 
 
1.6.2.1 O princípio da especialidade (lex specialis derogat legi generali): uma norma é 
considerada especial em relação a outra (geral) quando, referindo-se as duas ao mesmo fato, a 
primeira possui uma particular condição (objetiva ou subjetiva) e apresenta, por isso mesmo, um plus 
ou um minus de severidade. Realizada tal condição (elemento especializante), fica excluída a 
aplicação da norma geral. Lei especial, portanto, é a que contém todos os elementos da lei geral e 
ainda acrescenta outros, chamados de elementos especializantes. Fica afastado, dessa forma, o bis in 
idem, uma vez que o comportamento do agente somente é enquadrado na norma incriminadora 
especial, embora também descrito pela geral. Exemplos nítidos de especialidade são as relações 
existentes entre delitos simples, qualificados e privilegiados: o tipo fundamental será excluído pelo 
qualificado ou privilegiado, que deriva daquele. Assim, o art. 121, § 1º, do CP é especial em relação 
ao art. 121, caput, do mesmo Código. Outro exemplo é o infanticídio (delito específico), que exclui a 
aplicação do homicídio (delito genérico). A escolha pela lei especial deve ser determinada pela 
comparação abstrata, ou seja, da leitura da lei especial percebe-se também a lei geral. Enquanto o 
homicídio possui como descrição típica “matar alguém”, o infanticídio agrega a essas elementares 
outros elementos especializantes: “matar, sob influência do estado puerperal, o próprio filho, 
durante o parto ou logo após”. Veja-se que os elementos da lei geral (“matar alguém”) já estão 
contidos na lei especial. 
 
1.6.2.2 O princípio da subsidiariedade (lex primaria derogat legi subsidiariae): conforme o 
princípio da subsidiariedade, a norma que prevê uma ofensa maior a um determinado bem jurídico 
exclui a aplicação da norma que prevê um ofensa menor a esse mesmo bem jurídico. A relação de 
primariedade e subsidiariedade existe, portanto, entre normas que descrevem graus de violação 
distintos do mesmo bem jurídico, de modo que o delito descrito pela lei subsidiária, por ser de 
menor gravidade que o da lei principal, é absorvido por esta. A norma dita subsidiária é considerada, 
na expressão de Hungria, como um soldado de reserva, ou seja, na ausência ou impossibilidade de 
aplicação da norma principal mais grave deverá ser aplicada a norma subsidiária menos grave. A 
subsidiariedade pode ser: a) expressa ou explícita: a própria lei declara formalmente que somente 
será aplicada se o fato não constituir crime mais grave. Ex.: na lesão corporal seguida de morte, 
prevista no art. 129, § 3º, do CP, há necessidade de que o agente não queira o resultado (morte) e 
nem assuma o risco de produzi-lo. A norma é subsidiária, pois somente será aplicada quando ausente 
o dolo do homicídio; b) tácita ou implícita: o respectivo tipo penal, embora não se referindo 
expressamente ao seu caráter subsidiário, somente terá aplicação nas hipóteses de não-ocorrência 
de um crime mais grave, o qual, nesse caso, afastará a aplicação da norma subsidiária. Ex.: a ameaça 
(art. 147 do CP), funcionando como elementar típica do constrangimento ilegal (art. 146 do CP), 
apresenta-se na hipótese como norma subsidiária. 
 
1.6.2.3 O princípio da consunção ou absorção (lex consumens derogat legi consumptae): 
incide quando um fato definido por uma norma incriminadora, sendo mais amplo e mais grave, 
absorve outros fatos, menos amplos e menos graves, que funcionam como fase normal de 
preparação ou de execução ou como mero exaurimento. Os fatos, aqui, não se apresentam em 
relação de gênero e espécie, mas de minus a plus, de meio a fim, de fração a inteiro. Atente-se para a 
nomenclatura: no conflito, o crime consuntivo é que absorve o de menor gravidade; o crime 
consunto é o absorvido. Pode apresentar-se nas seguintes hipóteses: a) crime complexo (puro ou ema 
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sentido estrito): existe quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos 
que, por si mesmos, constituem crimes. A definição vem disposta no art. 101 do CP. Delito complexo, 
portanto, é o que resulta da soma de dois ou mais crimes autônomos, que passam a funcionar como 
elementares ou circunstâncias no tipo complexo. No latrocínio, por exemplo, que é constituído pelo 
roubo + homicídio, aplicando-se o princípio da consunção os fatos integrantes do tipo complexo 
ficarão absorvidos pelo crime-fim, ou seja, aquele que resulta da fusão dos delitos autônomos. O 
agente responderá apenas pelo latrocínio, ficando o roubo e o homicídio consumidos pelo primeiro. 
Atenção para a subespécie: crime complexo impuro ou em sentido amplo, que é o que resulta da 
soma de fato típico e fato atípico (estupro, que advém da fusão entre constrangimento ilegal + 
relação sexual); b) crime progressivo: existe crime progressivo quando o agente, para atingir 
determinado resultado, necessariamente passa por uma conduta inicial que produz um evento 
menos grave que aquele. Veja-se que o sujeito, desde a origem, deseja produzir o resultado mais 
grave, desenvolvendo fases sucessivas, as quais constituem, de per si, infrações penais. O crime é 
plurissubsistente, pois compreendido por diversos atos, embora uma única vontade comande a 
conduta do agente. O último ato, mais grave e causador do resultado inicialmente pretendido pelo 
sujeito, absorve todos os anteriores, que ocasionam violações menos severas ao bem jurídico 
tutelado. O homicídio, por exemplo, pressupõe um resultado anterior, que é a lesão corporal 
causadora da morte. Não há morte (plus) sem a precedente lesão corporal (minus), ficando esta 
absorvida pelo crime doloso contra a vida; c) progressão criminosa (em sentido estrito)7: ocorre 
quando o dolo do agente, no mesmo contexto fático, sofre mutação. O agente que, após envolver-se 
em discussão de bar, começa a injuriar a vítima, resolvendo depois agredi-la e terminando por matá-
la, deve responder apenas pelo homicídio. Há, como se vê, uma multiplicidade do dolo. Veja-se que o 
crime progressivo pressupõe um único fato; a progressão criminosa, por sua vez, pressupõe uma 
pluralidade de fatos cometidos de forma continuada; d) fato anterior não punível: ocorre o 
antefactum impunível quando um fato anterior menos grave precede a outro mais grave, 
funcionando como meio necessário ou normal de realização. Observe-se que o fato anterior, 
integrante da fase de preparação ou de execução, somente será consumido se for de menor 
gravidade. O porte ilegal de arma de fogo ficará absorvido pelo homicídio, a menos que a arma não 
seja utilizada pelo agente ou não se trate do mesmo contexto fático. O mesmo ocorre em relação à 
falsificação de documento, que será absorvida pelo estelionato, desde que não haja maior 
potencialidade lesiva (Súmula 17 do STJ: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais 
potencialidade lesiva, é por este absorvido”); e) fato posterior não punível: dá-se o postfactum 
impunível quando o agente, depois de realizar a conduta, torna a atacar o mesmo bem jurídico, 
desta vez visando a obter vantagem em relação à prática anterior. Assim, após o furto, o agente 
destrói a res furtiva; o moedeiro falso põe em circulação a moeda que acabou de fabricar. O fato 
posterior deverá ser considerado como mero exaurimento. 
 
1.6.2.4 O princípio da alternatividade: ocorre quando a norma penal descreve várias formas 
de realização da figura típica, todas modalidades de um mesmo delito, em que a realização de um 
verbo nuclear ou de vários configura infração penal única. O princípio da alternatividade serve, na 
verdade, para resolver conflitos nos chamados tipos mistos alternativos, que descrevem crimes de 
ação múltipla ou de conteúdo variado, como a participação em suicídio, o tráfico de drogas, o porte 
ilegal de arma de fogo, o escrito ou objeto obsceno, a supressão de documento etc. Dessa forma, se 
o agente oculta a arma de fogo de uso permitido em casa, e depois a transporta no seu veículo, para, 
finalmente, portá-la em via pública e cedê-la a terceiro, só responderá por um crime: aquele previsto 
no art. 14, caput, do Estatuto do Desarmamento (Lei n.º 10.826/03). 
 
 
7 Em sentido amplo, a progressão criminosa abrange: a) a progressão criminosa em sentido estrito; b) o antefactum impunível; e c) o 
postfactum impunível. 
 
 
 
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1.7 PRINCÍPIOS MODERNOS ACOLHIDOS PELO DIREITO PENAL8 
1.7.1 Princípio reitor: dignidade da pessoa humana: com o advento da Constituição Federal 
de 1988, a dignidade da pessoa humana foi alçada à categoria de princípio fundamental (art. 1º, III). 
O princípio constitucional da proteção e da promoção da dignidade da pessoa humana deve 
influenciar o sistema penal (amplamente considerado), para que ele funcione com respeito aos 
direitos humanos fundamentais e para que se baseie, precipuamente, no paradigma humanitário. 
Juridicamente, a noção da dignidade humana está ligada aos movimentos constitucionalistas 
modernos, sobretudo aos constitucionalismos francês e americano. A constituição moderna, de 
caráter nitidamente liberal, surgiu com a finalidade de declarar direitos, de fundamentar a 
organização do governo e de limitar o poder político, limitação essa que era o maior anseio dos 
mentores burgueses setecentistas. Assim, o valor moral da dignidade da pessoa humana foi 
consagrado como preceito constitucional na Declaração de Direitos de Virgínia, que precedeu a 
Constituição americana de 1787, e na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que 
resultou da Revolução Francesa. Apesar de ser possível sua dedução dos textos constitucionais mais 
antigos que tutelavam as liberdades fundamentais, a expressa positivação do ideal da dignidade da 
pessoa humana é bastante recente. Com algumas exceções, somente após sua consagração na 
Declaração Universal da ONU de 1948 é que o princípio foi expressamente reconhecido na maioria 
das Constituições. Com o advento da Constituição brasileira de 1988, restou consagrado o valor da 
dignidade da pessoa humana como princípio máximo, elevando, de maneira inconteste, o princípio 
em comento a uma categoria superlativa em nosso ordenamento, na qualidade de norma jurídica 
fundamental. Tal princípio é, portanto, o regente dos demais princípios, sendo que toda lei que violar 
a dignidade da pessoa humana será inconstitucional. 
 
1.7.2 PRINCÍPIOS PENAIS FUNDAMENTAIS RELACIONADOS AO 
DIREITO PENAL 
1.7.2.1 Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos: o principal objetivo do Direito Penal 
é efetivamente a proteção de bens jurídicos, uma vez que não há crime sem a existência de lesão ou 
perigo de ofensa a um bem ou interesse juridicamente tutelado. A noção de bem jurídico adquiriu, 
dentro do Direito Penal, uma importância particular logo após a Segunda Guerra Mundial. Neste 
sentido, seu valor principal foi o de legitimar ou dar validade às normas penais com fundamento no 
princípio que diz não poder haver lei penal sem um bem jurídico para tutelar. É exatamente aqui que 
reside a ideia de princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos. Isso porque a noção de bem 
jurídico supõe critérios evidentes de taxatividade e de delimitação daquilo que se quer proteger. De 
tal perspectiva, a noção de bem jurídico buscou impedir que se façam difusos ou intangíveis os 
conteúdos cuja afetação pode ser objeto de imputação de consequências penais. O bem jurídico 
converteu-se, então, em núcleo do conceito material de crime. Com esse conteúdo,o bem jurídico 
pretendeu ancorar a atividade legislativa da política criminal somente a certas realidades ou 
interesses relevantes para a convivência social, deixando fora dessa competência os campos da 
privacidade e as crenças pessoais. 
 
1.7.2.2 Princípio da intervenção mínima: segundo tal princípio, o Direito Penal só intervirá na 
defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens, interesses esses que 
não podem ser eficazmente tutelados de forma menos gravosa. Tem origem na Declaração dos 
 
8 Nota do autor: desde a edição do nosso TEORIA DA NORMA PENAL (Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008), temos aprimorado e 
sistematizado essa tão importante matéria em grupos: a par do princípio da dignidade da pessoa humana, reitor de todos os outros 
segundo o nosso entendimento, dividimos a matéria em quatro blocos distintos (princípios atinentes ao Direito Penal, ao sujeito, ao delito e 
à pena), objetivando auxiliar a compreensão do leitor (responsabilidade subjetiva tem a ver com o agente, por exemplo, e não com o crime 
e buscar uma maior aproximação do rigor técnico-científico no enfrentamento do tema. 
 
 
 
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Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que determina, no seu art. 8º, que a lei só deve prever as 
penas estritamente necessárias. A lei penal, portanto, só deve intervir como ultima ratio, ou seja, 
quando absolutamente necessária à sobrevivência da comunidade. Isso porque o uso excessivo do 
Direito Penal – e da própria pena – não garante uma maior proteção aos bens, mas, ao contrário, 
condena o sistema penal a uma função meramente simbólica e negativa. Subdivide-se em princípio 
da fragmentariedade e princípio da subsidiariedade. 
 
1.7.2.2.1 Princípio da fragmentariedade: apenas as condutas mais graves, consideradas 
socialmente intoleráveis e endereçadas a bens efetivamente valiosos, é que podem ser objeto de 
criminalização. Como fragmento é parte de um todo, o Direito Penal, visto como fragmentário, só 
poderá ocupar-se de ações ou omissões que lesem, verdadeiramente, a vida em sociedade. 
 
1.7.2.2.2 Princípio da subsidiariedade: só haverá intervenção do Direito Penal quando outros 
ramos do Direito não resolverem de forma satisfatória o conflito. Direito Penal, portanto, é a ultima 
ratio. 
 
1.7.2.3 Princípio da adequação social: concebida por Hans Welzel9, a teoria da adequação 
social significa que, não obstante determinada conduta se amolde formalmente ao modelo legal, não 
será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, ou seja, se estiver de acordo 
com a ordem social da vida historicamente condicionada. A ação será socialmente adequada quando 
realizada dentro do âmbito da normalidade admitida pelas regras de cultura do povo. Assim, as 
pequenas lesões desportivas que advêm da violação de normas cuja inobservância é prática 
corriqueira no jogo e o corte coativo de cabelo do calouro aprovado no vestibular, por exemplo, são 
comportamentos que, a despeito de serem considerados típicos pela lei penal, não afrontam o 
sentimento social de justiça, ou seja, aquilo que a sociedade tem por certo e justo. Atenção: o STF, 
no julgamento do HC 104467, j. 08-02-2011 (noticiado no Informativo 615), entendeu inaplicável o 
princípio da adequação social em relação ao art. 229 do CP (“manter, por conta própria ou de 
terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não intuito de lucro ou mediação 
direta do proprietário ou gerente”), crime que permanece típico, uma vez que caberia somente ao 
legislador o papel de revogar ou modificar a lei penal em vigor. 
1.7.2.4 Princípio da insignificância ou bagatela: a introdução do princípio da insignificância no 
sistema penal deve-se a Claus Roxin10, que reconhecia a insignificância como auxiliar interpretativo, 
e não como característica do tipo delitivo, objetivando restringir o teor literal do tipo formal, 
conformando-o com condutas socialmente admissíveis, em decorrência de suas ínfimas lesões a bens 
juridicamente tutelados. Em face do princípio da insignificância, que Klaus Tiedmann chamou de 
princípio da bagatela, mínimas ofensas a interesses protegidos pela norma penal não justificam a 
incidência do Direito Penal, que se mostra desproporcionado ao castigar fatos de importância 
manifestamente insignificante, como o furto de poucas abóboras11. É imperativa uma efetiva 
proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da 
intervenção estatal. Como a tipicidade penal exige um mínimo de lesividade ao bem juridicamente 
tutelado, sempre que a lesão for insignificante, a ponto de tornar-se incapaz de ofender o interesse 
protegido, não haverá adequação típica. O princípio da insignificância é hoje tomado como causa 
excludente da tipicidade material, impedindo a configuração do injusto típico. Observações: a) 
natureza jurídica: é causa supralegal de exclusão da tipicidade material; b) quatro condições 
essenciais (segundo STF e STJ) para a aplicação do princípio da insignificância: mínima ofensividade 
 
9 WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Trad. Juan Bastos Ramírez e Sérgio Yáñez Perez. 11a ed., Santiago: Jurídica de Chile, 1997, p. 85. 
10 Roxin fala do princípio da insignificância, pela primeira vez, em 1964, e depois volta a repeti-lo em sua obra Política Criminal y Sistema del 
Derecho Penal, partindo do adágio latino minima non curat praetor. 
11 V. TJRS, Apelação-crime n.º 70006845879, 8a CCrim., j. 22-10-2003. 
 
 
 
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da conduta, inexistência de periculosidade social do ato, reduzido grau de reprovabilidade do 
comportamento e inexpressividade da lesão provocada; c) não cabe em crimes praticados com 
violência ou grave ameaça contra pessoa, como roubo e resistência (v. Informativos STJ 439 e 441); 
d) não cabe no crime de moeda falsa (v. Informativo STJ 437); e) não cabe no crime de tráfico de 
drogas (STJ, HC 248652, j. 18/09/2012); f) nos crimes de sonegação fiscal – como o descaminho – 
tem sido aceito de forma majoritária quando o valor sonegado não ultrapassa R$ 10.000,00 (STF, HC 
114548, j. 13/11/2012). Obs.: há decisões que aceitam a insignificância no crime de descaminho 
quando o valor sonegado não ultrapassa R$ 20.000,00 (fundamento: Portaria n.º 75/2012 do 
Ministério da Fazenda). Precedente: TRF-4ª Região, Apelação Criminal 5006411-19.2010.404.7002, j. 
18/12/2012. 
 
1.7.2.5 O princípio da confiança: o princípio da confiança baseia-se na expectativa de que as 
outras pessoas ajam de um modo já esperado, ou seja normal. Consiste, portanto, na realização da 
conduta de uma determinada forma na confiança de que o comportamento do outro agente se dará 
conforme o que acontece normalmente. O motorista que, conduzindo seu veículo pela preferencial, 
passa por um cruzamento, confia que o outro automóvel, que se encontra na via secundária, 
aguardará sua passagem. Havendo acidente, não terá o primeiro agido com culpa. O princípio da 
confiança tem sido tratado, hoje, como causa supralegal de exclusão da culpa e, por consequência, 
do próprio fato típico. 
 
1.7.2.6 O princípio da constitucionalidade das normas penais: decorre do princípio da 
Supremacia Constitucional, segundo o qual a Constituição está no ápice do ordenamento jurídico 
nacional e nenhuma norma jurídica pode contrariá-la, material ou formalmente, sob pena de advir 
uma inconstitucionalidade. Disso resulta uma presunção relativa (juris tantum) no sentido de que 
todas as normas atinentes a Direito Penal estão em consonância plena coma Constituição, sob pena 
de não serem recepcionadas e, como consequência, de serem afastadas pelo ordenamento 
constitucional superior. 
 
1.7.2.7 O princípio da complementaridade: conforme tal princípio, a conjunção dos princípios 
constitucionais é que afirma o modelo fundamental, no qual se arrima toda a construção jurídico-
normativa da sociedade estatal, pelo que se caracterizam e pela complementaridade que os anima. 
Dessa forma, embora não estejam expressamente previstos na Constituição, os princípios modernos 
norteadores do Direito Penal – como a intervenção mínima, a insignificância, a ofensividade e a 
proporcionalidade, entre outros – podem ser invocados e reconhecidos no sistema pela 
complementação natural entre eles e o princípio da reserva legal. 
 
1.7.3 PRINCÍPIOS PENAIS FUNDAMENTAIS RELACIONADOS AO 
DELITO 
1.7.3.1 Princípio da exteriorização ou materialização do fato: o Direito Penal somente poderá 
intervir quando o agente, por meio da sua conduta voluntária, exteriorizar ações ou omissões 
concretas. Não se pode punir o pensamento, o estilo de vida, a opção sexual, a ideologia, a 
personalidade. O Direito Penal moderno caracteriza-se como um direito penal do fato (pune-se o 
sujeito pelo que fez), e não mais como um direito penal do autor (pune-se o sujeito pelo que é). 
Atenção: a contravenção penal da vadiagem (art. 59 da LCP), embora formalmente vigente, é tida 
por muitos autores como não recepcionada pela Constituição Federal, já que representaria o 
indesejável direito penal do autor. 
 
 
 
 
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1.7.3.2 Princípio da ofensividade ou lesividade: segundo tal princípio, não se pode conceber a 
existência de qualquer crime sem ofensa ao bem jurídico (nullum crimen sine iniuria). O princípio da 
ofensividade do fato decorre de outro princípio geral de direito, que é o neminem laedere, e constitui 
a base de sustentação de um novo sistema penal, irradiando consequências tanto no sentido 
político-criminal (legislativo) como no dogmático-interpretativo e de aplicação da lei penal. Atenção 
para a arma de fogo desmuniciada: A posição amplamente majoritária no STF e no STJ é que haverá 
crime, tanto no porte de arma desmuniciada quanto no porte de munição (STF, HC 103539, j. 
17/04/2012; STJ, HC 201238, j. 23/10/2012). No entanto, o STJ vem entendendo que, no roubo 
praticado com arma desmuniciada, deverá haver o afastamento da majorante (emprego de arma), 
punindo-se o agente por roubo simples (STJ, HC 175495, j. 20/11/2012). Importante: o bem jurídico 
atingido deve pertencer a terceira pessoa, ou seja, a prática criminosa pressupõe conduta que 
transcenda a esfera individual do agente. Por isso o princípio da ofensividade deve ser 
complementado pelo princípio da alteridade (altero: o outro) ou transcendentalidade, fazendo com 
que a autolesão e a própria tentativa de suicídio restem impuníveis. Exceção: a autolesão configurará 
crime em duas hipóteses: se cometida com o fim de fraudar seguro caracterizará estelionato (art. 
171, § 2º, inc. V, do CP), e se praticada para criar incapacidade física que inabilite o convocado para o 
serviço militar, poderá constituir-se em crime militar (art. 184 do CPM). 
1.7.3.3 Princípio da legalidade do fato: v. tópico relacionado ao princípio da reserva legal, 
item 1.4 supra. Atenção: entendemos que reserva legal diz respeito a lei em sentido estrito (lei 
complementar ou lei ordinária), enquanto que legalidade diz respeito a lei em sentido amplo (todas 
as hipóteses normativas do art. 59 da CF). 
 
1.7.4 Princípios penais fundamentais relacionados ao sujeito 
1.7.4.1 Princípio da responsabilidade pessoal: como o indivíduo só pode ser responsabilizado 
penalmente pelos próprios atos, descabe a aplicação de pena criminal por fato alheio. Atenção para 
a teoria da dupla imputação: impossível a responsabilização penal da pessoa jurídica (por crimes 
ambientais) dissociada da pessoa física, a qual age com elemento subjetivo próprio. Vide Informativo 
STJ 438 (STJ, RHC 24.239, j. 10/06/2010). 
 
1.7.4.2 Princípio da responsabilidade subjetiva: para que o agente seja punido penalmente, 
não basta a mera prática material do fato, já que se requer, também, a presença do dolo ou da culpa. 
Isso significa que não há mais lugar, hodiernamente, para a chamada responsabilidade penal 
objetiva. Observe-se, a propósito, o art. 19 do CP: “Pelo resultado que agrava especialmente a pena, 
só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente”. 
 
1.7.4.3 Princípio da culpabilidade: a culpabilidade exerce a função de limite material do jus 
puniendi, ou seja, a pena não poderá ultrapassar a medida da culpabilidade do agente. Atenção para 
a tese da coculpabilidade de Zaffaroni: fundamenta-se na possível influência do meio social sobre a 
personalidade do agente, ou seja, seria a “sociedade marginalizadora” concorrendo para a prática do 
crime. A tese é polêmica. Caso seja acolhida, os fundamentos são: art. 66 do CP (fundamento 
genérico para todos os crimes) e art. 19, IV, da Lei n.º 11.343/06 (fundamento específico para crimes 
relacionados à Lei de Drogas). 
 
1.7.4.4 Princípio da isonomia ou igualdade: está previsto especialmente no art. 5º da CF 
(“todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”), impondo a igualdade da lei (a 
lei não pode fazer qualquer espécie de discriminação) e a igualdade perante a lei (não deve haver 
 
 
 
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qualquer discriminação na aplicação da lei). É por isso que, no caso do concurso de agentes, a 
decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter 
exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros (art. 580 do CPP). 
 
1.7.5 PRINCÍPIOS PENAIS FUNDAMENTAIS RELACIONADOS COM A 
PENA 
1.7.5.1 Princípio da humanidade: o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que 
atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos 
condenados. Estabelecem a Declaração dos Direitos do Homem (1948): “todo indivíduo tem direito à 
vida, à liberdade e à segurança pessoal (art. III), e ninguém será submetido a tortura, nem a 
tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante (art. V)”; o Pacto Internacional dos Direitos 
Civis e Políticos (1966): “ninguém será submetido a tortura, nem a penas ou tratamentos cruéis, 
desumanos ou degradantes. Será proibido, sobretudo, submeter uma pessoa, sem seu livre 
consentimento, a experiências médicas ou científicas” (art. 7º); a Convenção contra a Tortura e 
outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984) define e pune a tortura 
(arts. 1º e 4º). O princípio da humanidade do Direito Penal é, atualmente, o maior entrave para a 
adoção da pena capital e da prisão perpétua, apresentando-se como verdadeira diretriz garantidora 
de ordem material e restritiva da lei penal. 
Atenção: com base no princípio da humanidade, as Cortes superiores, em várias algumas 
decisões recentes, vêm entendendo que o prazo máximo de duração da medida de segurança 
aplicável aos inimputáveis é ou o de trinta anos, previsto no art. 75 do CP (STF, HC 107432, j. 
24/05/2011) ou o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito (STJ, 6ª Turma, HC 
91602, j. 20/09/2012). 
 
1.7.5.2 Princípio da legalidade: não há crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem 
prévia cominação legal (art. 1º do CP e art. 5º, XXXIX, da CF). Todas as observações feitas em relação 
à reserva legal nos crimes valem também para as penas. 
 
1.7.5.3 Princípio da proporcionalidade: não obstante remonte à Antiguidade, foi com o 
Iluminismo, especialmente com Cesare Beccaria,que o princípio da proporcionalidade se firmou 
como postulado penal. Em sentido amplo, a proporcionalidade pressupõe: a) adequação ou 
idoneidade; b) necessidade ou exigibilidade; e c) proporcionalidade em sentido estrito. Gomes 
Canotilho12 refere que a adequação (chamada por ele também de conformidade) trata de controlar a 
relação de adequação medida-fim; a exigibilidade, por sua vez, não põe em crise a adoção da medida 
(necessidade absoluta), mas sim a necessidade relativa da providência, ou seja, perquire se o 
legislador poderia ter adotado outro meio igualmente eficaz e menos desvantajoso para os cidadãos; 
e a proporcionalidade em sentido estrito sopesa as desvantagens dos meios em relação às 
vantagens do fim. No âmbito penal, o princípio da proporcionalidade ensina que as penas devem 
estar proporcionadas ou adequadas à intensidade ou magnitude da lesão ao bem jurídico 
representada pelo crime, não tendo cabimento o exagero, de um lado, e a liberalidade extrema, de 
outro. Ofenderia a proporcionalidade punir um latrocínio, por exemplo, com pena de multa. 
Observações: a) sobre individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF), deve ser lembrada a Súmula 
471 do STJ: “Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da 
Lei n.º 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n.º 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) 
para a progressão de regime prisional”. Significa que todos os crimes, hediondos ou não, exigirão o 
requisito objetivo de 1/6 de cumprimento de pena no regime mais gravoso para a progressão. Mas 
isso desde que o delito tenha sido praticado até 29 de março de 2007 (data em que a Lei n.º 
 
12 GOMES CANOTILHO, José Joaquim. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5a ed., Coimbra: Almedina, 2002, p. 262-3. 
 
 
 
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11.464/07 entrou em vigor). Depois dessa data, os crimes não hediondos continuarão exigindo o 
cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior para a progressão, e os hediondos e assemelhados 
(tortura, tráfico de drogas e terrorismo) 2/5 (réu não reincidente) ou 3/5 (réu reincidente); b) 
princípio da personalidade, pessoalidade ou intranscendência da pena: de acordo com a Constituição 
(art. 5º, XLV), “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”; ocorre que há duas exceções: a 
reparação do dano e a decretação do perdimento de bens, que podem ser, nos termos da lei, 
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; c) 
deve-se analisar a necessidade concreta da pena; lembre do perdão judicial (art. 121, § 5º; art. 129, § 
8º), quando o magistrado, mesmo diante da culpabilidade do réu, decide pela desnecessidade concreta 
da pena; d) deve-se analisar a suficiência da pena alternativa (substituição da pena privativa de 
liberdade por restritiva de direitos, na forma do art. 44 do CP); e) princípio da proibição de excesso 
(Ubermassverbot) ou do garantismo negativo: a proporcionalidade é utilizada como proteção contra os 
excessos ou abusos do Estado (proibição da pena de morte, por exemplo); f) princípio da proibição de 
proteção deficiente (Untermassverbot) ou do garantismo positivo: a proporcionalidade é utilizada 
como proteção contra a omissão estatal diante dos direitos fundamentais (punir o crime de extorsão 
mediante sequestro com pena mais grave que a do homicídio significa violação à necessária tutela do 
bem vida). 
 
 
 
2.1 CONCEITOS 
Existem diferentes conceituações de crime, a seguir: 
Conceito formal: deriva da análise do crime sobre o ponto de vista da conduta proibida por lei, 
com base no princípio da legalidade, para o qual não há crime sem lei que o defina, nem pena sem lei 
anterior que a comine. 
Conceito material: crime é a conduta que ofende ou expõe bens jurídicos a perigo. É o 
entendimento da sociedade sobre o que pode e deve ser proibido, mediante a aplicação de sanção 
penal. 
Conceito analítico: nesse conceito estão as maiores divergências doutrinárias. Existem os 
seguintes entendimentos, sob ponto de vista analítico: a) um fato típico e antijurídico; b) um fato 
típico, antijurídico, culpável e punível, c) um fato típico e culpável, d) um fato típico, antijurídico e 
punível, e) um fato típico, antijurídico e culpável (teoria tripartida). Esta é a corrente majoritária no 
Brasil. 
 
2.2 INFRAÇÃO PENAL: CRIME E CONTRAVENÇÃO 
A diferenciação entre crime e contravenção encontra-se no art. 1º da Lei de Introdução ao 
Código Penal, que assim determina: “Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de 
reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de 
multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou 
de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”. 
 
2.3 SUJEITOS E OBJETO DO CRIME 
 
 
 
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Sujeito ativo é quem pratica o fato descrito na norma penal incriminadora; animais e coisas 
não podem ser sujeitos ativos de crimes, nem autores de ações, pois lhe falta o elemento vontade. 
Sujeito passivo é o titular do interesse, cuja ofensa constitui a essência do crime. Divide-se em 
sujeito passivo formal ou constante (Estado - titular do interesse jurídico de punir), e sujeito passivo 
material ou eventual (titular do bem jurídico diretamente lesado). Também não podem ser sujeitos 
passivos: animais, coisas e mortos. 
Objeto do crime é o bem jurídico que sofreu a conduta criminosa. Pode ser: objeto jurídico – o 
bem ou interesse que a norma penal protege; objeto material – a pessoa ou coisa sobre que recai a 
conduta do sujeito ativo. 
 
2.4 CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES 
a) Crimes comuns e próprios: crime comum é o que pode ser praticado por qualquer pessoa. 
Já o crime próprio é o que só pode ser cometido por uma determinada pessoa, pois pressupõe 
no agente uma particular condição ou qualidade pessoal. Essa qualidade pode ser de fato, 
referente à natureza humana (p.ex.: mãe no infanticídio; ou de direito, referente à lei (p.ex.: 
funcionário público, peritos). 
b) Crimes de mão-própria: exige sujeito ativo qualificado o qual deve cometer pessoalmente a 
conduta típica, ou seja, a execução não pode ser repassada a terceiros. Não admite co-autoria, 
somente participação (p.ex.: falso testemunho). 
c) Crimes instantâneos e permanentes: crime instantâneo é aquele cuja consumação se perfaz 
num só momento. Crime permanente é o crime no qual sua consumação se estende no tempo 
(p. ex.: cárcere privado). 
d) Crime instantâneo de efeitos permanentes são crimes instantâneos que se caracterizam 
pela índole duradoura de suas consequências (p.ex.: confecção de uma certidão falsa e seu uso 
prolongado no tempo) 
e) Crimes comissivos e omissivos: comissivos são aqueles praticados mediante uma ação(p. 
ex.: estupro). Os omissivos, por seu turno, caracterizam-se por uma abstenção, ou seja, por um 
comportamento negativo. Os crimes omissivos se dividem em: i) omissivos próprios: perfazem-
se com a simples abstenção da realização de um ato, independentemente de um resultado 
posterior e ii) omissivos impróprios (comissivos por omissão): são os delitos de ação, praticados 
por omissão, restrito aos casos de quem tem o dever de impedir o resultado (art. 13, § 2º CP). 
f) Crimes de atividade (formais e de mera conduta) e de resultado (material): os crimes 
formais descrevem um resultado que, contudo, não precisa se verificar para que ocorra a 
consumação (p. ex.: ameaça). Os crimes de mera conduta são os delitos de atividade, ou seja, 
não se faz alusão alguma a resultadopara a configuração do fato típico, ou seja, se consumam 
com a ação, bastando o agente agir para a consumação do crime (p. ex.: porte ilegal de arma). 
Já o crime material é aquele cuja descrição legal se refere ao resultado e exige produção de um 
dano efetivo para a consumação do delito, caso contrário, será apenas tentativa. 
g) Crimes de dano e de perigo: os crimes de dano são os que se só se consumam com a efetiva 
lesão do bem jurídico; já os crimes de perigo são aqueles que se consumam com a simples 
criação do perigo para o bem jurídico protegido. O perigo pode ser presumido ou abstrato – 
aquele estado que a própria lei atribui a presunção do perigo (iure et iure) – ou concreto – 
precisa ser provado, isto é, a situação de risco deve ser demonstrada. Individual é o que expõe 
ao risco de dano o interesse de uma só pessoa ou de um limitado número de pessoas. Comum 
ou coletivo número indeterminado de pessoas expostas ao risco. 
 
 
 
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h) Crimes unissubjetivos (monossubjetivos ou de concurso eventual) e plurissubjetivos 
(concurso necessário): os crimes unissubjetivos são aqueles que, apesar de poderem ser 
cometidos por uma única pessoa, eventualmente são cometidos por duas ou mais pessoas (p. 
ex.: furto, homicídio, estupro). Já os crimes plurissubjetivos são aqueles que só podem ser 
cometidos por mais de uma pessoa (p. ex.: crimes de quadrilha ou bando; rixa). 
i) Crimes progressivos e crimes complexos: segundo Damásio, o crime progressivo ocorre 
quando “o sujeito, para alcançar a produção de um resultado mais grave, passa por outro 
menos grave, e crime complexo é a fusão de dois ou mais tipos penais”. Ambos fazem parte do 
fenômeno da continência, que se dá quando um tipo engloba outro, sendo que a continência 
será explícita nos crimes complexos (p. ex. roubo envolve o furto); e implícita nos crimes 
progressivos (p. ex. para cometer um homicídio o agente passa pela lesão corporal). 
j) Crimes habitual: é a reiteração da mesma conduta reprovável, que se traduz em um estilo 
ou hábito de vida, indesejado pela lei penal.. Requisito: reiteração de vários fatos, com 
homogeneidade e nexo de habitualidade entre eles. 
k) Crimes unissubsistentes e plurissubsistentes: crime unissubsistente é o que se realiza com 
um só ato. Crime plurissubsistente é o que se perfaz com vários atos. O primeiro não admite 
tentativa (v.g.: injúria); o segundo, sim (v.g. homicídio). 
l) Crimes de forma livre e de forma vinculada: crimes de forma livre são os que podem ser 
praticados de qualquer modo pelo agente como, por exemplo, a lesão corporal. Nos crimes de 
forma vinculada, o ato do agente só pode ser cometido conforme a lei descreve em sua 
particularidade (curandeirismo, por exemplo). 
m) Crimes vagos: são aqueles que não possuem sujeito passivo determinado, sem 
personalidade jurídica, como a família, o público ou a sociedade (p. ex.: violação de sepultura, 
praticar ato obsceno em lugar público). 
n) Crimes condicionados e incondicionados: crimes condicionados são os que têm a 
punibilidade condicionada a um fato exterior e posterior à consumação. Incondicionados os 
que não subordinam a punibilidade a tais fatos. 
o) Crime putativo (ou imaginário): o agente considera erroneamente que sua conduta 
constitui crime, é mera imaginação do agente. Trata-se, na verdade, de fato atípico. São 
espécies de delito putativo : i) delito putativo por erro de proibição: quando o agente supõe 
violar uma norma penal que não existe; ii) delito putativo por erro de tipo: o agente crê que 
está violando uma norma penal, mas na sua conduta faltam elementares de tipo; iii) delito 
putativo por obra de agente provocador (crime de flagrante provocado): quando alguém, de 
forma capciosa, suscita o agente à prática de um crime, ao mesmo tempo que toma 
providências para que o mesmo não se consuma. 
p) Crime impossível: descrito pelo art. 17 do Código Penal: “Não se pune a tentativa, quando, 
por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível 
consumar-se o crime”. 
q) Crime consumado e tentado: segundo nosso Código Penal há o crime consumado “quando 
nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal (art.14, I)”, e o tentado “quando, 
iniciada a execução, não se consuma, por circunstâncias alheias à vontade do agente” 
(art.14,II). 
r) Crime falho: Ocorre quando o agente faz tudo quanto está ao seu alcance para consumar o 
crime, mas o resultado não corre por circunstâncias alheias à sua vontade. É a tentativa 
perfeita ou acabada. 
 
 
 
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s) Crimes dolosos, culposos e preterdolosos: há crime doloso “quando o sujeito quis o 
resultado ou assumiu o risco de produzi-lo” (CP art. 18, I). Há crime culposo “quando o sujeito 
deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia” (CP art. 18, II). Por fim, 
crime preterdoloso ou preterintencional é o que reúne dolo (na conduta) e culpa (no resultado) 
na mesma figura típica. 
t) Crimes simples, privilegiados e qualificados: crime simples - descrito em sua forma 
fundamental; crime qualificado - quando o legislador, depois de descrever o tipo penal, 
adiciona circunstâncias que aumentam a pena, e os crimes privilegiados - existem quando ao 
tipo penal a lei sobrepõe situação que o torna menos grave, diminuindo, em consequência, 
suas sanções. 
u) Crime subsidiário: norma penal que tem natureza subsidiária em relação a outra. A norma 
principal exclui a aplicação da secundária. 
v) Crime de ímpeto: aquele em que a vontade delituosa é súbita (p. ex.: homicídio praticado 
por influência de forte emoção, previsto no art. 121, §1º, 3ª figura). 
w) Crimes funcionais: os que só podem ser praticados por pessoas que exercem funções 
públicas (p. ex.: arts. 150, § 2º; 300; 301). 
 
2.5 FATO TÍPICO 
2.5.1 ELEMENTOS DO FATO TÍPICO (TIPICIDADE OBJETIVA) 
O fato típico é composto dos seguintes elementos: 
 conduta (ação ou omissão); 
 resultado; 
 nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; 
 tipicidade. 
 
Obs.: Nos crimes materiais, o fato típico apresenta todos os elementos, porque exigem a 
produção de resultado naturalístico. Nos formais e de mera conduta, o fato típico é formado apenas 
pela conduta e tipicidade. 
 
2.5.1.1 CONDUTA 
Conduta é toda ação ou omissão humana, consciente e voluntária, voltada a uma finalidade 
(visão finalista)13. 
Características 
 Comportamento humano 
 Repercussão externa da vontade do agente. Por isso não constituem conduta: o simples 
pensamento, a cogitação, o planejamento intelectual. 
 Ato voluntário: o ato é voluntário quando existe uma decisão por parte do agente, quando 
não é um simples resultado mecânico. 
 
 
13 Na visão causalista seria a “ação ou omissão voluntária e causal”. Nesse caso, o fim da conduta deve ser apreciado na culpabilidade. 
 
 
 
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Somente a pessoa física pode praticar fato típico, visto que este pressupõe vontade e somente 
os seres humanos possuem vontade. Quanto à pessoa jurídica, em relação aos crimes ambientais (Lei 
n. 9.605/98, artigos 3.º e 21 a 24), a pessoa jurídica pode ser responsabilizada criminalmente, 
exigindo-se, contudo, a imputação da pessoa física que por ela responde ou se beneficia (teoria da 
dupla imputação). 
Não haverá conduta sem vontade, ou seja: 
 o caso fortuito ou força maior eliminam a vontade, inexistindo a conduta e, por 
consequência, o fatotípico; 
 atos reflexos (causados por excitação de um nervo sensitivo) não caracterizam a conduta, 
pois não há vontade. 
 a conduta praticada mediante coação física (vis absoluta) elimina a vontade, no entanto, a 
conduta praticada mediante coação moral (vis compulsiva), ainda que seja irresistível, não 
exclui a vontade, apesar de neste caso não haver culpabilidade. 
 também não há conduta nos casos de movimentos praticados durante o sonho ou 
sonambulismo, sob sugestão ou hipnose e em estado de inconsciência. 
 
Ação e Omissão 
 Conduta Comissiva 
 
Ação é o comportamento positivo, movimentação corpórea, facere. 
A maioria dos núcleos dos tipos se consubstancia em modos positivos de agir, como matar, 
apropriar-se, destruir etc. 
 Conduta omissiva 
 
Existem duas teorias a respeito da omissão: 
 Teoria naturalística da omissão: a omissão é um fazer, é perceptível no mundo natural 
como algo que muda o estado das coisas, ou seja, quem se omite dá causa ao resultado. 
 Teoria normativa da omissão: quem se omite não faz nada e o nada não causa coisa 
alguma, não tem relevância causal. Excepcionalmente, porém, embora não tendo produzido o 
resultado, o omitente responderá por ele quando a lei lhe impuser o dever jurídico de agir. Por 
isso é chamada teoria normativa, pois, para que a omissão tenha relevância causal (por 
presunção legal), há necessidade de uma norma impondo, na hipótese concreta, o dever 
jurídico de agir. 
Existem duas espécies de crimes omissivos: 
 Crime omissivo próprio ou puro: a conduta negativa é descrita no preceito primário da lei 
penal. Nesse caso, o omitente responderá por sua própria conduta e não pelo resultado 
(exemplo: artigo 135 do Código Penal – omissão de socorro). Nesses crimes, a simples omissão 
é suficiente para a consumação, independente de qualquer resultado. 
 Crime omissivo impróprio, espúrio, impuro, promíscuo ou comissivo por omissão: o agente 
tem o dever jurídico de agir para evitar o resultado e, podendo, não age. Assim, o agente não 
faz o que deveria ter feito. Há, portanto, a norma dizendo o que ele deveria fazer, passando a 
omissão a ter relevância causal. Como consequência, o omitente não responde só pela 
omissão como simples conduta, mas pelo resultado produzido, salvo se esse resultado não lhe 
puder ser atribuído por dolo ou culpa. 
 
 
 
 
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Saliente-se que os crimes omissivos impróprios admitem a tentativa, ao passo que os 
omissivos próprios não. Outra distinção importante: os omissivos impróprios podem ser dolosos ou 
culposos; os omissivos próprios são sempre dolosos. 
Nos termos do artigo 13, § 2º, do Código Penal, o agente só responde pelo resultado se lhe 
cabia o dever jurídico de agir, no sentido de impedir o resultado. É a chamada causalidade 
NORMATIVA, pois a omissão não gera uma causalidade natural, mas é estabelecida pela própria 
norma penal que, por sua vez, exige o dever de garantidor. São três as hipóteses de dever jurídico de 
agir: 
 Dever legal: quando a lei impõe a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância (exemplo: 
responderá por homicídio o policial militar que assistir a um jovem sendo morto e, podendo 
evitar o resultado, nada faz). 
 Dever do garantidor: hipótese do agente que, por lei, não tem nenhuma obrigação de 
cuidado, proteção ou vigilância, no entanto assume essa obrigação por meio de um contrato 
(exemplo: uma babá contratada para tomar conta de uma criança responderá pelo resultado 
caso aconteça algo com ela). O garantidor também pode advir da liberalidade, ou seja, alguém 
que assume livremente a obrigação, independentemente de contrato. 
 Ingerência dentro da norma: agente que, com seu comportamento anterior, criou o risco 
para a produção do resultado (exemplo: se alguém empurra um cardíaco na piscina, por 
brincadeira, deve socorrê-lo e impedir o resultado). 
 
2.5.1.2 RESULTADO 
Resultado é a consequência de uma conduta humana juridicamente relevante. É o efeito de 
dano ou perigo produzido pela ação humana e prevista na norma que define o crime. 
Há duas espécies de resultado: resultado jurídico e resultado naturalístico, representados 
respectivamente pelas teorias jurídica ou normativa e naturalística. 
Jurídico: É a transformação no mundo externo e também a consequência jurídica do crime, ou 
seja, é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido. Sob o aspecto jurídico, não há crime sem 
resultado, pois todo crime fere ou expõe a perigo um bem jurídico. 
Naturalístico: É a modificação que a conduta provoca no mundo natural, no mundo concreto. 
Nem todos os crimes possuem resultado naturalístico. De acordo com a existência ou não do 
resultado naturalístico, é possível classificar os crimes em três espécies: 
 Crimes materiais: são crimes que somente se consumam com a produção do resultado 
naturalístico, ou seja, o resultado naturalístico integra o próprio tipo penal (exemplos: 
homicídio, furto, sequestro etc.). 
 Crimes formais: são crimes em que a ocorrência do resultado naturalístico, apesar de 
admitida, não é relevante, pois se consumam antes e independentemente de sua produção. O 
crime formal aloja um tipo incongruente, pois, conforme dito, admite resultado naturalístico, 
mas não o exige para sua consumação (daí a incongruência). Nesses crimes, a produção do 
resultado naturalístico é considerada mero exaurimento, o que influenciará a fixação da pena 
(artigo 59). (exemplo de crime formal: extorsão mediante sequestro: nesse crime, o resultado 
naturalístico visado é a obtenção da vantagem econômica e consequente diminuição do 
patrimônio da vítima; no entanto, o crime se consuma no momento em que a vítima é 
sequestrada, independentemente do recebimento ou não do resgate). 
 Crimes de mera conduta: o tipo não prevê a ocorrência de resultado naturalístico 
(exemplos: crime de desobediência, violação de domicílio), mas apenas jurídico. 
 
 
 
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O CP adotou a teoria jurídico ou normativa: 
Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. 
Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. 
 
Assim, nosso ordenamento deduz que não há crime sem resultado, pois todo crime produz 
dano ou um perigo de dano, isto é, cria uma alteração do mundo externo que afeta a existência ou a 
segurança do bem ou interesse que a lei protege com a ultima ratio da sanção penal. 
 
2.5.1.3 NEXO CAUSAL OU RELAÇÃO DE CAUSALIDADE 
É o elo que se estabelece entre a conduta e o resultado naturalístico. O nexo causal é uma 
relação ditada pelas leis da física (art. 13), da causa e efeito. Dizer que existe nexo causal é dizer que, 
por meio das leis da física, a conduta provocou o resultado. 
Por outro lado, poderá existir a causalidade psicológica, subjetiva (art. 18), que liga o resultado 
ao estado de espírito do agente. 
Para a existência do crime, necessário se faz que ambos os tipos estejam presentes. Ou seja, 
além de comprovar a causalidade física, que liga o resultado ao movimento corporal do agente, é 
preciso comprovar que este quis produzir o resultado ou, pelo menos, assumiu o risco de produzi-lo, 
ou comprovar que ele não quis nem assumiu o risco, mas veio a produzi-lo, pois realizou a conduta 
por culpa. 
A causalidade física só interessa quando o crime é MATERIAL, pois se o crime é formal ou de 
consumação antecipada, a investigação da causalidade física é desnecessária porque nestes o 
resultado é apenas jurídico ou normativo. Igualmente, nas hipóteses de tentativa branca ou 
incruenta, pois apenashá um resultado de perigo. 
Nos demais crimes materiais, com resultado material, inclusive nos omissivos impróprios e 
culposos, deve ser apurado a relação de causalidade. 
 Teoria sobre a causalidade 
 
Teoria da equivalência dos antecedentes 
O Código Penal adotou a teoria da equivalência dos antecedentes conhecida como teoria da 
conditio sine qua non. Para essa teoria, tudo que tenha contribuído, de qualquer modo, para o 
resultado considera-se sua causa (artigo 13, caput, do Código Penal). A lei atribui relevância causal a 
todos os antecedentes do resultado, considerando que nenhum elemento de que depende a sua 
produção pode ser excluído da linha de desdobramento causal. Tudo que, retirado da cadeia de 
causa e efeito, provocar a exclusão do resultado, considera-se sua causa. 
Para se estabelecer se a conduta foi causa do resultado, basta aplicar o critério da eliminação 
hipotética (THYRÉN), segundo a qual se a eliminação da conduta fizer com que desapareça o 
resultado é porque causou o resultado. 
 
São duas as espécies de causas: 
 Causas dependentes: são aquelas que se encontram dentro da linha normal de 
desdobramento causal da conduta. É causa decorrente logicamente da conduta, um 
encadeamento causal previsível e esperado. As causas dependentes jamais rompem o nexo 
causal (exemplo: disparo de arma de fogo, ferimento, rompimento de artérias, hemorragia 
interna e morte). 
 
 
 
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 Causas independentes: são aquelas que se encontram fora da linha normal de 
desdobramento causal da conduta. Seu surgimento não é uma decorrência esperada, lógica, 
natural do fato anterior, mas, ao contrário, um fenômeno totalmente inusitado, imprevisível. A 
causa independente se destaca da conduta, ou seja, não se sabia que, ao praticar a conduta, 
haveria aquela causa. Exemplo: não é uma consequência normal de um simples susto a morte 
por parada cardíaca. 
 
As causas independentes podem ser absolutamente ou relativamente independentes. 
 Causas absolutamente independentes 
Além de produzir sozinha o resultado, a causa absolutamente independente tem uma origem 
completamente diversa da conduta, ou seja, ocorreria ainda que a conduta nunca tivesse sido 
praticada (exemplo: o agente planeja a morte da vítima; quando ela está passando, antes de o 
agente atirar, a vítima sofre um ataque cardíaco e vem a falecer; independentemente da conduta, o 
resultado aconteceria). Podem ser: 
a) Preexistentes: atuam antes da conduta. Exemplo: o genro, com intenção de envenenar a 
sogra, ministra arsênico no jantar da vítima. Ao terminar o jantar, a vítima morre. Constata-se, 
então, que a causa da morte da vítima foi o envenenamento produzido pela nora no café da 
manhã. Observe-se que a morte não foi causada pela conduta do genro, pois o arsênico leva 
16 horas para fazer efeito. Não há, portanto, nexo causal. Nesse caso, o genro responderá por 
tentativa de homicídio. 
b) Concomitantes: atuam ao mesmo tempo da conduta. Exemplo: durante o jantar, 4 
assaltantes invadem a residência de uma pessoa que está sendo envenenada. Esta pessoa 
reage ao assalto e é assassinada. Não há nexo causal. 
c) Supervenientes: atuam após a conduta. Exemplo: após ser envenenada, mas ainda viva, 
desprende-se o lustre sobre a cabeça da vítima, matando-a. Não há nexo causal. 
 
Observe-se que, nos exemplos citados, as causas rompem totalmente o nexo causal, razão 
pela qual o agente só responderá pelos atos até então praticados. 
 Causas relativamente independentes 
A causa relativamente independente produz por si só o resultado, contudo origina-se da 
conduta, ou seja, a causa apareceu por conta da conduta e, inesperadamente, produziu o resultado. 
Podem ser: 
a) Preexistentes: atuam antes da conduta. Exemplo: o agente corta o braço da vítima, que é 
hemofílica, e esta morre em decorrência da hemorragia. A hemofilia é causa preexistente ao 
resultado. Existe nexo causal, mas o autor deverá responder por lesão corporal, diante da 
ausência de dolo de matar (se o agente não sabia que a vítima era hemofílica). 
b) Concomitantes: atuam ao mesmo tempo da conduta. Exemplo: o ladrão anuncia o assalto 
apontando um estilete para a vítima, que desmaia e morre de infarto. Há nexo causal, mas não 
houve dolo nem culpa em matar. Nesse caso o agente responderia por tentativa de roubo. 
c) Supervenientes: atuam após a conduta. Exemplo: uma pessoa baleada no peito está sendo 
levada ao hospital, quando a ambulância que a transporta capota, fazendo com que a vítima 
morra em decorrência de ter sua cabeça esmagada. Supondo que o agente teve dolo de matar, 
por qual crime ele deverá responder? 
 
 
 
 
 
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As causas relativamente independentes não têm o condão de romper o nexo causal. No caso 
das causas preexistentes e concomitantes, como existe nexo causal, o agente responderá pelo 
resultado, a menos que não tenha concorrido para o mesmo com dolo ou culpa. Afinal, dizer que 
existe nexo causal não dispensa a presença do elemento psicológico (dolo) ou normativo (culpa) da 
conduta, sem os quais o fato será atípico. 
Na hipótese, porém, das supervenientes, embora exista nexo causal físico-naturalístico, o 
Código Penal, por expressa disposição do artigo 13, § 1.°, excepcionando a regra geral, manda 
desconsiderá-lo, não respondendo o agente pelo resultado, mas somente por tentativa. 
 
Complicações cirúrgicas e infecção hospitalar 
Nesses casos, a causa é dependente ou relativamente independente? 
A jurisprudência tem entendido que nesses casos a causa é dependente, porque estatisticamente 
complicações cirúrgicas ocorrem com frequência. Nesse caso o agente responde por homicídio consumado se 
agiu com dolo ou culpa. 
STF: “Sobrevindo o óbito por infecção em face de cirurgia, há relação de causalidade entre o resultado 
(morte da vítima) e a causa (ato de desferir facadas), daí decorrendo que a morte foi provocada pelo 
comportamento do agente (art. 13, CP), o que caracteriza homicídio e não lesão corporal seguida de morte”. (RT 
766/538). 
 
2.5.1.4 TIPICIDADE 
O tipo é o modelo descritivo da conduta contido na lei. Quando o fato praticado pelo agente se 
enquadra no tipo, ocorre a tipicidade. O tipo legal é um dos postulados básicos do princípio da 
reserva legal. A Constituição Federal consagra expressamente que “não há crime sem lei anterior que 
o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (artigo 5.º, inciso XXXIX), deixando à lei a tarefa de 
definir, descrever, os crimes. 
 Adequação típica de subordinação imediata: é o ajuste integral, perfeito, entre o fato e o 
tipo legal, sem que para a sua subsunção se exija o concurso de qualquer outra norma. 
 Adequação típica de subordinação mediata, ampliada ou por extensão: o fato não se 
enquadra imediatamente na norma penal incriminadora; exige para isto o concurso de outra 
disposição, por exemplo, tentativa (artigo 14, inciso II, do Código Penal) e concurso de agentes 
(artigo 29) – há necessidade de se combinar a norma contida na Parte Geral com o dispositivo 
da Parte Especial para que ocorra a exata modelagem da conduta à norma. 
 
As normas que ampliam o tipo penal funcionam como um elo, evitando que o fato fique sem 
enquadramento típico. São chamadas normas de extensão ou ampliação da figura típica. 
No caso da tentativa, a extensão ocorre no tempo, pois o modelo descritivo alcança o fato 
momentos antes de sua consumação – a conduta só deveria subsumir-se no tipo penal com a 
consumação, mas a norma que trata da tentativa faz com que retroceda no tempo e alcance o fato 
antes de sua realizaçãocompleta. É norma de extensão ou ampliação temporal da figura típica. 
No caso da participação, também não ocorre correspondência entre o fato e o tipo, pois o 
partícipe é aquele que não pratica o núcleo descrito na norma, decorrendo daí a impossibilidade de 
adequação direta. O artigo 29 do Código Penal liga a conduta do partícipe ao modelo legal. A 
extensão opera-se de uma pessoa (autor principal) para outra (partícipe), denominando-se norma de 
extensão ou ampliação espacial da figura típica. 
 
 
 
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Além disso, são funções da tipicidade: 
 função de garantia (princípio da legalidade) 
 função indiciária da ilicitude 
 função diferenciadora do erro (Claus Roxin) 
O tipo legal é composto de elementares e circunstâncias. 
 
 Elementares 
 
Elementar é todo componente essencial, imprescindível para a existência do tipo penal. 
Ausente a elementar, o tipo penal desaparece (atipicidade absoluta) ou o tipo penal será outro 
(atipicidade relativa). 
Por serem essenciais, os elementos estão sempre no caput da norma incriminadora, por isso o 
caput é chamado de tipo fundamental. Existem, no entanto, algumas figuras típicas descritas em 
parágrafos; essas figuras, chamadas de figuras equiparadas, são as únicas exceções. 
 
 Circunstâncias 
Circunstâncias são dados acessórios que ficam agregados ao tipo penal e cuja função é 
influenciar na fixação da pena. A circunstância não é imprescindível para a existência do crime, 
podendo torná-lo mais grave ou menos grave. 
Ressalte-se que o crime será mais ou menos grave em decorrência da circunstância, entretanto 
será sempre o mesmo crime (exemplo: furto durante o repouso noturno; trata-se de circunstância, 
tendo em vista que, sendo ou não durante o repouso noturno, ainda assim existirá o furto). 
A circunstância não integra a essência do tipo penal, ou seja, se for retirado, o tipo não deixa 
de existir. As circunstâncias estão dispostas em parágrafos (exemplo: qualificadoras, privilégios etc.), 
não servindo para compor a essência do crime, mas sim para influir na pena. 
 
 Espécies de elementos (elementares) 
São três as espécies de elementos: 
 Elementos objetivos ou descritivos: são aqueles cujo significado depende de mera 
observação, tornando desnecessária qualquer interpretação. Todos os núcleos (verbos) do tipo 
constituem elementos objetivos (exemplos: matar, falsificar etc.). São aqueles que 
independem de juízo de valor, existem concretamente no mundo (exemplos: mulher, coisa 
móvel, filho etc.). Se um tipo penal possui somente elementos objetivos, ele oferece segurança 
máxima ao cidadão, visto que, qualquer que seja o aplicador da lei, a interpretação será a 
mesma. É o chamado tipo normal, pois é normal o tipo penal que ofereça segurança máxima. 
 Elementos subjetivos: compõem-se da finalidade especial do agente exigida por alguns 
tipos. Determinados tipos não se satisfazem com a mera realização do verbo. Existirá um 
elemento de ordem subjetiva sempre que houver no tipo as expressões “com a finalidade de”, 
“para o fim de” etc. (exemplo: rapto com fim libidinoso). O elemento subjetivo será sempre a 
finalidade especial que a lei exige. Não confundir o elemento subjetivo do tipo com o elemento 
subjetivo do injusto, que é a consciência do caráter inadequado do fato, a consciência da 
ilicitude (elemento da culpabilidade e não do tipo penal). Tipos que exigem finalidade especial 
são chamados tipos anormais. 
 
 
 
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 Elementos normativos: são aqueles que dependem de interpretação para se extrair o 
significado, ou seja, é necessário um juízo de valor sobre o elemento (exemplo: mulher 
honesta). O que é mulher honesta? Observe-se que os elementos normativos trazem a 
possibilidade de interpretações equívocas, divergentes, oferecendo um certo grau de 
insegurança, por isso são chamados de tipos anormais. 
 
Existem duas espécies de elementos normativos: 
 elemento normativo jurídico: é aquele que depende de interpretação jurídica (exemplos: 
funcionário público, documento etc.); 
 elemento normativo extrajurídico ou moral: é aquele que depende de interpretação não 
jurídica (exemplo: mulher “honesta”). 
 
2.5.2 DOLO E CULPA (TIPICIDADE SUBJETIVA) 
2.5.2.1 CRIME DOLOSO 
Art. 18. Diz-se o crime: 
Crime doloso 
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; 
 
Teorias 
Existem três teorias que falam sobre o conceito de dolo: 
 Teoria da vontade (Carrara): dolo é a vontade de praticar a conduta e produzir o resultado. 
O agente quer o resultado. 
 Teoria do assentimento ou da aceitação(Von Liszt): dolo é a vontade de praticar a conduta 
com a aceitação dos riscos de produzir o resultado. O agente não quer, mas não se importa 
com o resultado. 
 Teoria da representação ou da previsão: dolo é a previsão do resultado. Para que haja dolo, 
basta o agente prever o resultado. 
 
O Código Penal adotou as teorias da vontade e do assentimento. Ao conceituar crime doloso, o 
legislador indiretamente conceituou dolo: “quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de 
produzi-lo” (artigo 18, inciso I, do Código Penal). A teoria da representação, que confunde culpa 
consciente com dolo, não foi adotada. 
 
 Conceito 
WELZEL: Dolo é a vontade da conduta orientada para a realização do tipo penal. 
 Elementos 
a) Consciência: total conhecimento do fato querido. 
b) Vontade: Querer realizar o fato típico 
A consciência e a vontade devem cobrir todos os elementos do fato típico 
 
 
 
 
 
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 Espécies de Dolo 
a) Dolo normativo 
É o dolo segundo a teoria clássica, causal ou naturalista. É o dolo que integra a culpabilidade e 
não a conduta, e tem como elementos a consciência (sei o que faço), a vontade (quero fazer) e a 
consciência da ilicitude (sei que é errado). É o dolo que depende de um juízo de valor. 
b) Dolo natural 
É o dolo segundo a doutrina finalista. Para os finalistas, o dolo passou a constituir elemento do 
fato típico (conduta dolosa), deixando de ser requisito para a culpabilidade. A consciência da ilicitude 
se destacou do dolo e passou a integrar a culpabilidade. Assim, o dolo que passou para a conduta é 
aquele composto apenas por consciência e vontade (sem a consciência da ilicitude, que passou a 
integrar a culpabilidade). É uma manifestação psicológica, que prescinde de juízo de valor. É o dolo 
adotado pelo Código Penal. 
c) Dolo genérico 
É a vontade de realizar o verbo do tipo sem qualquer finalidade especial. 
d )Dolo específico 
É a vontade de realizar o verbo do tipo com uma finalidade especial. Sempre que no tipo 
houver um elemento subjetivo, para que o fato seja típico, será necessário o dolo específico. 
e) Dolo de perigo 
É a vontade de expor o bem a uma situação de perigo de dano. O perigo pode ser concreto ou 
abstrato. Quando o perigo for concreto, é necessária a efetiva comprovação de que o bem jurídico 
ficou exposto a uma real situação de perigo (exemplo: crime do artigo 132 do Código Penal). O perigo 
abstrato, também conhecido como presumido, é aquele em que basta a prática da conduta para que 
a lei presuma o perigo (exemplo: artigo 135 do Código Penal). 
f) Dolo de dano 
 Existe quando a vontade é de produzir uma efetiva lesão ao bem jurídico. Quase todos os 
crimes são de dano (exemplos: furto, homicídio etc.). 
g) Dolo direto ou determinado 
Existe quando o agente querproduzir resultado certo e determinado; é o dolo da teoria da 
vontade. 
h)Dolo indireto ou indeterminado 
É aquele que existe quando o agente não quer produzir resultado certo e determinado. Pode 
ser: 
 Eventual: quando o agente não quer produzir o resultado, mas aceita o risco de produzi-lo 
(exemplo: o motorista que, em desabalada corrida, para chegar em seu destino, aceita o 
resultado de atropelar uma pessoa). Nélson Hungria lembra a fórmula de Frank para explicar o 
dolo eventual: “Seja como for, dê no que der, em qualquer caso não deixo de agir”. Também 
pode ocorrer dolo eventual pela dúvida sobre elementos do tipo. TJSP: “Ignorância, dúvida ou 
incerteza do réu quanto à idade da vítima de crime contra os costumes não o favorece, por 
subsistir o dolo Eventual, apto, por si, a testificar a violência ficta”.(RT 536/307) 
 Alternativo: quando o agente quer produzir um ou outro resultado (exemplo: o agente atira 
para ferir ou para matar; nesse caso, responde pelo resultado mais grave, aplicando-se o 
princípio da consunção). 
 
 
 
 
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i) Dolo geral ou erro sucessivo 
Conhecido também como erro sobre o nexo causal ou aberratio causae, ocorre quando o 
agente, supondo já ter produzido o resultado, pratica nova agressão, que para ele é mero 
exaurimento, mas é nesse momento que atinge a consumação (exemplo: “A” quer matar “B” por 
envenenamento; após o envenenamento, supondo que “B” já está morto, “A” joga o que imagina ser 
um cadáver no rio e “B” acaba morrendo por afogamento; nesse caso, o erro é irrelevante, pois o 
que vale é a intenção do agente, que responderá por homicídio doloso). 
 
2.5.2.2 CULPA 
A culpa é a inobservância do dever de diligência, de dever de cuidado objetivo. Assim, esta 
inobservância quando entra no processo causal físico e psíquico, configura elemento do tipo culposo. 
Expressa-se na forma da imprudência, imperícia e negligência. 
 Elementos 
 conduta voluntária; 
 resultado naturalístico involuntário; 
 nexo causal; 
 tipicidade: o crime culposo normalmente tem o tipo ABERTO e necessita da 
complementação de uma norma de caráter geral, que se encontra fora do tipo. Exemplos: 
Arts. 129, § 6º, 250, § 2º e 121, § 3º. Excepcionalmente, o tipo culposo é um tipo fechado. 
Exemplos: receptação culposa, tráfico culposo (ministrar dose evidentemente maior) etc. 
 previsibilidade objetiva: é a possibilidade de qualquer pessoa ter previsto o resultado; o 
que se leva em conta é se o resultado era ou não previsível para uma pessoa de prudência 
mediana, e não a capacidade do agente de prever o resultado; 
 ausência de previsão: não prever o previsível. Exceção: na culpa consciente há previsão; 
Por exemplo, “A”, confiando em sua habilidade na direção do veículo, acredita fielmente ser 
capaz de evitar o atropelamento, responderá por crime culposo, caso ocorra o ato lesivo, pois 
o resultado era previsível, mas não foi previsto (culpa inconsciente), ou se previsto não foi 
aceito (culpa consciente). 
 quebra do dever objetivo de cuidado: é o dever de cuidado imposto a todos. Existem três 
maneiras de violar o dever objetivo de cuidado. São as três modalidades de culpa. 
 
 Modalidades de Culpa 
a) Imprudência 
É a culpa de quem age (exemplo: passar no farol fechado). É a prática de um fato perigoso, ou 
seja, é uma ação descuidada. Decorre de uma conduta comissiva. 
 
b) Negligência 
É a culpa de quem se omite. É a falta de cuidado antes de começar a agir. Ocorre sempre antes 
da ação (exemplo: não verificar os freios do automóvel antes de colocá-lo em movimento). 
 
c) Imperícia 
É a falta de habilidade no exercício de uma profissão ou atividade. No caso de exercício de 
profissão, arte ou ofício, se não for observada uma regra técnica o fato poderá enquadrar-se nos 
 
 
 
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artigos 121, § 4.º, e 129, § 7.º, do Código Penal. Observe-se que só haverá aumento de pena se o 
agente conhecer a regra técnica e não aplicá-la. Não incide o aumento de pena se o agente 
desconhece a regra. 
Se a imperícia advier de pessoa que não exerce a arte ou profissão, haverá imprudência ou 
negligência (exemplo: motorista sem habilitação). 
Difere-se a imperícia do erro profissional, que ocorre quando são empregados os 
conhecimentos normais da arte ou ofício e o agente chega a uma conclusão equivocada. 
 
O Código Penal de 1890, em seu artigo 297, previa a culpa in re ipsa ou culpa presumida, resultante de 
inobservância de disposição regulamentar. Se, por exemplo, um motorista sem habilitação atropelasse uma 
criança, responderia pelo resultado, mesmo se não tivesse agido culposamente. Adotava-se, como se vê, a 
responsabilidade penal objetiva, abolida no Código Penal de 1940. 
 Espécies de Culpa 
a) Culpa inconsciente ou sem previsão 
É a culpa sem previsão, em que o agente não prevê o que era previsível. 
 
b) Culpa consciente ou com previsão 
É aquela em que o agente prevê o resultado, mas acredita sinceramente que ele não ocorrerá. 
Não se pode confundir a culpa consciente com o dolo eventual. Tanto na culpa consciente quanto no 
dolo eventual o agente prevê o resultado, entretanto na culpa consciente o agente não aceita o 
resultado, e no dolo eventual o agente aceita o resultado. 
 
c)Culpa indireta ou mediata 
É aquela em que o sujeito dá causa indiretamente a um resultado culposo (exemplo: o 
assaltante aponta uma arma a um motorista que está parado no sinal; o motorista, assustado, foge 
do carro e acaba sendo atropelado). A solução do problema depende da previsibilidade ou 
imprevisibilidade do segundo resultado. 
 
d) Culpa imprópria 
Também é chamada culpa por extensão, por assimilação ou por equiparação. Nesse caso, o 
resultado é previsto e querido pelo agente, que age em erro de tipo inescusável ou vencível. 
Exemplo: “A” está em casa assistindo televisão quando seu primo entra na casa pelas portas dos 
fundos; pensando tratar-se de um ladrão, “A” efetua disparos de arma de fogo contra seu azarado 
parente. Nesse caso, “A” acredita estar agindo em legítima defesa. Como “A” agiu em erro de tipo 
inescusável ou vencível (se fosse mais atento e diligente perceberia que era seu primo), responde por 
homicídio culposo nos termos do artigo 20, § 1.º, do Código Penal. Observe-se que a culpa imprópria, 
na verdade, diz respeito a um crime doloso que o legislador aplica pena de crime culposo. 
Se “A”, no entanto, tivesse agido em erro de tipo escusável ou invencível, haveria exclusão de 
dolo e culpa, hipótese em que “A” ficaria impune. 
Qual a solução se o primo (do exemplo citado acima) não tivesse morrido? 
Há duas posições na doutrina: 
1.ª posição: “A” responderia por lesões corporais culposas. 
2.ª posição: “A” responderia por tentativa de homicídio culposo. 
 
 
 
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3.1 CONCEITO 
Ilicitude é a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, consistindo na prática de 
uma ação ou omissão ilegal. Todo fato típico, em princípio, também é ilícito. O fato típico cria uma 
presunção de ilicitude. É o caráter indiciário da ilicitude. Se não estiver presente nenhuma causa de 
exclusão da antijuridicidade, o fato também será ilícito, confirmando-se a presunção da ilicitude. 
A ilicitude pode ser: 
- formal: contradição do fato com a norma de proibição (é o mesmo conceito de 
antinormatividade). É o fato típico não acobertado pelas causas de exclusão da ilicitude; 
-material: a antijuridicidadeocorre quando o fato contraria a norma e causa uma lesão ou um 
perigo concreto de lesão ao bem jurídico. A conduta não somente está contrária à lei, mas também 
contraria o sentimento de justiça da sociedade (é injusta); 
- subjetiva: o fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar seu caráter criminoso 
(para essa teoria, inimputável não comete fato ilícito); 
- objetiva: independe da capacidade de avaliação do agente. 
Parte da doutrina condiciona o reconhecimento das excludentes de ilicitude apenas à presença 
do critério objetivo, atinentes ao lado externo do fato, sem questionar a existência do requisito 
subjetivo, relacionado com o lado interno do agente. Outra corrente doutrinária, no entanto, 
sustenta que o reconhecimento da excludente de antijuridicidade está vinculado à vontade do 
agente de atuar conforme o direito, ou seja, o agente precisa ter conhecimento de que sua ação está 
apoiada numa situação que leve à exclusão de antijuridicidade. Se não tiver conhecimento desta 
situação, sua ação, ainda que objetivamente possa estar apoiada em uma excludente, será 
antijurídica. 
Exemplo: 
O policial prende um inimigo seu, desconhecendo que havia um mandado de prisão contra 
este. Ou, o médico realiza aborto com animus lucrandi, salvando a vida da gestante, cujo perigo ele 
desconhecia. 
A doutrina majoritariamente exige a presença do elemento subjetivo no agente para a 
caracterização das causas de justificação, ou seja, o conhecimento das circunstâncias que levam à 
exclusão da antijuridicidade em sua conduta. 
 
3.2 TEORIA DO CARÁTER INDICIÁRIO DA ILICITUDE. INJUSTO PENAL 
Para Max Ernest Mayer, a ilicitude é a ratio cognoscendi da tipicidade, ou seja, o fato típico 
está numa etapa diferente da ilicitude. O fato típico cria uma presunção de ilicitude, que pode ser 
quebrada pelas causas de exclusão de ilicitude. 
Essa teoria opõe-se à teoria da ratio essendi de Edmund Mezger, que sustenta que a ilicitude 
pertence à tipicidade; que ambas estão fundidas (teoria dos elementos negativos do tipo). 
 
 
 
 
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3.3 CAUSAS EXCLUDENTES DA ILICITUDE 
As causas de exclusão da ilicitude (também chamadas exclusão da antijuridicidade, causas 
justificantes ou descriminantes) podem ser: 
causas legais: são as quatro previstas em lei, art. 23 (estado de necessidade, legítima defesa, 
estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito); 
causas genéricas e específicas: as excludentes genéricas concernem com os ftos típicos em 
geral, sendo possível sua aplicação, em princípio, a todo e qualquer fato típico. Já s excludentes 
específicas têm endereço certo, dirigindo-se apenas a determinados fatos típicos, estando atreladas 
e vinculadas a fto típico certo e determinado. Dois exemplos de causas excludentes específicas estão 
nos arts. 128 e 142 do CP. 
causas supralegais: são aquelas não previstas em lei, que podem ser admitidas sem que haja 
colisão com o princípio da reserva legal, pois aqui se cuida de norma não incriminadora (exemplo: 
colocação de Pierini; não se trata de crime de lesão corporal, pois há o consentimento do 
ofendido14). 
 
3.3.1 ESTADO DE NECESSIDADE (ART. 23, I E 24, CP) 
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que 
não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo 
sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 
§ 1º. Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 
§ 2º. Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito quando ameaçado, a pena poderá ser 
reduzida de um a dois terços. 
 
Consiste em uma conduta lesiva praticada para afastar uma situação de perigo. Obviamente, 
não é qualquer situação de perigo que admite a conduta lesiva e não é qualquer conduta lesiva que 
pode ser praticada na situação de perigo. A situação de perigo pode ser, por exemplo, um fenômeno 
da natureza, um ataque de animal irracional, um ataque humano justificado (se for injusto, será 
legítima defesa). No estado de necessidade, um bem jurídico é sacrificado para salvar outro 
ameaçado por situação de perigo (exemplo: naufrágio). 
 
3.3.1.1 REQUISITOS 
O perigo deve ser atual ou iminente. A lei só fala em perigo atual, mas a doutrina considera 
que o agente não precisa aguardar o perigo surgir para só então agir. Assim, o perigo deve estar 
acontecendo naquele momento ou prestes a acontecer. Quando, portanto, o perigo for remoto ou 
futuro, não há o estado de necessidade. A atualidade que se exige é a do perigo e não a do dano. 
Mas se o dano já se iniciou, com maior razão ainda o agente poderá invocar o estado de necessidade. 
No entanto, se o dano já se realizou totalmente, não mais cabe o estado de necessidade. 
- O perigo deve ameaçar direito próprio ou alheio. Necessário se faz que o bem esteja 
protegido pelo ordenamento jurídico (exemplo: o condenado à morte não pode alegar estado de 
 
14 O estado tem o monopólio de tutelar os bens jurídicos indisponíveis, defendendo-os sem transigência. Assim, nos casos em que 
prepondera o interesse público, tal como no homicídio, o consentimento do ofendido não afasta a ilicitude do fato. De início, como alerta 
Cezar Bitencourt, é preciso distinguir a situação em que o consentimento do ofendido exclui a tipicidade, da situação em que o 
consentimento do ofendido exclui a ilicitude. Ocorre que, em alguns tipos penai, a ausência de consentimento faz parte da descrição da 
conduta típica, pelo que a presença do consentimento não causará a exclusão da ilicitude, mas sim a própria atipicidade da conduta. 
Exemplo: violação de domicílio (art. 150 do CP) – se o agente entrar ou permanecer no domicílio com o consentimento de quem o habita, a 
conduta é atípica. O consentimento justificante existe quando decorre da vontade juridicamente válida do titular de um bm disponível 
(Aníbal Bruno). Tal consentimento afasta a ilicitude da conduta, operando como causa justificativa supralegal. Exemplos: art. 163 do CP – 
crime de dano; art. 148 do CP – cárcere privado. 
 
 
 
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necessidade contra o carrasco). No caso de situação de perigo a bem disponível de terceiro é 
necessário a autorização deste. 
- O perigo não pode ter sido causado voluntariamente pelo agente. Quem dá causa a uma 
situação de perigo não pode invocar o estado de necessidade para afastá-la. Aquele que provocou o 
perigo com dolo não age em estado de necessidade porque tem o dever jurídico de impedir o 
resultado. Mas, se o perigo foi provocado culposamente, o agente pode se valer do estado de 
necessidade. Observação: há, entretanto, quem defenda que, mesmo se o perigo foi provocado 
culposamente, o agente não pode se valer do estado de necessidade. 
- Quem possui o dever legal de enfrentar o perigo não pode invocar o estado de necessidade, 
pois deve afastar a situação de perigo sem lesar qualquer outro bem jurídico (exemplo: bombeiro), 
exceto para salvar bem jurídico de terceiro e para salvar um bem jurídico próprio, de maior valor. 
Observe-se que a lei fala em dever legal e não dever jurídico, sendo este mais amplo do que aquele. 
Todavia, para parte da doutrina a expressão compreende todo e qualquer tipo de dever jurídico 
como, por exemplo, o que provém da norma contratual. 
- Inevitabilidade do comportamento lesivo, ou seja, somente deverá ser sacrificado um bem se 
não houver outra maneira de afastar a situação de perigo. 
- É necessário existir proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaçao bem jurídico 
do agente ou alheio e a gravidade da lesão causada. Trata-se da razoabilidade do sacrifício, ou seja, 
se o sacrifício for razoável, haverá estado de necessidade, excluindo-se a ilicitude. Se houver 
desproporcionalidade o fato será ilícito, afastando-se o estado de necessidade, e o réu terá direito à 
redução da pena de 1/3 a 2/3 (artigo 24, § 2.º, do Código Penal). 
- Requisito subjetivo: os finalistas consideram mais um requisito do estado de necessidade; o 
conhecimento da situação justificante. Se não houver esse conhecimento, o agente não terá direito a 
invocar o estado de necessidade. Para os clássicos, esse conhecimento é irrelevante. 
 
3.3.1.2 ESPÉCIES DE ESTADO DE NECESSIDADE 
- Próprio ou de terceiro: é próprio quando há o sacrifício de um bem jurídico para salvar outro 
que é do próprio agente. É de terceiro quando o sacrifício visa a salvar bem jurídico de terceiro. 
- Real ou putativo: é real quando se verificam todos os requisitos da situação de perigo. É 
putativo quando não subsistem, de fato, todos os requisitos legais da situação de necessidade, mas o 
agente os julga presentes. 
- Defensivo ou agressivo: é defensivo quando há o sacrifício de bem jurídico da própria pessoa 
que criou a situação de perigo. É agressivo quando há o sacrifício de bem jurídico de terceira pessoa 
inocente. No último caso, cabe indenização pelo dano causado, com a respectiva ação de regresso 
contra o causador da situação de perigo. 
a) Estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante 
O estado de necessidade justificante é o previsto no art. 24 do CP, em que há o sacrifício de 
um bem de menor ou igual valor ao bem preservado. Se houve o sacrifício de um bem de maior 
valor, não há estado de necessidade (pois, pelo princípio da proporcionalidade, é razoável exigir-se o 
sacrifício de um bem de menor valor em preservação a um bem de maior valor) e a conduta é 
antijurídica. Pode ocorrer, no entanto, que diante das circunstâncias, fosse inexigível outra conduta 
ao agente. Neste caso, estamos diante do estado de necessidade exculpante, que é causa supralegal 
de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de outra conduta. 
 
 
 
 
 
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3.3.2 LEGÍTIMA DEFESA (ART. 23, II E 25 DO CP) 
Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele 
injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. 
 
3.3.2.1 REQUISITOS 
- Agressão: ataque humano. No caso de ataque de animal irracional, não há legítima defesa e 
sim estado de necessidade. Observação: se uma pessoa açula um animal para atacar outra, há 
legítima defesa, pois nesse caso o animal é instrumento do crime. Além disso, o ataque ao bem 
jurídico destituído de violência também autoriza a legítima defesa. Também não é necessário que a 
agressão configure um fato típico, como, por exemplo, no caso de furto de uso (Fernando de Almeida 
Pedroso). A doutrina majoritariamente considera a agressão de inimputável como situação de 
legítima defesa15. A maioria da doutrina considera possível a legítima defesa contra conduta culposa, 
pois o conceito de agressão não é restrito à violência dolosa (Juarez Cirino dos Santos). Em sentido 
contrário posiciona-se Fernando de Almeida Pedroso, para quem a agressão só pode ser dolosa. Em 
caso de perigo causado por conduta culposa, o mesmo autor sustenta, estaríamos diante de um caso 
de estado de necessidade. Também é majoritário o entendimento que admite a legítima defesa 
contra ato omissivo. Exemplo: o carcereiro que não põe em liberdade o apenado que já cumpriu a 
pena. 
A agressão pode ser ativa ou passiva: 
 ativa: a agressão injusta é uma ação; 
 passiva: quando o ato de agredir é uma omissão, é preciso que o agressor omitente esteja 
obrigado a atuar (exemplo: carcereiro que, mesmo com alvará de soltura, não liberta o preso). 
- Injusta: no sentido de ilícita, contrária ao ordenamento jurídico. 
 
A agressão deve ser ilícita. Assim, não se admite: 
 legítima defesa real contra legítima defesa real; 
 legítima defesa real contra estado de necessidade real; 
 legítima defesa real contra exercício regular de direto; 
 legítima defesa real contra estrito cumprimento do dever legal. 
Observação: em nenhuma dessas hipóteses havia injusta agressão. 
 
- Atual ou iminente: atual é a agressão que está acontecendo e iminente é a que está prestes a 
acontecer. Não cabe legítima defesa contra agressão passada ou futura nem quando há promessa de 
agressão. No caso dos crimes permanentes a agressão é sempre atual. 
- A direito próprio ou de terceiro: há legítima defesa própria quando o sujeito está se 
defendendo e legítima defesa alheia quando defende terceiro. Pode-se alegar legítima defesa alheia 
mesmo agredindo o próprio terceiro (exemplo: em caso de suicídio, pode-se agredir o terceiro para o 
 
15 Há, todavia, quem a considere estado de necessidade, como Nélson Hungria, que justificava sua posição dizendo que a adoção do estado 
de necessidade em caso de agressão de inimputável seria menos gravosa ao inimputável autor da agressão, uma vez que permitiria à vítima 
da agressão fugir da mesma, ao invés de contra ela reagir. Roxin, a seu turno, propõe uma solução intermediária. Embora reconheça a 
possibilidade de legítima defesa contra agressão de inimputável, pois esta não deixa de ser uma conduta ilícita, o autor alemão sustenta 
que, nestes casos, a defesa deve-se manter nos limites que exige uma proteção do agredido guiada pela consideração social – Limites ou 
restrições ético-sociais. Assim, embora aceitável a legítima defesa, deve-se escolher a forma de repulsa que cause o menor dano possível e, 
em situações extremas, deve-se desconsiderar a agressão e optar pela fuga do local, pois não será considerado covarde, mas sim uma 
pessoa de bom senso (RogérioGreco). 
 
 
 
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salvar). Não é necessário que esta proteção seja por meio de uma norma penal. São passíveis de 
legítima defesa tanto os bens jurídico materiais como os bens jurídicos imateriais. Há controvérsia no 
que toca aos bens jurídicos sociais, que se dividem em bens jurídicos da comunidade (ordem pública, 
paz social, regularidade do trânsito) e bens jurídicos do estado (patrimônio público). Juarez Cirino 
dos Santos sustenta que apenas estes últimos seriam passíveis de legítima defesa, porquanto a ação 
o particular em defesa dos bens jurídicos da comunidade poderia produzir maior dano que utilidade 
e porque parece inconveniente atribuir ao povo tarefas próprias da polícia. 
- Meio necessário: é o meio menos lesivo colocado à disposição do agente no momento da 
agressão. A doutrina majoritária anota que não atua sob o pálio da legítima defesa aquele que, ainda 
que utilize o único meio de defesa disponível, o faz para defender um bem em manifesta 
desproporcionalidade com a lesão causada pela defesa. Assim, no exemplo do velho paralítico, preso 
a uma cadeira de rodas, que vê um ladrão entrar no seu quintal e subtrair frutas do pomar, dispondo 
de apenas uma espingarda para a legítima defesa de seu patrimônio, não poderá utilizá-la, ante à 
manifesta desproporção de valor entre um punhado de frutas e a vida do agressor. 
- Moderação: é o emprego do meio menos lesivo dentro dos limites necessários para conter a 
agressão. A moderação diz com a intensidade empregada pelo agente no uso dos meios necessários. 
Somente quando ficar evidente a intenção de agredir e não a de se defender, caracterizar-se-á o 
excesso. 
3.3.3 OFENDÍCULAS 
Ofendículas sãomeios ofensivos predispostos para a defesa da propriedade (exemplos: arame 
farpado, cacos de vidro em muro, cercas elétricas, etc.). A doutrina divide-se quanto à sua natureza 
jurídica, parte majoritária considerando que se trata de legítima defesa preordenada (Nelson 
Hungria, Assis Toledo, Monteiro de Barros), e parte minoritária entendendo que quem os utiliza age 
no exercício regular de direito (Mirabete, Aníbal Bruno). A questão amolda-se melhor à legítima 
defesa, uma vez que a ofendícula só funciona em face de uma agressão atual ou iminente. Para que 
se configure a legítima defesa é preciso que o instrumento só entre em funcionamento diante de 
agressão injusta, atual ou iminente. Também é preciso que o emprego do meio seja moderado. Na 
hipótese de imoderação, o agente responde pelo excesso. Haverá excesso, por exemplo, quando o 
agente predispor armas de fogo automáticas para prevenir furtos de melancia, matando ou ferindo 
gravemente o invasor da plantação, pois não há proporção entre o ataque e a defesa. 
Pode ocorrer que a armadilha, ao invés de atingir um agressor, venha a tingir um inocente. 
Neste caso, para Nélson Hungria, estaria configurada uma situação de legítima defesa putativa. 
Todavia, este entendimento é francamente minoritário. Prevalece o entendimento de que os riscos 
que as ofendículas correm por conta de quem as utiliza (Assis Toledo). Caso seja atingido um 
inocente, haverá, pelo menos crime culposo. Pode haver dolo nas hipóteses de o agente ter 
assumido o risco do aparelho atingir inocentes (Monteiro de Barros). 
 
3.3.4 EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO (ART. 23, III, DO CP) 
O exercício de um direito jamais pode configurar um fato ilícito. O exercício irregular ou 
abusivo do direito, ou com espírito de mera emulação, faz desaparecer a excludente. 
Os atos praticados por pai ou tutor com o fim de correção dos filhos ou pupilos, desde que 
dentro de limites regulares, não configuram nem maus tratos e nem cárcere privado, uma vez que 
são exercício do direito de educação dos filhos (art. 384, I, do antigo CC). 
A violência desportiva constitui exercício regular de direito, desde que a violência seja 
praticada nos limites do esporte. Mesmo a violência que acarreta alguma lesão, se previsível para a 
 
 
 
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prática do esporte, será exercício regular do direito (exemplo: numa luta de boxe poderá haver, 
inclusive, a morte de um dos lutadores). 
As intervenções cirúrgicas, amputações, extração de órgão etc. constituem exercício regular da 
medicina. Se a intervenção for realizada em caso de emergência por alguém que não é médico, será 
caso de estado de necessidade. 
A defesa da posse, autorizadas pelo Código Civil, bem como o particular que prende o bandido 
em flagrante, está em exercício regular de direito (art. 301 do CPP.) 
 
3.3.5 ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL (ART. 23, IV, DO CP) 
O dever deve constar de lei, decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo, desde que 
de caráter geral. Quando há ordem específica a um agente, não há o estrito cumprimento do dever 
legal, mas obediência hierárquica (estudada na culpabilidade). 
O agente atua em cumprimento de um dever imposto genericamente, de forma abstrata e 
impessoal. Se houver abuso no cumprimento da ordem, não há a excludente, o cumprimento deve 
ser estrito, limitado aos ditames legais. 
É possível haver estrito cumprimento do dever legal putativo, ou seja, o sujeito pensa que está 
agindo no estrito cumprimento do dever legal, mas não está. 
Necessário se faz ainda o requisito subjetivo, a consciência de que se cumpre um dever legal; 
do contrário, há um ilícito. 
 
 
 
4.1 CONCEITO 
A culpabilidade é o juízo de reprovação realizado sobre uma pessoa que pratica um fato típico 
e ilícito. A culpabilidade, para parte da doutrina, liderada por Damásio, não seria elemento do crime, 
não integra o conceito de crime. Então, se há discussão sobre a culpabilidade é porque já se verificou 
a existência do fato típico e sua ilicitude. A culpabilidade, assim, seria pressuposto para imposição de 
pena. Sua ausência não exclui o crime, afasta somente a punibilidade do autor da infração. Contudo, 
a doutrina majoritária, entre eles Assis Toledo, Magalhães Noronha e Cezar Bitencourt, a 
culpabilidade seria elemento do crime e não pressuposto de aplicação de pena. 
 
4.2 FUNDAMENTOS 
Surgiu com a introdução, na ideia de crime, de alguns elementos psíquicos ou anímicos – a 
previsibilidade e a voluntariedade – como condição da aplicação da pena criminal – “nullum crimen 
sine culpa”. A evolução permitiu que apenas pudesse se aplicar sanções penais se, com o seu 
comportamento, o homem poderia ter optado por não delinquir e assim evitar o ato delitivo. Vale 
dizer que a responsabilidade passou a ser, em regra, subjetiva. Hoje apenas há uma exceção, art. 
137, § único. 
 
 
 
 
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4.3 ELEMENTOS DA CULPABILIDADE 
4.3.1 IMPUTABILIDADE 
O primeiro requisito da culpabilidade é a imputabilidade, que é a capacidade de compreender 
o caráter criminoso do fato e de se orientar de acordo com esse entendimento. A imputabilidade 
possui dois elementos: 
 intelectivo (capacidade de entender); 
 volitivo (capacidade de querer). 
 
Faltando um desses elementos, o agente não será imputável. 
 
4.3.1.1 REQUISITOS DA INIMPUTABILIDADE 
 Causal: a inimputabilidade deve ser causada por doença mental, desenvolvimento mental 
incompleto, desenvolvimento mental retardado, dependência química ou embriaguez 
completa proveniente de caso fortuito ou força maior. Somente essas causas podem tirar a 
capacidade de entender ou de querer do agente. 
 Cronológico: as causas que levam à inimputabilidade devem existir ao tempo da infração 
penal. 
 Consequencial: perda completa da capacidade de entender ou da capacidade de querer 
praticar o delito. 
 
4.3.1.2 SISTEMAS DE AFERIÇÃO DA INIMPUTABILIDADE 
 Sistema Biológico: exige apenas o requisito causal para que o agente seja declarado 
inimputável, não sendo necessário que perca efetivamente a capacidade de entender e 
querer, em consequência dessa causa. É adotado no sistema jurídico brasileiro como exceção 
nos casos de menores de 18 anos (artigo 27 do Código Penal). 
 Sistema Psicológico: verifica se no momento do crime a pessoa tinha ou não capacidade de 
entender o que estava fazendo, não se ocupando com a existência das causas de 
inimputabilidade. Não foi adotado pelo sistema jurídico brasileiro. 
 Sistema Biopsicológico: exige a presença de três requisitos para apuração da 
inimputabilidade – causal, cronológico e consequencial. Foi o sistema adotado pelo Código 
Penal no artigo 26. 
 
4.3.1.3 CAUSAS QUE EXCLUEM A IMPUTABILIDADE 
Menoridade 
Doença mental 
É a perturbação mental de qualquer ordem (exemplos: psicose alcoólica, esquizofrenia, 
paranóia, epilepsia etc.). A dependência patológica de substância psicotrópica16 configura doença 
mental. 
 
 
 
 
16 Vide art. 19 da Lei 6.368/76 
 
 
 
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Desenvolvimento mental incompleto 
É o desenvolvimento que ainda não se concluiu. É o caso do menor de 18 anos e do silvícola 
inadaptado à sociedade. 
 
Desenvolvimento mental retardado 
É o caso dos oligofrênicos (fronteiriços), que se classificam em débeis mentais, imbecis e 
idiotas, dotados de reduzidíssima capacidade mental, e dos surdos-mudos que, em consequênciada 
anomalia, não têm qualquer capacidade de entendimento e de autodeterminação. 
 
Embriaguez 
Intoxicação aguda e transitória provocada pelo álcool ou substância de efeitos análogos, cujas 
consequências variam desde uma ligeira excitação até o estado de paralisia e coma. 
A embriaguez divide-se em: 
Não-acidental: Art. 28, II, decorre da própria conduta do agente e subdivide-se em: 
- voluntária ou dolosa: o agente quer se embriagar; 
- culposa: o agente quer ingerir a substância, mas não quer entrar em situação de embriaguez. 
 
Tanto a embriaguez não-acidental voluntária quanto a culposa pode ser completa (perda total 
da capacidade de entendimento e autodeterminação) ou incompleta (perda parcial da capacidade de 
entendimento e autodeterminação). 
A embriaguez não-acidental, seja voluntária, seja culposa, não exclui a imputabilidade. O 
agente tinha plena liberdade para decidir se deveria ou não ingerir a substância, portanto, se em 
razão de sua ação perdeu a capacidade de avaliação, responderá pelas consequências. Trata-se da 
teoria da actio libera in causa17 (ações livres na sua origem). Considera-se, assim, o momento da 
ingestão da substância e não o momento da prática delituosa. 
 
A doutrina moderna alerta que no caso da embriaguez completa, o agente não pode ser responsabilizado se não 
tinha, no momento em que se embriagava, condições de prever o surgimento da situação que o levou à prática 
do crime. Nesse caso, como era imprevisível a ocorrência do resultado, não tendo o agente agido com dolo ou 
culpa, ocorre a atipicidade do fato, não se admitindo a punição do agente em face do banimento da 
responsabilidade penal objetiva do nosso sistema penal. A responsabilidade penal objetiva não mais se justifica 
diante do princípio constitucional do estado de inocência. 
 
 Acidental: é a que deriva de caso fortuito ou força maior. Pode ser completa ou 
incompleta. Não se aplica a teoria actio libera in causa porque o agente não tinha a intenção 
de ingerir a substância. A embriaguez acidental completa exclui a imputabilidade (isenta de 
pena), art. 28, § 1º, e a incompleta reduz a pena de 1/3 a 2/3 (art. 28,§2º). 
 Preordenada: o agente se embriaga para cometer o crime. A embriaguez preordenada, 
além de não excluir a imputabilidade, é considerada agravante genérica (artigo 61, inciso II, 
alínea “l”, do Código Penal). 
 Patológica: é a embriaguez do alcoólatra, do dependente de substância química. O agente, 
para fins penais, é equiparado ao doente mental (exclui a imputabilidade), art. 26 do CP. 
 
17 A imputabilidade é aferida quanto ao momento da ação ou omissão ou que o agente pratica o fato ilícito. É inimputável aquele que não 
tem a capacidade e semi-imputável o que tem a capacidade reduzida, de entendimento e autodeterminação. Assim, embora em certos 
casos, como p.ex. na embriaguez preordenada, o agente não esteja no pleno gozo de suas faculdades de compreensão e de 
autodeterminação no momento do fato, essa situação transitória de inimputabilidade seria resultante de um anterior ato livre de vontade 
(art. 28,II) Quem se embriaga propositadamente, ou por imprudência, assume riscos calculados e não pode deixar de prever eventuais 
consequências desastrosas daquilo que faz nesse estado. 
 
 
 
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4.3.2 SEMI-IMPUTABILIDADE OU RESPONSABILIDADE DIMINUÍDA 
Difere da inimputabilidade apenas no requisito consequencial. Enquanto na inimputabilidade a 
perda da capacidade de entender ou querer é total, na semi-imputabilidade, é parcial. Ou seja, o 
agente é imputável, mas para alcançar o grau de conhecimento e de autodeterminação é-lhe 
necessário maior esforço. Se sucumbe ao estímulo criminal deve ter-se em conta que sua capacidade 
de resistência diante dos impulsos passionais é, nele, menor que em um sujeito normal, e esse 
defeito origina uma diminuição da reprovabilidade e,portanto, do grau de culpabilidade. 
A semi-imputabilidade não exclui a culpabilidade, e após análise do caso concreto, a lei 
confere ao juiz a opção de aplicar medida de segurança ou pena diminuída (redução de 1/3 a 2/3), 
art. 26, § único. 
 
4.3.3 POTENCIAL CONHECIMENTO DA ILICITUDE 
A ninguém é dado descumprir a lei alegando que a desconhece (artigo 3.º da Lei de Introdução 
ao Código Civil). O desconhecimento da lei é inescusável (artigo 21 do Código Penal). Essa é uma 
presunção que não admite prova em contrário. Na Lei das Contravenções Penais, há uma exceção: no 
artigo 8.º, em que o erro de direito traz uma consequência penal: permite ao juiz conceder o perdão 
judicial. 
Consciência da ilicitude é o conhecimento profano do injusto (não se exige do leigo um juízo 
técnico-jurídico). É saber que o fato é antinormativo; ter a consciência de que se faz algo contrário ao 
sentimento de justiça da sociedade. 
A simples consciência da ilicitude não é requisito da culpabilidade, porque o que se investiga é 
se o agente tinha ou não condições de saber o que era errado, e possibilidade de evitar o erro. Assim, 
o que constitui requisito da culpabilidade é a potencial consciência da ilicitude. Deve-se sair do 
aspecto subjetivo e perscrutar aspectos objetivos do caso concreto para averiguar se o agente 
possuía condições de saber e evitar o erro. 
 
4.3.4 EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA 
É a expectativa social de que o agente tenha outro comportamento e não aquele que se 
efetivou. A exigibilidade de conduta diversa, como causa de exclusão da culpabilidade, funda-se no 
princípio de que só podem ser punidas as condutas que poderiam ser evitadas. No caso, a 
inevitabilidade não tem a força de excluir a vontade, que subsiste como força propulsora da conduta, 
mas certamente a vicia, de modo a tornar incabível qualquer censura ao agente. 
- Causas que excluem a exigibilidade de conduta diversa. Coação irresistível e obediência 
hierárquica 
Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não 
manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. 
 
4.3.4.1 COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL 
A coação moral irresistível é a grave ameaça contra a qual o homem médio não consegue 
resistir. A coação moral irresistível não exclui o crime, pois resta um resquício de vontade, mas exclui 
a culpabilidade. Ocorre o que a doutrina chama de inexigibilidade de conduta diversa. 
A coação moral pode ser resistível. No caso da coação moral resistível, a pessoa atua sob 
influência de ameaça contra a qual podia resistir. Essa forma de coação não elimina o fato típico, a 
ilicitude, nem a culpabilidade. Trata-se de uma circunstância atenuante (artigo 65, inciso III, alínea 
“c”, primeira parte, do Código Penal). 
Na coação física, Vis Absoluta, aquele que é coagido não realiza uma verdadeira ação ou omissão, 
apresentando-se como simples instrumento de violência, pelo que só se considera autor do crime o 
agente da coação. Não há conduta, não há fato típico. 
 
 
 
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Na coação moral, Vis Compulsiva, o coagido tem suas possibilidades de opção bastante 
restringidas pelo temor de sofrer algum mal, não obstante age ou se omite, impelido pelo medo, 
valendo-se de suas próprias forças. Exclui a culpabilidade pois não é exigido comportamento diverso. 
A ameaça geradora pode ter objeto não na pessoa do coagido, mas em outras que estejam 
sentimentalmente ligadas a este. Pressupõe a existência de três pessoas: coator, coacto e vítima. Há 
entendimento que o coator deve responder igualmente em concurso formal pelo crime contra o 
coacto (DAMÁSIO,HUNGRIA e MIRABETE). 
 
4.3.5 OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA 
A obediência à ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, torna viciada a 
vontade do subordinado e afasta a exigência de conduta diversa. 
O agente atua em cumprimento de uma ordem específica de um superior que tenha com ele 
uma relação de Direito Público. 
O comando deve ser ilegal com aparência de legalidade, porque se o subordinado cumprir 
ordem manifestamente ilegal, acreditando que seja legal, estará incluso em erro de proibição 
evitável (que permite apenas redução de pena nos termos do artigo 21 do Código Penal). 
Se o subordinado cumprir ordem ilegal, conhecendo sua ilegalidade, responde pelo crime 
praticado. 
 
4.3.5 EMOÇÃO E PAIXÃO 
A emoção é um sentimento súbito, repentino, passageiro e intenso. A paixão é duradoura, 
perene. Nem a emoção nem a paixão excluem a imputabilidade (art. 28, I) Somente a emoção pode 
funcionar como redutor de pena. 
A emoção pode ser causa de diminuição de pena em alguns crimes, dependendo das 
circunstâncias (artigos 121, §1.º, e 129, § 4.º, do Código Penal), ou pode constituir atenuante 
genérica (artigo 65, inciso III, alínea “c”, do Código Penal). 
 
 
 
Concurso de pessoas é a cooperação desenvolvida por vários agentes para o 
cometimento de uma infração penal. Pode ser necessário ou eventual, 
sendo que aquele não apresenta as dificuldades a serem examinadas, mas 
alguns conceitos são aproveitados do segundo. O concurso é necessário nas 
hipóteses de crimes plurissubjetivos, os quais exigem a presença de duas ou 
mais pessoas para sua configuração. Exemplos: quadrilha ou bando, rixa e 
bigamia. E é eventual nos delitos unissubjetivos, os quais são passíveis de 
execução por um só agente. Exemplos: homicídio e roubo, etc. 
 
5.1 TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DO CONCURSO DE 
PESSOAS 
Discute-se se a conduta praticada em concurso constitui um ou vários crimes. Por isso, a 
existência das seguintes teorias: 
 
 
 
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Teoria pluralista – Segundo a teoria pluralista, a cada participante corresponde uma conduta 
própria. A pluralidade de agentes implica, portanto, a pluralidade de crimes. 
Teoria dualista – A teoria dualista, por sua vez, consagra dois planos de condutas, um principal, 
a dos autores e co-autores, e um secundário, a dos partícipes. 
Teoria monista (unitária) – Segundo a teoria monista, existe um crime único para autores e 
partícipes, ou seja, todos cometem o mesmo crime. Dessarte, todos aqueles que tomam parte na 
infração penal cometem idêntico delito. Há unidade jurídica à custa da convergência objetiva e 
subjetiva das ações dos agentes. 
O Código Penal brasileiro consagra a teoria monista; os parágrafos do art. 29, contudo, 
determinam aplicação diferenciada das penas aos concorrentes do crime e, portanto, nas palavras de 
Bitencourt, “aproximaram a teoria monística da teoria dualística”.18 
 
5.2 REQUISITOS 
Para o reconhecimento do concurso de pessoas, a doutrina aponta quatro requisitos 
essenciais, quais sejam, a pluralidade de agentes, a relevância causal de cada uma das condutas 
desenvolvidas, o vínculo psicológico ligando as condutas entre si e o reconhecimento da prática da 
mesma infração penal para todos. 
 
5.3 AUTORIA E PARTICIPAÇÃO 
Identificado o concurso de pessoas, urge definir quem são os autores e quem são os partícipes 
na infração, conceitos que não encontram unanimidade na doutrina. 
Conceito restritivo de autor – De acordo com essa concepção, autor é aquele que realiza a 
conduta principal, fazendo – se a exata divisão como o participe. Ou seja, como o próprio nome diz, 
restringe o conceito de autor. Teoria objetivo formal, destacam-se as características exteriores do 
agir, isso é, a conformidade da ação com a descrição formal do tipo. É autor aquele cujo 
comportamento se amolda à lei, realizando o verbo nuclear do tipo, e é partícipe aquele que produz 
qualquer outra contribuição. 
Teoria objetivo material: considera a maior importância da contribuição do autor em relação à 
do partícipe. Ou seja, para este segundo critério, o caso concreto irá dizer, de acordo com a 
contribuição mais relevante, quem é autor e quem é partícipe. 
Teoria unitária – Não faz diferença entre autor e partícipe. Toda contribuição para o resultado 
é relevante. Parte da teoria da relação de causalidade. Não há a figura do partícipe. Todos são 
considerados autores. É a teoria que se adota, predominantemente, em relação aos crimes culposos. 
Conceito extensivo de autor – Para esta concepção, não há qualquer distinção objetiva entre 
autoria e participação. A diferença reside em um critério subjetivo: é autor aquele que age com 
“vontade de autor”, pretendendo o resultado como próprio, e é partícipe aquele que atua com 
“vontade de partícipe”, pretendendo o resultado como de outrem. 
Teoria do domínio do fato ou objetivo - subjetiva ou objetivo-final – Também está inserida 
dentro de um critério restritivo de autor, pois faz a diferença entre autor e partícipe. A teoria do 
domínio do fato tem a pretensão de sintetizar os aspectos objetivos e subjetivos, impondo-se como 
uma teoria objetivo-subjetiva. O autor não é apenas aquele que executa a ação típica, mas, também, 
aquele que possui o domínio final da ação, determinando, inclusive, o seu modo de consumação, 
execução e interrupção. O âmbito de aplicação dessa teoria restringe-se aos delitos dolosos. 
 
18 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. v. 1. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 375. 
 
 
 
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A doutrina diverge acerca da adoção, pelo Código Penal brasileiro, do conceito restritivo de 
autor ou da teoria do domínio do fato. O certo é que o Código Penal distinguiu a autoria da 
participação, portanto, restou adotado o critério restritivo de autor, seja pela teoria formal-objetiva, 
seja pela teoria do domínio do fato. 
 
5.3.1 FORMAS DE AUTORIA 
Coautoria – Quando há a realização conjunta, por duas ou mais pessoas, de uma infração 
penal, diz-se que há co-autoria. A concepção restritiva exige que os agentes pratiquem a conduta 
descrita na lei; a extensiva demanda que atuem com “vontade de autor”; e, por fim, a teoria do 
domínio do fato requer que tenham o domínio diretivo sobre a conduta, ou o chamado co-domínio 
funcional do fato. Salienta Bitencourt que não é necessário um acordo prévio para a configuração da 
co-autoria, basta que haja consciência, a qual constitui o liame psicológico que une a ação de todos.19 
Autoria direta ou imediata – No conceito restritivo de autor, é autor imediato aquele que 
pratica a conduta descrita no tipo penal, é o seu executor; para a teoria do domínio do fato, é aquele 
que tem o domínio direto sobre sua atuação. 
Autoria indireta ou mediata – O autor mediato é o sujeito que realiza a conduta típica por 
meio de outrem. As hipóteses mais comuns decorrem do erro, da coação irresistível e do uso de 
inimputáveis para a realização do crime. Exemplo: o médico que utiliza a enfermeira para ministrar 
substância letal ao seu desafeto é autor mediato. A enfermeira, por sua vez, é autora imediata, mas, 
por ter incidido em erro, desde que invencível, não responde pelo delito. Cumpre, por fim, referir 
que o autor mediato deve reunir todos os elementos que o tipo exige com relação ao autor. 
Impossível, portanto, a ocorrência de autoria mediata em crimes de mão própria, uma vez que 
exigem que sejam cometidos pessoalmente pelo agente. Importante destacar que não há concurso 
de pessoas entre autor mediato e imediato, poishá apenas a ação do autor mediato que controla o 
fato delituoso. 
Autoria de escritório – Zaffaroni denomina de autor mediato de escritório “aquele que 
comunica a ordem a ser executada por outro autor direto culpável no marco de um aparato 
antijurídico de poder.”20 Trata-se, pois, de uma forma especial de autoria mediata. Salienta o mestre 
portenho que não se trata de uma associação qualquer para delinquir, e sim de uma organização 
caracterizada pelo aparato do poder organizado. Exemplo: “SS” no nacional-socialismo alemão. 
Autoria por determinação – Zaffaroni refere a autoria por determinação naqueles delitos em que 
alguém se valha de outro, que não realiza conduta, para cometer um delito de mão própria. 
Exemplo: uma mulher dá sonífero a outra e hipnotiza um amigo, ordenando-lhe que mantenham 
relações sexuais. O estupro para este autor, é um delito de mão própria, que só pode ser cometido 
por aquele que manteve a conjunção carnal. Ocorre que o homem não praticou conduta, pois atuou 
sem vontade, e a mulher responderá por autoria por determinação.21 É de se ponderar, no entanto, 
que tal posição é isolada, pois o estupro é delito próprio. 
Autoria colateral – Quando duas ou mais pessoas, ignorando uma a contribuição da outra, 
realizam condutas convergentes à execução de uma infração, diz-se que há autoria colateral. Não há, 
portanto, vínculo psicológico entre os agentes. Exemplo: dois sujeitos, sem saber um do outro, 
desferem tiros ao mesmo tempo na vítima e provocam sua morte. É indispensável perquirir-se qual 
dos dois foi o causador do homicídio, pois este responderá pelo delito consumado e o outro, pelo 
 
19 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. v. 1. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 384. 
20 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal: parte geral. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 681. 
21 Idem, p. 676. No entanto, alguns juristas consideram o estupro crime próprio: NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 
5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 785. 
 
 
 
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tentado. Em determinadas situações, torna-se impossível averiguar quem foi realmente o causador 
do dano, e a solução é, assim, a punição de ambos pela forma tentada.22 
 
5.3.2 FORMAS DE PARTICIPAÇÃO 
A participação, que é a intervenção em um fato alheio, pressupõe, portanto, a existência de 
um autor principal. O partícipe não pratica a conduta descrita no tipo penal, mas realiza uma 
atividade secundária que contribui, estimula ou favorece a execução da conduta. 
Formas de participação – A participação pode apresentar-se de diversas formas. A doutrina, 
porém, refere – se a três espécies: instigação, induzimento e auxílio. As primeiras são participações 
morais. O partícipe age sobre a vontade do autor, quer provocando-o a cometer o delito 
(induzimento), quer estimulando-o a cometê-lo (instigação propriamente dita). Já o auxílio é a 
participação material. O partícipe exterioriza a sua contribuição através de um comportamento, de 
um auxílio. 
Participação de menor importância – Prevê o art. 29, §1°, do Código Penal que “se a 
participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.”. Refere-
se o dispositivo exclusivamente ao partícipe, e não ao co-autor, ainda que a contribuição deste tenha 
sido pequena. Com relação à diminuição de pena prevista, divergem a doutrina e jurisprudência em 
considerá-la facultativa ou obrigatória. O certo é que quanto maior a contribuição, tanto menor será 
a redução. 
Participação em crime menos grave – Prevê o art. 29, §2°, do Código Penal que se um dos 
concorrentes quis participar de delito menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste, a qual será 
aumentada até a metade na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. O dispositivo 
trata do erro na participação, que ocorre quando a ação executada difere daquela idealizada a que 
aderira o partícipe. Exemplo: quatro pessoas, sendo que uma delas fica aguardando no carro, 
pretendem, ao ingressarem em uma residência, praticar um furto. No interior da casa, deparam-se 
com uma inesperada moradora. Os três, que estavam no interior da residência acabam estuprando, 
matando e roubando objetos do local. Veja-se: os três que ingressaram na casa responderão por 
estupro e latrocínio. Já o motorista do veículo, que estava do lado de fora da casa, responderá por 
furto. Se a presença da moradora fosse previsível, ainda assim, responderia por furto (o crime do 
qual quis participar, mas apena seria majorada). Tal dispositivo, no entanto, não se aplica aos crimes 
preterdolosos, pois, nestes casos, o partícipe, embora não queira o crime mais grave, anui com os 
meios utilizados, sendo punido, desta forma, pelo crime mais grave. 
Tentativa de participação – Prevê o art. 31 do Código Penal que o ajuste, a determinação ou 
instigação e o auxílio, salvo determinação em contrário, não são puníveis, se o crime não chega 
sequer a ser tentado. 
Participação por auxílio e favorecimento real – A diferença entre a participação por auxílio e o 
crime de favorecimento real reside no momento da prestação do auxílio material. Neste, o auxílio é 
prestado depois da conduta delituosa; naquela, antes. 
 
5.4 CONCURSO DE PESSOAS EM CRIMES CULPOSOS 
Nos crimes culposos, a doutrina aceita a coautoria, entendendo que os agentes cooperam na 
causa, na falta de dever de cuidado. Exemplo: duas pessoas jogam uma mesa pela janela e, assim, 
lesionam uma terceira pessoa. Não se admite, contudo, a participação. 
Co-autoria e concorrência de culpas – A coautoria não se confunde com a concorrência de 
culpas; pois, nesta, os sujeitos não colaboram um com o outro. Exemplo: colisão de veículos. 
 
22 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. v. 1. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 394. 
 
 
 
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5.5 CONCURSO DE PESSOAS EM CRIMES OMISSIVOS 
Divergem os doutrinadores acerca da admissibilidade de concurso de pessoas em crimes 
omissivos. Parece-nos ser possível a co-autoria, desde que haja o vínculo psicológico entre os agentes 
que deveriam agir (omissivos próprios) – posição de Cezar Roberto Bitencourt. A posição que tem 
prevalecido, no entanto, é no sentido da inadmissibilidade da co-autoria nos omissivos próprios. 
Basta que uma pessoa se omita em parte para que já esteja consumado o crime. Com relação aos 
omissivos impróprios, é tranquila a posição que aceita a co-autoria e a participação, quando se tem o 
dever de impedir o resultado. Exemplo de emissão própria – em crime omissivo próprio: dois 
sujeitos, de comum acordo, deixam de prestar socorro à pessoa gravemente ferida. Pela posição que 
prevalece, cada qual seria responsabilizado, sem que concurso de pessoas houvesse, isoladamente. 
Exemplo – em crime omissivo impróprio: os pais, em acordo, deixam de alimentar a criança, 
causando sua morte. O reconhecimento de participação é possível, como já dito, em ambas as 
espécies de delito. Exemplo – em crime omissivo próprio: paciente instiga médico a não comunicar a 
existência de uma enfermidade contagiosa à autoridade sanitária. Exemplo – em crime omissivo 
impróprio: sujeito instiga salva-vidas a não prestar socorro a pessoas que se afogam. 
 
5.6 COMUNICABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS 
Prevê o art. 30 do Código Penal que as circunstâncias e as condições de caráter pessoal não se 
comunicam, salvo quando elementares do crime. Assim, a confissão feita (circunstância) e a 
menoridade (condição) não se transmitem como atenuantesaos co-autores. 
As regras são as seguintes: 
- As circunstancias de caráter pessoal jamais se comunicam no concurso de pessoas; 
- As circunstancias objetivas e as elementares podem se comunicar no concurso de pessoas, 
desde que ingresse na esfera de conhecimento do co-autor ou partícipe. 
 
 
No Brasil, crime é a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção e/ou 
multa; e contravenção, a infração a que se comina pena de prisão simples e/ou pena de multa (art. 
1.º, LICP). Como se vê, os conceitos legais de crime e contravenção, elementos centrais do direito 
penal, dizem diretamente com a pena que lhes é aplicável. 
O sistema de penas em vigor no Brasil tem por base os incisos XLVI e XLVII do art. 5.º da 
Constituição Federal, que elencam, respectivamente, as penas permitidas e proibidas no país. São 
proibidas as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada (art. 84, XIX), as de caráter perpétuo, 
as de trabalhos forçados, a de banimento e as penas cruéis, ou seja, aquelas cuja imposição e 
execução trazem requintes de desumanidade. Ademais, as penas impostas não podem agredir o 
sentimento de dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, CF). 
São permitidas, no direito penal brasileiro, as penas de privação ou restrição de liberdade, a 
perda de bens, a multa, a prestação social alternativa e a suspensão ou interdição de direitos. 
Embora não esteja explícita, há uma hierarquia entre elas, tendo em vista a importância do bem 
jurídico protegido (reclusão, detenção, prisão simples, restritivas de direitos e multa). Infelizmente, 
 
 
 
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como anota Boschi, tal hierarquia se perdeu ante as sucessivas e nem sempre racionais, reformas e 
alterações pontuais da legislação penal brasileira. 
Em alguns casos, a sanção aplicável a quem praticou um delito não será a pena, mas a medida 
de segurança, de acordo com o sistema vicariante trazido pela Reforma Penal de 1984. Resta, pois, 
analisar as duas sanções penais previstas no ordenamento jurídico brasileiro: as penas, gênero que 
comporta diversas espécies, e as medidas de segurança. 
 
6.1 TEORIAS DA PENA 
São diversas as explicações teóricas para a pena, partindo todas elas de um denominador 
comum: trata-se de um mal necessário. Diferem, pois, do abolicionismo penal, que propõe, em 
síntese, a substituição do direito penal por outros mecanismos alternativos de controle social 
(Hulsman). 
Como lembra Bitencourt, justificar a pena é diferente de conceituá-la. Por isso, admitir o 
conceito de pena como sanção pela prática de um delito não implica que sua função seja tão-
somente retributiva.23 De todo modo, as teorias que se dedicam à justificação dos fins da pena 
oscilam, em geral, entre o retribucionismo e o prevencionismo: 
Teorias Absolutas ou Retribucionistas – As penas, para os clássicos, têm o fim exclusivo de 
castigar o delinquente. Sua função, portanto, é tão-somente fazer justiça. É esta a concepção de Kant 
e Hegel, este com base na ordem jurídica, sendo a pena a negação da negação do Direito; aquele, 
numa ordem ética. A concepção retribucionista da pena, porém, já não mais encontra respaldo na 
comunidade científica, porque aceitar a retribuição do mal do crime com o mal da pena implica 
legitimar a vingança pelo Estado.24 No Brasil, porém, tal teoria é adotada, consoante se depreende 
do art. 121, § 5ª do CP. 
Teorias Prevencionistas – Para as teorias prevencionistas, pune-se para intimidar e prevenir a 
prática de novos delitos. Essa prevenção, porém, pode ser geral ou especial, dependendo do seu 
endereçamento aos cidadãos em geral ou ao criminoso em particular. 
Na prevenção geral, a pena tem a função de coação psicológica, porque é uma ameaça da lei 
aos cidadãos para que se abstenham de cometer delitos (Feuerbach). A sanção penal, portanto, 
serve como intimidação, pressupondo, para isso, a racionalidade do homem. A prevenção especial, a 
seu turno, dirige-se exclusivamente ao delinquente, objetivando que ele não volte a cometer delitos 
(Von Liszt). Nesse caso, o que se pretende com a pena é corrigir, ressocializar ou inocuizar o autor do 
delito. 
A prevenção ainda pode ser positiva ou negativa. A positiva ou integradora entende que com a 
pena se corrige o réu e, ao mesmo tempo, reforça-se a autoridade do Estado e a necessidade de 
todos respeitarem as leis. A negativa, de modo diverso, sustenta que a pena neutraliza o réu e 
dissuade os cidadãos, para que não pratiquem crimes de qualquer espécie. 
Teorias Mistas ou Ecléticas - As teorias mistas ou unificadoras tentaram superar o antagonismo 
entre as teorias anteriores, agrupando os fins da pena em um conceito único. Sustentam que o 
fundamento da pena não pode ser outro senão o fato praticado. Em geral, elas aceitam a retribuição 
e o princípio da culpabilidade como critérios limitadores da intervenção penal. 
Cumpre destacar que, segundo o garantismo penal, a pena tem natureza retributiva, mas não 
se resume à oposição ao mal do crime. Na lição de Ferrajoli, a pena visa a retribuir, mas também a 
proteger o condenado do risco da vingança do mais forte (prevenção especial) e a prevenir a prática 
de novos crimes (prevenção geral integradora). Trata-se, em síntese, de uma ideia utilitária da pena: 
 
23 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. v.1. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 72. 
24 BOSCHI, José Antonio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 110. 
 
 
 
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ela serve de limite ao castigo do poder Estatal e, simultaneamente, de proteção ao condenado, 
constituindo, nessa medida, o menos grave dos males sociais. Nessa linha, o direito penal constitui 
instrumento de contenção do poder público, limitando o jus puniendi; e as penas, a seu turno, 
legitimam a necessidade política do direito como instrumento de tutela dos direitos fundamentais.25 
No Brasil, a Reforma Penal de 1984 trouxe uma noção utilitarista e ressocializadora da pena, 
consoante o art. 59 do CP, que alude às funções de reprovação e prevenção da pena, e o art. 1.º da 
LEP, que destaca a integração social harmônica do condenado e do internado. No entanto, o 
conjunto da legislação penal brasileira atua no sentido contrário, porque maximiza o Estado penal e 
enfraquece as liberdades fundamentais, vendo o delinquente como um inimigo social. 
 
6.2 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 
Principal resposta penal desde o século XIX, a prisão é a mais difundida e a mais criticada das 
penas. Sua história e sua constante crise não apontam, porém, para sua progressiva abdicação, mas 
para a busca de meios de relegitimação e reforma. 
A doutrina é unânime ao destacar a pena privativa de liberdade como fator não de 
ressocialização, mas de degradação humana. Com efeito, a prisão não cumpre suas funções oficiais, 
dado o caráter criminógeno do cárcere e a omissão das autoridades na garantia dos direitos dos 
presos e no aporte de recursos compatíveis com as necessidades das penitenciárias. Nessa linha, 
diversos autores destacam que a pena, expressão do direito penal, cumpre funções veladas de 
segregação e manutenção do status quo. De todo modo, a pena privativa de liberdade ainda é tida 
como uma necessidade social, devendo, porém, ser reduzida aos casos mais graves e substituída, 
tanto quanto possível, por alternativas mais humanas. 
A pena de prisão ou privativa de liberdade é o gênero de que são espécies a reclusão, a 
detenção e a prisão simples. Embora formalmente diversas, não há diferenças ontológicas entre elas,razão pela qual a tendência moderna é a abolição da diferenciação e a adoção de uma pena única, 
individualizada na fase de sua execução. O Brasil, porém, adota a distinção, de modo que a pena de 
reclusão é reservada aos crimes mais graves e executada nos regimes aberto, fechado e semi-aberto, 
ao passo que a detenção só admite os regimes semi-aberto e aberto, salvo casos de regressão. Na 
prática, ante o sistema progressivo adotado pela legislação brasileira, é o regime carcerário imposto, 
e não a espécie da pena, que trará reflexos importantes na fase executória, enquanto as 
peculiaridades da reclusão e da detenção exteriorizam-se, em geral, na direferença do regime, da 
ordem de execução, nos efeitos da condenação e na diferença entre as espécies de medidas de 
segurança e, ainda, em alguns efeitos processuais. 
Quanto aos regimes carcerários, remete-se o leitor ao capítulo 7 e, no tocante à execução da 
pena privativa de liberdade, vide capítulo 10 sobre execução penal. 
 
6.3 PENA DE MULTA 
A pena de multa, ao lado das penas privativas de direitos, constitui espécie de pena alternativa 
prevista na legislação penal. Trata-se de instrumento destinado a evitar o encarceramento, por prazo 
de curta duração, dos autores de ilícitos penais que não apresentem maior gravidade. Sua aplicação, 
pelo sistema dos dias-multa, será analisado em item próprio no capítulo seguinte. 
A pena de multa não se confunde com as penas restritivas de direito de prestação pecuniária e 
de perda de valores, embora estas também consistam em pagamento de quantia em dinheiro. Ela 
pode ser aplicada isoladamente, como única pena, quando assim estiver cominada no tipo penal ou 
 
25 BOSCHI, José Antonio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. pp. 126-128. 
 
 
 
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quando este permitir sua escolha, pelo juiz; cumulativamente com a reclusão, a detenção e a prisão 
simples, quando o preceito secundário do tipo prever sua aplicação juntamente com a privação de 
liberdade; e em substituição à pena privativa de liberdade, cumulada ou não com penas restritivas de 
direitos. Ressalva-se, no entanto, o entendimento de que, cominadas cumulativamente, em lei 
especial, pena privativa de liberdade e pecuniária, é defesa a substituição da prisão por multa 
(Súmula 171 do STJ). 
A multa não paga não pode ser convertida em privativa de liberdade; pois, salvo as exceções 
previstas na Constituição Federal, não há prisão por dívidas no ordenamento jurídico brasileiro. 
Assim, sua execução excede os limites da matéria penal. 
 
6.4 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS 
Com a função de substituir as penas privativas de liberdade, as penas restritivas de direitos, 
como sistema, apareceram no ordenamento jurídico brasileiro tardiamente, com a Reforma Penal de 
1984.26 Previstas no art. 43 do CP, elas são uma alternativa à imposição da pena privativa de 
liberdade no caso concreto, desde que presentes seus requisitos autorizadores. 
As penas restritivas de direitos são genéricas, porque sua aplicação independe da natureza do 
crime ou da espécie de pena privativa de liberdade, bastando estarem presentes seus pressupostos 
legais; autônomas, porque não podem ser aplicadas cumulativamente com as penas privativas de 
liberdade, e substitutivas, haja vista a possibilidade de ocuparem o lugar da pena de prisão, prevista 
na parte geral do CP, pressupor prévia determinação da quantidade de pena imposta.27 
As espécies de penas restritivas são a prestação pecuniária, a perda de bens e valores, a 
prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a interdição temporária de direitos e a 
limitação de finais de semana. Tecnicamente, não são todas elas restritivas de direitos; não fosse a lei 
expressa ao dispor que a prestação pecuniária e a perda de bens e valores são duas de suas 
modalidades, não seria possível assim entendê-las. Por isso, autores, como Capez, subdividem-nas 
em penas restritivas de direitos em sentido estrito, quando se tratar de restrição qualquer ao 
exercício de uma prerrogativa ou direito, e penas restritivas de direitos pecuniárias, quando 
implicarem diminuição do patrimônio do agente ou prestação inominada em favor da vítima ou seus 
herdeiros. 
Outrossim, pode-se subdividir as penas restritivas de direitos em genéricas, que são aquelas 
que substituem as penas privativas de liberdade em qualquer crime, desde que satisfeitos os 
requisitos legais, e específicas, ou seja, aquelas que só substituem as penas privativas de liberdade 
impostas pela prática de determinados crimes (interdição temporária de direitos, salvo a pena de 
proibição de frequentar determinados lugares). 
Os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade serão analisados 
quando do estudo da aplicação da pena. Resta, aqui, salientar as especificidades de cada espécie de 
pena restritiva de direitos, cuja escolha, no caso concreto, constitui a maior discricionariedade do juiz 
quando da substituição: 
Prestação Pecuniária – Prevista no art. 45, § 1.º, do CP, ela consiste no pagamento de 
determinado valor em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou à entidade pública ou privada com 
destinação social, à vista ou em parcelas. Sua finalidade é, pois, reparar o dano causado pelo crime, 
tanto que, se coincidentes os beneficiários, esse valor deverá ser deduzido da indenização cível. 
Noutros termos, trata-se de uma multa reparatória. Por isso, o valor só será destinado a uma 
entidade se não houver dano a reparar ou se não houver vítima imediata. A sanção, fixada pelo juiz, 
deve estar de acordo com o que for suficiente para a reprovação do delito, levando-se em conta a 
 
26 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. v. 1. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. pp. 503-504. 
27 BOSCHI, José Antonio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. pp. 371-372. 
 
 
 
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capacidade econômica do condenado e a extensão do prejuízo causado, bem como a reprovabilidade 
obtida após a análise do art. 59 do Código Penal. Outrossim, ela não pode ser inferior a um nem 
superior a 360 salários-mínimos, embora saliente parte da doutrina, neste tocante, tanto a duvidosa 
constitucionalidade de tal determinação legal quanto as desvantagens da não-adoção do sistema dos 
dias-multa. Admite-se que o pagamento seja feito em ouro, jóias, títulos mobiliários e imóveis, em 
vez de moeda corrente. 
Prestação Inominada – Esta pena restritiva tem natureza consensual, mas descrição vaga e 
imprecisa, criticada pela doutrina. Consoante o art. 43, § 2.º, do CP, que a prevê, a prestação 
pecuniária poderá consistir em prestação de outra natureza, como, por exemplo, entrega de cestas 
básicas a carentes, desde que haja aceitação pelo beneficiário. 
Perda de bens e valores – Esta pena, prevista no art. 43, § 3.º, do CP, consiste no confisco 
generalizado do patrimônio lícito do condenado, imposto como pena principal substitutiva da 
privativa de liberdade. Trata-se, pois, da decretação de perda de bens móveis, imóveis ou de valores, 
tais como títulos de crédito, ações, entre outros. Ao permitir a constrição dos bens do infrator sem o 
ônus de demonstrar sua origem ilícita, diferencia-se do confisco de bens previsto no art. 91 do CP, o 
qual constitui efeito secundário extrapenal da condenação e atinge bens e valores de natureza e 
origem ilícitas. Em regra, a perda é em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e o seu valorterá 
como teto o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou terceiro, em 
consequência da prática do crime. Por fim, não é possível que a perda dos bens e a prestação 
pecuniária estendam-se aos herdeiros até os limites da herança, ante o caráter personalíssimo da 
pena. Atualmente, com a edição da Lei n.º 12.694/12, houve o acréscimo de dois parágrafos ao 
artigo 91 do CP, sendo possível que o juiz determine a perda de bens e valores lícitos quando não 
encontrados valores suficientes do proveito ou produto do crime. Essa medida poderá ser decretada, 
ainda, de forma cautelar. 
Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas – Trata-se de uma das espécies de 
penas restritivas de direitos em sentido estrito, consistente na atribuição de tarefas gratuitas ao 
condenado (art. 46, §1.º, CP) junto a entidades assistenciais, hospitais, orfanatos e outros 
estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais, ou em benefício de entidades 
públicas (art. 46, §2.º, CP). Uma vez imposta, tem o condenado o dever de prestar determinada 
quantidade de horas de trabalho não-remunerado e útil para a comunidade durante o tempo livre, 
em prol de pessoas necessitadas ou para fins comunitários, restando afastadas, desde logo, 
entidades privadas, a fim de se evitar seu locupletamento. 
As atividades atribuídas ao condenado devem guardar estreita correspondência com suas 
aptidões pessoais e não coincidir com a jornada normal de trabalho, de forma a não alterar sua 
rotina diária (art. 46, § 3.º, CP). Objetiva-se, com isso, preservar o vínculo empregatício e as relações 
de trabalho e família do condenado. A carga horária é de uma hora por dia de condenação; mas, 
embora guarde relação com o tempo de duração da pena privativa de liberdade (art. 55, CP), nada 
impede que, sendo superior a um ano, a prestação seja cumprida em prazo menor, nunca inferior à 
metade do prazo daquela (art. 46, § 4.º, CP). Essa espécie de restritiva não pode, porém, ser aplicada 
a penas inferiores a seis meses, o que é alvo de constantes críticas da doutrina. 
O início da execução da prestação de serviços dá-se com a intimação e comparecimento do 
condenado no dia, hora e local indicados, a fim de cumprir as tarefas. As entidades, a seu turno, 
devem remeter mensalmente ao juízo de execução relatórios circunstanciados das atividades 
desenvolvidas pelo condenado, ausências, ou outras. (art. 150, LEP). 
Interdição Temporária de Direitos – Gênero de pena restritiva de direitos por excelência, trata-
se, em verdade, da única modalidade de pena restritiva que se traduz numa limitação da capacidade 
jurídica do condenado, destituindo-o de um ou mais direitos. Segundo art. 47, I a IV, do CP, as 
interdições temporárias podem ser as seguintes: 
 
 
 
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Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo: 
trata-se de pena específica, porque só pode ser aplicada ao crime cometido no exercício do cargo 
efetivo ou função, com violação de deveres a ele inerentes (art. 56, CP), e desde que preenchidos os 
requisitos legais da substituição. Para Celso Delmanto, quanto ao mandato eletivo, o dispositivo seria 
inconstitucional, pois os parlamentares só podem ser impedidos de exercê-lo na forma da 
Constituição Federal. 
Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação 
especial, autorização ou licença do Poder Público: também se trata de restritiva específica, pois só 
se aplica aos crimes cometidos no exercício da profissão ou atividade e se houver violação de 
deveres a elas relacionados, como, por exemplo, a profissão de médico, dentista, engenheiro, entre 
muitas. 
Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo: para parte da doutrina, tal 
espécie encontra-se, atualmente, revogada pelo Código de Trânsito Brasileiro; porque, de acordo 
com seu art. 292, a suspensão ou proibição de se obter a habilitação pode ser imposta como 
penalidade principal, isolada ou cumulativamente com outra pena, devendo ter a duração de dois 
meses a cinco anos, e alcançando não apenas os delitos culposos de trânsito, mas também a direção 
em estado de embriaguez, a violação de suspensão ou proibição impostas e a participação em 
disputa não autorizada (racha).28 Alguns doutrinadores, porém, entendem que tal modalidade de 
pena restritiva subsiste quando a pena privativa de liberdade for aplicada por crime de trânsito 
excluído da incidência do CTB.29 
Proibição de frequentar certos lugares: por fim, o inc. IV do art. 47, adicionado pela Lei n.º 
9.714/98, prevê a proibição de frequentar certos lugares, restrição cujo intuito é o de afastar o 
condenado de determinados locais que, tendo alguma relação com o fato praticado, possam dar 
ensejo à reincidência. 
Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos, principalmente nos 
crimes previstos no art. 311 A do CP, que criou este inciso V do art. 47 do CP, durante o prazo de 
duração da pena privativa de liberdade substituída.. 
Limitação de Fim de Semana – Trata-se de uma prisão descontínua, com a intenção de evitar o 
afastamento do apenado de sua vida diária. Consiste na obrigação do condenado de permanecer aos 
sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado (art. 93 da LEP) ou outro 
estabelecimento adequado. Durante esse período, poderão ser ministrados cursos e palestras ou 
atribuídas atividades educativas (art. 48, parágrafo único, do CP e art. 152 da LEP). Não obstante a 
preocupação educativa desta modalidade de restritiva, ela não tem sido aplicada na prática, quer 
ante a falta de interesse que palestras de longa duração normalmente despertam,30 quer pela 
ausência de infra-estrutura para sua execução. 
 
6.5 MEDIDAS DE SEGURANÇA 
As medidas de segurança são, ao lado da pena, espécie de sanção penal. É que, apesar de 
alguma dissidência na doutrina, pode-se afirmar que também elas têm caráter punitivo, sendo, em 
verdade, resquício de um direito penal da periculosidade no sistema penal brasileiro. Com efeito, a 
distinção fundamental entre pena e medida de segurança diz com o fato de que as penas são 
aplicadas aos imputáveis, ao passo que as medidas de segurança se destinam aos inimputáveis e, se 
necessário, aos semi-imputáveis. Outrossim, ao contrário das penas, que têm caráter retributivo-
preventivo, com base na culpabilidade (juízo para o passado), as medidas de segurança têm natureza 
 
28 CAPEZ, Fernando. Código Penal Comentado. Inédito. 
29 BOSCHI, José Antonio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 382. 
30 CAPEZ, Fernando. Código Penal Comentado. Inédito. 
 
 
 
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preventiva, fundamentando-se no pressuposto da periculosidade (juízo para o futuro), ou seja, 
buscam evitar que um sujeito que praticou um crime venha a cometer novas infrações penais. 
Na prática, a execução da internação em hospitais de custódia e tratamento é, 
frequentemente, mais gravosa e prejudicial para o interno do que a própria pena imposta ao 
imputável. Além disso, condenados sujeitos à pena fazem jus a todos os direitos inerentes à 
execução penal, os quais não são aplicáveis aos inimputáveis.31 Por tais razões, é preciso atentar para 
a natureza jurídica de sanção penal da medida de segurança, porque ela pressupõe a prática de um 
crime e implica restrição da liberdade de quem o cometeu. 
 
6.5.1 SISTEMAS DE APLICAÇÃO 
O Código Penal de 1940 consagrava o sistema duplo binário, segundo o qual se aplicavaa pena 
e a medida de segurança, cumulativamente, ao infrator, fosse ele imputável ou semi-imputável. Esse 
sistema, dada sua total ineficácia, foi abandonado pela Reforma Penal de 1984, que adotou o sistema 
vicariante. Assim, de acordo com o sistema atual, aos imputáveis aplica-se a pena, aos inimputáveis, 
a medida de segurança, e aos semi-imputáveis, opta-se ou pela aplicação da pena reduzida, ou pela 
medida de segurança, nunca por ambas, como ocorria no sistema anterior. 
 
6.5.2 PRESSUPOSTOS DE APLICAÇÃO 
A aplicação da medida de segurança depende da verificação de alguns pressupostos, a saber: 
Reconhecimento da prática de fato previsto como crime. As medidas de segurança, tanto 
quanto as penas, somente podem ser impostas quando, respeitado o devido processo legal, com 
todas as garantias que lhe são inerentes, restar comprovado que o agente praticou um crime. Assim, 
está vedada sua aplicação quando não houver provas de que o réu cometeu a infração penal ou 
quando estiver extinta a punibilidade, ainda que reconhecida a inimputabilidade por doença mental. 
Periculosidade do agente. Também é indispensável que o agente seja dotado de 
periculosidade. Trata-se de um juízo de probabilidade, tendo por base a conduta anti-social e a 
anomalia psíquica do agente, de que este voltará a delinquir. Como lembra Bitencourt, há dois tipos 
de periculosidade previstos no Código Penal: a presumida, em se tratando de inimputável (art. 26, 
caput) e a real, reconhecida pelo juiz no caso de semi-imputável que necessita de especial 
tratamento curativo (art. 26, parágrafo único). 
Ausência de Imputabilidade Plena. O agente imputável não pode, sob hipótese alguma, sofrer 
medida de segurança. O semi-imputável, a seu turno, só excepcionalmente estará sujeito à medida 
de segurança; porque, em regra, a ele deverá ser aplicada a pena privativa de liberdade, reduzida de 
1/3 a 2/3, a qual só será substituída por medida de segurança caso reste comprovada a necessidade 
de internação ou de tratamento ambulatorial. Quando sobrevier doença mental ao condenado, 
porém, poderá ocorrer a substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança (art. 
41, CP). 
 
6.5.3 ESPÉCIES DE MEDIDAS DE SEGURANÇA 
As medidas de segurança podem consistir em internação ou tratamento ambulatorial, sendo 
estas as duas espécies apontadas pelo art. 96 do CP. Não é, porém, a inimputabilidade ou a semi-
 
31 QUEIROZ, Paulo. Inconstitucionalidade das medidas de segurança? Juristas.com.br, João Pessoa, ano 2, n.º 30, ago. 2005. Disponível em 
<http://www.juristas.com.br/revista/coluna.jsp?idColuna=264>. 
 
 
 
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imputabilidade que determinará a aplicação de uma ou outra espécie, mas a natureza da pena 
privativa de liberdade prevista para o delito cometido e as condições pessoais do agente.32 
Medida Detentiva – Na aplicação da medida de segurança, a regra geral é a medida detentiva, 
ou seja, a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou, na falta deste, em outro 
estabelecimento adequado, não se podendo entender como tal a penitenciária. A medida detentiva 
é aplicável tanto aos inimputáveis quanto aos semi-imputáveis que necessitam de especial 
tratamento curativo (art. 97, caput, e 98, CP). Contudo, ante o progresso da ciência e a possibilidade 
de sua substituição por outra espécie de medida de segurança, a internação deve ser tida como 
medida extrema, para os casos em que houver imperiosa necessidade. 33 
Medida Restritiva – A internação em hospital psiquiátrico pode ser substituída por medida 
restritiva, que consiste em sujeição a tratamento ambulatorial, no qual se darão ao agente cuidados 
médicos sem que seja necessária sua internação. Para que seja aplicada, no entanto, o fato previsto 
como crime deve ser punido com detenção e, além disso, as circunstâncias fáticas e pessoais devem 
apontar para sua conveniência no caso concreto. Dito de outro modo, a punição com detenção, por 
si só, não é suficiente para sua autorização, é preciso analisar a existência de compatibilidade com a 
medida mais liberal. Não obstante, a submissão ao tratamento ambulatorial não é imutável; pois, 
consoante o art. 97, § 4.º, CP, mostrando-se necessária, sua conversão em internação pode ser 
determinada para fins curativos (art. 97, § 4.º). 
 
6.5.4 PRAZOS DA MEDIDA DE SEGURANÇA 
As duas espécies de medidas de segurança têm duração indeterminada. Sua execução inicia-se 
com o trânsito em julgado da sentença, perdurando enquanto não for constatada, por perícia 
médica, a cessação da periculosidade. Se a lei não fixa prazo máximo de duração, o prazo mínimo 
previsto no art. 97, § 1.º, que é de um a três anos, constitui tão-somente um marco inicial para a 
realização do primeiro exame médico de verificação do fim da periculosidade. Nessa linha, a 
determinação legal é de que o exame obrigatoriamente seja realizado no fim do prazo mínimo fixado 
na sentença e, a partir de então, de ano em ano; nada impede, porém, que o juiz determine sua 
repetição a qualquer tempo. Há decisão no Supremo Tribunal Federal, no entanto, determinando 
que o prazo da medida de segurança aplicada ao inimputável seria de trinta anos, por analogia ao 
art. 75 do Código Penal. 
Além disso, na omissão do legislador, boa parte da doutrina tem entendido que a medida de 
segurança não pode ultrapassar o limite máximo de pena abstratamente cominada ao delito, porque 
a Constituição Federal veda as penas de caráter perpétuo. 
De outra parte, o art. 96 do CP dispõe que as medidas de segurança não subsistem se extinta a 
punibilidade. Logo, todas as causas extintivas do art. 107 do CP lhe são aplicáveis, inclusive a 
prescrição. A questão que se impõe, nesse tocante, diz com a ausência de pena concretizada no caso 
de inimputável. 
Em se tratando de semi-imputável, há uma sentença condenatória, na qual o juiz fixa a pena 
em concreto. Essa pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de 
perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era 
capaz de entender o caráter ilícito do fato (art. 26, parágrafo único, do CP). No entanto, se, em razão 
da sua condição, o condenado demonstrar necessitar de especial tratamento curativo, essa pena 
privativa de liberdade já individualizada poderá ser, então, substituída pela medida de segurança. 
Ora, havendo uma pena fixada em concreto, será ela o marco para limitar o prazo 
prescricional. Por isso, é sempre imprescindível que se individualize a pena privativa do semi-
imputável antes da aplicação da medida de segurança. Até em razão de que o semi-imputável 
sempre será condenado. 
 
32 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. v.1. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. pp. 740-741. 
33 TJRS, Apelação Crime n. 70008584963, Quinta Câmara Criminal, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, j. em 30/06/2004. 
 
 
 
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Diversa, porém, é a hipótese de ser o agente inimputável, porque este não é condenado, e sim 
isento de pena. A sentença, neste caso, é absolutória imprópria: dá-se a absolvição e, em 
consequência, aplica-se a medida de segurança. Não tendo havido pena concretizada, resta a dúvida 
quanto ao prazo prescricional a ser aplicado, porque não se pode permitir a inconstitucional 
possibilidade de segregação perpétua. Nessa linha, parte da doutrina, como Luiz Flávio Gomes, 
entende deva ser utilizado como parâmetro de contagem do prazo prescricional a pena máxima 
cominada, em abstrato, ao tipo penal34, ou apena mínima cominada abstratamente. A primeira 
posição prevalece. 
 
6.5.5 REVOGAÇÃO E EXTINÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA 
Comprovada por perícia médica a cessação da periculosidade, revoga-se a medida de 
segurança, determinando-se a desinternação, se fora aplicada a medida detentiva, ou a liberação, 
em caso de medida restritiva; aplicando-se, então, as condições próprias do livramento condicional 
(art. 178, LEP). Essa revogação, porém, é provisória, perdurando por um ano. Findo esse período sem 
que tenha havido qualquer fato indicativo da persistência da periculosidade, não necessariamente 
um crime; a medida de segurança será, então, definitivamente extinta (art. 97, § 4.º, CP). 
 
 
 
 
 
Reunidos os elementos de uma conduta punível – ação típica, antijurídica e culpável – e 
ausente qualquer escusa absolutória ou causa de extinção da punibilidade, resta ao juiz, por ocasião 
da sentença condenatória, aplicar a sanção penal prevista. Para tanto, deverá ele estabelecer, dentre 
as cominadas, a pena aplicável; a seguir, graduar a pena escolhida dentro dos limites legais, 
determinando também seu regime de cumprimento; e, por fim, perquirir sobre a possibilidade de 
substituição da pena ou de concessão da sua suspensão condicional (sursis). 
A individualização judicial da pena, portanto, consiste na aplicação da pena prevista em 
abstrato pelo legislador no caso concreto. Trata-se de uma garantia constitucional do réu, razão pela 
qual deve ser sempre fundamentada, não de forma vazia, com a repetição dos dizeres da lei e em 
termos abstratos, mas com a indicação precisa dos fatos provados nos autos.35 
 
7.1 ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO 
Os fatores que integram a descrição da conduta típica são chamados elementares do tipo, ou 
seja, são os elementos essenciais à própria constituição do delito, diferenciado - os de todos os 
outros. Existem, porém, outros fatores que, não sendo essenciais à configuração ou à qualificação do 
tipo, interessam na aplicação da pena. São as circunstâncias do crime, que, consoante a doutrina, 
podem ser circunstâncias judiciais, circunstâncias legais e causas de aumento e diminuição da pena, 
estas também denominadas majorantes e minorantes. 
 
34GOMES, Luís Flávio. Medidas de Segurança e seus Limites. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n.º 2, 1993, p. 71. 
35 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. Aplicação da Pena. 4. ed. Porto Alegre: Ajuris, 2003. p. 2. 
 
 
 
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Qualificadoras – As qualificadoras, embora não sejam elementares do tipo, também não 
entram nas fases de fixação da pena. Elas são elementos do tipo derivado, ou seja, são circunstâncias 
do crime embutidas num outro tipo penal independente. Com seu reconhecimento, altera-se a 
própria pena em abstrato, partindo o juiz, desde o início, de outros patamares para a aplicação da 
pena.36 
Non bis in idem – Definido certo aspecto como uma elementar ou uma qualificadora do crime, 
não pode ele ser tomado em consideração pelo juiz no cálculo da pena, porque já houve sua 
valoração pelo legislador, ao estabelecer a figura típica. Do mesmo modo, considerada uma 
circunstância em uma das fases da aplicação da pena, esgota-se sua função, não se podendo 
ponderá-la novamente em qualquer outro momento. Proíbe-se, pois, o bis in idem, ou seja, a dupla 
valoração de um mesmo aspecto. 
Na mesma linha, um fator que deveria ser considerado na segunda ou na terceira fase não 
pode integrar o cálculo da primeira fase, porque esta é preterida àquelas.37 Outrossim, na hipótese 
de haver, no caso concreto, duas qualificadoras, uma delas alterará os patamares da pena em 
abstrato e a outra será usada ou como agravante, se prevista na lei, ou como circunstância judicial. 
 
7.2 APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 
O Código Penal, em seu art. 68, consagrou o critério trifásico de fixação da pena, defendido 
por Nelson Hungria. De acordo com tal sistema, o juiz, julgando procedente a denúncia, deve fixar a 
pena passando por três fases distintas. Primeiramente, a pena-base será fixada atendendo aos 
critérios do art. 59 do CP, ou seja, as circunstâncias judiciais; a seguir, serão consideradas as 
circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas, a fim de determinar a pena provisória; e, por fim, 
analisar-se-ão as causas de aumento e de diminuição de pena, chegando-se, então, na pena 
definitiva. 
A desobediência ao critério trifásico, porque representa a garantia da individualização da pena 
ao réu, gera nulidade absoluta. Resta, pois, analisar as três distintas fases de aplicação da pena. 
 
7.2.1 PRIMEIRA FASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS 
Na primeira fase de aplicação da sanção penal, deve o juiz analisar e valorar as circunstâncias 
judiciais, a fim de determinar a pena-base. 
Pena-base – A pena-base é o ponto de partida, ou seja, a pena inicial fixada em concreto. No 
seu cálculo, o juiz deve buscar adequar a sanção ao perfil psicossocial do agente e às necessidades de 
reprovação e punição do crime. Assim, a pena-base é aquela que o juiz aplicaria, em definitivo, se 
não existissem causas legais de modificação definidas como agravantes, atenuantes, majorantes e 
minorantes, de incidência obrigatória nas fases subsequentes. 
Circunstâncias judiciais – As circunstâncias judiciais são oito e estão previstas no art. 59 do 
Código Penal, sendo assim denominadas porque sua valoração é feita pelo julgador, de acordo com o 
caso concreto. Tais circunstâncias interagem mutuamente, uma esclarecendo a outra, e são de duas 
ordens: uma subjetiva, que engloba a culpabilidade, os antecedentes, a conduta, a personalidade e 
os motivos, e outra objetiva, que são as circunstâncias e as consequências do fato e o 
comportamento da vítima. 
A lei não define quais devem ser consideradas favoráveis ou desfavoráveis ao réu, mas elas 
fornecem um roteiro para a identificação do homem concreto e de sua história, para que a censura 
 
36 BOSCHI, José Antonio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 215. 
37 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. Op. cit., p. 50. 
 
 
 
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pela prática do fato possa ser graduada segundo a culpabilidade de seu autor. Por isso, sua análise 
deve ocorrer sempre em relação a cada um dos acusados, separadamente, mesmo em caso de co-
autoria ou participação. Outrossim, a valoração de cada uma das circunstâncias judiciais exige 
fundamentação minuciosa; a simples menção aos critérios enumerados no art. 59 do CP não é 
suficiente. 
Saliente-se, ainda, que as moduladoras do art. 59 do CP são importantes não apenas para fixar 
a pena-base, elas são consideradas para a escolha da pena aplicável dentre as cominadas, para fixar 
o regime inicial de cumprimento e, ainda, para avaliar a possibilidade de substituição da pena por 
outra espécie, nas hipóteses legais. Ademais, os artigos 77, inciso II, do CP e 89 da Lei 9.099/05 
estabelecem que o sursis e a suspensão condicional do processo só serão aplicados se assim 
indicarem essas circunstâncias, que são as seguintes: 
Culpabilidade – A primeira circunstância judicial é também a mais importante, pois a pena não 
pode superar a medida da culpabilidade. Cumpre ao juiz, aqui, avaliar o grau de reprovabilidade da 
conduta, de acordo com as condições pessoais do agente e as características do crime. Isso não 
significa, porém, que se deva levar em conta a gravidade da infração em si, porque esta já foi 
considerada para a escolha da natureza e dos limites da pena.Importa, na sua valoração, o conjunto 
de circunstâncias que tornam mais ou menos censurável a conduta do agente no caso concreto. 
Admite-se que se leve em conta, neste momento, a exigibilidade de conduta diversa, pois seria o 
único elemento da culpabilidade passível de ser mensurado. 
Antecedentes – Antecedentes são todos os fatos penais pretéritos ao crime, praticados pelo 
réu, que lhe retiram a condição de primário. Na lição de Boschi, eles refletem a tradição do sistema 
punitivo de considerar os fatos da vida, a personalidade ou o caráter – direito penal do autor – na 
graduação da censura. Não há consenso sobre o que pode configurar “maus antecedentes”. Parte da 
doutrina e da jurisprudência inclui, aqui, registros policiais e processuais ainda em curso, inquéritos 
arquivados e sentenças absolutórias por insuficiência de provas. Entendimento diverso, o qual se 
considera mais correto, valora negativamente os antecedentes tão-somente na hipótese de crime ou 
contravenção cuja autoria já tenha sido reconhecida em sentença condenatória irrecorrível. Por esse 
prisma, não podem ser considerados maus antecedentes fatos penais anteriores que tenham 
redundado em inquéritos policiais arquivados ou sentenças absolutórias, ou mesmo sentenças 
condenatórias pendentes de recurso, tendo em vista a garantia maior da presunção de inocência 
(art. 5º, LVII, CF).38 Este entendimento está sumulado, na atualidade, pelo STJ, por meio da Súmula 
444. 
Ao contrário da reincidência, que deixa de gerar efeitos cinco anos do término do 
cumprimento ou da extinção da pena, os efeitos negativos dos antecedentes não têm limite 
temporal em lei, afigurando um caráter perpétuo. Por tal razão, parte da doutrina, ante a afronta ao 
princípio constitucional da humanidade (art. 5º, XLVII, alínea ‘b’, CF), tem sustentado a utilização do 
mesmo período de cinco anos previsto no art. 64, I, do CP para que, a partir de então, não mais milite 
em desfavor do réu essa circunstância judicial.39. Este entendimento, no entanto, não tem acolhida 
no STJ. 
Por fim, se eventual condenação enquadrar-se na hipótese de reincidência, incidirá ela na 
segunda fase de aplicação da pena, e não aqui, evitando-se, assim, o bis in idem. De forma diversa, se 
os fatos pretéritos forem alguns enquadráveis no art. 59 do CP e outros na reincidência, cada qual 
deverá receber direcionamento próprio. 
Conduta social – A conduta social é o aspecto que reflete o caráter do indivíduo, servindo de 
parâmetro para melhor compreensão do contexto pessoal que poderia ter originado o crime de 
 
38 BOSCHI, José Antonio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. pp. 202-204. 
39 CARVALHO, Salo de. Reincidência e Antecedentes Criminais: abordagem crítica desde o marco garantista. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, 
Nota Dez/ITEC, 2001. 
 
 
 
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maneira mais ou menos reprovável. Sua valoração é sempre em relação à sociedade, na qual o 
acusado está integrado, consoante o modo pelo qual ele exerceu os papéis que lhe foram reservados 
(profissão, relacionamento familiar e social, entre outros). Por isso, sua prova, em geral, é oral, sob 
forma de “testemunhas abonatórias”. Para Boschi, assim como se deveria proceder quanto aos 
antecedentes, não se deveria valorar como negativa uma conduta social não afirmada como tal em 
sentença penal condenatória definitiva. 
Personalidade – Tal circunstância é mais complexa do que simples manifestações do caráter ou 
do temperamento do agente e, por isso, não é fácil determinar-lhe o conteúdo. Também não há um 
padrão a ser usado comparativamente com a personalidade do réu para valorá-la. Pode-se dizer, 
contudo, que, mais do que uma singela avaliação que as pessoas fazem umas das outras, a 
personalidade é uma dinâmica dos traços emocionais e comportamentais que caracterizam o 
indivíduo em sua vida cotidiana e que se modificam ao longo de sua história, é um conjunto de dados 
externos e internos que moldam o perfil da pessoa. Em geral, no entanto, o mergulho na história 
pessoal e familiar do réu é muito superficial, o que impede uma correta avaliação. De todo modo, em 
um direito penal da culpabilidade, é preciso revisar a ideia de que os problemas relacionados à 
personalidade são fontes de maior periculosidade.40 Por isso, a exacerbação pela personalidade do 
agente não pode servir de punição pelo modo de ser do indivíduo, sua punição deve decorrer do que 
fez, e não do que é ou pensa.41 
Motivos do crime – Não há conduta humana sem motivo, sem finalidade. Assim, os motivos 
são os fatores que animaram o agente a praticar o delito, ou seja, são os precedentes psicológicos do 
crime. Eles podem ser valorados como positivos, negativos, nobres ou vis. Quem age por sentimento 
altruísta deve receber reprimenda mais branda do que aquele que o faz por vingança, por exemplo. A 
motivação, porém, pode integrar a própria definição típica, assim como pode, ainda, ser uma 
qualificadora, majorante, minorante, agravante ou atenuante. Em todas essas hipóteses, os motivos 
não serão avaliados como circunstância judicial, porque não pode haver dupla valoração da mesma 
circunstância. 
Circunstâncias do crime – São as particularidades do fato, ou seja, todas as suas singularidades, 
todos os demais elementos, de ordem externa e interna, que cercaram o fato. Dizem respeito, 
portanto, à forma como ocorreu o crime. No crime de tráfico de entorpecentes, por exemplo, a 
qualidade e a quantidade da droga apreendida influem nessa circunstância. Em outras hipóteses, 
podem aqui influir o tempo, o local, a arma utilizada, entre outras. Há que atentar, porém, para a 
hipótese de alguma das circunstâncias do crime ser valorada na segunda ou terceira etapas do 
método trifásico, quando, então, sua análise deve-se dar posteriormente. 
Consequências do crime – São as consequências que se projetam para além do fato típico, as 
quais podem variar substancialmente sem modificar a natureza do resultado, ainda que este integre 
o tipo. No homicídio, por exemplo, não se pode valorar negativamente as consequências em razão da 
morte da vítima, porque esse resultado é necessário para a própria configuração do crime.42 
Comportamento da vítima – A importância atribuída ao comportamento da vítima decorre dos 
avanços da chamada vitimologia e, em verdade, tal circunstância está muito ligada à culpabilidade. 
Seu objetivo não é o de reprovar o comportamento da vítima, e sim o de minorar a resposta penal ao 
autor do fato punível, em razão de ter havido um especial estímulo à prática delitiva. Para tanto, 
porém, há de ser demonstrado que o comportamento anterior da vítima, de alguma forma, 
estimulou a prática do crime ou influenciou negativamente o agente. 
Cálculo da pena-base – Nesta fase, o juiz não pode ultrapassar os limites legais previstos em 
abstrato para a infração penal. Ainda assim, com as circunstâncias judiciais, abre-se um amplo 
 
40 BOSCHI, José Antonio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 213. 
41 CARVALHO, Salo de e CARVALHO, Amilton Bueno. Aplicação da Pena e Garantismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. pp. 49-51. 
42 BOSCHI, José Antonio Paganella. Op. cit., pp. 216-217. 
 
 
 
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espaço discricionário ao juiz para estabelecer a pena-base, a qual deve partir da pena mínima 
cominada ao tipo e ser a “necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”. A lei não 
define os critériospara sua fixação, mas a jurisprudência tem apontado os seguintes parâmetros: 
quando todas as circunstâncias judiciais forem valoradas em favor do réu, por ser diminuto o grau de 
reprovabilidade da conduta, a pena-base deve ficar no mínimo legal; quando algumas dessas 
circunstâncias forem valoradas negativamente, a pena deve ser quantificada pouco acima do mínimo 
legal; por fim, caso o conjunto das circunstâncias seja desfavorável, a pena-base, para refletir o grau 
máximo de censura, deve aproximar-se do termo médio. O termo médio, não mais adotado pelo 
Código Penal desde a Reforma de 1984, é o resultado da soma da pena mínima e da máxima 
cominada ao crime dividido por dois e serve, aqui, como patamar para contenção de excessos. 
 
7.2.2. SEGUNDA FASE – AGRAVANTES E ATENUANTES 
Na segunda fase do cálculo, são consideradas as atenuantes e as agravantes genéricas, a fim 
de determinar a pena provisória, atendendo aos critérios de necessidade e suficiência e, quando 
concorrerem ambas no caso concreto, dando ênfase às circunstâncias preponderantes. 
Agravantes e atenuantes genéricas – As agravantes estão previstas nos artigos 61 e 62; as 
atenuantes, nos artigos 65 e 66, todos do Código Penal. Ambas são circunstâncias legais genéricas, 
assim denominadas porque estão na parte geral do Código, sendo, portanto, aplicáveis a todo delito. 
São, ainda, obrigatórias e, no caso das agravantes, taxativas. Elas trazem consigo a carga de valor 
estabelecida a priori pelo legislador e sinalizam a direção a seguir na determinação da pena 
provisória.43 
Agravantes – Quando não constituem elementar ou qualificadora do crime, as agravantes 
genéricas a serem consideradas são as seguintes: 
Reincidência – Está prevista como agravante no art. 61, I, CP. Segundo o art. 63 do CP, é 
reincidente o agente que comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que, no país 
ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior, ou quem pratica uma contravenção depois 
do trânsito em julgado de sentença condenatória por qualquer crime anterior, no Brasil ou no 
exterior, ou, ainda, nos termos do art. 7º da Lei de Contravenções Penais, quem pratica, no Brasil, 
uma contravenção depois do trânsito em julgado de uma sentença condenatória por outra 
contravenção penal. Não há, portanto, definição legal do que seja reincidência, mas tão-somente a 
indicação das condições de sua verificabilidade; ela se mostra, pois, como uma relação entre o 
segundo delito e a condenação anterior. Havendo seu reconhecimento como agravante, consoante a 
Súmula 241 do STJ, não poderá ela servir, simultaneamente, como circunstância judicial. 
O art. 64 do CP estabelece que a condenação anterior não prevalece para fins de reincidência 
depois de cinco anos da data do cumprimento da pena, computando-se, nesse prazo, o período de 
prova do sursis ou do livramento condicional, se não tiver havido revogação do benefício. Ademais, a 
reincidência só se prova por certidão judicial da sentença condenatória transitada em julgado. 
Para fins de reincidência, não se consideram os crimes políticos e os crimes militares próprios, 
ou seja, aqueles previstos no Código Penal Militar sem descrição semelhante na legislação comum 
(deserção, insubordinação, ou outro). Outrossim, não será reincidente aquele que nunca foi 
condenado anteriormente; o que já foi condenado por outro crime ou contravenção, quando o 
segundo fato não foi posterior à sentença definitiva ou quando o fato anterior era uma contravenção 
e o posterior, um crime; e o réu que retornou à primariedade depois de transcorrido o lapso 
temporal de cinco anos. A sentença que concede o perdão judicial não induz à reincidência, mas a 
condenação somente à pena de multa, sim. 
 
 
43 BOSCHI, José Antonio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 244. 
 
 
 
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Nos últimos anos, muito se tem discutido acerca da constitucionalidade da reincidência. 
Alguns autores, como Salo de Carvalho e Maia Neto, defendem que o instituto é incompatível com os 
princípios do direito penal democrático e humanitário, uma vez que essa agravante configura um 
plus à condenação anterior já transitada em julgado. Segundo eles, quando o juiz agrava a pena na 
sentença posterior, está, em verdade, aumentando o quantum da pena do delito anterior, e não 
elevando a pena do segundo crime.44 Nessa linha, há quem proponha nova leitura do art. 63 do CP, 
de acordo com o princípio constitucional da individualização da pena, a fim de que a reincidência não 
seja uma imposição, mas uma possibilidade de o juiz agravar a pena, se o caso concreto assim 
indicar. Não obstante, há quem defenda. A inconstitucionalidade da reincidência por violar ela o 
princípio do non bis in idem. 
Saliente-se, por fim, que, além de agravar a pena, o reconhecimento da reincidência gera 
outros efeitos penais: impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos 
(em se tratando de reincidência específica) ou multa e a concessão de sursis, se for por crime doloso; 
aumenta o prazo de cumprimento da pena para obtenção do livramento condicional e impede sua 
concessão quando for reincidência específica em crimes hediondos; é causa obrigatória ou 
facultativa de revogação do sursis, dependendo da hipótese legal; é causa obrigatória de revogação 
do livramento condicional, se o agente é condenado à pena privativa de liberdade por crime 
cometido durante o período de prova; interrompe a prescrição da pretensão executória e aumenta 
seu prazo em 1/3; revoga a reabilitação quando a condenação posterior não for só de multa; impede 
o reconhecimento do privilégio nos crimes que o prevêem; obriga o condenado a iniciar o 
cumprimento de pena em regime mais gravoso; impossibilita a transação penal nas infrações de 
menor potencial ofensivo; e impede a suspensão condicional do processo. 
 
 
Agravantes aplicáveis apenas aos crimes dolosos – São aquelas do art. 61, II, CP: a) por motivo 
fútil ou torpe: fútil é o motivo desproporcional, insignificante; torpe é o motivo que gera 
repugnância, como a vingança e a promessa de recompensa; b) para facilitar ou assegurar a 
execução, a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime: pressupõem uma relação de 
conexidade com outro crime anterior, concomitante ou posterior. c) à traição, emboscada, 
dissimulação ou qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido: são 
hipóteses em que o agente quebra o dever de lealdade e colhe a vítima repentinamente, deixando-a 
sem condições de defender-se. Autoriza-se a interpretação extensiva para a identificação de outros 
meios equiparáveis àqueles enumerados exemplificativamente na lei. No homicídio, essas 
circunstâncias servem como qualificadoras, não agravando, portanto, a pena; d) com emprego de 
veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo 
comum: meio insidioso é aquele potencialmente capaz de ocultar a danosidade da conduta do 
agente; cruel é o meio impiedoso, que causa intenso sofrimento à vítima. O legislador, aqui, adotou a 
mesma técnica da alínea anterior, permitindo sua interpretação extensiva; e) contra ascendente, 
descendente, irmão ou cônjuge: a maior reprovação da conduta decorre da quebra dos deveres de 
auxílio mútuo, fraternidade e respeito decorrentes dos laços de parentesco. A agravante, porém, não 
inclui a união estável, porque não se pode proceder a uma interpretação extensiva em desfavor do 
réu; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou 
hospitalidade: aqui, a agravante fundamenta-se no fato de que o agente,diante de uma relação 
privada, quebra uma expectativa de fraternidade e assistência; g) com abuso de poder ou violação de 
dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão: nesses casos, há um desvio por parte de quem 
está obrigado a um respeito maior à lei, violando-a, a despeito disso, quando do exercício de 
determinada função; h) contra criança, maior de sessenta anos, enfermo ou mulher grávida: a 
agravação da pena decorre da menor capacidade de resistência da vítima em relação ao agente; i) 
quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade: agrava-se a pena, nessa hipótese, 
 
44 MAIA NETO, Cândido Furtado. Direitos Humanos do Preso. 1.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 147. 
 
 
 
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a fim de tutelar a integridade do indivíduo agredido e o respeito à autoridade pública; j) em ocasião 
de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do 
ofendido: quem se aproveita da tragédia alheia para praticar crimes merece reprimenda penal mais 
intensa; l) em estado de embriaguez preordenada: aqui, diferentemente da embriaguez decorrente 
de caso fortuito ou de força maior, que isenta de pena, o agente resolve, deliberada e 
conscientemente, beber para criar a coragem necessária para praticar o crime. Pela teoria da actio 
libera in causa, o agente responde pelo delito com a pena agravada. 
Agravantes em concurso de pessoas - Consoante os incisos I a IV do art. 62 do CP, também 
tem a pena agravada quem promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos 
demais agentes (autoria intelectual); coage ou induz outrem à execução material do crime (coação e 
induzimento); instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade, ou não-
punível em virtude de condição ou qualidade pessoal (instigação e determinação); e se executa o 
crime, ou dele participa, mediante paga ou promessa de recompensa (motivo torpe). 
Atenuantes – As atenuantes genéricas necessariamente abrandam o rigor da pena, mas as 
hipóteses da lei não são taxativas, porque o art. 66 do CP permite ao juiz a atenuação da pena em 
razão de circunstância relevante, ainda que não expressamente prevista. Consoante o art. 65 do CP, 
as atenuantes genéricas são as seguintes: 
Réu menor de vinte e um anos, na data do fato, ou maior de setenta anos, na data da 
sentença: a menoridade é um aspecto da personalidade e, consoante a jurisprudência, é a 
circunstância legal genérica que prepondera sobre todas as outras. Na perspectiva do legislador, 
dada sua imaturidade psíquica e física, o menor de idade ainda não dispõe de pleno domínio sobre os 
fatos da sua conduta; devendo, portanto, ter sua pena diminuída. A prova da menoridade necessita 
de documento hábil, qual seja, a certidão de nascimento (Súmula 74 do STJ). 
Desconhecimento da lei: a ignorância da lei, ao contrário do erro de proibição inevitável, com 
o qual não se confunde, não isenta o agente de pena, mas pode haver, nesta fase, uma diminuição. 
Motivo de relevante valor social ou moral: o motivo social é o que se relaciona ao interesse 
coletivo, o moral, ao interesse particular, e ambos, por razões éticas, são fatores de abrandamento 
da pena. 
Evitação das consequências e reparação do dano: o agente que, por sua espontânea vontade 
e com eficiência, procura, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou repara o 
dano antes da sentença de primeiro grau, tem sua pena atenuada, porque demonstrado seu 
arrependimento. Essas circunstâncias não se confundem com a desistência voluntária ou o 
arrependimento eficaz, porque pressupõem a consumação delitiva. 
Coação resistível, cumprimento de ordem de autoridade superior, ou influência de violenta 
emoção, provocada por ato injusto da vítima: são casos em que o agente podia ter resistido à 
coação, em que a ordem era manifestamente ilegal ou em que houve influência, mas não domínio, 
de violenta emoção. Em todos os casos, a conduta é típica, mas o nível de censura do agente é mais 
brando. 
Confissão espontânea: o réu não é obrigado a fazer prova contra si, daí decorrendo seu direito 
ao silêncio, sem que isso implique prejuízo à sua defesa. Valora-se positivamente, porém, a conduta 
daquele que confessa a autoria do crime perante a autoridade. Espontânea é a confissão produzida 
sem que tenha sido provocada, embora alguns julgados tenham decidido pelo reconhecimento da 
atenuante independentemente de outros requisitos. 
Influência de multidão em tumulto, se não o provocou: trata-se da influência das massas 
humanas sobre o comportamento do indivíduo, afetando sua boa compreensão da realidade. 
Atenuantes inominadas: o art. 66 do CP prevê, ainda, a possibilidade de ser atenuada a pena 
em razão de circunstâncias relevantes, anteriores ou posteriores ao crime, ainda que não previstas 
 
 
 
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na lei. Assim, casos de doença terminal, crimes praticados em estado de absoluta miserabilidade, co-
culpabilidade, entre outros podem, por razões éticas, justificar a redução da pena.45 
Cálculo da Pena Provisória: para a fixação da pena provisória, o exame das agravantes deve 
preceder ao das atenuantes, para que se evite o risco de se fazer incidir uma atenuante caso a pena 
já esteja fixada no mínimo legal, embora a ordem legal seja outra. Ademais, há que se atentar para o 
fato de que, embora de incidência obrigatória, as agravantes pressupõem, para sua incidência, que o 
crime seja doloso. Se culposo, tem-se admitido apenas a aplicação das circunstâncias de natureza 
objetiva, como a reincidência. 
Ocorre que, ao contrário das causas de aumento ou de diminuição de pena, as agravantes e 
atenuantes não têm prefixados seus quantitativos de influência na fixação da pena, de modo que o 
montante de aumento ou diminuição em razão delas fica ao prudente arbítrio do juiz. Na prática, o 
critério mais usual é o da compensação entre agravantes e atenuantes, sempre respeitado o limite 
quantitativo, quando for o caso, de 1/6 para cada uma dessas circunstâncias, porque é este o limite 
mínimo fixado para as majorantes e minorantes, cujos efeitos sobre a pena devem ser maiores.46 
Discute-se, outrossim, se a alteração da pena, para mais ou para menos, só se pode dar dentro 
dos limites mínimo e máximo cominados pelo legislador, sendo este o posicionamento amplamente 
majoritário da jurisprudência, consolidado na Súmula 231 do STJ.47 Assim, se a pena-base já estava 
no mínimo, a presença de uma atenuante não ocasiona nenhuma modificação, pois ela não teria 
força para trazer a pena provisória abaixo do limite cominado. Do contrário, estaria o Judiciário 
invadindo competência própria do Legislativo. No entanto, há julgados no sentido de que a presença 
de uma atenuante pode, sim, levar a pena provisória para aquém do mínimo previsto em lei, 
especialmente quando há causas de aumento a serem consideradas na fase subsequente. 
Concurso entre atenuantes e agravantes – Havendo duas agravantes ou duas atenuantes, no 
mesmo sentido, ambas serão aplicadas sobre a pena-base. Se uma operar num sentido e outra no 
outro, não sendo nenhuma delas de natureza subjetiva, poderão anular-se. No caso de concurso 
entre atenuantes e agravantes, porém, nos termos do art. 67 do CP, a pena deve aproximar-se do 
limite indicado pela circunstância preponderante, entendendo-se como tal aquela de natureza 
subjetiva, que resulta dos motivos do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Ademais, 
a jurisprudência tem entendido que, apesar de não haver menção expressa, a menoridade ea 
confissão espontânea, por dizerem respeito diretamente à personalidade do agente, preponderam 
sobre as demais. Por fim, se duas circunstâncias se equivalem, uma terceira porventura existente é 
que determinará o sentido da modificação da pena.48 
 
7.2.3 TERCEIRA FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DA 
PENA 
A terceira e derradeira fase do cálculo analisa as causas de aumento ou de diminuição, 
genéricas ou especiais, a fim de determinar a pena definitiva. 
Pena definitiva – Consoante o art. 68 do CP, a pena definitiva é aquela determinada sobre o 
quantum da pena provisória, e que, a partir daí, não mais será modificada, embora possa, depois, ser 
substituída por pena de outra espécie, ou, ainda, ter suspensa sua execução, mediante condições, 
por determinado período. 
Causas de Aumento (Majorantes) e de Diminuição (Minorantes) – Compõem o quadro de 
considerações finais do método trifásico. Ao contrário das agravantes e atenuantes, elas podem ser 
 
45 BOSCHI, José Antonio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. pp. 281-283. 
46 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. v.1. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 612. 
47 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. Aplicação da Pena. 4.ed. Porto Alegre: Ajuris, 2003. p. 43. 
48 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. Aplicação da Pena. 4.ed. Porto Alegre: Ajuris, 2003. p. 50. 
 
 
 
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de ordem objetiva ou subjetiva e estão previstas tanto na parte geral como na parte especial do 
Código Penal. Identifica-se uma causa de aumento quando a lei se vale de um índice de soma ou de 
multiplicação a ser aplicado sobre a pena, e uma causa de diminuição quando há um índice de 
redução da pena. Assim, a principal característica dessas causas diz com o uso de critérios já 
determinados na lei, ora em quantidades fixas, como o dobro ou a metade, ora dentro de certas 
margens variáveis, como de um a dois terços. Ademais, elas podem elevar a pena para além do 
máximo ou reduzi-la para aquém do mínimo. São exemplos de causas de aumento o concurso formal 
(art. 70, CP); a continuidade delitiva (art. 71, CP); o fato de ser a vítima de homicídio doloso menor de 
catorze ou maior de sessenta anos (art. 121, §4º, CP); a condição de funcionário público nos crimes 
contra a honra, se eles se deram em razão de suas funções (art. 141, II, CP); o período de repouso 
noturno no furto (art. 155, § 1º, CP) e o emprego de arma e o concurso de pessoas no roubo (art. 
157, § 2º, CP); de diminuição, a tentativa (art. 14, II, CP); o arrependimento posterior (art. 16, CP); a 
participação de menor importância (art. 29, § 1º, CP); o motivo de relevante valor social ou moral no 
homicídio (art. 121, §1º, CP); o privilégio no crime de furto (art. 155, § 2º, CP); e a delação eficaz na 
extorsão mediante sequestro (art. 159, § 4º, CP). 
Cálculo da Pena Definitiva – No cálculo da pena definitiva, aplicam-se as causas de aumento e 
as de diminuição, no sistema de cascata, que leva em conta sempre a última pena encontrada. Isso 
significa que o cálculo da primeira modificação é feito sobre a pena provisória, mas, havendo uma 
segunda causa de aumento ou de diminuição, sua incidência se dá sobre a última pena já alterada 
por influência da anterior causa de aumento ou de diminuição.49 Em decorrência, as majorantes não 
podem ser compensadas pelas minorantes e vice-versa. 
Quando a causa de aumento ou diminuição permitir margem de opção, terá o juiz relativa 
discricionariedade para fixar o quantum da sua incidência. Com relação a algumas dessas causas, 
porém, a jurisprudência tem fixado critérios objetivos. Na tentativa, por exemplo, tem-se usado a 
redução de um a dois terços de acordo com a maior ou menor proximidade da consumação do 
delito. 
Por fim, dispõe o parágrafo único do art. 68 do CP que no concurso, entre si, de várias causas 
de aumento ou várias causas de diminuição previstas na parte especial, deve o juiz limitar-se a um só 
aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou mais 
diminua. Se há duas majorantes ou minorantes, uma prevista na parte geral e outra na parte 
especial, todas elas devem ser aplicadas, valendo a regra do art. 68, parágrafo único, do Código Penal 
apenas para as que se situam na parte especial do Código Penal. 
 
7.3 APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA 
O Código Penal adota o sistema de dias-multa na cominação da pena de multa, o qual se 
compõe de duas fases distintas. Num primeiro momento, estipula-se o número de dias-multa 
aplicável. A seguir, passa-se à mensuração do valor pecuniário de cada dia-multa. Multiplicando-se o 
número de dias-multa pela importância em dinheiro que representa o valor diário, obtém-se a multa 
a ser paga pelo condenado. 
Em síntese, o sistema de dias-multa permite flexibilizar e individualizar a pena, ajustando seu 
valor não só à gravidade do delito, mas à situação sócio-econômica do condenado.50 Resta analisar, 
pois, as duas fases do procedimento. 
 
 
 
 
49 Idem, p.12. 
50 BOSCHI, José Antonio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 588. 
 
 
 
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7.3.1 PRIMEIRA FASE – NÚMERO DE DIAS-MULTA 
A multa é calculada em dias-multa, cujos limites estão previstos no art. 49 do CP. A incidência 
desse dispositivo é genérica, ou seja, aplica-se a todos os crimes previstos na parte especial 
sancionados com multa e, também, a todos aqueles previstos em lei especial, desde que não haja 
sistema próprio de mensuração. 
O número de dias-multa pode variar entre o mínimo de 10 (dez) e o máximo de 360 (trezentos 
e sessenta) dias. Dentro desses limites, sua fixação deve exprimir o conteúdo do injusto e de 
culpabilidade da ação e as considerações de ordem preventiva. Logo, é novamente o art. 59 do CP 
que norteará a imposição da sanção, porque a culpabilidade é o que fundamenta e limita a pena. Por 
isso, também, em caso de imposição cumulativa de pena privativa de liberdade e multa, deve o juiz 
guardar simetria entre a culpabilidade medida nesta e naquela. 
 
7.3.2 SEGUNDA FASE – VALOR DO DIA-MULTA 
Na segunda fase, o julgador arbitrará a cada dia-multa determinado valor pecuniário, dentro 
dos limites mínimo e máximo previstos pelo legislador. Consoante o art. 49, § 1º, CP, o valor mínimo 
legal do dia-multa corresponde a 1/30 do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo dos fatos. 
Outrossim, o patamar máximo a que pode chegar o valor do dia-multa equivale a cinco vezes esse 
salário. 
Como se vê, o montante de cada dia-multa serve exclusivamente para ajustar a pena à 
respectiva capacidade sócio-econômica do condenado. Nos termos do art. 60, caput, do CP, a 
situação econômica do réu é o critério a ser usado na determinação do valor de cada dia-multa. 
Assim, a duas pessoas acusadas pelo mesmo fato, com idêntico grau de culpabilidade, será aplicada a 
mesma quantidade de pena, ou seja, o mesmo número de dias-multa, mas o valor unitário a que 
corresponderá o dia-multa poderá ser diferente para cada um. Nessa linha, se o juiz considerar, em 
virtude da situação econômica do réu, que a multa, embora aplicada no máximo, ainda lhe é ineficaz, 
poderá ser ela elevada até o triplo, a teor do art. 60, § 1º, do CP. 
Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, 
aplicando-se a ela as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública e não se 
podendo convertê-la em pena privativa de liberdade(art. 51, CP), embora se possa suspendê-la se 
sobrevém ao condenado doença mental (art. 52, CP). 
 
7.4 REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA 
PRIVATIVA DE LIBERDADE 
A fixação da pena definitiva esgota as etapas do método trifásico, mas não exaure o processo 
de individualização judicial da pena. É que, com a imposição de pena de prisão, deve-se determinar o 
regime de sua execução, que pode ser fechado, semiaberto ou aberto, observado o disposto nos 
parágrafos 2º e 3º do art. 33 do CP. 
O regime inicial das penas privativas de liberdade deve sempre integrar a sentença (art. 59, III, 
do CP), mesmo que a pena venha a ser substituída ou suspensa, porque poderá haver a conversão ou 
revogação da medida alternativa (art. 45 do CP). Por isso, sua ausência acarreta nulidade parcial da 
decisão. Saliente-se, porém, que, por se tratar de um sistema progressivo, o regime inicial imposto 
será sempre provisório, porque sujeito à progressão e à regressão, matérias de execução penal. 
Os fatores fundamentais para a determinação do regime inicial são a espécie e a quantidade 
de pena aplicada e a reincidência, os quais se somarão à análise das circunstâncias judiciais. Com 
efeito, existem hipóteses em que a quantidade de pena ou a lei especial impõem, obrigatoriamente, 
 
 
 
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a fixação de determinado regime, como ocorre nos crimes de tortura ou decorrentes de organização 
criminosa. Importante destacar, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal, por meio do HC n.º 
11.840/ES, em 2012, julgou a inconstitucionalidade do regime inicial fechado aos crimes hediondos, 
mesmo após o advento da Lei n.º 11.464/07. Por vezes, porém, o regime inicial é facultativo, sendo, 
nesses casos, definido pela análise das circunstâncias do art. 59 (art. 33, § 3º, CP). 
A pena de reclusão pode ser iniciada em qualquer dos regimes; para a detenção, porém não 
existe regime inicial fechado, mas tão-somente o inicial semiaberto ou aberto (art. 33, caput, do CP), 
o que não impede a submissão a tal regime em razão de posterior regressão. Já a pena de prisão 
simples, prevista na Lei de Contravenções Penais, deve ser executada sem rigor penitenciário, em 
estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto, não 
se admitindo o regime fechado nem mesmo em caso de regressão. Assim, tem-se: 
 
REGIME INICIAL FECHADO Pena de reclusão superior a 8 anos 
Art. 33, § 2º, alínea a, do CP 
REGIME INICIAL SEMIABERTO 
Art. 33, § 2º, alínea b, do CP 
Pena de reclusão superior a 4, mas inferior 
a 8 anos, ou pena de detenção superior a 4 
anos 
REGIME INICIAL ABERTO Pena de reclusão ou de detenção igual ou 
inferior a 4 anos 
Art. 33, § 2º, alínea c, do CP 
 
Em se tratando de reincidente, diz a lei que o regime inicial fechado é obrigatório. No entanto, 
a Súmula 269 do STJ estabelece que, mesmo nesses casos, o juiz poderá fixar o regime inicial 
semiaberto quando a pena privativa de liberdade imposta não exceder a quatro anos e as 
circunstâncias judiciais forem favoráveis. Em síntese, entende-se que ao reincidente poderá ser 
aplicado o regime de cumprimento imediatamente mais grave que aquele permitido em razão do 
critério temporal. Não obstante, como adverte Bitencourt, as alíneas b e c do art. 33 indicam 
faculdade ao julgador; podendo-se, pois, impor regime mais grave, o que dependerá da análise, 
favorável ou não, das circunstâncias do art. 59 do CP, bem como da observância à vedação legal do 
regime inicial fechado em caso de condenação a pena de detenção. De todo modo, quando o 
julgador impuser regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir, deverá 
motivar a decisão de maneira idônea, não se considerando como tal sua opinião pessoal sobre a 
gravidade em abstrato do delito (Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ). 
Importante destacar que, com a Lei n.º 12.736/12, o juiz da sentença é quem deve aplicar a 
detração para fins de fixação do regime inicial de fixação da pena, como está o art. 387, §2º, do CPP. 
 
7.5 SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 
Fixada a pena privativa de liberdade e seu regime de execução, deve a sentença, a seguir, 
enfrentar a possibilidade de sua substituição por penas restritivas de direitos ou por multa. A 
manifestação expressa do juiz sobre a substituição, seja ela cabível ou não, é direito subjetivo público 
do réu, logo a omissão dá ensejo à nulidade parcial da decisão. 
Consoante o art. 44 do CP, a aplicação da pena restritiva de direitos em substituição à pena 
privativa de liberdade está condicionada a determinados pressupostos objetivos e subjetivos, os 
quais devem estar presentes simultaneamente no caso concreto. Com isso, permite-se ao juiz eleger, 
com certa margem de liberdade, a espécie de pena mais adequada ao condenado. Trata-se, como 
 
 
 
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lembra Bitencourt, de um sistema de cominação de pena mais flexível, cuja previsão está em capítulo 
autônomo, não alterando a estrutura geral do Código Penal.51 
 
7.5.1 REQUISITOS OBJETIVOS 
Os requisitos objetivos da substituição dizem com a natureza do crime cometido, se culposo ou 
doloso, com a quantidade de pena fixada em sentença e, ainda, com a ausência de violência ou grave 
ameaça na execução do delito. 
Natureza do crime cometido – A análise da natureza delitiva assume relevo porque, em se 
tratando de crime culposo, não há limite quanto à quantidade de pena aplicada: é sempre possível a 
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Em sendo doloso o delito, 
porém, torna-se imperioso analisar a presença dos demais requisitos. Importante destacar que não 
há mais qualquer vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos 
em relação ao crime de tráfico de drogas. 
Quantidade da pena privativa de liberdade aplicada – Se para os crimes culposos não há limite 
máximo para o quantum de pena imposta na sentença, em caso de crime doloso a pena privativa de 
liberdade não pode ser superior a quatro anos, seja ela de reclusão ou de detenção.52 Assim, até o 
máximo de quatro anos não se faz distinção entre crimes dolosos e culposos; pois, presentes os 
demais requisitos, a pena de qualquer dos dois pode ser objeto de substituição; acima desse limite, 
admite-se a substituição somente para crimes praticados a título de culpa. Saliente-se, aqui, que o 
máximo de quatro anos refere-se à pena concretizada, em definitivo, na sentença, e não à pena 
prevista em abstrato no tipo penal. 
Na hipótese de concurso de crimes, discute-se se, para fins de substituição, as penas privativas 
de liberdade deverão ser somadas para o fim de preencher o requisito do limite de pena ou se 
deverão ser consideradas de forma isolada. Alguns entendem que as penas aplicadas em concurso 
material deveriam ser consideradas isoladamente53; outros sustentam que a substituição somente 
será possível se, do somatório resultante do concurso de crimes, a pena total não ultrapassar quatro 
anos.54 Do mesmo modo, em caso de concurso formal e crime continuado, há divergência quanto à 
consideração ou não, para a análise da quantidade da pena, do montante da exasperação. 
Também há dúvida se o art. 60, § 2º, do CP, que trata da multa substitutiva da pena privativa 
de liberdade igual ou inferior a seis meses, estaria ou não revogado. Parte da doutrina entende que 
sim, uma vez que, com a nova redação do art. 44, § 2º, CP, tornou-se possível a substituição por 
multa quando a pena privativa de liberdade não exceder a um ano, desde que preenchidos os demais 
requisitos do referido dispositivolegal.55 Outros, porém, afirmam que o artigo continua em vigor 
para alcançar a hipótese de crime cometido mediante violência ou grave ameaça, cuja pena não 
exceda a seis meses.56 
Ausência de violência ou grave ameaça à pessoa – Não basta, porém, ser a pena definitiva não-
superior a quatro anos. Exige a lei que o crime tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça à 
pessoa. Assim, para que possa haver a substituição, não se considera apenas o desvalor do resultado, 
mas também o desvalor da ação, que, nos crimes violentos, é maior. Há, porém, que fazer uma 
ressalva: crimes como o de lesões corporais leves, constrangimento ilegal e ameaça, embora sejam 
cometidos com violência ou grave ameaça, autorizam a substituição da pena, porque são delitos de 
 
51 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. v. 1. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2004. pp. 503-504. 
52 Na Lei 9605/98, que trata dos crimes contra o meio-ambiente, a pena deve ser inferior a quatro anos. 
53 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 6.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 139. 
54 JESUS, Damásio Evangelista de. Penas Alternativas. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 88. 
55 GOMES, Luiz Flávio. Penas e Medidas Alternativas à Prisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 120 e CAPEZ, Fernando. Curso de 
Direito Penal. v.1. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 380. 
56 DELMANTO, Celso. Op. cit., pp. 88-89. 
 
 
 
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menor potencial ofensivo. Com efeito, se admitem a transação penal e a suspensão condicional do 
processo, medidas penais alternativas impostas antes mesmo da instauração do processo, não 
haveria razão para impedir sua substituição na sentença final. De outra parte, a violência contra a 
coisa, presente, por exemplo, no crime de furto qualificado com rompimento de obstáculo, não se 
enquadra nessa restrição, a qual exige que o ímpeto seja contra a pessoa. Por fim, sendo o crime 
culposo, admite-se a substituição ainda que tenha havido emprego de violência ou grave ameaça, 
como é o caso do homicídio culposo e das lesões corporais culposas, porque a lei se dirige apenas à 
violência dolosa. De se salientar que com a supressão, na Lei n.º 11.343/06, na vedação à concessão 
em pena restritiva de direitos, inclusive com resolução do Senado, não á mais óbice à substituição da 
pena privativa de liberdade em tráfico de drogas por restritiva de direitos. 
 
7.5.2 REQUISITOS SUBJETIVOS 
Os requisitos subjetivos da substituição da pena privativa de liberdade relacionam-se à 
reincidência e a uma prognose da suficiência da medida como sanção no caso concreto. 
Réu não-reincidente em crime doloso - De acordo com o art. 44, II, do CP, aquele que, depois 
de ter sido definitivamente condenado pela prática de crime doloso, vem a cometer novo crime 
doloso, fica impedido de beneficiar-se da substituição. Contudo, preceitua o § 3º do mesmo artigo 
que, mesmo na hipótese de ser o condenado reincidente, pode o magistrado aplicar a substituição, 
desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a 
reincidência não tenha se operado em virtude do mesmo delito. Da leitura sistemática desses 
dispositivos, infere-se que somente a reincidência específica constitui impedimento absoluto para a 
aplicação da restritiva de direitos em substituição à pena privativa de liberdade. Nos demais casos de 
reincidência, a aplicação das penas restritivas é possível, se entender o juiz que estão satisfeitos os 
demais requisitos legais e que a medida, no caso, é socialmente recomendável.57 
Suficiência da substituição – Previstos no art. 44, III, CP, os critérios para a avaliação da 
suficiência da substituição são culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do 
condenado, motivos e circunstâncias do fato. Como se vê, das circunstâncias judiciais previstas no 
art. 59 do CP, apenas aquelas de natureza objetiva, ou seja, as consequências do crime e o 
comportamento da vítima, não foram consideradas parâmetros para o juízo de suficiência da pena 
alternativa. 
Regras da substituição – Se a pena não for superior a quatro anos de prisão ou se o delito for 
culposo, estando presentes os demais pressupostos, será possível a aplicação de pena restritiva de 
direitos, a qual, ante seu caráter substitutivo, terá a mesma duração da pena privativa de liberdade 
substituída, à exceção do § 4º do art. 46 do CP. No entanto, de acordo com o § 2º do art. 44 do CP, a 
quantidade de pena privativa de liberdade influirá na determinação da pena substitutiva a ser 
imposta. Assim, na condenação, a pena igual ou inferior a um ano, a substituição poderá ser feita por 
multa ou por uma pena restritiva de direitos; não podendo haver, porém, cumulação de ambas. 
Todavia, se for inferior a seis meses, dentre as penas substitutivas não se poderá aplicar a de 
prestação de serviços à comunidade (art. 46, CP). Caso a pena privativa de liberdade aplicada seja 
superior a um ano, poderá ela então ser substituída por uma pena restritiva de direitos cumulada 
com multa (calculada em dias-multa) ou por duas restritivas de direitos. Assim: 
 
 
 
 
 
57 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. v.1. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 509. Discute-se, ainda, se a substituição, 
nesses casos, é faculdade do juiz da condenação ou direito subjetivo do condenado, havendo posicionamento doutrinário nos dois sentidos. 
 
 
 
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Pena igual ou inferior a 1 ano, 
em crime doloso ou culposo 
 
 
Pena superior a 1 ano, até 4 
anos, se crime doloso, ou sem limite 
máximo, se culposo 
Multa OU uma pena restritiva 
de direitos, NUNCA ambas. 
Uma pena restritiva de direitos 
E multa OU duas restritivas de 
direitos. 
 
Conversão em pena privativa de liberdade – As penas restritivas de direitos, inclusive as de 
natureza pecuniária, admitem conversão em privativa de liberdade quando ocorrer o 
descumprimento injustificado da restrição imposta, a teor do art. 44, § 4º, CP. No cálculo da pena 
privativa de liberdade a executar, será deduzido o tempo cumprido da restritiva de direitos, 
respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. Por fim, sobrevindo condenação a 
pena privativa de liberdade por outro crime, caberá ao juiz da execução penal decidir pela 
subsistência da pena restritiva, o que será possível sempre que seu cumprimento for compatível com 
a nova sanção (art. 44, § 5º, CP). 
 
7.6 SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA 
PRIVATIVA DE LIBERDADE (SURSIS) 
Fixada a pena privativa de liberdade na sentença e não cabível, ou não indicada a substituição 
prevista no art. 44 do CP, poderá ser concedido ao acusado, ainda, o sursis. Trata-se da suspensão da 
execução da pena privativa de liberdade por determinado tempo, chamado período de prova, 
durante o qual o condenado deve sujeitar-se a algumas condições. Findo esse prazo sem que tenha 
sobrevindo causa de revogação do benefício; será, então, declarada extinta a pena. 
A análise do cabimento da suspensão condicional da pena privativa de liberdade tem caráter 
residual, sendo precedida pela avaliação sobre a substituição por restritiva de direitos, que é, em 
tese, mais benigna ao condenado (art. 77, III, CP, c/c art. 44, CP). O instituto não se estende às penas 
restritivas de direitos nem à multa (art. 80, CP), porque seu objetivo também é o de evitar a pena de 
prisão. De outra parte, preenchidos todos os requisitos legais, o sursis constitui direito subjetivo 
público do réu, não sendo possível ao juiz negar-lhe suaconcessão ou sobre ele não se manifestar, 
sob pena de nulidade parcial da sentença. Pode ele, porém, não concordar com as condições 
impostas e optar pelo cumprimento da pena privativa de liberdade. A revelia do acusado, porém, 
não impede a suspensão. 
 
7.6.1 REQUISITOS 
Os requisitos para a concessão do sursis, previstos no art. 77 do CP, são os seguintes: 
Quantidade da Pena – Este requisito objetivo, previsto no caput do artigo, diz com a 
quantidade da pena privativa de liberdade fixada na sentença, que não pode ser superior a dois anos. 
Em se tratando de concurso de crimes, a suspensão é possível, mas a jurisprudência tem entendido 
que, para efeito de consideração do limite quantitativo da pena, não se despreza o acréscimo, ou 
seja, considera-se a pena final. Na hipótese de crime contra o meio ambiente, admite-se o benefício 
desde que a pena privativa de liberdade não exceda a três anos (Lei n. 9.605/98, art. 16). Outrossim, 
caso seja o condenado maior de setenta anos à data da sentença concessiva ou tenha problemas de 
 
 
 
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saúde que justifiquem a suspensão, ela pode ser concedida se a pena for inferior a quatro anos (§ 2º 
do art. 70). 
Não-reincidência em crime doloso - Para que obtenha o sursis, de acordo com o inciso I, o réu 
não pode ser reincidente em crime doloso. Logo, se um dos crimes foi culposo ou se o crime anterior 
foi contravenção penal, não há óbice à concessão da suspensão condicional, assim como a 
condenação anterior a pena só de multa, ainda que por crime doloso, também não a impede, a teor 
do art. 77, § 1º, CP e da Súmula 499 do STF. 
Circunstâncias judiciais favoráveis ao agente – A culpabilidade, os antecedentes, a conduta 
social, a personalidade do agente, os motivos e as circunstâncias do crime devem ser favoráveis, 
autorizando, assim, a concessão do benefício. Como se vê, o inciso II do art. 77 do CP trata das 
circunstâncias judiciais do art. 59, à exceção das consequências do crime e do comportamento da 
vítima. 
Impossibilidade da substituição da pena por restritivas de direitos - Por fim, explicita o inciso III 
o caráter residual do sursis, que só pode ser concedido caso não tenha sido possível a anterior 
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 
 
7.6.2 ESPÉCIES 
Estas são as espécies de sursis previstas no Código Penal: 
Sursis simples ou comum – É aquele em que, preenchidos os requisitos acima, sujeita o réu, 
pelo prazo de dois a quatro anos, à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas, 
sendo que, no primeiro ano do prazo, deverá ele, obrigatoriamente, prestar serviços à comunidade 
ou submeter-se à limitação de fim de semana, consoante determina o art. 78, § 1º, do CP. Saliente-
se, porém, que as demais condições a serem fixadas pelo juiz devem ser adequadas ao fato e à 
situação pessoal do condenado, não podendo ser vexatórias nem ociosas. 
Sursis especial – Esta espécie é de aplicação excepcional e vem prevista no art. 78, §2º, do CP. 
Para que seja concedida, o réu deve ter preenchido todos os requisitos gerais exigidos para o sursis 
simples e, ainda, reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo. Além disso, todas as 
circunstâncias do art. 59 devem militar em seu favor. Satisfeitos esses pressupostos, o magistrado 
pode substituir as exigências do sursis simples, sujeitando o condenado a situações mais brandas, 
sendo-lhe aplicadas, de forma cumulativa, a proibição de frequentar determinados lugares e de 
ausentar-se da comarca onde reside sem autorização do juiz e, ainda, a obrigação de comparecer 
pessoal e mensalmente ao juízo para informar e justificar suas atividades. Saliente-se que, no tocante 
à segunda condição, a jurisprudência do TJRS tem entendido tratar-se de mera comunicação, e não 
propriamente de autorização do juiz. 
Sursis etário e sursis humanitário – São aqueles concedidos ao réu maior de setenta anos à 
data da sentença concessiva ou que, independentemente da idade, tem problemas de saúde que 
justifiquem a suspensão, desde que a pena aplicada seja inferior a quatro anos. Aqui, o período de 
prova também é maior, de quatro a seis anos. 
 
7.6.3 PERÍODO DE PROVA E CAUSAS DE REVOGAÇÃO 
O período probatório da suspensão condicional, em regra, é de dois a quatro anos, sendo 
maior em caso de sursis etário ou humanitário e de um a três anos em caso de contravenção. Sua 
determinação no caso concreto, porém, deve atentar para a natureza do crime, a personalidade do 
 
 
 
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agente e a intensidade da pena, de modo que somente em casos excepcionais deve o juiz fixar o 
prazo máximo.58 
Esse prazo começa a correr depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, a contar 
da audiência admonitória prevista no art. 160 da LEP. Trata-se de formalidade em que o réu será 
cientificado das condições a serem observadas e advertido das consequências do seu 
descumprimento. A partir daí, a suspensão será mantida se houver o cumprimento das condições 
fixadas durante todo o período probatório, cujo fim extingue a pena, devendo o juiz tão-somente 
declarar essa extinção (art. 82, CP). 
Por outro lado, a suspensão condicional da execução da pena é suscetível de revogação 
obrigatória e facultativa, as quais pressupõem que o condenado já esteja no período de prova. Com a 
revogação, ao contrário do que ocorre com a conversão das penas restritivas de direitos, obriga-se o 
sentenciado a cumprir integralmente a pena suspensa, independentemente do tempo de prova já 
decorrido. 
As causas de revogação obrigatória estão dispostas nos incisos I, II e III do art. 81 do CP. Elas 
ocorrem quando o réu é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso; quando ele frustra, 
embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação 
do dano; e, ainda, quando descumpre a condição de prestar serviços à comunidade no primeiro ano 
do período de prova. O fato de não pagar a multa, para parte da doutrina, não é mais causa de 
revogação do sursis, haja vista o disposto no art. 51 do CP, alterado pela Lei 9.268/96. Outrossim, 
Bitencourt elenca como causa de revogação obrigatória também o não-comparecimento injustificado 
do réu na audiência admonitória, prevista no art. 161 da LEP e que, para alguns autores, é hipótese 
de cassação do sursis. 
As causas facultativas, por sua vez, estão elencadas no § 1º do art. 81 do CP. Nesse caso, o 
benefício pode ser revogado se o condenado descumprir qualquer outra condição imposta ou for 
condenado, com trânsito em julgado da decisão, a pena restritiva de direitos ou privativa de 
liberdade por crime culposo ou contravenção. A revogação, aqui, fica a critério do juiz, que, em vez 
de decretá-la, pode optar por prorrogar o período de prova. A prorrogação é, portanto, uma 
alternativa à revogação facultativa, e só existe quando o período de prova não tiver sido fixado no 
seu limite máximo. Nela, todas as condições impostas na sentença, à exceção daquelas específicas do 
primeiro ano de prova, continuam vigentes. 
Há, porém, outra hipótese de prorrogação do período de prova, que ocorre quando, neste 
interregno, o condenado passa a ser processado por outro crime ou contravenção. Não basta, pois, a 
existência de inquérito, porque o processo penal só surge com o recebimento da denúncia ou queixa-
crime. Essa prorrogação, ao contrário da anterior, é obrigatória e automática, decorrente da lei, e se 
estende até o julgamento definitivo do novo processo, mas com ela não subsiste a obrigação de 
cumprir as condições impostas. 
Finalmente, cumpre salientar que a revogaçãodo sursis só pode ocorrer mediante prévio 
procedimento judicial, na vara de execuções em que se garanta o devido processo legal, com 
contraditório e ampla defesa, ao réu. 
 
 
 
 
 
 
58 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. v.1. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 690-692. 
 
 
 
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Assim como um crime pode ser praticado por um ou vários sujeitos, também 
pode um único sujeito praticar dois ou mais crimes. Quando uma pessoa, 
mediante uma ou mais condutas, pratica duas ou mais infrações penais, 
surge o concurso de crimes. 
 
Pode haver concurso de crimes entre crimes dolosos, culposos, consumados, tentados, 
comissivos, omissivos, e mesmo entre um crime e uma contravenção penal. De outra parte, não é 
caso de concurso o crime complexo, ou seja, aquele que se forma da união de dois outros tipos 
penais e que, por isso, ofende, a um só tempo, mais de um bem jurídico. Nesse caso, há um só crime. 
Exemplo: latrocínio. Também não é caso de concurso quando ocorre a consunção, ou seja, quando, 
no conflito aparente de normas, um tipo penal descarta o outro porque consome ou exaure seu 
conteúdo proibitivo.59 Exemplos: lesões leves resultantes da violência no crime de roubo, dano das 
roupas da vítima de homicídio, entre outros. 
 
8.1 SISTEMAS DE APLICAÇÃO DA PENA 
O concurso de crimes dá origem ao concurso de penas. De fato, a pena a ser aplicada a quem 
pratica mais de um crime não pode ser a mesma de quem comete um único delito. Por essa razão, 
existem critérios especiais de aplicação de pena para as diferentes modalidades de concursos de 
crimes. Na doutrina, salientam-se os seguintes sistemas: 
Cúmulo material – É uma mera operação aritmética: somam-se as penas de cada um dos 
delitos componentes do concurso. Assim, o juiz fixa, separadamente, a pena de cada um dos crimes 
e, depois, na própria sentença, soma-as, chegando à pena final. Tal sistema é adotado, no Brasil, no 
concurso material, no concurso formal imperfeito e no concurso das penas de multa. 
Cúmulo jurídico – De acordo com esse sistema, a pena a ser aplicada deve ser maior do que a 
cominada isoladamente a cada um dos delitos do concurso, mas não pode, porém, chegar à soma 
deles. Não foi contemplada pelo Código Penal Brasileiro. 
Absorção – Aqui, a pena do delito mais grave absorve a pena do delito menos grave, que deve 
ser desprezada. Também não foi adotada pelo Código Penal. 
Exasperação – Trata-se da aplicação da pena cominada ao crime mais grave, dentre os 
integrantes do concurso, aumentada de determinada quantidade em decorrência dos demais crimes. 
É o sistema adotado no direito brasileiro nas hipóteses de concurso formal próprio e crime 
continuado. 
 
8.2 ESPÉCIES DE CONCURSO DE CRIMES 
São espécies de concurso de crimes: concurso material ou real (art. 69, CP), concurso formal 
ou ideal (art. 70, CP), e crime continuado (art. 71, CP). 
 
59 ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 
p. 697. 
 
 
 
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8.2.1 CONCURSO MATERIAL OU REAL 
Está previsto no art. 69 do CP e ocorre quando o agente pratica dois ou mais crimes, mediante 
mais de uma conduta, produzindo dois ou mais resultados, idênticos ou não. Há, portanto, 
“pluralidade de condutas e pluralidade de crimes”.60 Não importa se os fatos ocorreram na mesma 
ocasião ou em dias diferentes: há vínculo em razão da identidade do agente. Exemplo: pessoa que 
pratica um furto hoje, um roubo na semana seguinte, mais tarde outro furto e um estupro. 
No concurso material, as penas são individualizadas separadamente e depois são somadas, 
para o fim de determinar o regime de execução. Essa soma não se confunde com a unificação de 
penas feita pelo juízo de execução, que tem lugar quando os crimes deveriam ter sido tratados como 
continuados na fase de conhecimento e, no entanto, não foram.61 Outrossim, a extinção da 
punibilidade incidirá sobre a pena de cada um dos crimes, separadamente (art. 119, CP). 
Há duas hipóteses de concurso material: 
Concurso material homogêneo – Todas as infrações são substancialmente idênticas, da 
mesma natureza. Exemplo: dois furtos. 
Concurso material heterogêneo – As infrações são diferentes, ou seja, têm natureza diversa. 
Exemplo: um estupro e um atentado ao pudor. 
Se as penas aplicadas forem de diferentes hierarquias, por exemplo, de reclusão e de 
detenção, aquela, que é a mais grave, será executada primeiro. No entanto, se forem impostas penas 
de multa, elas serão aplicadas distinta e integralmente, não obedecendo ao regramento do concurso 
de crimes (sistema da exasperação), consoante dispõe o art. 72 do CP. 
Por fim, os parágrafos do art. 69 do CP estabelecem normas mais específicas quanto ao 
cumprimento da pena em caso de concurso material. O §1º determina que, sendo aplicada pena 
privativa de liberdade em relação a um dos crimes e sem que seja ela suspensa, ou seja, sem que 
tenha sido concedido o sursis, não será cabível a substituição da pena por restritivas de direitos 
quanto aos demais crimes. Já o § 2º, a seu turno, dispõe que, quando aplicadas duas penas restritivas 
de direitos em substituição à pena privativa de liberdade, deverão ser elas cumpridas simultânea ou 
sucessivamente, de acordo com a compatibilidade da sua execução. 
 
8.2.2 CONCURSO FORMAL OU IDEAL 
É a hipótese do art. 70 do CP. Ocorre concurso formal quando o agente pratica dois ou mais 
crimes, da mesma natureza ou não, mediante uma só conduta. Com uma só ação, o agente causa 
dois ou mais resultados, ou seja, atinge mais de um bem penalmente tutelado. Exemplos: sujeito 
atira num indivíduo e, concomitantemente, acerta o projétil neste e num outro – houve a prática de 
uma só ação, mas dois foram os crimes cometidos; motorista conduz seu veículo de modo 
imprudente, vindo a matar várias pessoas – desenvolvendo um único comportamento, praticou ele 
vários crimes. 
O concurso formal subdivide-se em próprio e impróprio, classificação que gera efeitos 
importantes no tocante à aplicação da pena: 
Concurso formal próprio ou perfeito – É aquele previsto na primeira parte do art. 70, caput, do 
CP. Nesse caso, o agente, por meio de um só impulso volitivo, de uma única intenção, pratica dois ou 
mais crimes, dando causa a dois ou mais resultados. Há, portanto, “unidade de desígnios e ação e 
 
60 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. v.1. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 621. 
61 BOSCHI, José Antônio Paganella. Das penas e seus Critérios de Aplicação. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. pp. 312 et. seq. 
 
 
 
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pluralidade de eventos”.62 Exemplo: o agente dirige um carro em alta velocidade e acaba por 
atropelar e matar três pessoas. 
Nas hipóteses de concurso formal próprio, adotou-se o sistema da exasperação da pena, 
devendo-se atentar para a seguinte classificação, de acordo com a identidade ou não dos crimes 
praticados: 
Concurso formal homogêneo – Neste, os crimes são iguais; ocorrem resultados idênticos. 
Exemplo: lesões corporais causadas em várias vítimas em decorrência de acidente de veículo 
automotor. Como a pena cominada aos crimes é igual, aplica-se a pena de qualquer um deles, 
aumentada de 1/6 a 1/2. 
Concursoformal heterogêneo – É quando os crimes são diferentes, ou seja, ocorrem 
resultados diversos. Mediante uma só conduta, o agente agride a bens jurídicos protegidos em 
diferentes dispositivos penais. Exemplo: em acidente de veículo, o motorista fere um indivíduo e 
mata outro - ocorreu um homicídio culposo e uma lesão corporal culposa. Nessas hipóteses, aplica-
se a mais grave das penas cabíveis, exasperada de um sexto até a metade. 
Ante a ausência de critério explícito na lei, os Tribunais mensuram o aumento de pena de 
acordo com o número de bens ofendidos. 
Concurso formal impróprio ou imperfeito – É aquele previsto na segunda parte do caput do 
art. 70, e que, por sua vez, remete ao art. 69, que trata do concurso material. Ele só é possível nos 
crimes dolosos. Trata-se, em síntese, do resultado de desígnios autônomos. Aparentemente, há uma 
só ação, mas o agente, no seu íntimo, deseja os outros resultados ou aceita o risco de produzi-los. Há 
unidade de ação e pluralidade de vontades. Assim, o concurso é formal impróprio quando o sujeito 
praticou com dolo direto ou eventual a ação que resultou em dois ou mais crimes. Exemplo: o agente 
incendeia uma residência com a intenção de matar todos os moradores. 
Ao concurso formal imperfeito confere-se tratamento mais grave, tendo o Código Penal 
adotado o sistema de cúmulo material, segundo o qual se somam as penas cominadas a cada um dos 
crimes, da mesma forma que ocorre no caso de concurso material. 
Concurso material benéfico – Por fim, prevê o parágrafo único do art. 70 do CP que, caso a 
aplicação da regra do concurso formal resulte em pena superior àquela que resultaria do concurso 
material, deve-se seguir critério deste último, ou seja, somar as penas. Com efeito, quem comete 
mais de um crime com uma única ação não pode sofrer pena mais grave do que aquele que, de 
forma reiterada, com mais de uma ação, comete os mesmos crimes. Assim, para evitar um cúmulo de 
penas desproporcional aos crimes cometidos, limita-se a pena do concurso formal ao máximo que 
seria cabível pela regra do concurso material. Impede-se, assim, que, numa hipótese de concurso 
formal heterogêneo entre homicídio doloso mais lesões culposas, por exemplo, aplique-se ao agente 
pena mais severa, em razão do concurso formal, do que a aplicável pelo concurso material. 
 
8.2.3 CRIME CONTINUADO 
A origem da figura do crime continuado remonta à Idade Média e sua natureza jurídica é 
objeto de várias teorias. São elas: 
Teoria da unidade real – Segundo esta teoria, os vários comportamentos lesivos do agente 
constituem efetivamente um crime único, porque traduzem uma unidade de intenção. Há um dolo 
unitário que se reflete na unidade de lesão. 
Teoria da ficção jurídica – Esta teoria admite que a unidade delitiva é criação da lei; pois, na 
realidade, existem vários delitos. Foi a teoria adotada pelo Código Penal para fins de aplicação da 
 
62 Idem, p. 314. 
 
 
 
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pena, com o objetivo de atenuar a sanção penal. Assim, o sujeito pratica vários crimes, mas, por 
ficção jurídica, em vez de serem aplicadas várias penas, se o faz como se fosse um só crime. 
Teoria da unidade jurídica ou mista – Para esta teoria, o crime continuado não é uma unidade 
real, mas também não é mera ficção legal. Trata-se de figura própria, a realidade jurídica do “crime 
de concurso.” 
Consoante a previsão do art. 71 do CP, diz-se que há crime continuado quando o agente, 
mediante mais de uma conduta, comete mais de um crime da mesma espécie, com algum liame no 
que diz respeito ao tempo, ao lugar, à maneira de execução e a outras características que façam 
presumir a continuidade delitiva. Havendo tais similitudes, um crime subsequente será visto como a 
continuação do que lhe antecedeu. 
 
As condições objetivas para a configuração do crime continuado no caso concreto, portanto, 
são as seguintes: 
Diversidade de condutas – O crime continuado reclama uma pluralidade de condutas. Difere 
ele, portanto, do concurso formal; pois, neste, há apenas uma ação, que pode desdobrar-se em 
vários atos. Exemplo: no delito de roubo, com pluralidade de vítimas, aplica-se a regra do concurso 
formal, e não a continuidade delitiva. 
Crimes da mesma espécie – As condutas-partes que compõem o crime continuado devem 
caracterizar crimes da mesma espécie. A definição do que seja crime da mesma espécie, entretanto, 
não é pacífica. Parte da doutrina entende que são da mesma espécie os crimes previstos no mesmo 
tipo legal, isto é, aqueles que possuem os mesmos elementos descritivos, abrangendo as formas 
simples, privilegiadas e qualificadas, tentadas ou consumadas.63 Assim, segundo esse entendimento, 
não são crimes da mesma espécie, por exemplo, roubo e extorsão, roubo e furto, estupro e atentado 
violento ao pudor, embora possam ser eles do mesmo gênero (contra o patrimônio, contra a 
liberdade sexual). A jurisprudência tem-se inclinado nesse sentido. 
Outro segmento da doutrina, de modo diverso, entende que crimes da mesma espécie não são 
somente aqueles previstos no mesmo tipo, mas sim os que possuem características fundamentais 
comuns. Assim, ainda que não idênticos, ao atentarem contra um mesmo bem jurídico, serão eles 
tidos como da mesma espécie.64 Com efeito, ao determinar a aplicação da “pena mais grave”, sinaliza 
a lei no sentido da possibilidade de serem os crimes diferentes, contanto que sejam da mesma 
espécie. Consoante essa posição, seria possível reconhecer-se a continuação entre furto e roubo, 
roubo e extorsão, estelionato e qualquer outra fraude, entre muitos. 
Nexo adverbial da continuidade delitiva: tempo, lugar, modo de execução e outras 
semelhantes – Não basta a similitude entre as espécies de crimes; é preciso, ainda, outras 
semelhanças entre eles para que seja reconhecida a continuidade delitiva, a saber: 
Nexo temporal – Um longo lapso temporal separando a reiteração dos fatos pode, com base 
na razoabilidade, afastar a continuidade delitiva, mas não há critério preciso de aferição do espaço 
de tempo em que são cometidas as ações em continuidade. A jurisprudência, de modo geral, tem 
aceitado o prazo de até trinta dias entre as infrações penais, mas o nexo de tempo deve ser 
analisado em conjunto com as outras circunstâncias exigíveis para a configuração do instituto. Sendo 
longo o tempo que separa uma ação e outra, a continuação só existirá se as demais condições 
objetivas assim indicarem. 
Nexo espacial – Também é preciso haver uma espécie de conexão espacial a unir os crimes 
componentes, mas, a exemplo dos demais requisitos, a similitude de espaço não pode ser encarada 
 
63 Nessa linha, Damásio E. de Jesus e José Frederico Marques. 
64 Assim entendem Manoel Pedro Pimentel e Heleno Cláudio Fragoso. 
 
 
 
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com excessivo rigor. Em regra, tem-se reconhecido a continuidade delitiva mesmo em casos de 
prática do mesmo delito seguidamente em locais diversos, como, por exemplo, bairros da mesma 
cidade e até cidades próximas. 
Modo de execução – As condutas-partes devem guardar, entre si, similitude no que diz 
respeito ao modus operandi, ou seja, o agente deve ter laborado com técnicas parecidas na prática 
do delito. Ex.: enfermeiro que, de forma continuada, aplica injeção letal em seus pacientes. No caso 
concreto, a ausência de homogeneidade quanto ao modo de execução dos crimes pode inviabilizar a 
configuração do crime continuado. 
Outras condições semelhantes – A fim de flexibilizar a aplicação do instituto e de abrangerquaisquer outras circunstâncias que possam indicar a continuidade delitiva, o Código Penal incluiu, 
dentre os requisitos do crime continuado, a expressão genérica “outras condições semelhantes”. 
Aqui, pode-se incluir, por exemplo, condições semelhantes de oportunidade ensejadoras do delito. 
Em síntese, é o conjunto de todos os requisitos, no caso concreto, que convencerá o julgador acerca 
da existência ou não do crime continuado. Isoladamente, nenhuma delas é decisiva. 
Há dúvida, na doutrina, se o Código Penal requer a unidade de desígnio para a configuração da 
continuidade. Alguns autores, adeptos da teoria objetivo-subjetiva, entendem inadmissível o crime 
continuado sem a vontade de praticar os delitos em continuação; pois, do contrário, estar-se-ia 
equiparando o instituto à habitualidade no crime e, com isso, beneficiando o criminoso contumaz.65 
A maioria dos autores, porém, entende que o Código Penal adotou, de forma clara, a teoria 
puramente objetiva, segundo a qual é dispensável a vontade de praticar os delitos em continuação, 
bastando que as condições objetivas semelhantes estejam presentes.66 Assim, não havendo qualquer 
requisito de ordem subjetiva na lei, não seria preciso, para o reconhecimento do crime continuado, 
questionar do aspecto volitivo do agente. 
Os tribunais, no entanto, seguem o primeiro entendimento, ou seja, os crimes devem ser um 
só, com uma unidade de vontade da prática de apenas um crime. 
Por fim, no tocante à aplicação da pena, adotou-se a regra da exasperação, de modo que se 
aplica a pena do crime mais grave, ou de um deles, se idênticas as penas, aumentado na forma do 
art. 71. Para se aferir o quantum de aumento, no entanto, é preciso atentar para a seguinte divisão: 
Crime continuado comum ou simples – É o crime cometido sem violência ou grave ameaça 
contra a pessoa, previsto no caput do art. 71 do CP. Aqui, aplica-se a pena do crime mais grave, 
aumentada de 1/6 a 2/3. Exemplo: prática continuada de sonegação fiscal. Não há parâmetro para o 
aumento de 1/6 até 2/3; contudo, a jurisprudência tem-se valido, para isso, do número de infrações 
penais cometidas. 
Crime continuado específico ou qualificado – É a hipótese do parágrafo único do art. 71 do 
CP, que exige para sua configuração, além dos requisitos objetivos da continuidade, outros três: 
crime doloso (afastam-se, pois, os crimes culposos, máxime pela severidade do aumento de pena 
previsto); praticado contra vítimas diferentes (se a vítima for a mesma, a hipótese será do caput do 
mesmo artigo); e cometido com violência ou grave ameaça à pessoa (não pode a violência ter sido 
empregada contra a coisa tampouco não ter havido violência ou grave ameaça, porque, nesses 
casos, a hipótese será de crime continuado simples). 
Como se vê, essa hipótese está voltada para a continuidade delitiva nos casos que envolvem 
agressão a bens personalíssimos, desde que sejam diferentes as vítimas. Com efeito, foi revogada a 
Súmula 605 do STF, que não admitia continuidade delitiva nos crimes contra a vida. 
 
65 Nesse sentido, Aníbal Bruno e Damásio E. de Jesus. 
66 Assim Alberto Silva Franco e Celso Delmanto. 
 
 
 
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Preenchidos os requisitos legais, o julgador, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a 
conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, poderá, se 
entender cabível, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, 
até o triplo. Houve omissão da lei quanto ao quantum mínimo da majoração, por isso alguns autores 
sustentam que se deve utilizar o mínimo previsto no caput do artigo 71, ou seja, 1/6, enquanto 
outros entendem que fica a critério do juiz demarcar o mínimo da exasperação. 
Concurso material benéfico – Da mesma forma que ocorre no concurso formal, se, da 
aplicação da regra do crime continuado, seja ele simples ou específico, a exasperação implicar 
paradoxal aumento da pena, resultando ela superior à soma das penas individualmente aplicadas a 
cada crime, aplica-se a regra do concurso material, somando-as. 
Por fim, também nos casos de crime continuado a pena de multa será aplicada distinta e 
integralmente. Há entendimento, porém, no sentido de que, sendo o crime continuado um só para 
efeito de aplicação da pena, dever-se-ia aplicar o sistema de exasperação também à pena de multa, 
não incidindo, portanto, a regra do art. 72 do CP. 
 
Quadro Sinóptico do Concurso de Crimes 
Uma única 
conduta 
Dois ou mais 
crimes 
Vontade única Concurso 
formal próprio 
Pena do crime 
mais grave 
aumentada de 
1/6 até a metade 
 Desígnios 
autônomos 
(crimes dolosos) 
Concurso 
formal 
impróprio 
 
Somam-se as 
penas 
 
 
A imposição da sanção penal, seja ela pena privativa de liberdade, restritiva 
de direitos e/ou multa, é a consequência jurídica direta e imediata da 
sentença penal condenatória. Além dela, porém, a condenação produz 
outros efeitos, chamados secundários ou acessórios, os quais podem ter 
natureza penal e extrapenal. 
 
9.1 EFEITOS SECUNDÁRIOS PENAIS 
Os efeitos secundários penais são aqueles que repercutem na própria esfera penal. Assim, a 
condenação induz a reincidência; em regra, impede ou dá causa à revogação do sursis; é causa de 
revogação do livramento condicional; aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória e a 
interrompe quando caracterizar a reincidência; causa a revogação da reabilitação e leva à inscrição 
do nome do condenado no rol de culpados (após o trânsito em julgado da sentença penal 
condenatória). 
 
 
 
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9.2 EFEITOS SECUNDÁRIOS EXTRAPENAIS 
Estes efeitos são aqueles que repercutem em outra esfera, que não a penal (cível, 
administrativa, trabalhista, entre outras). Os efeitos secundários extrapenais podem ser genéricos ou 
específicos. 
 
Efeitos extrapenais genéricos – Estão previstos no art. 91 do CP e são efeitos automáticos de 
qualquer condenação, não necessitando de expressa declaração na sentença. São eles: 
Tornar certa a obrigação de reparar o dano causado pelo crime. A sentença penal 
condenatória irrecorrível faz coisa julgada no juízo cível, valendo como título executivo para a 
reparação do prejuízo. Não será necessário, portanto, rediscutir a culpa do agente causador do dano. 
No entanto, essa execução só pode se dar contra o réu da ação criminal; sendo acionada outra 
pessoa – o que é possível; porque, não sendo a obrigação de indenizar pena, mas efeito da 
condenação, ela se transmite aos herdeiros até os limites da herança – será necessária a ação cível 
específica, servindo a sentença como elemento de prova. Por vezes, será necessária a sua liquidação, 
antes de executa – lá. 
A vítima ou seus sucessores não são obrigados a aguardar o fim da ação penal, podendo 
buscar o ressarcimento desde logo, mediante a competente ação cível ex delicto. A sentença 
absolutória também não impede a propositura da ação indenizatória, a menos que o fundamento da 
absolvição seja a inexistência material do fato, o reconhecimento de que o réu não foi seu autor ou, 
ainda, de que agiu amparado por alguma excludente (real, não putativa), etc. Da mesma forma, a 
extinção da punibilidade depois do trânsito em julgado da sentença não afasta a obrigação de 
indenizar. Por fim, sendo pobre o ofendido, tem legitimidade o Ministério Público para postular a 
reparação do dano. 
Confisco, pela União, dos instrumentos e produtos do crime. O confisco não é pena, mas 
simples efeito da condenação. Trata-se da perda ou privação de bensdo particular em favor do 
Estado, em razão da prática de um crime; não abrangendo, portanto, as contravenções penais. O 
confisco pode recair sobre os instrumentos do crime, ou seja, objetos, coisas materiais empregadas 
para a prática do delito, ou sobre seus produtos, que são vantagens, bens e valores que representem 
proveito, direto ou indireto, auferido pelo agente com a prática criminosa. 
O confisco nem sempre é obrigatório. Ele só pode ocorrer quando o fabrico, uso, alienação, 
porte ou detenção do bem constitua fato ilícito (art. 91, II, a, CP). Dito de outro modo, confiscam-se 
apenas os instrumentos que se destinem à prática delituosa e que pertençam a quem dela 
participou, porque o terceiro de boa-fé e o lesado não podem ser prejudicados. A possibilidade de 
confisco prescreve com a condenação, mas não se suspende com a concessão do sursis. 
A Lei n.º 12.694/12 acrescentou dois parágrafos ao art. 91 do CP, que agora permite ao juiz 
decretar a perda de bens e valores lícitos do réu, durante o processo ou ao seu final, desde que não 
encontrados valores equivalentes ao produto ou proveito do crime. 
Suspensão dos direitos políticos, enquanto durar a execução da pena. Esse efeito da 
condenação está previsto no art. 15, III, da CF e dele trata a Súmula 9 do TSE. Em síntese, enquanto 
não extinta a pena, o condenado é privado de seus direitos políticos, não podendo exercer nem 
mesmo seu direito de voto. A extinção da pena faz cessar esse efeito, independentemente de 
reabilitação ou de reparação do dano. 
 
Efeitos extrapenais específicos – Estão previstos no art. 92 do CP e decorrem da condenação 
penal pela prática de determinados crimes, em hipóteses específicas. Devem ser devidamente 
fundamentados na sentença condenatória e não se confundem com a interdição temporária de 
direitos, modalidade de pena restritiva de direitos. Podem ser: 
 
 
 
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Perda de cargo, função pública ou mandato eletivo. A perda de função pública, ao contrário do 
que possa parecer, não se destina unicamente aos crimes funcionais, e sim a qualquer crime 
cometido por funcionário público, desde que preenchidos os requisitos legais e mediante sentença 
fundamentada. São duas as hipóteses legais em que pode haver a perda do cargo, função ou 
mandato. A primeira delas é a condenação superior a um ano, por crime praticado contra a 
Administração Pública, sendo necessário, nesse caso, que o agente, de alguma forma, tenha abusado 
de seu poder ou violado dever inerente à sua condição de funcionário público e, ainda, que a 
condenação seja igual ou superior a um ano. A segunda hipótese é a de condenação superior a 
quatro anos, por qualquer outro crime. Nesse caso, houve a prática de crime comum, e o simples fato 
de advir condenação a pena maior de quatro anos, revelando o maior desvalor do resultado, pode 
ensejar, se fundamentada em sentença, a perda da função pública. Em qualquer dos casos, nada 
impede que, reabilitado, haja uma ulterior investidura em outro cargo, função ou mandato. 
Incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela. Esse efeito só pode ocorrer 
nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado. 
Assim, crimes como o de exposição ou abandono de recém-nascido, porque punidos com detenção, 
não ensejam tal efeito. Ademais, a incapacidade não decorre automaticamente da condenação, 
devendo ser declarada, com motivação, na sentença. Exige-se, assim, o exame do caso concreto, 
reservando-se tal efeito aos crimes de maior gravidade, dos quais resulte a incompatibilidade com o 
exercício do poder familiar. A perda do poder familiar é permanente com relação ao menor ofendido 
pelo crime, ainda que haja reabilitação. 
Inabilitação para dirigir veículo. A perda de habilitação para dirigir veículo, quando utilizado 
como meio para a prática de crime doloso, constitui efeito administrativo, embora também de 
natureza civil, da condenação. Ela não se confunde com a pena restritiva de proibição temporária 
aplicável aos autores de crimes culposos no trânsito. Aqui, é preciso que o veículo tenha sido usado 
para fins ilícitos, como meio para realizar crime doloso. O objetivo desse efeito é, portanto, o de 
afastar o agente do meio que lhe permite a prática delituosa. 
 
9.3 REABILITAÇÃO 
 A reabilitação está prevista no art. 93 do CP e é, em síntese, um direito do condenado. Trata-
se de medida político-criminal que tem por finalidade restaurar a ele a situação anterior à 
condenação, retirando as anotações de seu boletim de antecedentes e suspendendo alguns efeitos 
secundários decorrentes da sentença condenatória, no intuito de restaurar sua dignidade pessoal e 
facilitar sua reintegração social. 
A reabilitação só é cabível em existindo sentença condenatória com trânsito em julgado, cuja 
pena tenha sido executada ou já esteja extinta. Logo, não se pode falar em reabilitação quando há 
sentença absolutória, prescrição da pretensão punitiva, tampouco para o cancelamento das 
anotações de inquérito arquivado. Cabe ela, no entanto, nas hipóteses de prescrição da pretensão 
executória. A competência para sua declaração é do juízo criminal em que tramitou o processo de 
conhecimento, e não do juízo da execução. 
Como lembra Bitencourt, porém, a reabilitação não tem o alcance que sugere nem qualquer 
vantagem prática, porque seu maior efeito é o de garantir o sigilo sobre a condenação, o que é já 
assegurado imediata e automaticamente pelo art. 202 da LEP. De fato, é difícil, na prática, que 
alguém queira ver declarada sua reabilitação judicial.67 
Pressupostos – São dois os pressupostos para que se pleiteie a reabilitação. O primeiro é a 
existência de uma condenação penal irrecorrível, não importando a pena que foi imposta; o segundo, 
o decurso do prazo de dois anos do dia da extinção, de qualquer modo, ou do cumprimento da pena. 
 
67 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. v. 1. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 731. 
 
 
 
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Conta-se o prazo, portanto, a partir da extinção da pena, e não da declaração dessa extinção, ou, 
ainda, da audiência admonitória que marca o início do período de prova em caso de sursis ou 
livramento condicional que não tenham sido revogados. Se o período de prova for superior a dois 
anos, não poderá ser concedida a reabilitação antes do término do prazo. Outrossim, o prazo é 
sempre o mesmo, independentemente de ser o condenado reincidente. 
Requisitos – Presentes os dois pressupostos, é preciso verificar a presença simultânea dos 
seguintes requisitos, elencados no art. 94 do CP: bom comportamento público e privado durante 
esses dois anos, demonstrados de modo efetivo e constante; domicílio no país durante esses dois 
anos, e reparação do dano, salvo absoluta impossibilidade de fazê-lo ou renúncia comprovada pela 
vítima. 
Consequências – Uma vez declarada, as consequências da reabilitação são a garantia do sigilo 
dos antecedentes (processo, condenação e registros criminais) e a suspensão condicional dos efeitos 
secundários específicos da condenação. 
Indeferimento – Se o juiz indeferir a reabilitação em razão da ausência de um dos seus 
requisitos, o pedido poderá ser renovado a qualquer tempo, desde que sejam apresentadas novas 
provas (art. 93, parágrafo único, CP). Contudo, a reabilitação só pode ser requerida pelo próprio 
condenado. 
Revogação – Como não é causa extintiva de punibilidade, a reabilitação pode ser revogada, 
restabelecendo-se os efeitos da condenação antes suspensos. A revogação pode serdecretada de 
ofício ou a requerimento do Ministério Público e apenas se o reabilitado for condenado, como 
reincidente, por sentença transitada em julgado, exceto se houver imposição somente de pena de 
multa (art. 95, CP). Da decisão que concede reabilitação criminal cabe recurso de oficio. 
 
 
 
 
 
 
 
10.1 CONCEITO 
O jus puniendi, como direito subjetivo do Estado, é manifestação de poder exclusiva, 
indelegável e abstrata, abarcando o direito de cominar a pena, aplicá-la e executá-la. No entanto, é 
somente com a prática de um crime, ou seja, com a violação da norma proibitiva, que esse direito 
abstrato e impessoal concretiza-se, tornando-se uma pretensão: o Estado passa a ter interesse em 
submeter o agente ao seu direito de punir.68 
Punibilidade, portanto, é a possibilidade de efetivação da pretensão individual e concreta na 
qual o direito de punir se transforma com a prática do crime; ela não é elemento do delito, embora 
autores como Luiz Flávio Gomes entendam o contrário, mas se configura em razão dele e é, em 
síntese, condição indispensável para a imposição da pena. 
 
 
 
68 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. v.1. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 543. 
 
 
 
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10.2 CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 
A extinção da punibilidade é o desaparecimento da pretensão punitiva ou executória do 
Estado em razão de causas previstas em lei. Nessas hipóteses, embora já praticado o delito, resta 
inviabilizada a aplicação ou a execução da sanção penal. Não há, portanto, a extinção do crime, mas 
a renúncia do Estado ao exercício do jus puniendi. Por isso, embora obstada a imposição da pena, 
podem permanecer os demais efeitos civis e criminais da condenação. 
O art. 107 do Código Penal enumera algumas dessas causas; outras delas são encontradas 
esparsas na legislação penal, como, por exemplo, o ressarcimento do dano no peculato culposo (art. 
312, §3°, do CP); e a homologação da composição de danos civis nos crimes de menor potencial 
ofensivo (art. 74, parágrafo único, da Lei 9.099/95). 
 
10.2.1 MORTE DO AGENTE 
A morte do agente, comprovada por certidão de óbito, é causa pessoal de extinção da 
punibilidade, porque o art. 5°, XLV, da Constituição Federal prevê que a pena não passará da pessoa 
do condenado, podendo, porém, a obrigação de reparar o dano e a decretação de perdimento de 
bens ser, nas hipóteses legais, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do 
valor do patrimônio recebido. Consagra-se, assim, o princípio da personalidade da pena, o qual vige 
tão-somente para as sanções criminais, sejam elas pecuniárias ou não, não tendo aplicabilidade às 
consequências civis de um delito. 
Pena de multa: A pena de multa, ainda que considerada dívida de valor, deve ser extinta com a 
morte do agente, não se transmitindo aos herdeiros a obrigação de quitá-la. 
Certidão de óbito falsa: Mesmo que a extinção da punibilidade do agente tenha sido declarada 
com base em certidão de óbito falsa, a maioria da doutrina entende ser impossível a revisão criminal, 
por ser vedada a revisão pro societate. Não se pode, portanto, reabrir o processo contra o acusado, 
sendo o caso de, no máximo, puni-lo pela falsidade. 
 
10.2.2 ANISTIA, GRAÇA E INDULTO 
A anistia consiste no esquecimento jurídico do ilícito e tem por objeto fatos (e não pessoas) 
definidos como crimes, de regra, políticos, militares ou eleitorais. Não há, contudo, qualquer óbice à 
sua concessão para os delitos comuns. Ela pode ocorrer antes da condenação definitiva ou depois do 
trânsito em julgado, sendo denominada, respectivamente, de anistia própria ou imprópria. Pode, 
ainda, ser condicionada ou incondicionada, ou seja, pode estabelecer, ou não, condições a serem 
aceitas pelos beneficiários. Por fim, pode ser geral ou parcial. A primeira beneficia todos os que 
praticaram determinado crime, enquanto que a segunda, somente alguns. 
A anistia só é concedida por meio de lei do Congresso Nacional e possui efeito ex tunc, ou seja, 
apaga o crime e todos os efeitos da sentença, embora não atinja os efeitos civis. Salienta Guilherme 
de Souza Nucci que, em que pese esteja prevista enquanto causa de exclusão da punibilidade, a 
anistia é, na verdade, uma causa de exclusão da tipicidade, “pois, apagado o fato, a consequência é o 
afastamento da tipicidade, que é a adequação do fato ao tipo”.69 
A graça, também denominada de indulto individual, tem por objeto crimes comuns e dirige-se 
a um sujeito determinado, condenado irrecorrivelmente. Trata-se de um perdão concedido de forma 
discricionária pelo Presidente da República, o qual pode ser parcial ou total, conforme alcance a 
totalidade ou apenas alguns aspectos da condenação do agente. 
 
69 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 455. 
 
 
 
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Por fim, o indulto coletivo é a clemência destinada a um grupo indeterminado de condenados, 
tendo em vista a natureza do delito e a quantidade de pena aplicada, podendo exigir requisitos 
objetivos e subjetivos. Alguns doutrinadores chamam de indulto parcial a comutação da pena, a qual 
não extingue a punibilidade, mas tão-somente diminui a sanção a cumprir. Assim como a graça, a 
competência para a concessão de indulto coletivo é do chefe do Poder Executivo, conforme previsão 
do art. 84, XII, da Constituição Federal. 
Delitos insuscetíveis de graça e anistia: Determina o art. 5º, XLIII, da CF que a lei considerará 
inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou de anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de 
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os crimes hediondos. O art. 2º, I, da Lei 8.072/90 (Lei 
dos Crimes Hediondos), todavia, estendeu a vedação em relação a esses crimes também quanto ao 
indulto. Diverge a doutrina acerca da constitucionalidade deste dispositivo. Parece-nos 
inconstitucional, pois não poderia a lei ordinária extrapolar o texto constitucional e restringir 
atribuição privativa do Presidente da República. Em sentido contrário, entendem alguns autores, 
como Fernando Capez, que, sendo a graça gênero de que são espécies a anistia, a graça em sentido 
estrito e o indulto, não haveria qualquer infringência à Constituição. Quanto à tortura, a matéria 
restou superada, eis que o art. 1º, §6º, da Lei 9.455/96 (Lei de Tortura) dispõe que o crime é 
inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, não incluindo o indulto. 
 
10.2.3 ABOLITIO CRIMINIS 
Conforme analisado no item lei penal no tempo, abolitio criminis é o fenômeno pelo qual uma 
lei nova deixa de considerar crime um determinado fato. Ocorre a retroatividade da lei posterior 
mais benéfica, abrangendo os processos em qualquer fase que estejam. Assim, nenhum efeito penal 
subsiste, mas apenas as consequências civis. 
Em que pese estar a abolitio criminis arrolada dentre as causas de exclusão da punibilidade, a 
sua natureza jurídica é de excludente da tipicidade, pois, desaparecendo do mundo jurídico o tipo 
penal, o ato não pode mais ser considerado típico. 
 
10.2.4 DECADÊNCIA E PEREMPÇÃO 
A decadência consiste na perda do direito de ação privada ou de representação por não ter 
sido exercido no prazo legal. A regra é o art. 103 do Código Penal, o qual prevê que o ofendido decai 
do direito de queixa ou de representação se não o exerce no prazo de seis meses, contado do dia em 
que veio a saber quem é o autor do crime, ou, na ação penal subsidiária da pública,70 do dia em que 
se esgotao prazo para o oferecimento da denúncia. Este dispositivo prevê a regra geral, mas há 
exceções na legislação, tal qual o prazo decadencial de três meses estabelecido na Lei de Imprensa. 
Quando a vítima é menor de 18 anos, o prazo decadencial corre somente para o seu 
representante legal e diverge a doutrina se, ao atingir a maioridade, terá ela tão-somente o período 
remanescente ou os seis meses integrais para exercer seu direito. Este nos parece ser o 
entendimento mais adequado, pois os prazos são independentes (conferir Súmula 594 do Supremo 
Tribunal Federal). 
Perempção, por sua vez, é uma sanção aplicada ao particular por sua inércia na ação penal 
privada e consiste na perda do direito de prosseguir no processo. As hipóteses em que se considera a 
ação perempta estão elencadas no art. 60 do Código de Processo Penal. Prevê o inciso I que o 
querelante deixe de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos. Já o inciso II 
refere-se ao falecimento dele sem que compareçam, para dar prosseguimento ao processo, dentro 
do prazo de sessenta dias, os seus sucessores. O inciso III trata do não comparecimento injustificado 
do querelante a qualquer ato do processo a que deva estar presente e da ausência de pedido de 
condenação nas alegações finais. Por fim, o inciso IV prevê a situação de ser o querelante pessoa 
jurídica e se extinguir sem deixar sucessor. 
 
70Ação privada subsidiária da pública é a ação privada nos crimes de ação pública, quando esta não foi intentada no prazo legal pelo 
Ministério Público (art. 5º, LIX, CF). A inércia ministerial, no prazo estabelecido no art. 46 do CPP, possibilita ao ofendido, ou ao seu 
representante, iniciar a ação por meio de queixa. Saliente-se, contudo, que o pedido de arquivamento, de diligências, etc. não configuram 
inércia e, consequentemente, não legitimam a propositura da ação penal privada subsidiária. 
 
 
 
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10.2.5 PRESCRIÇÃO 
Vide Capítulo seguinte. 
 
10.2.6 RENÚNCIA AO DIREITO DE QUEIXA 
E PERDÃO ACEITO 
A renúncia é a manifestação de desinteresse de exercer o direito de queixa. O perdão, por sua 
vez, é a desistência de prosseguimento na ação penal privada que iniciou. São institutos 
semelhantes, mas há diferenças importantes, e a principal delas é que a renúncia ocorre antes do 
ajuizamento da ação, e o perdão, depois. Mais, a renúncia é ato unilateral, não dependendo da 
aceitação da outra parte, enquanto o perdão é ato bilateral, necessitando ser aceito pelo querelado 
para que produza efeitos. 
Tanto a renúncia quanto o perdão podem ser expressos ou tácitos. São expressos quando 
ocorrem mediante declaração escrita e assinada; são tácitos quando o querelante pratica atos 
incompatíveis com a vontade de processar o agente. 
Indenização e Renúncia: Prevê art. 104, parágrafo único, do Código Penal que o pagamento de 
indenização pelos danos não implica renúncia ao direito de queixa. Nos Juizados Especiais Criminais, 
contudo, tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou ação penal pública condicionada à 
representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação, por 
determinação do art. 74, parágrafo único, da Lei 9.099/95. 
Indivisibilidade da ação penal: A renúncia em relação a um ou alguns dos autores do delito 
estende-se a todos os outros, conforme previsão do art. 49 do Código de Processo Penal. O mesmo 
ocorre com relação ao perdão, consoante o art. 106, I, do Código Penal. Saliente-se, contudo, que, 
quando há mais de um querelante, o perdão concedido por um deles não afetará o direito dos 
demais ofendidos de prosseguir na ação. 
 
10.2.7 RETRATAÇÃO 
Retratação é o ato de desdizer-se. O agente reconsidera a afirmação anterior e, assim, visa a 
impedir o dano que poderia resultar de sua falsidade. Extingue a punibilidade nos crimes de calúnia e 
difamação, conforme previsão do art. 143 do Código Penal, sendo que, na Lei de Imprensa, alcança, 
também, a injúria. Também é causa extintiva da punibilidade nos delitos de falso testemunho e falsa 
perícia, de acordo com o art. 342, § 2º, do mesmo estatuto legal. 
 
10.2.8 PERDÃO JUDICIAL 
Perdão judicial é o instituto mediante o qual a lei possibilita ao juiz deixar de aplicar a pena em 
face de justificadas circunstâncias do crime, não obstante esteja comprovada a prática da infração 
penal. Exemplos: homicídio culposo (art. 121, §5º, do CP), lesão culposa (art. 129, §8º, do CP), 
subtração de incapazes (art. 249, §2º, do CP). 
O Magistrado só pode conceder o perdão depois de declarar que o acusado é responsável pelo 
delito, pois, do contrário, a solução é a absolvição. 
Diverge a doutrina e a jurisprudência acerca da natureza jurídica da sentença concessiva de 
perdão. Alguns autores consideram-na uma decisão condenatória, a qual livra o réu da pena e da 
reincidência, mas permite a subsistência de todos os efeitos secundários da condenação, tais quais 
os maus antecedentes e a possibilidade de reparar o dano. Nesse sentido: Mirabete e Damásio. 
Outros referem ser uma decisão declaratória de extinção da punibilidade, que nenhuma 
consequência gera ao acusado. Nesse sentido: Celso Delmanto e Aníbal Bruno. Ver, a propósito, a 
súmula nº 18 do STJ. 
 
 
 
 
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10.3 COMUNICABILIDADE DAS CAUSAS 
EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE 
Guilherme de Souza Nucci refere que algumas causas de extinção da punibilidade comunicam-
se com os co-autores e partícipes do crime, quais sejam, o perdão para quem o aceitar, a abolitio 
criminis, a decadência, a perempção, a renúncia ao direito de queixa e a retratação no delito de falso 
testemunho. Outras, no entanto, não se comunicam. São elas a morte de um dos co-autores, o 
perdão judicial, a graça, o indulto, a anistia (a qual pode incluir ou excluir co-autores), a retratação do 
querelado na calúnia e na difamação e a prescrição71. 
 
10.4 ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS 
 As causas de extinção da punibilidade não se confundem com as escusas absolutórias. Aquelas 
fulminam a pretensão punitiva ou executória estatal que, inicialmente, existia. Estas, por sua vez, não 
permitem o surgimento da pretensão punitiva, pois configuram verdadeiras excludentes da 
punibilidade. 
Assim, as escusas absolutórias são causas pessoais de exclusão ou isenção de pena. Suas 
hipóteses são taxativas e expressas na lei, em geral, na parte especial do Código Penal. Em razão 
delas, embora configurado o crime praticado pelo agente, a ele não se impõe a pena cominada em 
abstrato. Por exemplo, nos crimes patrimoniais, cometidos sem violência ou grave ameaça, os 
cônjuges, entre si, os ascendentes e os descendentes, entre si, ainda quem cometam infração penal, 
não recebem punição, por previsão expressa do art. 181, I e II, do Código Penal. 
 
 
 
 
 
 
 
 
Prescrição é a perda do poder de punir do Estado, causada pelo não-
exercício da pretensão punitiva ou executória no tempo fixado em lei. A 
doutrina diverge acerca de sua natureza jurídica. Alguns autores 
consideram-na instituto de direito material; outros, de direito processual. 
Parece-nos que possui aquela natureza, já que arrolada enquanto causa de 
extinção da punibilidade, que pertence ao direito penal, bem como pelo 
fato de que a prescrição penal independe de uma ação penal. 
Consequentemente, o prazo prescricional deve ser contado nos moldes do 
art. 10 do Código Penal, ou seja, incluindo-se o primeiro dia e excluindo-se 
o último.72 
 
Espécies de prescrição – Duas são as espécies básicas de prescrição, quais sejam, a da 
pretensãopunitiva e a da pretensão executória. Esta se dá depois do trânsito em julgado e produz a 
 
71 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 454. 
72 O prazo penal conta-se de forma diversa do processual penal. Neste, não se inclui o dia do começo, mas sim o do vencimento; aquele, inclui-se o 
primeiro dia e despreza-se o último. Mais, o prazo penal é contado pelo calendário comum, no qual os meses não são contados pelo número de dias, mas 
de um certo dia do mês até a véspera do dia idêntico do mês seguinte, independentemente dos feriados, anos bissextos etc. Segue-se, para o prazo penal, 
as previsões da Lei 810/49, a qual traz a definição de ano. “Considera-se ano o período de doze meses contado do dia do início ao dia e mês 
correspondentes do ano seguinte”, de mês “Considera-se mês o período de tempo contado do dia do início ao dia correspondente do mês seguinte” e da 
possibilidade de o mês posterior não ter dia correspondente ao anterior “Quando no ano ou mês do vencimento não houver o dia correspondente ao do 
início do prazo, este findará no primeiro dia subsequente.” 
 
 
 
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perda do chamado “direito de execução”; aquela , por sua vez, ocorre antes do trânsito em julgado 
da sentença e acarreta a extinção da própria pretensão do Estado de obter uma decisão a respeito 
do fato tido como delituoso. A prescrição punitiva desdobra-se em abstrata, retroativa e 
intercorrente. 
Ordem para avaliar a prescrição – Segue-se uma ordem para avaliar a prescrição. 
Primeiramente, o juiz deve verificar a ocorrência da prescrição punitiva abstrata. Em não havendo 
essa, deve perquirir acerca da retroativa. Em não ocorrendo essa também, deve analisar a 
intercorrente. Por fim, inexistente qualquer prescrição da pretensão punitiva, verificará a executória. 
 
 Abstrata 
 – Pretensão PUNITIVA Retroativa 
 Intercorrente 
Prescrição 
 
 – Pretensão EXECUTÓRIA 
 
Efeitos – Ocorrendo a prescrição da pretensão punitiva, apagam-se todos os efeitos do crime. 
Havendo, contudo, a prescrição da pretensão executória, não haverá o cumprimento da pena 
principal, mas persistem as consequências da condenação, incluindo a de eventual futura 
reincidência. 
Crimes imprescritíveis – A orientação contemporânea do Direito Penal prega a 
prescritibilidade de todos os ilícitos. Todavia, a Constituição Federal, em seu art. 5.º, declarou 
imprescritíveis a prática de racismo (XLII) e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a 
ordem constitucional e o Estado Democrático (XLIV). 
 
11.1 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ABSTRATA 
A prescrição da pretensão punitiva abstrata é aquela que ocorre quando ainda não existe pena 
concretizada na sentença, de modo que seu lapso prescricional regula-se pela pena máxima 
cominada, em abstrato, ao crime. 
 
11.1.1 TERMO INICIAL DE CONTAGEM 
O art. 111 do Código Penal, em seus incisos, fixa os termos iniciais de contagem da pretensão 
punitiva, os quais variam ante a consumação ou não do delito, em razão de ser ele habitual ou 
permanente e, ainda, na hipótese de se tratar de crime de bigamia ou de falsificação de registro civil. 
Assim: 
Consumação – A regra geral, prevista no inciso I do art. 111 do CP, é a de que a contagem da 
prescrição inicia-se no dia em que o crime se consumou. Nos crimes materiais, a prescrição começa a 
correr no dia em que o resultado se produziu, enquanto que, nos formais e de mera conduta, no dia 
da atividade. Nos delitos omissivos próprios, inicia-se na data do comportamento negativo, enquanto 
que, nos impróprios, na data em que o resultado se produziu. 
Tentativa – O inciso II refere que, no caso de tentativa, a contagem tem início no dia em que 
cessar a atividade criminosa. 
 
 
 
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Crimes Permanentes – O inciso III prevê que, nas infrações penais permanentes, o prazo 
prescricional começa na data em que cessar a permanência. O mesmo entendimento é aplicável aos 
crimes habituais, tendo, assim, início a prescrição no dia em que acabar a habitualidade. 
Bigamia, falsificação ou alteração de assentamento do registro civil – Por fim, o inciso IV 
determina que, nesses casos, a prescrição inicia-se na data em que o fato se tornou conhecido. 
Interpreta-se que o conhecimento é relativo à autoridade pública. 
Foi acrescentado o inciso V que trata dos crimes contra a dignidade sexual contra vulnerável, 
salientando que o prazo prescricional é contado a partir do dia em que a vítima completar dezoito 
anos, salvo se a ação penal já tiver se iniciado antes. Trata-se de verdadeira causa impeditiva do 
início da contagem da prescrição. E é norma mais gravosa ao réu, pois posterga o início da contagem 
do prazo e, portanto, aplicável a casos posteriores \á sua entrada em vigor. 
 
11.1.2 CONTAGEM DO PRAZO 
Leciona Cezar Roberto Bitencourt que, para encontrar o prazo prescricional, alguns passos 
devem ser seguidos. Em um primeiro momento, deve-se observar o máximo de pena cominado à 
infração penal. Logo depois, verifica-se, no art. 109 do Código Penal, o prazo prescricional 
correspondente a tal pena, o qual servirá não apenas para a prescrição em abstrato, mas também 
para as outras formas de prescrição da pretensão punitiva: 
 
PENA MÁXIMA PRAZO PRESCRICIONAL 
Inferior a 1 ano 3 anos 
De 1 a 2 anos 4 anos 
De 2 a 4 anos 8 anos 
De 4 a 8 anos 12 anos 
De 8 a 12 anos 16 anos 
Superior a 12 anos 20 anos 
 
Em um terceiro momento, investiga-se se há alguma das causas modificadoras desse prazo, 
quais sejam, as majorantes e as minorantes e a idade do agente.73 Como a prescrição é matéria em 
que se deve priorizar o interesse público, entende-se que, em se tratando de majorante, deve-se 
considerar o fator que mais aumente, e, em se tratando de minorante, o fator que menos reduza a 
pena. 
Não se consideram, contudo, as majorações em virtude de concurso formal e de crime 
continuado, por determinação do art. 119 do Código Penal, o qual prevê que, no concurso de crimes, 
a extinção da punibilidade incidirá, isoladamente, sobre a pena de cada um dos crimes. No mesmo 
sentindo é a Súmula 497 do Supremo Tribunal Federal, referindo que, quando se tratar de crime 
continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo 
decorrente da continuação. Também não são levadas em conta as agravantes e as atenuantes. 
Com a incidência das causas de aumento e de diminuição de pena sobre o máximo cominado 
ao tipo, encontra-se, no art. 109 do Código Penal, o novo prazo prescricional que poderá ser reduzido 
em virtude da idade do agente. Consoante o art. 115 do Código Penal, são reduzidos da metade os 
prazos de prescrição quando o criminoso era, à época do crime, menor de vinte e um anos, ou, na 
data da sentença, maior de setenta. Exemplo: se o condenado, contando com dezenove anos de 
 
73 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. v.1. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 673-674. 
 
 
 
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idade na data do delito, tem cinco anos de pena a cumprir e foge, deverá ser recapturado em seis 
anos. Toma-se o prazo prescricional da pena de cinco anos, que é doze, reduzindo-o pela metade. 
Por fim, basta verificar se fluiu esse tempo entre os marcos de contagem previstos no art. 117do Código Penal para determinar-se a ocorrência ou não de prescrição. 
 
11.1.3 CAUSAS SUSPENSIVAS 
As causas suspensivas da prescrição estão arroladas no art. 116 do Código Penal e “congelam” 
o prazo prescricional, o qual recomeçará a correr tão logo a causa que fundamentou a suspensão 
termine. Assim, a prescrição não corre: 
Enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da 
existência do crime – Prevê o inciso I do art. 116 do CP que o prazo prescricional não corre enquanto 
não decidida questão prejudicial, que são aquelas previstas nos artigos 92 e 93 do Código de 
Processo Penal. A data inicial do impedimento é a do despacho do juiz determinando a suspensão do 
processo; a data final, a do despacho que ordena o prosseguimento ou, em questão de estado civil, a 
data do trânsito em julgado da decisão que a solucionar. Exemplo: se alguém responde pelo delito de 
bigamia, e, no foro cível, esteja tramitando ação de anulação de um dos casamentos, deve o juiz 
suspender o feito criminal até a resolução de tal questão prejudicial. 
Enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro – Prevista no inciso II, tal causa suspensiva 
justifica-se por não ser possível obter-se a extradição do sujeito nesse período. 
Outras causas impeditivas – Fora do art. 116 do Código Penal, encontram-se outras causas 
impeditivas da prescrição. O art. 89, §6.º, da Lei 9.099/95, por exemplo, prevê que “não correrá a 
prescrição durante o prazo de suspensão de processo.” O art. 366 do Código de Processo Penal, por 
sua vez, determina que ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional “quando o 
acusado, citado por edital, não comparecer e nem constituir advogado.”74 Já o art. 368 do CPP 
estabelece que, estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta 
rogatória, suspendendo-se “o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento.” Por fim, 
encontra-se no art. 53, §5.º, da Constituição Federal a previsão de que, “havendo a sustação do 
processo do congressista”, suspensa estará também a prescrição. 
 
11.1.4 CAUSAS INTERRUPTIVAS 
As causas interruptivas da prescrição estão elencadas taxativamente no art. 117 do Código. Faz 
com que a contagem do prazo prescricional recomece por inteiro, inutilizando o tempo 
anteriormente decorrido. Os marcos interruptivos são os seguintes: 
Recebimento da denúncia ou queixa – O inciso I refere-se ao recebimento da denúncia ou da 
queixa. Disso extrai-se que o mero oferecimento não tem força para interromper a prescrição. 
Ocorre que, algumas vezes, o recebimento da exordial dá-se por ordem do Tribunal. Importa, então, 
observar se o próprio acórdão a recebeu ou se ordenou que o juiz recebesse. Na primeira situação, a 
interrupção é na data do julgamento, enquanto que, na segunda, no dia em que o juiz efetivamente 
recebeu. Observar a súmula nº 709 do STF. 
Pronúncia – O inciso II trata da pronúncia. A interrupção ocorre na data da publicação da 
sentença de pronúncia. Observe-se que não há causa interruptiva se o magistrado impronuncia ou 
absolve sumariamente o réu, bem como se desclassifica o crime para infração de outra competência. 
 
74 A leitura do art. 366 do CPP pode levar à conclusão de que, nessas situações, não há limite à suspensão do prazo prescricional. Tratar-se-
ia, assim, de outro caso de imprescritibilidade. O entendimento majoritário, contudo, é de que a suspensão tem sim uma data limite. 
Entende-se que a suspensão do prazo é legítima tão-somente durante o período estabelecido no art. 109 do Código Penal para o máximo 
de pena do delito ao qual o sujeito responde. A partir daí, reinicia-se a contagem do prazo. 
 
 
 
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Todavia, se a desclassificação for para outro delito que deve ser também julgado pelo Júri, há 
interrupção. Exemplo: desclassificação de homicídio para infanticídio. 
Na hipótese de o Tribunal do Júri, depois, vir a desclassificar o delito, é controvertida a força 
interruptiva da decisão que pronunciara o réu. Há entendimento jurisprudencial sumulado no 
sentido de que a pronúncia é causa de interrupção, mesmo quando há tal desclassificação (ver 
Súmula 191 do Superior Tribunal de Justiça). Entende-se, contudo, que não se pode atribuir força 
interruptiva a ela, pois que sua capitulação demonstrou-se inadequada (posição minoritária). 
Decisão confirmatória da pronúncia – O inciso III versa sobre a decisão confirmatória de 
pronúncia. Assim, quando o réu pronunciado recorre e o Tribunal confirma a pronúncia, há nova 
interrupção da marcha prescricional. 
Sentença ou acórdão condenatórios recorríveis – Dela trata o inciso IV. Aqui, a interrupção dá-
se a partir da publicação nas mãos do escrivão, consoante o art. 389 do Código de Processo Penal e 
entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal. A sentença absolutória não tem força 
interruptiva. Todavia, se ela for modificada pelo Tribunal, o acórdão será causa de interrupção e 
valerá a data da sessão de julgamento. 
 
11.2 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA 
A prescrição, em razão do advento da Lei n.º 12.234/10, foi revogada em parte, passando a 
vigorar desde o recebimento da denúncia ou queixa até a data da publicação da sentença ou acórdão 
condenatórios recorríveis, uma vez que foi revogado o art. 110, § 2º, do CP. Segue levando em conta 
a pena aplicada na sentença penal condenatória, mas deixa de incidir entre a data do recebimento da 
denúncia ou da queixa e a data do fato, como ocorria outrora, antes da mencionada Lei. A sua base 
legal está no art. 110, § 1º, do CP, o mesmo da prescrição intercorrente. 
Tem como pressupostos a inocorrência da prescrição abstrata, a existência de sentença penal 
condenatória e o trânsito em julgado para a acusação ou o improvimento de seu recurso. 
 
11.2.1 CONTAGEM DO PRAZO 
O autor gaúcho ensina, ainda, os passos para se calcule essa espécie de prescrição. 
Primeiramente, dever-se-ia tomar a pena concretizada na sentença condenatória. Ao depois, 
computar-se-ia toda a pena aplicada, com exceção das majorações do concurso formal e do crime 
continuado. Posteriormente, verificar-se-ia o prazo prescricional correspondente no art. 109 do 
Código Penal. E, por fim, analisar-se-ia a existência de causa modificadora do lapso prescricional, cuja 
única possibilidade é a do art. 115 do mesmo estatuto legal.75 Se o prazo encontrado fluiu entre os 
marcos de contagem, que são idênticos aos da prescrição abstrata, o delito estará prescrito. Embora 
não mais existente, pode acontecer de fato anterior à sua revogação ser questionado em prova e ela 
incidir ao caso concreto. A Lei 12.234/10 é lei penal mais grave, pois acabou com a prescrição pela 
pena em concreto entre a data do recebimento da denúncia ou da queixa e a data do fato. 
 
11.3 PRESCRIÇÃO PENAL ANTECIPADA (PROJETADA, 
VIRTUAL OU ANTEVISTA) 
 Na prática forense, acontecem situações em que já se vislumbra, mesmo antes do 
recebimento da denúncia ou da queixa, que, na pior das hipóteses, eventual condenação se 
encontrará prescrita. Leva-se, para tanto, em consideração o lapso temporal entre o fato e o 
momento do recebimento da denúncia ou da queixa, bem como a pena que seria aplicada, já com as 
 
75 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. v. 1. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 675. 
 
 
 
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qualificadoras, causas de aumento, agravantes e circunstâncias judiciais. Em tais situações, tem sido 
suscitada a possibilidade de se declarar, desde logo,a extinção da punibilidade com base nessa 
eventual pena. 
Predomina a orientação jurisprudencial que não admite a prescrição antecipada, 
argumentando, entre outros aspectos, a ausência de previsão legal e a restrição do direito do 
acusado a uma sentença de mérito. Tanto isso é verdade que o STJ editou a Súmula 438. 
 Parece a este autor, contudo, admissível essa espécie de prescrição, em virtude do princípio 
da economia processual e da própria utilidade do processo. Mais, não há sentindo em admitir-se 
uma persecução penal quando já nasce ela natimorta, porque o “poder de punir”, se houver 
condenação, já estará extinto.76 
Em razão da Lei n.º 12.234/10. Não mais existe a possibilidade de prescrição virtual entre a 
data do fato e a data do recebimento da denúncia e da queixa, pois não há mais prescrição retroativa 
incidindo entre estes marcos temporais. 
 
11.4 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA 
INTERCORRENTE (SUPERVENIENTE OU SUBSEQUENTE) 
A prescrição intercorrente, a exemplo do que ocorria com a extinta prescrição retroativa, leva 
em consideração a pena aplicada na sentença condenatória. A diferença entre ambas reside no fato 
de que a retroativa se volta para o passado, ou seja, para períodos anteriores ao da sentença, 
enquanto a intercorrente dirige-se ao futuro, isto é, para períodos posteriores à sentença 
condenatória recorrível. No entanto, com a reforma introduzida pela Lei n.º 12.234/10. a 
intercorrente, agora, retroage da data da publicação da sentença ou acórdão condenatórios 
recorríveis até a data do recebimento da denúncia ou queixa. Ou seja, a intercorrente tomou para sai 
parte do trajeto que era, anteriormente, da retroativa. 
Nas lições de Cezar Roberto Bitencourt, encontram-se os pressupostos desta espécie de 
prescrição, quais sejam, a inocorrência de prescrição abstrata, a existência de sentença condenatória 
e o trânsito em julgado para a acusação e o improvimento de seu recurso. Há entendimento no 
sentido de que mesmo não havendo trânsito em julgado ou sendo provido o recurso da acusação, é 
possível que seja reconhecida a prescrição retroativa, desde que entre os marcos temporais tenha 
decorrido prazo suficiente. 
 
11.4.1 CONTAGEM DO PRAZO 
Para a contagem do prazo da prescrição intercorrente, toma-se, primeiramente, a pena 
concretizada na sentença, computado-se toda a pena aplicada, com exceção das majorações em 
virtude de concurso formal e de crime continuado. Em um segundo momento, verifica-se qual o 
prazo prescricional correspondente no art. 109 do Código Penal. Por fim, analisa-se a existência de 
causa modificadora do prazo, cuja única possibilidade é a prevista no art. 115 do mesmo estatuto 
legal.77 Se o prazo encontrado fluiu depois da sentença condenatória recorrível sem ter ocorrido o 
trânsito em julgado da decisão, há prescrição intercorrente. E, agora, com a Lei nº 12.234/10, deve-
se verificar se transcorreu prazo entre a data da publicação da sentença ou acórdão condenatórios 
recorríveis e a data do recebimento da denúncia ou da queixa. Exemplo: alguém é acusado de prática 
do crime de resistência de droga cuja pena cominada é de dois meses a dois anos, prescrevendo em 
abstrato, portanto, em quatro anos. A sentença, porém, fixa a pena no patamar mínimo, que 
prescreve, em concreto, passados dois anos. Havendo tão-somente recurso defensivo, se entre a 
data da sentença e a do julgamento do recurso pelo Tribunal transcorrer o prazo de dois anos, 
 
76 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 6.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 218. 
77 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. v. 1. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 676. 
 
 
 
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incidirá a prescrição intercorrente. Da mesma forma, agora, a operação deve ser feita “para trás”, 
como ocorria com a prescrição retroativa, mas que agora será sempre intercorrente, com base no 
art. 110, § 1º, do CP. 
 
11.5 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA 
A prescrição da pretensão executória ocorre depois do trânsito em julgado da decisão 
condenatória, regulando-se pela pena fixada na sentença, consoante previsão do art. 110 do Código 
Penal, e verificando-se nos mesmos prazos fixados no art. 109 do mesmo estatuto legal. 
São pressupostos dessa espécie de prescrição a inocorrência da prescrição da pretensão 
punitiva (abstrata, retroativa ou intercorrente), a existência de sentença condenatória irrecorrível e a 
não-satisfação da pretensão executória estatal. 
 
11.5.1 TERMO INICIAL DE CONTAGEM 
O termo inicial de contagem da prescrição da pretensão executória está previsto no art. 112 
do Código Penal. Assim, a contagem do prazo inicia-se: 
No dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a acusação – É a primeira 
parte do inciso I. Trata-se de dispositivo criticado pela doutrina; pois, mesmo com o trânsito em 
julgado para o órgão acusador, o Estado não pode executar a pena, devendo aguardar que a decisão 
se torne definitiva também para a Defesa. Assim, entendem muitos doutrinadores que, em não 
havendo inércia do Estado, não deveria estar transcorrendo a prescrição da pretensão executória. 
Mas assim ocorre pois, como transito em julgado para a acusação, já se tem a pena justa. 
Na data em que transita em julgado a decisão que revoga a suspensão condicional da pena ou 
o livramento condicional – Trata-se da segunda parte do inciso I. No caso de revogação do livramento 
condicional, o tempo de prescrição será regulado pelo tempo restante da pena a ser cumprida. Nas 
duas hipóteses, não basta a concessão do benefício: é preciso que o agente já esteja no seu gozo e 
que sobrevenha, então, decisão revogatória. 
Na data em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo deva ser computado na pena 
– O inciso II trata da interrupção da execução, salvo quando esse tempo deva ser computado na 
pena. Essa hipótese ocorre nas situações em que o condenado deixa de cumprir a sanção que lhe foi 
imposta, seja por fugir do presídio, por abandonar o regime aberto ou por não respeitar as restrições 
que lhe foram impostas. Excepcionalmente, porém, a interrupção é legítima e o tempo é computado 
como pena cumprida. Exemplo: sujeito adoece mentalmente e é transferido para hospital de 
custódia e tratamento, conforme previsão do art. 41 do Código Penal. Nesse caso, não se inicia a 
contagem do prazo prescricional, porque o tempo será computado na pena. O Estado, neste caso; 
está, pois, a satisfazer a pretensão executória. 
11.5.2 CONTAGEM DO PRAZO 
Ensina Cezar Roberto Bitencourt que, em um primeiro momento, deve-se tomar a pena 
privativa de liberdade imposta na sentença condenatória, desprezando-se, como nas demais 
espécies de prescrição, as majorações advindas de concurso formal e de crime continuado. Nas 
hipóteses de fuga ou de revogação de livramento condicional, tomar-se-á apenas o restante de pena 
a cumprir, e não a pena fixada, por previsão do art. 113 do Código Penal. 
Em um segundo momento, verifica-se o prazo correspondente no art. 109 do Código Penal. 
Por fim, analisa-se a existência de causas modificadoras do lapso prescricional. Na prescrição da 
pretensão executória, há duas causas a serem consideradas. A primeira, é a do art. 115 do Código 
Penal; a segunda, a reincidência, a qual eleva em um terço o prazo, consoante previsão do art. 110 
 
 
 
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do mesmo estatuto legal.78 Se entre o termo inicial e as interrupções houver transcorrido o prazo 
encontrado, deve-se declarar a prescrição executória. 
 
11.5.3 CAUSA SUSPENSIVA 
Prevê o art. 116, parágrafoúnico, do Código Penal que a prescrição da pretensão executória 
não corre durante o tempo em que o condenado está “preso por outro motivo”. Qualquer prisão, 
inclusive as de natureza civil, suspendem o curso da prescrição executória. 
 
11.5.4 CAUSAS INTERRUPTIVAS 
Prevê o art. 117, V, do Código Penal que a prescrição executória é interrompida pelo início ou 
continuação do cumprimento da pena. Já o inciso VI trata da reincidência. Nesta situação, discute-se 
quando se opera a interrupção. Alguns doutrinadores sustentam sua ocorrência quando da sentença 
irrecorrível que reconhece o ilícito; outros entendem que há interrupção com a mera prática do 
delito. 
 
11.6 PRESCRIÇÃO DA PENA DE MULTA 
A regra geral, prevista no art. 118 do CP, estabelece que as penas mais leves prescrevem com 
as mais graves. No tocante à pena de multa, poderão ocorrer as seguintes hipóteses: 
Prescrição da pretensão punitiva abstrata – Quando a pena de multa for a única cominada ao 
delito ou a única aplicada, a prescrição da pretensão punitiva abstrata ocorrerá em dois anos, 
consoante o art. 114, I, do Código Penal. Entretanto, quando a pena for alternativa ou 
cumulativamente cominada, a prescrição dar-se-á no mesmo prazo estabelecido para a pena 
privativa de liberdade, conforme previsão dos artigos 114, II, e 118 do mesmo estatuto legal. 
Prescrição da pretensão punitiva retroativa – Quando a pena de multa for a única aplicada, não 
haverá prescrição retroativa, pois o prazo e os marcos são os mesmos da abstrata e esta prefere 
àquela. Será, contudo, o prazo da prescrição retroativa da multa igual ao da pena privativa de 
liberdade, quando for fixada juntamente com esta. 
Prescrição da pretensão punitiva intercorrente – Tal quais as outras espécies de prescrição 
punitiva, a prescrição intercorrente ocorre em dois anos, quando a pena de multa for a única 
aplicada, e seguirá a sorte da pena privativa de liberdade, quando fixada juntamente com esta. 
Prescrição da pretensão executória – Prevê o art. 51 do Código Penal que, “transitada em 
julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as 
normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas 
interruptivas e suspensivas da prescrição.” Assim, a prescrição executória da pena de multa ocorre 
em cinco anos, em virtude do art. 173 do Código Tributário Nacional. 
 
 
11.7 PRESCRIÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS 
Dispõe o art. 109, parágrafo único, do Código Penal que se aplicam às penas restritivas de 
direito os mesmos prazos prescricionais previstos para as penas privativas de liberdade. Como 
aquelas são substitutivas destas, o dispositivo interessa às prescrições retroativa, intercorrente e 
executória. 
 
 
78 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. v. 1. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 677. 
 
 
 
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11.8 PRESCRIÇÃO NA LEI DE IMPRENSA 
Com a sua revogação, os crimes contra a honra praticados por meio de imprensa estão no 
Código Penal (calúnia, difamação ou injúria), bem como as regras relativas à prescrição. 
 
 
 
 
 
 
 
 
12.1 NATUREZA JURÍDICA DA EXECUÇÃO PENAL 
Diverge a doutrina acerca da natureza jurídica da execução penal. Alguns juristas entendem 
que se trata de uma atividade prevalentemente administrativa, dotada de jurisdicionalidade 
episódica. Outros, por sua vez, sustentam sua natureza jurisdicional. 
Natureza administrativa – Entende que, na execução, se provê o comando da sentença 
condenatória irrecorrível, aplicando-se os meios apropriados, em uma atividade que se desenvolve 
por via autoritária, mediante a sujeição do condenado ao julgado. Reconhece-se apenas que há 
episódios de jurisdicionalidade no processo executivo penal, manifestados nos denominados 
“incidentes de execução”. 
Natureza jurisdicional – Nas palavras de Mirabete, a natureza jurisdicional da execução 
significa que a justiça penal não termina com o trânsito em julgado da sentença condenatória, mas se 
realiza, principalmente, no processo executivo.79 Significa que a intervenção do juiz na execução é 
jurisdicional, porque visa à tutela dos direitos fundamentais do sentenciado. Esta é posição 
consagrada pelo ordenamento jurídico brasileiro. 
Segundo Aury Lopes Júnior, diversos dispositivos da Lei de Execução Penal confirmam a 
natureza jurisdicional da execução: o art. 2º prevê que a jurisdição será exercida no processo de 
execução pelos juízes e tribunais da justiça ordinária; o art. 65 estabelece que a execução penal é de 
competência do juiz da sentença, e não da autoridade administrativa; o art. 194 consagra o 
procedimento judicial, o qual se desenvolverá perante o juízo da execução, entre outros. 
 
12.2 PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO PENAL 
Legalidade – Prevê o art. 5º, II, da Constituição Federal que “ninguém será obrigado a fazer ou 
deixar de fazer alguma coisa senão sem virtude de lei”. Assim, se por um lado é possível impor ao 
condenado as sanções estabelecidas na legislação, por outro, não se admite seja ele submetido a 
restrições não previstas na lei. 
O art. 2º, caput, da LEP consagra expressamente o princípio ao referir que a jurisdição penal no 
processo de execução será exercida “na conformidade desta lei e do Código de Processo Penal”. 
Como corolário desse princípio, a lei assegura ao condenado os direitos não atingidos pela sentença 
(art. 3º), dispõe sobre os deveres e direitos do sentenciado (arts. 38 a 43), cuida da definição das 
faltas graves, remetendo à lei local a especificação das leves e médias (arts. 49 a 52), prevê as 
sanções e as recompensas, a forma de aplicação das sanções, bem como o procedimento disciplinar 
(arts. 53 a 60) e outros. 80 
 
79 MIRABETE, Julio Fabrini. Execução Penal. 11.ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 32. 
80 Idem, p. 30. 
 
 
 
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Igualdade – A teor do disposto no art. 5º, caput, da CF, todos são iguais perante a lei, sem 
distinção de qualquer natureza. Portanto, os executados não podem ser vítimas de diferenciação. A 
LEP consagra esse princípio no art. 2º, parágrafo único, e no art. 3º, parágrafo único. 
Jurisdicionalidade – Conforme referido quando da análise da natureza da execução penal, a 
LEP consagra o procedimento jurisdicional. Com efeito, em um Estado Democrático de Direito, o juiz 
tem a função de garantidor, não podendo ficar inerte ante violações ou ameaças de lesão a direitos 
fundamentais do acusado no processo penal e também na execução penal. A legitimidade do 
magistrado não é política, mas constitucional, consubstanciada na função de proteção dos direitos de 
todos e de cada um.81 
Contraditório – O art. 5º, LV, da Constituição Federal assegura o direito ao contraditório. 
Trata-se de um método de confrontação da prova e comprovação da verdade, fundando-se não mais 
em um juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e organizado, entre as partes. No 
processo de execução, o contraditório pode ser invocado enquanto direito de informação e de 
participação das decisões judiciais e de igualdade de tratamento e de oportunidade em relação ao 
órgão acusador. 
Ampla defesa – O art. 5º, LV, da CF assegura também o direito à ampla defesa. Aury Lopes 
Júnior o decompõe em autodefesa e defesa técnica. A primeira é disponível e está a cargo do próprio 
apenado. Pode ser positiva ou negativa, conforme consista em atuar ou em omitir-se. Dessarte, o 
preso pode agir, ao mandar, por exemplo, cartas e bilhetesao juiz da execução; ou omitir-se, não 
podendo ser compelido a participar de acareações, fornecer material para realização de exames 
periciais, entre outros. Sendo a recusa um direito, obviamente não poderá ser considerada um delito 
e, nem mesmo, uma falta disciplinar. 
A defesa técnica, por sua vez, é indisponível e consiste na assistência do condenado por uma 
pessoa com conhecimentos teóricos do direito. A justificação desta defesa consiste na presunção de 
hipossuficiência do sujeito passivo, o qual não tem, em regra, conhecimentos necessários para 
resistir à pretensão estatal, em igualdade de armas com o acusador.82 
Presunção de inocência com relação a fatos supervenientes – O apenado continua 
merecendo tratamento de inocente no que se refere a novos delitos e faltas disciplinares. Age, 
portanto, sob o manto constitucional da presunção da inocência, previsto no art. 5º, LVII, da CF. 
Fundamentação das decisões – A fundamentação das decisões é uma garantia prevista no art. 
93, IX, da CF e no art. 59, parágrafo único, da LEP. Sua principal função é o controle da racionalidade 
da decisão judicial. 
Individualização da pena – O art. 5º, XLVI, da CF e o art. 5º da LEP garantem a individualização 
da pena, direito fundamental do condenado, inclusive na fase executória. A partir de agora, além dos 
exames classificatório e criminológico,. Haveráa obrigatoriedade de os condenados a crimes 
hediondos ou violentos, serem submetidos a exame de DNA, a método indolor. Os comentários 
iniciais dão conta de que essa previsão é inconstitucional, pois viola o princípio de que ninguém é 
obrigado a produzir prova contra si mesmo. Essa previsão está no art. 9º A da LEP. Além disso, como 
a lei fala em condenado, a previsão se refere a processos futuros, por certo. 
 
 
 
 
81 LOPES JÚNIOR, Aury. A Instrumentalidade Garantista do Processo de Execução Penal. In: Crítica à Execução Penal. Doutrina, 
Jurisprudência e Projetos Legislativos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. pp. 454-455. 
82 LOPES JÚNIOR, Aury. A Instrumentalidade Garantista do Processo de Execução Penal. In: Crítica à Execução Penal. Doutrina, 
Jurisprudência e Projetos Legislativos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. pp. 460-466. 
 
 
 
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12.3 INSTITUTOS DA EXECUÇÃO PENAL 
Passa-se, agora, à análise dos institutos do processo de execução penal. A utilização do termo 
benefícios para designá-los deu-se em virtude da linguagem dos julgados e dos doutrinadores. Esse 
não é, contudo, particularmente, o termo mais adequado, pois, quando preenchidos os requisitos e 
as condições, a concessão dos institutos é verdadeiro direito subjetivo do condenado, e não mera 
benesse a ser ou não outorgada pelo magistrado. Saliente-se, também, que alguns institutos já foram 
abordados em capítulos anteriores e, mesmo integrando a matéria de execução penal, não serão 
novamente analisados.83 
 
12.3.1 DETRAÇÃO 
Não obstante as definições abaixo sigam idênticas ao instituto da detração penal, passou ela 
possível para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, de modo a estabelecê-lo de forma 
mais branda, conforme artigo 387, § 2º, do CPP, alterado pela Lei n.º 12.736/12. 
O instituto da detração, previsto no art. 42 do Código Penal, determina que se computem, na 
pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória,84 no Brasil ou 
no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento. 
Exemplo: se o sujeito foi preso provisoriamente e ficou detido por um ano até a condenação transitar 
em julgado, sendo condenado a sete anos de reclusão, cumprirá apenas mais seis. 
Ligação entre a prisão provisória e a pena aplicada para a incidência da detração – A 
jurisprudência divide-se quanto à necessidade de haver ligação entre a prisão provisória e a pena 
aplicada para incidência do instituto da detração. 
Entende-se que não é preciso que haja nexo, ou seja, não é necessário que se refira ao mesmo 
fato nem ao mesmo processo. 
A Constituição da República, em razão da magnitude conferida ao status libertatis (art. 5º, XV), 
inscreveu no rol dos direitos e garantias individuais regra expressa que obriga o Estado a indenizar o 
condenado por erro judiciário ou quem permanecer preso por tempo superior ao fixado na sentença 
(art. 5º, LXXV), situações essas equivalentes a de quem foi submetido à prisão processual e 
posteriormente absolvido. Em face desse preceito constitucional, o art. 42, do Código Penal, e o art. 
111, da LEP devem ser interpretados de modo a abrigar a tese de que o tempo de prisão provisória, 
imposta em processo no qual o réu foi absolvido, seja computado para a detração de pena imposta 
em processo relativo a crime anteriormente cometido. (STJ. Recurso Especial 61889-SP, 6ª Turma, 
Relator Vicente Leal, 26-03-1996) 
Inaceitável, contudo, a aplicação da detração quando o fato criminoso pelo qual houve 
condenação tenha sido praticado posteriormente ao delito que gerou a prisão provisória e a 
absolvição. Exemplo: o sujeito pratica um roubo, pelo qual é preso em flagrante, mas é absolvido; 
posteriormente, comete um furto e é condenado. Se pudesse descontar o tempo do flagrante do 
roubo na pena de furto, tratar-se-ia de verdadeiro “crédito” contra o Estado, o que não pode ser 
concebido. 
Detração e pena restritiva de direito – Duas são as posições acerca da possibilidade de 
detração nas penas restritivas de direito. A primeira não a considera possível, já que o art. 42 do 
Código Penal se refere, tão-somente, à pena privativa de liberdade. A segunda, a qual entende-se 
correta, defende que, se a detração é aplicável às privativas de liberdade, com maior razão deve ser 
estendida às restritivas de direito, menos graves. 
 
83 Por isso, quanto às penas restritivas de direito, suspensão condicional da pena, multa, anistia, graça e indultos, remete-se o leitor aos 
capítulos anteriores. 
84 A expressão prisão provisória compreende todas as formas de prisão cautelar existentes no processo penal: prisão temporária, prisão 
preventiva, prisão em decorrência de flagrante, prisão decorrente de pronúncia, prisão em virtude de sentença condenatória recorrível. 
 
 
 
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Detração e pena de multa – Quando era admitida a conversão da pena de multa em privativa 
de liberdade, era tranquila a jurisprudência acerca da possibilidade de detração em sede de pena 
privativa de liberdade decorrente de pena pecuniária não paga e então convertida por força do art. 
51, §1º, do Código Penal. Revogado este dispositivo, passou-se a entender já não ser cogitável a 
detração. 
Renato Flávio Marcão leciona que, apesar da vedação da Lei 9.268, é possível a conversão da 
pena de multa tão-somente para compensá-la em sede de detração com pena privativa de liberdade. 
Em tal hipótese, a conversão vem em benefício do apenado, que não irá para a prisão (por conta da 
conversão) e terá valorado seu tempo de encarceramento pretérito para o fim de quitar total ou 
parcialmente a multa imposta, observando-se a proporção de um dia de encarceramento para cada 
dia-multa.85 
 
12.3.2 AUTORIZAÇÕES PARA SAÍDAS 
As autorizações para saídas constituem gênero do qual são espécies a permissão para saída e a 
saída temporária, previstas a partir do art. 120 da LEP. 
a) Permissão para saída 
Prevê o art. 120 da LEP que os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semi-
aberto e os presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento,mediante 
escolta, quando houver falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, 
descendente ou irmão ou, ainda, quando houver necessidade de tratamento médico. O art. 121 
dispõe que a permanência fora do estabelecimento terá duração necessária à finalidade da saída. De 
tal forma, não estabelece, ao contrário do que fez a lei com relação à saída temporária, o prazo da 
permissão. 
b) Saída temporária 
Consoante o art. 122 da LEP, a saída temporária consiste na liberdade do condenado para 
visitar a família, para frequentar cursos profissionalizantes, de ensino médio ou superior e para 
participar de atividades que concorram para o retorno ao convívio social. O dispositivo restringe o 
direito aos apenados em regime semi-aberto. Não se vislumbra, porém, impedimento a que se 
conceda também ao preso albergado, já que este, em tese, tem maior grau de integração social do 
que aquele que se encontra em regime mais severo. 
Competência – A autorização para saída temporária tem cunho jurisdicional, devendo ser 
decidida pelo juiz da execução, conforme previsão do art. 66, IV, da LEP. 
Requisitos – O art. 123 da LEP prevê os requisitos à concessão da saída temporária, quais 
sejam, bom comportamento, cumprimento mínimo de um sexto da pena (se o condenado for 
primário) ou de um quarto (se for reincidente) e compatibilidade do benefício com os objetivos da 
sanção. Tais elementos devem ser analisados pelo magistrado, após prévia manifestação do 
Ministério Público e da administração penitenciária. 
Prazo – Dispõe o art. 124 da LEP que a autorização será concedida por prazo não superior a 
sete dias, podendo ser renovada por mais quatro vezes durante o ano. 
O parágrafo primeiro estabelece outras condições que poderão ser impostas pelo juiz ao 
condenado. Além disso, quando se tratar de curso profissionalizante, o tempo de saída será 
compatível com a duração do curso. 
 
85 MARCÃO, Renato Flávio. Curso de Execução Penal. São Paulo: Saraiva, 2004. pp. 243-244. 
 
 
 
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Revogação – Estabelece o art. 125 da LEP que o benefício será automaticamente revogado 
quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, 
desatender às condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso. 
O parágrafo único prevê que a recuperação do direito dependerá da absolvição no processo penal, 
do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado. 
Saídas automatizadas – Diverge a jurisprudência sobre a possibilidade jurídica das saídas 
temporárias automatizadas, que consistem na programação antecipada das saídas, sem novas 
manifestações do Ministério Público e do Magistrado. 
Por fim, estabelece o art. 146 B, II, da LEP, que o juiz poderá determinar que ao condenado em 
saída temporária, no regime semiaberto, poderá ser determinada a colocação de monitoração 
eletrônica. 
 
12.3.3 REMIÇÃO 
Remição é um direito do condenado em reduzir, pelo trabalho prisional e pelo estudo, o 
tempo de duração da pena privativa de liberdade cumprida em regime fechado, ou semiaberto. 
Contagem – A contagem do tempo para o fim de remição é feita à razão de um dia de pena 
por três dias de trabalho. Quando se tratar de estudo, a remição contar-se-á da seguinte forma: 12 
horas de estudo divididas em três dias, ou seja, no mínimo quatro horas de estudo, conforme prevê o 
art. 126, §1, incisos I e II, da LEP. 
De acordo com a nova redação do art. 128 da LEP, a remição, agora, deve ser computada como 
de pena efetivamente cumprida, sendo ela acrescida a esse tempo e fazendo com que o réu alcance 
de forma mais célere benefícios previstos na execução penal. 
Remição pelo estudo – agora, pela reforma operada pela Lei n.º 12.433/11, a remição pelo 
estudo está contemplada expressamente na LEP, inclusive com “bônus” de 1/3 a toda a etapa de 
ensino que for completada pelo apenado. 
Outra inovação importante é a que diz respeito ao fato de que, pelo estudo, é possível remir 
pena nos regimes semiaberto, aberto ou para quem está em livramento condicional, conforme art. 
126, §6º, da LEP. A questão da remição do estudo, antes já estava prevista na Súmula 341 do STJ, 
agora está expressamente prevista e ampliada na LEP. 
Impossibilidade de trabalho – Entende-se que há, entre o preso e o Estado, uma relação de 
direitos e deveres, em virtude da qual a Administração está obrigada a proporcionar trabalho ao 
condenado, competindo a ele desempenhar a atividade laborativa. Nâo obstante isso, não é o 
entendimento da maioria em relação a possibilidade de remição ficta, salvo a prevista no art. 126, § 
4º, da LEP. 
Assim, diverge a doutrina sobre o que fazer quando o sentenciado deseja trabalhar, mas está 
impossibilitado porque a administração prisional não lhe oferece oportunidade para tanto. Entende-
se que o apenado não pode ser prejudicado, devendo ser declarada a remição ficta. Saliente-se que 
tal posição é minoritária na jurisprudência. 
Perda dos dias remidos – Prevê o art. 127 da LEP que o condenado que for punido por falta 
grave perderá o direito ao tempo remido, mas agora, com a nova lei, limitado ao valor de até 1/3, 
levando-se em conta o art. 57 da LEP. Esta, sem dúvida, foi uma das grandes inovações no instituto 
da remição: a não mais perda da totalidade dos dias remidos. 
Por fim, aplica-se ao preso provisório o instituto da remição, em tudo o que foi visto acima. 
 
 
 
 
 
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12.3.4 UNIFICAÇÃO DAS PENAS EM TRINTA ANOS 
Prevê o art. 75 do Código Penal que o tempo de cumprimento das penas privativas de 
liberdade não pode ser superior a trinta anos. Dispõe o §1º que, quando o agente for condenado a 
sanções cuja soma seja superior a esse valor, devem elas ser unificadas para atender tal limite. 
Guilherme de Souza Nucci defende que a unificação é realizada apenas e tão-somente para 
efeito de cumprimento de pena. Assim, os benefícios (progressão, livramento condicional, remição e 
outros) devem ser calculados sobre o total da sanção aplicada.86 Esta é a posição dominante na 
jurisprudência brasileira, a qual foi consagrada pela Súmula 715 do Supremo Tribunal Federal. Apesar 
disso, encontram-se decisões em sentido contrário, referindo que o tempo máximo de trinta anos 
deve ser considerado para todos os efeitos penais: STJ, Recurso Ordinário em Habeas Corpus, 6ª 
Turma, Ministro. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. em 26-09-1994. 
Importa, por fim, referir que a prisão simples tem limite de cinco anos, previsto no art. 10 da 
Lei das Contravenções Penais. 
 
12.3.5 PROGRESSÃO E REGRESSÃO DE REGIME 
 O regime inicial de cumprimento da pena é estabelecido na sentença (art. 110 da LEP, c/c art. 
33 do CP), podendo ser ele fechado, semi-aberto ou aberto. De acordo com o § 1º do art. 33 do CP, 
considera-se regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou 
média; semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; e 
aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. 
Contudo, o Brasil adota um sistema progressivo de cumprimento de pena privativa de 
liberdade, de modo que fatos supervenientes poderão, ao longo da execução, dar ensejo à 
modificação do regime inicialmente fixado. A execução da pena, portanto, é dinâmica, porque 
possibilita ao próprio condenado, de acordo com seu procedimento e sua conduta carcerária, 
direcionar o ritmo de cumprimento de sua sentença, com maior ou menor rigor. 
Assim, o sistema progressivo consistena possibilidade de transferência do condenado de 
regime em regime, em regra, do mais severo ao mais brando, desde que demonstre condições de 
adaptação, ou, em caso de provada incompatibilidade de cumprimento da pena no regime mais 
liberal, sua regressão para um regime mais rigoroso. Vai – se, assim, do mais rigoroso que é o regime 
fechado até o livramento condicional, que é o mais amplo dos benefícios da execução penal. 
 
a) Progressão de Regime 
Preceitua o art. 112, caput, da LEP que a pena privativa de liberdade será executada em forma 
progressiva com a transferência para o regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando 
o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom 
comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas 
que vedam a progressão. 
Requisito objetivo – Exige-se o cumprimento de um sexto da pena. Encontram-se divergências 
sobre a quantidade de tempo necessária quando se trata de promover a segunda progressão. 
Indaga-se se é exigível que se cumpra mais de um sexto do total da pena ou penas impostas ou se é 
suficiente o cumprimento de um sexto do que restou da pena ou penas após a primeira progressão. 
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a fração deve recair sobre o total da pena: HC 69975 – RJ, 
1ª Turma, Relator Moreira Alves, j. em 15-12-1992. Tem-se, contudo, que a fração deve incidir sobre 
 
86 NUCCI, Guilherme de Souza.Código Penal Comentado. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 388. 
 
 
 
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o restante da pena, entendimento este adotado por Mirabete87, Renato Flávio Marcão88 e por alguns 
julgados.89 
Requisito subjetivo – Em sua redação original, o parágrafo único do art. 112 da LEP dispunha 
que “a decisão será motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e do 
exame criminológico, quando necessário”. Falava-se em exame obrigatório e em exame facultativo. 
Era obrigatório em se tratando de progressão de regime fechado para o semi-aberto; era facultativo 
no caso de progressão do semi-aberto para o aberto. 
 
A nova redação do dispositivo, determinada pela Lei 10.792/03, exige apenas a comprovação 
do bom comportamento carcerário. Existem divergências acerca da possibilidade de realização de 
avaliações pela Comissão e de exame criminológico. Entende-se que basta o preenchimento dos 
requisitos da nova lei para que o apenado possa progredir de regime, sendo a avaliação e o exame 
dispensáveis. No entanto, conforme o caso concreto, o juiz poderá determinar a realização dos 
exames. 
Progressão por saltos – Divergem os Tribunais acerca da possibilidade da progressão por salto, 
a qual consiste na passagem do regime fechado diretamente ao aberto. Não tem ela sido admitida. 
No entanto, é certo que o STJ editou a Súmula 491 que veda progressão “per saltum: “É inadmissível 
a chamada progressão per saltum de regime prisional”. 
No caso de crimes hediondos e equiparados, deve o sentenciado cumprir dois ou três quintos, 
firme seja primário ou reincidente, pra obter progressão de regime. E, como já mencionado, descabe 
o regime inicial fechado, conforme HC n.º111.840Es, oriundo do STF. 
 
b) Regressão de Regime 
Dispõe o art. 118 da LEP que a execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma 
regressiva, com a transferência do apenado para qualquer dos regimes mais graves, quando ocorrer 
algum dos fatos previstos em seus incisos. 
O inciso I trata da prática de fato definido como crime doloso ou falta grave. Para o condenado 
à pena privativa de liberdade, são consideradas faltas graves as condutas arroladas no art. 50 da LEP. 
O inciso II, por sua vez, refere a condenação por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da 
pena em execução, torne incabível o regime. 
O parágrafo primeiro do art. 118 traz, ainda, a previsão de que o apenado será transferido do 
regime aberto se, além das situações supramencionadas, frustrar os fins da execução ou não pagar, 
podendo, a multa cumulativamente imposta. 
Frustrar é não corresponder às expectativas da execução. Questão complexa, contudo, reside 
em determinar quais são, verdadeiramente, os fins da execução. Renato Flávio Marcão, observando 
o art. 1º da LEP, aborda que ela tem por objetivo efetivar as disposições da sentença ou decisão 
criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado ou do 
internado. Dessarte, qualquer ato atentatório a tais finalidades poderá ser considerado suficiente à 
regressão do regime aberto ao semi-aberto90. 
O dispositivo prevê também que será determinada a regressão na hipótese de o condenado 
não pagar a multa cumulativamente imposta. Entende-se que, com o advento da Lei 9.268/96, o 
inadimplemento da multa não pode gerar prisão e, nem mesmo, regressão para forçar o pagamento 
 
87 MIRABETE, Julio Fabrini. Execução Penal. 11.ed. São Paulo: Atlas, 2004. pp.415-416. 
88 MARCÃO, Renato Flávio. Curso de Execução Penal. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 114. 
89 JTJ 204/323. 
90 MARCÃO, Renato Flávio. Curso de Execução Penal. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 142. 
 
 
 
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da sanção pecuniária imposta na sentença; pois, como dívida ativa da Fazenda Pública, o Estado deve 
se servir dos meios legais e jurídicos postos à sua disposição para a cobrança do valor: TACrim, HC 
335.392/8, 4º Câmara, Relator Devienne Ferraz, j. em 23-2-1999, RT 766/617. 
Regime disciplinar diferenciado (RDD) – A Lei nº 10.792/03 alterou o art. 52 da LEP, o qual 
passou a prescrever que a prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando 
ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem 
prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado. Não se trata, porém, de um novo 
regime de execução de pena, mas de um conjunto de medidas suscetíveis de imposição aos 
condenados e presos provisórios.91 Sendo determinado o RDD, o apenado é recolhido em cela 
individual, com direito à saída por apenas 2h diárias para banho de sol e a visitas semanais de 
somente duas pessoas, sem contar as crianças. O RDD pode prolongar-se por até 360 dias, sem 
prejuízo de sanção por nova falta grave da mesma espécie, até o limite de um sexto da pena 
aplicada. Parte da doutrina, acertadamente, entende que a alteração legislativa violou a CF, que 
dispõe, em cláusulas pétreas, que ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano 
ou degradante (art. 5º, III) e que não haverá penas cruéis (art. 5º, XLII, ‘e’). 
 
12.3.6 LIVRAMENTO CONDICIONAL 
Livramento condicional é a antecipação provisória da liberdade, a qual é concedida, sob certas 
condições, ao sentenciado que está cumprindo pena privativa de liberdade. Esse instituto é regulado 
pelo Código Penal, a partir do art. 83, e pela LEP, a partir do art. 131. 
Requisitos objetivos – O primeiro requisito objetivo indispensável diz respeito à natureza e à 
quantidade da pena imposta ao sujeito, exigindo-se condenação a pena privativa de liberdade igual 
ou superior a dois anos. Por disposição do art. 84 do Código Penal, devem ser somadas, 
obrigatoriamente, as penas que correspondem a infrações penais diversas, impostas em um ou em 
vários processos. Em vista disso, ainda que uma pena isolada não alcance o mínimo de dois anos, 
existindo outra ou outras penas, pode-se, pela soma de todas, atingir o limite mínimo exigido. 
O segundo requisito objetivo consiste em ter o agente cumprido parteda pena ou das penas 
que lhe foram impostas. Quando o apenado não for reincidente, basta o cumprimento de mais de 
um terço da pena; sendo reincidente, exige-se mais da metade. Em se tratando de condenado por 
crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, 
demanda-se o cumprimento de mais de dois terços da pena, bem como que o réu não seja 
reincidente específico em crimes dessa natureza. 
O último requisito objetivo é ter o sentenciado reparado o dano causado pela infração penal, 
salvo impossibilidade de fazê-lo. Reconhece-se tal impossibilidade em virtude da situação econômica 
do preso, do paradeiro desconhecido da vítima, da prescrição ou novação da dívida, ou outros. 
Requisitos subjetivos – Ao fixar o prazo de um terço de cumprimento da pena ao condenado 
não-reincidente em crime doloso, exige o inciso I do art. 83 do Código Penal que tenha ele “bons 
antecedentes”. Para Mirabete, só poderá obter o livramento condicional no prazo menor aquele que 
não é criminoso habitual, não sofreu condenações, não esteve envolvido em outras ações penais, 
entre outros.92 Para Delmanto, os antecedentes não podem ser levados em consideração, já que já 
foram avaliados quando da fixação da pena-base, sob pena de inadmissível bis in idem.93 
O segundo requisito subjetivo é a comprovação de comportamento satisfatório durante a 
execução da pena. A Lei de Execução refere, no art. 112 apenas o atestado de conduta carcerária 
fornecido pelo diretor do estabelecimento carcerário, como ocorre com a progressão de regime 
 
91 BOSCHI, José Antonio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 340. 
92 MIRABETE, Julio Fabrini. Execução Penal. 11.ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 561. 
93 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 6.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 165. 
 
 
 
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carcerário e indulto. O STJ, no entanto, editou a Súmula 439, afirmando que é possível exigir-se o 
exame criminológico quando as peculiaridades assim indicarem. Isso será necessário, por exemplo, 
quando se tratar, por exemplo, de crime cometido com violência ou grave ameaça contra a pessoa. 
O terceiro consiste no bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído. O quarto é a 
aptidão para prover a subsistência própria mediante trabalho honesto. Entende-se que basta a 
aptidão, não sendo necessário que haja promessa de emprego, sobretudo em um país como o Brasil, 
no qual se verificam altas taxas de desemprego e o desamparo ao egresso. 
O último requisito subjetivo está arrolado no parágrafo único do art. 83 do Código Penal, o 
qual prevê que para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à 
pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais 
que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir. 
O dispositivo exige uma apreciação da periculosidade do sujeito, da qual se possa inferir que 
ele não tornará a delinquir. Na visão deste autor, trata-se de exigência incompatível com a 
fundamentação das decisões judiciais, prevista no art. 93, IX, da Carta Maior, a qual deve basear-se 
em fatos concretos e não em meras probabilidades. 
Condições obrigatórias – Algumas condições são obrigatórias e estão arroladas no §1º do art. 
132 da LEP. Exige-se a obtenção de ocupação lícita, dentro de prazo razoável, se for apto para o 
trabalho; a comunicação periódica desta ocupação ao magistrado e, ainda, que o sujeito não mude 
do território da Comarca do Juízo da Execução sem prévia autorização. 
Condições facultativas – Além das condições obrigatórias, pode o juiz, facultativamente, impor 
outras condições ao sentenciado. Três delas são sugeridas pela lei, quais sejam, a de não mudar de 
residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção, 
a de impor ao liberado a obrigação de recolher-se à habitação em hora fixada e a proibição de 
frequentar determinados lugares. 
Condições legais indiretas – São denominadas condições legais indiretas aquelas que 
determinam a revogação obrigatória ou facultativa do benefício, especificadas nos arts. 86 e 87 do 
Código Penal, respectivamente. Daquele dispositivo infere-se que, durante o período de prova, não 
pode o liberado condicionalmente ser condenado à pena privativa de liberdade, em sentença 
irrecorrível, por crime cometido durante a vigência do benefício, ou mesmo, por crime anterior, 
observado o disposto no art. 84 do CP. Do art. 87, extrai-se que o apenado também não pode sofrer 
condenação irrecorrível por crime ou contravenção a pena que não seja privativa de liberdade. 
Revogação obrigatória – As causas ensejadoras de revogação obrigatória do benefício estão 
elencadas no art. 86 do Código Penal. A primeira delas é a condenação irrecorrível à pena privativa 
de liberdade por crime praticado durante o livramento condicional. Sendo a pena substituída por 
multa ou por restritiva de direito, entende-se que a revogação passa a ser facultativa. É de se 
reconhecer, em tais situações, que a conduta não foi tão grave, cumprindo ao juiz da execução 
analisar, com prudente arbítrio, se a revogação se afigura como recomendável no caso específico94. 
É possível que, cometido o delito na vigência do benefício, escoe-se o prazo do livramento sem 
que tenha esse fato sido objeto de sentença irrecorrível. Por isso, dispõe o art. 89 do Código Penal 
que o juiz não poderá declarar extinta a pena enquanto não passar em julgado a sentença do 
processo a que responde o liberado. 
A segunda causa de revogação obrigatória decorre da imposição de pena privativa de 
liberdade, por sentença irrecorrível, por crime anterior à concessão do benefício, observado o 
disposto no art. 84 do Código Penal, segundo o qual as penas que correspondem a infrações diversas 
 
94 MARCÃO, Renato Flávio. Curso de Execução Penal. São Paulo: Saraiva, 2004. pp. 192-193. 
 
 
 
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devem ser somadas para fins do livramento. Assim, se, depois da soma das sanções, o sujeito 
continuar a preencher os requisitos do instituto, este poderá ser mantido. 
Revogação facultativa – As causas de revogação facultativa são as do art. 87 do Código Penal, 
ou seja, o não-cumprimento das condições constantes da sentença e a condenação irrecorrível, por 
crime ou contravenção, à pena que não seja privativa de liberdade. 
Contagem do prazo do livramento – Dispõe o art. 141 da LEP que, sendo a revogação motivada 
por infração penal anterior à vigência do livramento, se computará como tempo de cumprimento de 
pena o período de prova, sendo permitida, para a concessão do novo livramento, a soma do tempo 
das duas penas. Situação distinta é prevista no art. 142 da mesma lei, qual seja, a de que, no caso de 
revogação por prática de crime ou contravenção cometidos na vigência do benefício ou 
descumprimento das condições impostas na sentença, não se computará na pena o tempo em que 
esteve solto o liberado, e tampouco se concederá, em relação à mesma pena, novo livramento. 
Por fim, importante referir que a falta grave não interrompe o prazo para a obtenção de 
livramento condicional, conforme Súmula 441 do STJ. 
 
12.4 EXECUÇÃO PROVISÓRIA 
Como é cediço, o processo de execução deve ter início tão-somente quando do trânsito em 
julgado da decisão condenatória; pois apenas, então, se está frente à certeza jurídica necessária à 
punição de um cidadão. Em algumas situações, contudo, a lei processual eos Tribunais legitimam o 
início do cumprimento da pena antes de uma decisão irrecorrível. Isso ocorre quando os recursos 
defensivos aos Tribunais Superiores são recebidos sem efeito suspensivo. 
Em tais situações, entende-se que urge o oferecimento ao preso provisório de todos os 
direitos subjetivos públicos do status de condenado, como a progressão de regime, o livramento 
condicional, a detração, por exemplo. Outro não pode ser o posicionamento, na medida em que o 
próprio art. 2º, parágrafo único, da LEP determina a igualdade entre o preso provisório e o 
condenado. Conforme entendimento do STJ, não é preciso mais ter havido trânsito para a acusação 
para que o réu se beneficie da execução provisória da pena. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
13.1 DOS CRIMES CONTRA A PESSOA 
13.1.1 DOS CRIMES CONTRA A VIDA 
O bem jurídico, protegido nos crimes previstos neste Capítulo, é a vida humana, intra e extra-
uterina, direito indisponível de assento constitucional (artigo 5º, caput, da CF). Por isso, a ação penal 
é pública incondicionada e, se dolosos, tais delitos são de competência do Tribunal do Júri, por força 
do art. 5º, inc. XXXVIII, letra d, da Constituição Federal. 
Homicídio Simples (art. 121, caput) – É a eliminação da vida humana extra-uterina provocada 
por outra pessoa. Trata-se de delito comum que pode ser praticado por qualquer pessoa, exigindo-se 
para sua configuração o dolo de matar (animus necandi) e o resultado morte, que ocorre quando há 
 
 
 
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cessação da atividade cerebral e se atesta por meio de exame de corpo de delito. Admite-se a 
tentativa. Pode ser vítima qualquer ser humano nascido com vida; no entanto, sendo ela Presidente 
da República, membro do Senado Federal, da Câmara dos Deputados ou do Supremo Tribunal 
Federal, o crime será contra a Segurança Nacional, e, sendo menor de quatorze ou maior de sessenta 
anos, a pena será majorada em 1/3. Não é crime, porém, matar a si próprio: o suicídio é um 
indiferente penal. Na mesma linha, quem supõe matar um cadáver não pratica homicídio, porque 
incorre em crime impossível. 
A conduta é de forma livre: admite-se qualquer modo de atuar do agente, comissivo ou 
omissivo. Por exclusão, o homicídio será simples quando o fato não se adequar a qualquer das 
hipóteses de homicídio privilegiado ou qualificado. Outrossim, se praticado em atividade típica de 
grupo de extermínio (chacinas, por exemplo), o homicídio simples será hediondo (art. 1º, I, da Lei n. 
8.072/90). 
Homicídio Privilegiado (art. 121, § 1º) – Se o homicídio é praticado por motivo de relevante 
valor social ou moral, ou sob domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da 
vítima, a pena é reduzida de 1/6 a 1/3. Trata-se de tipo derivado de natureza subjetiva ou pessoal, 
relacionado à menor reprovabilidade da conduta do agente. Os motivos são incomunicáveis aos co-
autores e partícipes. No tocante à violenta emoção, exige-se que a conduta delituosa configure 
reação imediata, instantânea à provocação da vítima; se houver apenas influência de tal sentimento, 
embora não incida o privilégio, poderá haver a atenuação da pena (art. 65, III, c, CP). 
Homicídio Qualificado (art. 121, § 2º) – O tipo derivado qualificado tem incidência quando 
ocorre alguma das circunstâncias previstas no § 2º, as quais revelam maior perversidade do agente. 
Algumas delas são subjetivas e se referem aos motivos e à finalidade do crime praticado; outras, de 
natureza objetiva, dizem com o modo de ação ou natureza dos meios empregados. Em síntese, é 
qualificado o homicídio: se cometido mediante paga ou promessa de recompensa ou por outro 
motivo torpe; por motivo fútil; com emprego de veneno, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio 
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; à traição, de emboscada ou mediante 
dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; ou para 
assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime. Saliente-se que, em 
caso de latrocínio, extorsão com morte e extorsão mediante sequestro com morte, o agente não 
responde por homicídio, pois os tipos já o prevêem. Em todo caso, o homicídio qualificado, tentado 
ou consumado, é crime hediondo, por expressa previsão do art. 1º, I, da Lei n. 8.072/90. 
Homicídio Qualificado-Privilegiado – Quanto à compatibilidade entre a privilegiadora e a 
qualificadora do homicídio, há duas correntes doutrinárias. A primeira, entende inviável a 
coexistência de ambas. A segunda, amplamente majoritária, admite-a, desde que a qualificadora seja 
de natureza objetiva. Será qualificado-privilegiado, por exemplo, o homicídio praticado em razão de 
relevante motivo moral, mas por meio cruel. Nessas hipóteses, a jurisprudência tem entendido que o 
delito não é hediondo. 
Homicídio Culposo (art. 121, § 3º) – Se o homicídio for praticado em razão de imprudência, 
negligência ou imperícia, a pena é de detenção, de um a três anos. No entanto, se o delito for 
praticado na direção de veículo automotor, incide a regra do art. 302 do CTB. O homicídio culposo 
pode ainda ter a pena aumentada de 1/3 se resultar de inobservância de regra técnica de profissão, 
arte ou ofício ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as 
consequências do seu ato ou foge para evitar a prisão em flagrante (art. 121, § 4º). Não obstante, na 
hipótese de as consequências do homicídio culposo atingirem o réu de forma tão grave que a sanção 
prevista se torne despicienda, a ele pode ser concedido o perdão judicial (art. 121, § 5º). 
Houve a introdução do parágrafo sexto, em que a pena será aumentada de um terço até a 
metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de 
 
 
 
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segurança, ou por grupo de extermínio ( Lei nº 12.720, de 2012). Parte-se da premissa de que a 
primeira não configurará crime hediondo, mas a segunda sim. 
Induzimento, Instigação ou Auxílio a Suicídio (art. 122) – Trata-se de crime de ação múltipla ou 
variada, porque pode ser praticado mediante mais de uma ação: induzindo (inspirando, incutindo a 
ideia), instigando (estimulando) e prestando auxílio (dando apoio material). É preciso, porém, que o 
fato recaia sobre vítima determinada, não constituindo fato típico, por exemplo, a instigação 
genérica. Na mesma linha, sendo um crime material, exige-se que tenha havido a morte da vítima ou 
que da tentativa de suicídio resulte lesões corporais graves. Se as lesões forem leves, por exemplo, 
não haverá crime. Saliente-se, porém, que, se o suicida não tem capacidade de discernimento, será 
caso de homicídio praticado em autoria mediata. A pena pode ser duplicada se o crime for praticado 
por motivo egoístico ou se a vítima é menor de idade ou tem diminuída sua capacidade de 
resistência (art. 122, parágrafo único). 
Infanticídio (art. 123) – O infanticídio é, em verdade, o homicídio praticado por influência do 
estado puerperal, durante ou logo depois do parto. Trata-se de crime próprio, que só pode ser 
praticado pela mãe do nascente ou recém-nascido; sendo este, pois, a vítima. O estado puerperal é 
um conjunto de perturbações psicológicas e físicas sofridas pela mulher em razão do parto. Sua 
comprovação não exige perícia; sua influência para a prática do crime, sim. Por ser elementar do 
crime, tal circunstância se comunica a co-autores e partícipes, desde que a conheça, conforme regra 
expressa do art. 30 do Código Penal. 
Auto-aborto e Aborto Consentido (art. 124) – Aborto é a interrupção da gravidez antes do 
tempo normal,com a morte do feto. É preciso, portanto, que haja gravidez em curso e que a morte 
do feto tenha se dado em razão da intervenção abortiva. No art. 124, pune-se a gestante que 
provocou em si mesma ou consentiu que lhe provocassem o aborto. O crime é de mão própria, só 
podendo ser praticado pela gestante e não admitindo co-autoria. É que, se o abortamento foi 
praticado por outrem com a anuência da mulher grávida, será ele o autor do crime previsto no art. 
126, CP. 
Aborto Provocado por Terceiro (art. 125 e 126) – Distingue-se, aqui, se houve ou não 
consentimento da gestante. Se ela não concordou com o aborto, incorre o agente que o provocou 
nas penas do art. 125. Nesse caso, protege-se a vida do feto e a integridade física da gestante. Se 
houve consentimento da gestante, porém, o delito é aquele tipificado no art. 126, CP. Trata-se de 
uma exceção à teoria monista, segundo a qual todos os autores e partícipes respondem pelo mesmo 
crime quando contribuírem para o mesmo resultado típico. Com efeito, aqui a pessoa que provoca o 
aborto é punida de forma mais severa que a gestante que consente com sua conduta, porque ela 
responderá pelo crime tipificado no art. 124. Outrossim, se o consentimento não for válido, quer 
porque a gestante era menor de 14 (quatorze) anos, alienada ou débil mental, quer porque fora 
obtido à força, por fraude, grave ameaça ou violência, não será ele considerado, e o crime praticado 
será o de aborto provocado sem o consentimento da gestante (art. 126, parágrafo único). Ademais, 
se em razão do aborto ou dos meios empregados para tanto sobrevier a morte da gestante, a pena 
será duplicada; se resultarem lesões corporais graves, será aumentada em 1/3 (art. 127, CP). 
Aborto Legal (art. 128) – Não será punido o médico que praticar aborto terapêutico ou 
necessário, quando este é o único meio de salvar a vida da gestante (inc. I); ou sentimental, 
humanitário ou piedoso, quando a gravidez resulta de estupro, desde que haja, nesse caso, 
consentimento da vítima ou de seu representante legal (inc. II). Não se exige sentença condenatória 
pelo estupro, tampouco autorização judicial, bastando ao médico prova da ocorrência do delito (por 
exemplo, boletim de ocorrência policial). Por analogia in bonam partem, parte da doutrina estende 
tal excludente às hipóteses de gravidez proveniente de atentado violento ao pudor. 
 
 
 
 
 
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13.1.2 DAS LESÕES CORPORAIS 
Nos crimes de lesões corporais, protege-se a integridade física e psíquica e a saúde do ser 
humano. O verbo-núcleo do tipo é “ofender”, ou seja, fazer mal a alguém. A autolesão, portanto, não 
é punível, salvo quando caracterizar o crime de fraude para recebimento de indenização ou valor de 
seguro (art. 171, § 2º, V, CP). Tratando-se de delitos de resultado, este deve ser comprovado por 
meio de exame de corpo de delito, direto ou indireto. Admite-se, em regra, a tentativa. 
No caso das lesões corporais dolosas, se o crime for cometido por motivo de relevante valor 
social ou moral, ou sob domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima, 
a pena pode ser reduzida de 1/6 a 1/3 (lesão corporal privilegiada, art. 129, § 4º). De outra parte, se 
praticado contra menor de quatorze ou maior de sessenta anos, a pena é aumentada em 1/3 (art. 
129, § 7º). 
Lesão Corporal Leve (art. 129, caput) – É aquela que não perfaz nenhum dos resultados 
indicados nos parágrafos subsequentes, mas que, ao mesmo tempo, não é insignificante, o que 
levaria à atipicidade da conduta. As lesões leves não se confundem com a contravenção de vias de 
fato, porque esta se caracteriza pela ofensa não-ultrajante sem dano à integridade corporal e sem o 
animus laedendi. Também se diferenciam da injúria real porque, nesta, há o dolo de injuriar. 
Consoante o §5º, no caso de lesão leve privilegiada ou em sendo as lesões leves recíprocas, a pena 
de detenção pode ser substituída pela de multa. Ademais, a lesão leve é crime de ação penal pública 
condicionada à representação do ofendido e cujo processo e julgamento é de competência dos 
Juizados Especiais, tendo em vista seu menor potencial ofensivo (art. 88, Lei 9.099/95). 
Lesão Corporal Grave e Gravíssima (art. 129, §§ 1º e 2º) – Grave é a lesão de que resulta 
incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias; perigo de vida; debilidade 
permanente de membro, sentido ou função e aceleração de parto. Gravíssima, a seu turno, é a lesão 
que enseja como consequência a incapacidade permanente para o trabalho; a enfermidade 
incurável; a perda ou inutilização de membro, sentido ou função; a deformidade permanente ou o 
aborto. 
Lesão Corporal seguida de Morte (art. 129, § 3º) – É a lesão corporal qualificada pelo 
resultado, ou seja, o homicídio preterdoloso. Nesse caso, da ofensa à integridade física advém o 
resultado morte, mas as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu 
o risco de produzi-lo. Há dolo no antecedente e culpa no consequente. Diferencia-se do homicídio, 
portanto, ante a ausência do animus necandi. 
Lesão Corporal Culposa (art. 129, § 6º) – Aqui, não há gradação entre leve, grave ou 
gravíssima: sempre que decorrer de imprudência, negligência ou imperícia, a lesão será culposa. No 
entanto, se das lesões culposas resultar a morte da vítima, responderá o agente por homicídio 
culposo. A pena será aumentada em 1/3 se ocorrer qualquer das majorantes previstas para o 
homicídio culposo (art. 129, § 7º). Na mesma linha, poderá ser concedido o perdão judicial se as 
consequências da infração atingirem o agente de forma tão grave que a pena se torne desnecessária 
(art. 129, § 8º). As lesões culposas também são de competência dos Juizados Especiais e a ação é 
pública condicionada à representação. Por fim, se elas forem praticadas na direção de veículo 
automotor, incorrerá seu autor no crime previsto no art. 303, CTB. 
Violência Doméstica (art. 129, § 9º) – Este parágrafo foi recentemente alterado pela Lei nº 
11.340/06. Determina ele que, se as lesões corporais leves forem cometidas contra ascendente, 
descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou prevalecendo-se das relações domésticas, de 
coabitação ou de hospitalidade, a pena é de detenção de três meses a três anos, aumentada de 1/3 
se a vítima é portadora de deficiência física (§11). Outrossim, presentes essas circunstâncias nas 
lesões graves, gravíssimas ou com resultado morte, a pena é a do parágrafo correspondente 
aumentada em 1/3 (§10). 
 
 
 
a 
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 
 
 
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6 
 
 
 
 DIREITO CONSTITUCIONA 
DIREITO PENAL 
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13.1.3 DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE 
Perigo de Contágio Venéreo (art. 130), Perigo de Contágio de Moléstia Grave (art. 131) e 
Perigo para a Vida ou Saúde de Outrem (art. 132) – O art. 130 tipifica o perigo de contaminação de 
doença venérea, constituindo criminalização inócua e só compreensível ante a gravidade, já 
superada, que tais moléstias representavam no passado. Para sua configuração, é preciso que tenha 
havido relação sexual ou ato libidinoso e que a doença seja venérea, embora a efetiva contaminação 
seja mero exaurimento do crime. A ação penal, no caso, condiciona-se à representação. Na hipótese 
do art. 131, por sua vez, não importa a natureza da moléstia, bastando ser ela grave e contagiosa, e o 
meio utilizado pode ser o mais variado, desde que idôneo para a contaminação da vítima. A ação 
penal é pública incondicionada. Finalmente, o art. 132 contém uma fórmula genérica e é, em síntese, 
um crime subsidiário que só se tipifica caso o fato não constitua crime mais grave. A ação penal 
também é pública incondicionada e se a exposição a perigo decorre do transporte