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a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 1 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO TRABALHO 1 a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 2 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO TRABALHO 2 SUMÁRIO 1. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO ............................................................... 03 2. PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO ......................................................... 07 3. SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO: EMPREGADO E EMPREGADOR .... 11 4. DAS PROFISSÕES REGULAMENTADAS ............................................................ 29 5. O CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO ...................................................... 34 6. ALTERAÇÕES DO CONTRATO DE TRABALHO .................................................. 38 7. DA SUSPENSÃO E DA INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ............ 41 8. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ...................................................... 45 9. SEGURO-DESEMPREGO ................................................................................... 54 10. DO AVISO PRÉVIO .......................................................................................... 55 11. ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO ................................................... 58 12. REMUNERAÇÃO E SALÁRIO ........................................................................... 61 13. DURAÇÃO DO TRABALHO ............................................................................. 80 14. CONCEITO DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO ....................................... 94 15. PRINCÍPIOS DE DIREITO COLETIVO DO TRABALHO ...................................... 97 16. ORGANIZAÇÃO SINDICAL NO BRASIL............................................................ 101 17. CONFLITOS COLETIVOS DE TRABALHO ......................................................... 115 18. GREVE............................................................................................................. 117 19. A NEGOCIAÇÃO COLETIVA ............................................................................ 119 20. O PODER NORMATIVO DA JUSTIÇA DO TRABALHO ..................................... 126 a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 3 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO TRABALHO 3 1.1 CONCEITO DE FONTES MATERIAIS E FORMAIS A palavra “fonte” vem do latim fons e significa nascente, manancial1. As fontes do direito do trabalho se dividem em fontes materiais e fontes formais. As fontes materiais são o complexo de fatores que determinam o conteúdo e o surgimento das normas jurídicas; trata-se do próprio fato social, envolvendo valores, como, por exemplo, os fatos políticos e econômicos que originam as regras jurídicas. Em síntese, são os acontecimentos que inspiram o legislador a editar a lei. As fontes formais são as formas de exteriorização do direito2, ou seja, aquelas que conferem às regras jurídicas o aspecto de Direito Positivo, caracterizando o processo de transformação do fato social em norma. Segundo Mozart Victor Russomano, “as fontes materiais são, em última análise, as necessidades coletivas, que conduzem o legislador a imprimir a determinada norma determinado conteúdo. Elas criam a matéria que forma o comando da norma jurídica”3 e, ‘as fontes formais, ao contrário, como o nome indica, são os modos de revelação do Direito, se preferirmos, as roupagens ou formas de que o Direito se reveste para se impor, coercitivamente, à vida social”4. A Consolidação das Leis do Trabalho prevê, no artigo 8°, que, na ausência de disposições legais ou contratuais, as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade, e outros princípios e normas gerais de direito do trabalho e, ainda, de acordo com o direito comparado e os usos e costumes, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. 1.2 FONTES FORMAIS As fontes formais podem ser heterônomas ou autônomas. As fontes heterônomas são aquelas impostas por agentes externos (comando fora da vontade das partes), sendo que as fontes autônomas são as elaboradas pelos próprios interessados (comando de vontade das partes). Como 1Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, 21ª ed. São Paulo, 2005. editora Atlas S.A. pg. 71. 2 Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, 21ª ed. São Paulo, 2005. editora Atlas S.A. pg. 71 3 Curso de Direito do Trabalho, 8ª ed. Curitiba, 2001. Juruá Editora. Pg. 43 4 Ibidem. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 4 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO TRABALHO 4 exemplos de fontes heterônomas temos a Constituição Federal, as Leis, os Decretos e as sentenças normativas. Como fontes autônomas podem ser citadas as Convenções e os Acordos Coletivos. As fontes formais do Direito do Trabalho, segundo Délio Maranhão5, são: a Constituição, a lei, o regulamento, a sentença normativa, a convenção coletiva de trabalho e o costume. Essa classificação, porém, não é pacificamente seguida pela doutrina. Carmen Camino6, por exemplo, apresenta como fontes formais do Direito do Trabalho: a Constituição Federal e suas emendas, as leis (complementares, ordinárias, delegadas e as medidas provisórias), os regulamentos, as portarias, as sentenças normativas, convenções e acordos coletivos de trabalho, o costume, o contrato individual de trabalho e o regulamento de empresa. Portanto, verifica-se que não há, doutrinariamente, uma uniformidade na classificação das fontes formais, razão pela qual se mencionam as fontes mais relevantes, senão vejamos: As normas constitucionais, conforme Sussekind, são, desde logo, fontes de Direito, com exceção das “normas programáticas”, que apenas “traçam linhas diretoras pelas quais se hão de orientar os poderes públicos”.7 A lei (em sentido estrito) é a norma jurídica emanada pelo Poder Legislativo, sancionada e promulgada pelo Presidente da República. Essa categoria de fonte de Direito abarca, inclusive, os regulamentos e portarias editados pelo Ministério do Trabalho, que restringem o campo de atuação da negociação coletiva e a atuação do poder normativo da Justiça do Trabalho.8 Neste tópico, também se incluem as demais espécies normativas, tais como as leis complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas e as medidas provisórias, dentre as quais não haveria hierarquia, mas particularidades do processo legislativo. O costume é a reiteração de atos pela sociedade, adotados constante e espontaneamente e admitidos como se norma jurídica fosse. Em geral, os costumes já foram absorvidos pelas fontes formais de Direito, como, por exemplo, as gorjetas dos garçons (vide art. 457 da CLT). As normas costumeiras têm a função de integrar (costume secundum legem) e preencher as lacunas (costume praeter legem) presentes nas normas legais. Não se admite o costume contra legem, que tenha o poder de derrogar o direito escrito. O costume pode ser considerado, portanto, fonte autônoma de Direito, produzida dentro do ambiente de trabalho. a) Fontes específicas do direito do trabalho: Além das fontes acima citadas, convém esclarecer que há fontes especiais do direito do trabalho que somente a este são aplicáveis. São as Convenções e Acordos Coletivos do Trabalho, bem como a sentença normativa. Ademais,não se pode olvidar, quando se trata do estudo das fontes específicas do direito do trabalho, que a doutrina, em que pese não seja entendimento pacífico, conforme será abordado, além das três figuras acima elenca outras fontes específicas do direito do trabalho, quais sejam, o regulamento de empresa e o contrato individual de trabalho, senão vejamos: Convenção Coletiva: conforme artigo 611 da CLT9 a categoria profissional (empregados) através de negociação coletiva, nos termos da lei, busca celebrar novas condições de trabalho com a 5 SUSSEKIND, Arnaldo et alii. Instituições de Direito do Trabalho. 21.ª Ed., São Paulo: Editora LTr, 2003, pg.153 e seg. 6 CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. 4.ª ed., Porto Alegre: Síntese, 2003, pg. 116 e seg. 7 SUSSEKIND, Arnaldo et alii. Instituições de Direito do Trabalho. 21.ª Ed., São Paulo: Editora LTr, 2003, pg.154. 8 CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. 4.ª ed., Porto Alegre: Síntese, 2003, pg. 116. 9 Artigo 611 da CLT: Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. § 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das acordantes respectivas relações de trabalho. § 2º As Federações e, na falta destas, as Confederações representativas de categorias econômicas ou profissionais poderão celebrar a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 5 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO TRABALHO 5 categoria econômica (patronal). As categorias deliberam e são representadas pelos seus sindicatos (ou outra entidade, como a federação e confederação – artigo 611, § 2º, CLT). Assim, as convenções coletivas alcançam todos os trabalhadores daquela categoria, bem como os empregadores, observados os limites territoriais. Acordo Coletivo: segundo o art. 611, § 1º da CLT, os Acordos Coletivos, que estipulem condições de trabalho, são firmados entre os sindicatos representativos das categorias e uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica e são aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de trabalho. Ou seja, atingem somente o(s) empregados da(s) empresa(s) que subscreveu(ram) o acordo. Não possuem, pois, efeito "erga omnes". Em razão das particularidades de cada atividade empresarial, normalmente, os acordos coletivos são celebrados entre uma empresa e o sindicato profissional (exemplo: estabelecendo a participação nos lucros e resultados). Sentença Normativa: Tanto o acordo quanto a convenção coletiva nascem da negociação entre as categorias (autocomposição). Quando, no entanto, não há ajuste mediante esses instrumentos de negociação, surge outra forma de composição de conflito, porém com intervenção de um terceiro: o Poder Judiciário Trabalhista. Assim, se possibilita o ajuizamento do dissídio coletivo em que, através do seu resultado, a sentença normativa, o Estado aponta uma solução ao conflito, determinando as condições de trabalho a serem observadas pelas categorias envolvidas. Trata-se do poder normativo da Justiça do Trabalho. Portanto, quando as categorias estão em negociação, mas não alcançam um denominador comum, podem buscar no Estado a prestação jurisdicional, através do ajuizamento do dissídio coletivo. Ressalte-se que o acordo e a convenção coletiva compreendem formas de autocomposição de conflitos, enquanto a sentença normativa é forma de heterocomposição. Regulamento de empresa: trata-se de um ato jurídico que disciplina futuras relações jurídicas. A classificação do regulamento de empresa como fonte de direito do trabalho, conforme referido, não é uniforme na doutrina.10 Alice Monteiro de Barros11 explica que o regulamento de empresa é considerado fonte formal heterônoma, quando elaborado exclusivamente pelo empregador, ou fonte formal autônoma, quando o empregado participa de sua construção. No entanto, Maurício Godinho Delgado12 sustenta que a dificuldade de se enquadrar o regulamento de empresa como fonte de direito reside no fato de que possui origem, normalmente, unilateral, ou seja, é produzido pela vontade privada do empregador. Contrato individual de trabalho: é considerado por parte da doutrina13 como fonte formal de Direito, porque faz lei entre os pactuantes, embora não tenha a característica da generalidade. Não obstante, há autores que entendem que o contrato apenas representa as condições de trabalho pactuadas, sem considerar como verdadeira fonte de Direito, já que “são fontes de obrigações e não fontes de regras jurídicas”14. b) Situações especiais em sede de fontes do direito: No estudo das fontes do direito do trabalho, além das hipóteses clássicas analisadas (Constituição Federal, lei, convenção coletiva, etc.) a doutrina15 arrola outras figuras especiais que, no entanto, geram controvérsia em relação à natureza de autêntica fonte autônoma ou heterônoma. convenções coletivas de trabalho para reger as relações das categorias a elas vinculadas, não organizadas em Sindicatos, no âmbito de suas representações. 10 CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. 4.ª ed., Porto Alegre: Síntese, 2003, pg. 118. 11 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3.ed. são Paulo: LTr,2007, p.122, 12 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6.ª ed., São Paulo: LTr, 2007, p. 168. 13 CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. 4.ª ed., Porto Alegre: Síntese, 2003, pg. 118. 14 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6.ª ed., São Paulo: LTr, 2007, p. 175. 15 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho.6.ed. São Paulo: LTr, 2007.p. 166. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 6 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO TRABALHO 6 Compreendem a jurisprudência os princípios gerais de direito, a equidade e a analogia, senão vejamos: A jurisprudência, explica Délio Maranhão16, em regra, não constitui fonte formal do direito, apenas podendo ser considerada fonte “na medida em que se converta em verdadeiro costume”, em face da iteração dos julgamentos em determinado sentido. Da mesma forma, as súmulas de jurisprudência uniforme do TST não são tidas como fontes de direito, por se tratarem de um processo de aplicação da lei e não regras jurídicas em si. O mesmo se dá em relação às Orientações Jurisprudenciais, que são “quase-súmulas” e constituem, segundo João de Lima Teixeira Filho17, “expressão concreta da ‘iterativa, notória e atual jurisprudência’ do TST (Súmula 333 do TST e artigo 896, § 4.º da CLT), estágio que precede à edição da Súmula”. Os princípios gerais de direito, assim como os princípios próprios do direito do trabalho, cumprem dois papeis fundamentais na ciência do direito: a) atuam como proposições ideais informadoras da compreensão do fenômeno jurídico e b) assumem papel de fonte supletiva em situações de lacunas nas fontes jurídicas principais do sistema jurídico, conforme disposto no art. 8 da CLT18. A equidade é, segundo Délio Maranhão19, “a justiça do juiz, em contraposição à lei, justiça do legislador”. É função do legislador, na aplicação da lei, considerar as circunstâncias do caso concreto, ajustar a lei à espécie, decidindo com equidade,dentro dos limites da norma. Desta forma, a equidade atua como um “guia do juiz na interpretação e aplicação da lei”. Não seria, portanto, fonte de direito. No entanto, Délio Maranhão aponta que a “equidade surge como fonte do direito, no sentido próprio, quando a Justiça do Trabalho dita uma sentença em dissídio coletivo de natureza econômica (sentença normativa)”. Completa o autor referindo que a CLT “fala, a respeito, em ‘justo salário’ (artigo 766), que é uma noção de equidade”; “mas a equidade, aqui, é fonte material do direito, porque a fonte formal é a própria sentença”. A analogia, em que pese sempre mencionada no estudo das fontes do direito, conforme Maurício Godinho20, é mecanismo de pesquisa, encontro e aplicação de fonte subsidiária, e não uma fonte em si mesma. Diz respeito à operação pela qual o operador jurídico, em situações de lacuna nas fontes normativas principais, busca preceito adequado que seja existente em outros segmentos do universo jurídico21. 1.3 HIERARQUIA DAS FONTES A hierarquia das fontes de Direito do Trabalho merece atenção especial, na medida em que, independente da escala das fontes formais, conforme será analisado no tópico relativo ao princípio da proteção, prevalecerá a norma mais favorável para o empregado, ainda que esta possua hierarquia inferior. De qualquer sorte, conforme Carmen Camino22, por ordem de precedência, as fontes são assim classificadas de acordo com a sua hierarquia: 16 SUSSEKIND, Arnaldo et alii. Instituições de Direito do Trabalho. 21.ª Ed., São Paulo: Editora LTr, 2003, pg.153 e seg. 17 SUSSEKIND, Arnaldo et alii. Instituições de Direito do Trabalho. 21.ª Ed., São Paulo: Editora LTr, 2003, pg.162 e seg. 18 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6.ª ed., São Paulo: LTr, 2007, p. 168. 19 SUSSEKIND, Arnaldo et alii. Instituições de Direito do Trabalho. 21.ª Ed., São Paulo: Editora LTr, 2003, pg.153 e seg. 20 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho.6.ed. São Paulo: LTr, 2007.p. 170. 21 Ibidem. 22 CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. 4.ª ed., Porto Alegre: Síntese, 2003, pg. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 7 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO TRABALHO 7 Os princípios podem ser definidos como linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, pelo que, podem servir para promover e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver os casos não previstos23. 2.1 FUNÇÃO DOS PRINCÍPIOS: Conforme Américo Plá Rodriguez24 seriam três as funções dos princípios, quais sejam: Informadora – auxilia o legislador na criação e fundamento para as normas jurídicas; Normativa (integradora) – revela-se como fonte supletiva nas lacunas da lei, uma vez que, conforme o artigo 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro e art. 126 do CPC, o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei e, no julgamento da lide, caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito. Interpretativa – atua como orientação na interpretação e aplicação da lei. 23 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3.ª ed. São Paulo: LTr, 2002, p. 36. 24 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3.ª ed. São Paulo: LTr, 2002, p. 43. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 8 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO TRABALHO 8 2.2 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho também possui princípios que lhe são próprios e de fundamental importância. Para Plá Rodriguez, seriam sete os princípios do direito do trabalho: a) proteção, b) irrenunciabilidade, c) primazia da realidade, d) continuidade da relação de emprego, e) razoabilidade, f) boa-fé e g) não-discriminação. No entanto, nos termos da doutrina nacional, os princípios da razoabilidade, da boa-fé e da não-discriminação são classificados como princípios gerais de direito e não específicos do Direito do Trabalho. Assim, passa-se à análise da classificação, conforme Plá Rodriguez: A) Princípio da tutela ou da proteção ao hipossuficiente: Parte do pressuposto do desequilíbrio entre as partes na relação contratual, uma vez que o empregado e o empregador não estão em igualdade no contrato de trabalho. Assim, se deve proporcionar uma forma de compensar a hipossuficiência do empregado, haja vista sua subordinação em relação ao empregador. Tal compensação revela-se no plano jurídico através da lei (vide artigo 9º da CLT). O princípio da proteção se desdobra em outros três subprincípios ou regras, quais sejam, a norma mais favorável, a condição mais benéfica e o “in dubio pro operário”, senão vejamos: norma mais favorável: independente da hierarquia formal entre as normas jurídicas, dever- se-á aplicar aquela mais benéfica ao empregado, ou seja, havendo mais de uma norma a ser aplicada em um caso concreto, deve-se observar a que for mais favorável ao trabalhador. Um exemplo de aplicação da norma mais favorável, encontrado na própria lei, é a disposição do artigo 620 da CLT25, no sentido de que as condições estabelecidas em convenção coletiva prevalecerão, quando mais favoráveis, sobre aquelas previstas em acordo coletivo.26 condição mais benéfica: pode ser compreendida como um desdobramento do princípio constitucional do direito adquirido (artigo 5°, inciso XXXVI CF/88). Assim, uma vantagem já conquistada não pode ser reduzida, mesmo pelo advento de nova norma, devendo-se respeitar os direitos adquiridos, permanecendo o trabalhador na situação anterior, se esta lhe for mais favorável. Vale lembrar o preceituado na Súmula 51 do TST no sentido de que: “As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento”. in dubio pro operario: Existindo dúvida, na hipótese de uma norma com mais de uma interpretação, deverá o aplicador da lei optar pela solução mais favorável ao empregado. Ressalte-se que a aplicação de tal princípio encontra ressalvas no processo, na medida em que neste se deve preservar a igualdade entre as partes. No entanto, segundo Plá Rodriguez27, tal regra poderá ser aplicada, excepcionalmente, no direito processual em razão “não apenas da desigualdade básica das partes, nem somente pelo estado de subordinação em que se encontra muitas vezes o trabalhador, mas também pela natural disponibilidade de meios de prova que tem o empregador e que contrasta com a dificuldade que possui o trabalhador nesse aspecto.” B) Princípio da irrenunciabilidade: Consiste na impossibilidade jurídica de o trabalhador privar-se, voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito do trabalho em benefício próprio28. É uma restrição à autonomia da vontade. 25 Art. 620 da CLT. As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo. 26 Alice Monteiro de Barros explica: “A aferição da norma mais favorável pressupõe alguns problemas de ordem técnica, pois existem, como já salientado, três critérios para a sua comparação. O primeiro critério é conhecido como teoria do conglobamento, em que se prefere a norma mais favorável, após o confronto em bloco das normas objetos da comparação. O segundo critério, intitulado teoria da acumulação, se faz selecionando, em cada uma das normas comparadas, o preceito maisfavorável ao trabalhador. Finalmente, o terceiro critério (teoria do conglobamento orgânico ou por instituto) apresenta como solução uma comparação parcial entre grupos homogêneos de matérias, de uma e de outra norma”. Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2009. p. 181 27 Op. Cit. 116 28 Miguel Hernainz Márquez in Américo Plá Rodriguez, Princípios de Direito do Trabalho, 3.ª ed., São Paulo: LTr, 2004, p.141. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 9 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO TRABALHO 9 Trata-se de um reflexo manifesto do próprio princípio da proteção, pois não teria sentido proteger o empregado se este pudesse privar-se voluntariamente dos seus direitos trabalhistas. Registre-se que a necessidade do emprego e a vulnerabilidade do trabalhador frente o empregador poderiam torná-lo alvo de renúncias lesivas. O princípio da irrenunciabilidade pode ser demonstrado nos artigos 9º e 444 da Consolidação das Leis do Trabalho, in verbis: Art. 9º da CLT. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. Art. 444 da CLT. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. C) Princípio da primazia da realidade: Informa que, no Direito do Trabalho, prevalecem os fatos, sempre que estes discordarem dos registros constantes em documentos ou acordos. Nas palavras de Carmen Camino29, trata-se de “um direito de conteúdo e não de um direito de forma”, pois constitui a segurança de que o empregado não será prejudicado no caso de documentos que não retratem a realidade fática. Isso porque, do confronto dos documentos que registram a relação de emprego com a realidade concreta, prevalecerá o que se deu no plano fático, pois o contrato de trabalho e suas condições de execução podem ser provados por qualquer meio idôneo juridicamente admitido, mesmo que haja provas documentais dispondo em contrário. O princípio da primazia da realidade possui uma aplicação prática muito usual e relevante no direito do trabalho, como, por exemplo, i) em relação à função do empregado (é irrelevante a denominação da função registrada na CTPS do empregado frente às funções desempenhadas na prática30); ii) em relação à própria condição de empregado, visto que esta independe de contrato escrito, bastando a ocorrência dos elementos do art. 3º da CLT; iii) em relação ao registro da jornada de trabalho, visto que os cartões ponto geram apenas presunção relativa de veracidade, podendo ser confrontados por outro meio de prova31. Registre-se o disposto no artigo 456 da CLT, in verbis: Artigo 456 da CLT: A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito. Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. No mesmo sentido, dispõe a Súmula 12 do TST, que considera as anotações na Carteira Profissional do empregado dotadas de presunção relativa de veracidade, elidida por outras provas, inclusive a testemunhal, senão vejamos: “CARTEIRA PROFISSIONAL. As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção ‘juris et de jure’, mas apenas ‘juris tantum’.” D) Princípio da continuidade da relação de emprego: É princípio segundo o qual se parte da premissa de que “o contrato de trabalho tende a permanecer indefinidamente no tempo, quer para atender às necessidades mais imediatas do empregado e do empregador, quer porque interessa ao progresso e à paz social, a sua manutenção”.32 Cumpre frisar que o contrato de trabalho é de trato 29 CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. 4.ª ed., Porto Alegre: Síntese, 2003, p. 99. 30 Vide o disposto no item III da súmula 6 do TST sobre a equiparação salarial: Súmula 6 do TST: III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. 31 Nesse sentido, vide súmula nº 338 do TST JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA(...) II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. 32 CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. 4.ª ed., Porto Alegre: Síntese, 2003, p. 101. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 10 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO TRABALHO 10 sucessivo (o cumprimento das obrigações contratuais não importa na extinção do pacto laboral, mas proporciona a sua continuidade), tendo por regra a celebração por prazo indeterminado. Dessa forma, a pactuação de contrato a prazo determinado ocorre nas hipóteses previstas em lei (artigo 443 da CLT e outras leis específicas como o trabalho temporário, regulado pela lei 6.019/74). As restrições à despedida arbitrária ou sem justa causa também demonstram que a ruptura do pacto laboral é algo excepcional, que não se conforma com os objetivos comuns do empregado e do empregador. Igualmente, a proteção ao contrato de trabalho se dá mesmo diante da alteração na estrutura jurídica ou na propriedade da empresa, como ocorre nos casos de “sucessão de empregadores” (arts. 10 e 448 da CLT)33. Estes, segundo nosso entendimento, seriam os princípios específicos do direito do trabalho, aos quais Plá Rodriguez acrescenta: E) Princípio da razoabilidade: atua como orientação na aplicação do direito, auxiliando o operador jurídico. No direito do trabalho, pode ser compreendido como uma espécie de balizador do Princípio da Proteção, uma vez que seria uma forma de se evitar excessos na relação entre empregado e empregador. F) Princípio da Boa-fé: parte-se do pressuposto de que o contrato deve ser executado lealmente pelas partes, empregando-se todo o empenho possível no cumprimento das obrigações dele decorrentes. A boa-fé informa todos os tipos de contratos, estando, inclusive, previsto no artigo 422 do CC/0234. G) Princípio da não-discriminação: segundo Plá Rodriguez, “o princípio de não discriminação leva a excluir todas aquelas diferenciações que põem um trabalhador numa situação de inferioridade ou mais desfavorável que o conjunto, e sem razão válida ou legítima”35. 33 CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. 4.ª ed., Porto Alegre: Síntese, 2003, p. 102. 34 Artigo 422: Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e da boa-fé. 35 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3.ª ed. São Paulo: LTr, 2002, p. 445. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 11 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO TRABALHO 11 A relação de emprego é aquela que se constitui no âmbito do contrato individual de trabalho, tendo como sujeitos o empregado eo empregador, cuja análise é realizada a seguir: 3.1 EMPREGADOR O artigo 2º da CLT considera empregador “a empresa individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”. Equipara- se ao empregador, conforme o § 1° do mesmo artigo, “para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos que admitem trabalhadores como empregados”. Ademais, as autarquias que não estejam submetidas a regime próprio (artigo 7, “d” da CLT), as empresas públicas, as sociedades de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica, pessoas jurídicas de direito privado, mas com participação majoritária do Estado (artigo 173, § 1º da CF/88) estão abrangidos pelo conceito legal de empregador, previsto no artigo 2º da CLT36. Muito se discute a respeito da definição de empregador adotada pela Consolidação das Leis do Trabalho, pois o conceito apresentado no artigo 2º, para parte da doutrina, careceria de precisão terminológica, demonstrando profunda impropriedade técnica. Maurício Godinho Delgado37 sustenta que o enunciado do caput assim como o parágrafo primeiro deste artigo são tecnicamente falhos e tautológicos, na medida em que o empregador não pode ser a empresa, ente que não configura sujeito de direito na ordem jurídica brasileira. No entanto, entendemos que o legislador empregou prodigamente a expressão “empresa”, para conceituar o empregador, pois teve o intuito manifesto de exaltar que o empregado, pelo contrato de trabalho, se vincula ao conjunto orgânico e empresarial e não à pessoa do empregador, seja ela física ou jurídica. O artigo 2º consolidado adotou o Princípio da Despersonalização do Empregador, segundo o qual o contrato de trabalho prende-se diretamente à empresa, independente de seu titular. Tal disposição fica perfeitamente evidenciada nos casos de sucessão trabalhista38, em que eventuais alterações na estrutura jurídica ou na propriedade da empresa não poderão afetar o contrato de trabalho dos empregados. Ressalte-se que alguns entes, mesmo sem personalidade jurídica, podem assumir a condição de empregador, como por exemplo a massa falida e a família. Empregador por Equiparação: Os entes mencionados no § 1° do artigo 2° da CLT, ou seja, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados, são equiparados ao empregador apenas para efeitos exclusivos da relação de emprego. Tal disposição se justifica, visto que, conforme já referido, o artigo 2º da CLT define o empregador como sendo a empresa. Assim, na realidade, aquele que admitir alguém na qualidade de empregado, será considerado empregador. 36 Carmen Camino in Direito Individual do trabalho, pág. 241, 3ª ed., Editora Síntese, Porto Alegre, 2003 37 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4.ed. São Paulo: LTr, 2005. p.389. 38 HAINZENREDER JÙNIOR, Eugênio. “Sucessão de Empregadores – Responsabilidade do empregador sucessor e do empregador sucedido”, Revista Justiça do Trabalho, HS, Editora, nº 231, de março de 2003. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 12 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO TRABALHO 12 A) PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR A definição de poder diretivo não é abordada especificamente pela legislação brasileira. Na CLT, no art. 2º, apenas é encontrada uma referência ao empregador como sendo aquele que “dirige a prestação de serviços”. Assim, o poder de direção pode ser visto como a forma pela qual o empregador define como será desenvolvida a obrigação do empregado decorrente do contrato de trabalho. Compreende não só o poder de organizar as atividades, bem como de controlar e disciplinar o trabalho, de acordo com os fins do empreendimento. Logo, se verifica que o empregador possui diversas prerrogativas na condução do seu negócio, ou seja, o poder diretivo se desmembra por diversas facetas. Carmem Camino leciona que as múltiplas formas de expressão do poder diretivo podem ser sintetizadas nos atos de regulamentar a relação de emprego, distribuir, dirigir, orientar e fiscalizar, adequar a prestação às necessidades da empresa e impor sanções disciplinares ao empregado faltoso39. Amauri Mascaro Nascimento40 conceitua o poder de direção como a faculdade atribuída ao empregador de determinar o modo como a atividade do empregado deve ser exercida, dividindo-o em: poder de organização (coordenação dos fatores de produção da empresa, através de normas de organização ou do regulamente interno), poder de controle (fiscalizar as ordens sobre o trabalho) e poder disciplinar (possibilidade de impor sanções disciplinares ao empregado). Assim, o poder diretivo possibilita ao empregador ditar normas regulamentares, coordenar, organizar, fiscalizar, impor sanções de natureza disciplinar e educativa ao empregado, bem como adequar a prestação de serviços como forma de alcançar o fim empresarial a que se dedica o negócio. B) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO GRUPO ECONÔMICO: Haverá um grupo econômico, em consonância com o art. 2°, § 2° da CLT quando várias empresas, embora cada uma delas com personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle, ou administração de outra, constituindo um grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica”. Nessa situação, serão, para os efeitos da relação de emprego, todas empresas integrantes do grupo solidariamente responsáveis à empresa principal e cada uma das subordinadas. Observe-se que, na esteira do artigo 265 do Código Civil, a solidariedade não e presume, somente resultando de lei ou da vontade das partes. No caso de um grupo de empresas, segundo a teoria da solidariedade ativa, o empregador seria o grupo e não cada empresa individualmente, haja vista que o grupo, em verdade, será o credor do serviço a ser prestado pelo empregado. Por essa razão, entende-se também que “a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário, conforme Súmula n° 129 do TST e, portanto, não garantirá ao empregado a percepção de mais de um salário ou mais de um período de férias, por exemplo. Cumpre referir que, na hipótese de sucessão trabalhista, consoante entendimento exposto na OJ 411 da SDI-1 do TST, o sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão. No setor rural, haverá, também, um grupo econômico (responsável solidariamente) “sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem 39 CAMINO, Carmen. Direito Individual do trabalho. Porto Alegre: Síntese, 4.ed. 2004. p. 229. 40 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 19 ed. Saraiva: São Paulo. p. 621-622. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 13 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO TRABALHO 13 sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural” (§2º do artigo 3º da Lei n° 5.889/73). Em relação ao processo de execução contra empresas integrantes de um mesmo grupo econômico, cumpreregistrar que houve o cancelamento do Enunciado 205 do TST, que disciplinava a necessidade de participação, no processo de conhecimento e, consequentemente, no título executivo judicial, de todas as empresas do grupo para que pudessem ser executadas. C) ESPÉCIES DE EMPREGADOR: EMPRESA DE TRABALHO TEMPORÁRIO: De acordo com o artigo 4º da Lei n° 6.019/74, compreende-se por empresa de trabalho temporário “a pessoa física ou jurídica urbana, cujas atividades consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos”. A Lei 6.019/74 (artigo 2.º) estabelece dois requisitos para a regularidade da contratação de trabalhador temporário: - para suprir necessidades transitórias de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora; e - em caso de acréscimo extraordinário de serviços da empresa tomadora. A contratação de trabalho temporário envolve uma relação de direito civil, entre tomador e prestador de serviços, em que, este último coloca empregados a disposição da empresa tomadora dos serviços, pelo prazo máximo de 3 meses, renovável por igual período, desde que observadas as condições legais (autorização pelo Ministério do Trabalho). A relação de trabalho temporário envolve três sujeitos distintos: uma empresa de trabalho temporário, uma empresa tomadora ou também chamada de empresa cliente e os trabalhadores temporários. Segue, abaixo, algumas considerações importantes sobre o trabalho temporário: - As empresas de trabalho temporário devem estar registradas no Ministério do Trabalho. - É garantida a isonomia salarial dos trabalhadores temporários com os empregados da tomadora. - Pressupõe contrato escrito entre as empresas (contrato e prestação de serviços de trabalho temporário. - Também deve haver contrato escrito entre trabalhador temporário e empresa de trabalho temporário, além do registro na CTPS. - o contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora/cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de 03 (três) meses, salvo autorização de prorrogação pelo Ministério do Trabalho, hipótese em que poderá ser prorrogado por mais três meses. Importante registrar que houve recente alteração quanto a este prazo por força da portaria n.º 789/2014, do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), que entraram em vigor a partir de 01.07.14. Nos termos da referida norma, o prazo de duração do contrato de trabalho temporário poderá ser ampliado por até 09 (nove) meses, contudo SOMENTE na hipótese de substituição de Pessoal Regular e Permanente (por exemplo, no caso de substituir um empregado do tomador de serviços que afastado por doença) e desde que as condições estabelecidas para a contratação permaneçam. Dessa forma, na hipótese legal de acréscimo de serviços, o prazo do contrato de trabalho temporário permanece por até 03 (três) meses, prorrogáveis por igual período, desde que perdure o motivo justificador da contratação . - Será considerada nula eventual cláusula de reserva, ou seja, que proíba a contratação do empregado diretamente pela empresa tomadora de serviços ao fim do contrato temporário. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 14 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO TRABALHO 14 - Se não observadas as formalidades dispostas na lei 6.019/74, a relação de emprego do trabalhador temporário poderá ser declarada com a Tomadora de serviços. REPONSABILIDADE: a) Solidária do tomador de serviços: no caso de falência da empresa de trabalho temporário “pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referencia ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas em lei” (artigo 16 da Lei n.º 6.019/74). b) Subsidiária: o “inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas publicas e das sociedades de economia mista, desde que haja participado da relação processual e constem também do titulo executivo judicial” (Súmula n.º 331, IV do TST). EMPREGADOR RURAL: é “a pessoa física ou jurídica proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxilio de empregados” (artigo 3º da lei n° 5.889/73). O empregador rural pode ser tanto aquele cuja propriedade está em perímetro rural, como urbano. Para que haja esta caracterização, o importante é que a atividade a ser prestada seja agricultura, pecuária ou agroeconômica. Equipara-se ao empregador rural “a pessoa física ou jurídica que, habitualmente, em caráter profissional, e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária, mediante utilização do trabalho de outrem” (artigo 4° da lei n° 5.889/73). CONSÓRCIO DE EMPREGADORES RURAIS: Através do artigo 1º, § único, da Portaria n.º 1.964 de 1/12/1999, do Ministro do Trabalho e do Emprego, o consórcio de empregadores rurais foi denominado como “a união de produtores rurais, pessoas físicas, com a finalidade única de contratar empregados rurais”. Verifica-se que, neste conceito, inexiste a possibilidade de pessoas jurídicas fazerem parte do consórcio de empregadores rurais. Ressalta-se que este consórcio, previsto na referida Portaria, não corresponde ao consórcio do Direito Comercial, uma vez que possui formação restrita a pessoas físicas41. O § 2° do artigo 3° da Portaria acima prevê um pacto de solidariedade entre os produtores rurais que “se responsabilizarão solidariamente pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias decorrentes da contratação dos trabalhadores comuns”. Assim, os produtores rurais, pactuarão a solidariedade para que, na eventualidade da ausência do cumprimento de todas as obrigações trabalhistas de seus empregados, o trabalhador possa cobrar seus direitos de um ou de todos os consorciados. EMPREGADOR DOMÉSTICO: Segundo Sérgio Pinto Martins, “é a pessoa ou família que, sem finalidade lucrativa, admite empregado doméstico para lhe prestar serviços de natureza continua para seu âmbito residencial42”. Assim, no âmbito em que é prestado o trabalho doméstico, não há possibilidade de desenvolvimento de atividade econômica. Ainda, não poderá ser empregador doméstico a pessoa jurídica, assim entendida como ”a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações43”. Conforme será adiante analisado, o empregado doméstico é regido pela lei 5859/72. 41 Sérgio Pinto Martins, in Direito do Trabalho, pg. 219. 42 In Direito do Trabalho, pg. 214. 43 DINIZ, Maria Helena in Curso de direito civil brasileiro, Vol. I, São Paulo, Ed. Saraiva, 1999, pg. 142. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 15 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO TRABALHO 15 3.2 EMPREGADO O artigo 3º da CLT preceitua que: “Considera-se empregado toda a pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário”. Deste conceito pode-se extrair cinco requisitos para a definição de empregado: a) pessoa física, b) não eventualidade na prestação do serviço, c) subordinação), d) onerosidade (pagamento de salários) e) pessoalidade (prestação pessoal de serviço). Em análise ao primeiro dos requisitos, a pessoa física, observa-se que o empregado deve ser um prestador de serviços individualizado, não se admitindoempregado pessoa jurídica, o que sempre deve ser analisado à luz do princípio da primazia da realidade. Como não eventualidade na prestação de serviços, em sendo também um dos requisitos do próprio contrato de trabalho, vê-se que o serviço a ser prestado não poderá ser esporádico ou ocasional. Disto se infere que o pacto firmado entre empregado e empregador deve ser contínuo, ou seja, não poderá se exaurir em uma única oportunidade, em uma única prestação. É importante salientar que a não-eventualidade não se relaciona com a quantidade de horas ou número de dias trabalhados, mas sim à rotina habitual da empresa, isto é, aquilo que acontece ordinariamente. A subordinação pode ser entendida como uma “consequência natural da não-eventualidade dos serviços prestados pelo empregado”44. Traduz-se em um permanente estado de disposição do empregado em relação ao empregador. É correlata ao poder de direção do empregador. A onerosidade revela-se na contraprestação devida pelo empregador ao empregado em razão do serviço realizado. Logo, a remuneração percebida pelo empregado é decorrente da própria natureza produtiva da relação de emprego, não havendo lugar para a gratuidade no contrato de trabalho45 Por fim, a prestação do serviço deve ser efetuada com pessoalidade, ou seja, somente se consubstanciará através daquele empregado contratado que se obrigou a prestar a sua energia, o seu trabalho46. É, portanto, a obrigação assumida pelo empregado, uma obrigação personalíssima (intuitu personae, isto é, que não pode ser substituída, infungível). A) SITUAÇÕES ESPÉCIAIS DE EMPREGADOS E TRABALHADORES: EMPREGADO URBANO: O empregado urbano é aquele empregado, por assim dizer, conceituado no artigo 3º da CLT. EMPREGADO RURAL: Nos termos do artigo 2º da Lei n.º 5.889/73, o empregado rural é a pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços com continuidade a empregador rural, mediante dependência e salário47. Imóvel rural é aquele localizado além da área urbana, em zona geográfica localizada no campo. Já o conceito de prédio rústico relaciona-se àqueles empregadores que têm seus empreendimentos localizados em zona urbana, mas que exercem atividades nitidamente agropastoris.48 Cabe salientar que a Constituição de 1988, no artigo 7º, equiparou os trabalhadores rurais aos trabalhadores urbanos em relação aos direitos previstos nesse dispositivo. Registre-se que a atual jurisprudência do TST entende que, caso o empregado trabalhe em empresa agroindustrial, com atividade agrícola, será considerado empregado rural, na forma da Orientação Jurisprudencial 419, da SDI-I do TST: 44 Segundo Carmen Camino in Direito Individual do trabalho, pág. 212, 3ª ed., Editora Síntese, Porto Alegre, 2003. 45 Idem pg.220. 46 Idem pg. 217. 47 Sérgio Pinto Martins, in Direito do Trabalho, pg.177. 48 DELGADO. Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6.ª ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 387. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 16 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO TRABALHO 16 OJ 419 SDI-1 TST: ENQUADRAMENTO. EMPREGADO QUE EXERCE ATIVIDADE EM EMPRESA AGROINDUSTRIAL. DEFINIÇÃO PELA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA. (DEJT divulgado em 28 e 29.06.2012 e 02.07.2012) Considera-se rurícola empregado que, a despeito da atividade exercida, presta serviços a empregador agroindustrial (art. 3º, § 1º, da Lei nº 5.889, de 08.06.1973), visto que, neste caso, é a atividade preponderante da empresa que determina o enquadramento. No mesmo sentido, a jurisprudência dominante do TST sustenta que é considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa cuja atividade é preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cidades, conforme OJ 315 SDI-1 do TST. EMPREGADO DOMÉSTICO: A Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 7º, alínea “a”, excluiu os empregados domésticos do âmbito de sua aplicação, os quais são regidos por lei específica, qual seja, a Lei nº. 5.859/72. Nos termos do art. 1º da referida lei, empregado doméstico é aquele que “presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas”, como, exemplo, o motorista de família, o caseiro, a faxineira, a governanta, a cozinheira, o jardineiro, dentre outros. Ressalte-se que, tendo em vista a disposição legal acima, o empregado doméstico não pode laborar em local onde o empregador explore atividade econômica ou lucrativa, visto que o trabalho deve ser desenvolvido em ambiente residencial e prestado para pessoa natural ou para um grupo familiar, sob pena de restar descaracterizado o trabalho doméstico. Assim, exemplificativamente, não poderia ser enquadrado como empregado doméstico o caseiro de um sítio que venda cabeças de gado, ou a faxineira de um escritório de advocacia. O artigo 7º, §único, da CF limita os direitos trabalhistas aos domésticos em relação aos trabalhadores urbanos e rurais, sendo fundamental ressaltar que, por força da Emenda Constitucional 72/2013, de 03 de abril de 2013, conforme a seguir tratado, houve uma evolução importante no que tange ao reconhecimento de novos direitos ao empregado doméstico, senão vejamos: Antes da EC 72/13, o art. 7º,§único, da CF somente reconhecia aos domésticos os seguintes direitos disciplinados nos incisos do art. 7º da CF: salário mínimo, irredutibilidade de salário, 13º salário, repouso semanal remunerado, férias anuais com remuneração acrescida de um terço, licença gestante, licença paternidade, aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço e aposentadoria, em complemento ao que dispunha a lei nº. 5859/72. Assim, se verifica, por exemplo, que o doméstico não possuía direito a horas extras, salário-família e adicional noturno, o que hoje foi reconhecido pela EC 72/2013. Na realidade, antes mesmo da EC 72/2013 os empregados domésticos já vinham conquistando uma série de direitos, aproximando-se cada vez mais do trabalhador celetista. Nesse sentido, cumpre referir que a Lei n°. 11.324/06 já havia concedido direitos como: descanso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, e também, ao descanso remunerado em feriados (civeis e religiosos), 30 dias corridos de férias, com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais do salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado a mesma pessoa ou famíla (vide artigos 3º, 4º e 5º), bem como garantia de emprego à gestante, vedando a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica, desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. Além disso, referida Lei também já havia vedado “ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia”, ressalvando-se, quanto à moradia, a possibilidade de desconto das despesas efetuadas a a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 17 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO TRABALHO 17 esse título quando o trabalhador residir em local diverso em que ocorra a prestação de serviços, desde que tal possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes. Dessa forma, a Emenda Constitucional 72/2013, de 03 de abril de 201349, representou mais uma grande conquista dos empregados domésticas, pois alterou o parágrafo único, do artigo 7º da CF, passando a reconhecer diversos direitos que haviam sido excluídos pela CF/88. Alguns destes direitos passaram a vigorar imediatamente, enquanto outros dependem de regulamentação legal, conforme abaixo referido: - Direitos que entraram em vigor imediatamente com a Emenda Constitucional 72/2013:salário mínimo; irredutibilidade de salário; garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; décimo terceiro salário; proteção do salário na forma da lei; duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e 44 horas semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; licença à gestante, sem prejuízo de emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; licença paternidade; aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias; redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; aposentadoria; reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor, ou estado civil; proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos. - Direitos reconhecidos pela Emenda Constitucional 72/2013 que dependem de regulamentação legal: Relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa; seguro desemprego, em caso de desemprego involuntário; Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS; remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; salário família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda; assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. Destarte, verifica-se, por exemplo, que dentre as garantias asseguradas ao empregado doméstico acima demonstradas, após a Emenda Constitucional 72/2013, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, que, anteriormente, segundo o artigo 3º-A da Lei nº. 5.859/72, acrescido pela Lei nº. 10.208/01, facultava ao empregador a inscrição do doméstico no referido plano que, uma vez depositado, é “irretratável com relação ao respectivo vínculo contratual e sujeita o empregador às obrigações e penalidades previstas na lei n° 8.036, de 1990” (vide artigo 2º, do Decreto n° 3.361/00), passou a ser direito assegurado ao empregado doméstico. TRABALHO DO JOVEM APRENDIZ: A CF/88, no artigo 7º inciso XXXIII, proíbe o trabalho de menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos. Nos termos da legislação do trabalho (artigo 402 da CLT), é considerado menor o trabalhador dos 14 até os 18 anos de idade. O contrato de aprendizagem é um contrato especial que, em razão da alteração proporcionada pela lei 49 Emenda Constitucional 72/2013, de 03 de abril de 2013 “Parágrafo único: São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social." a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 18 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO TRABALHO 18 11.180/05, pode ser celebrado com o maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem para formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento. A idade máxima referida não se aplica ao aprendiz portador de deficiência (artigo 2º, § único do Dec. 5.598/05). Para que seja válido o contrato de aprendizagem, deve ser ajustado por escrito, mediante registro na CTPS. Trata-se de contrato por prazo determinado de, no máximo, dois anos, consoante o artigo 428, § 3º, da CLT50. A remuneração do aprendiz não pode ser inferior ao salário-mínimo hora. O objeto do contrato de aprendizagem é a formação técnico-profissional do jovem, através de atividades práticas e teóricas desenvolvidas também no ambiente de trabalho. Se o jovem aprendiz não houver concluído o ensino fundamental, ao empregador impõe-se exigir a matrícula e frequência na escola, além da limitação da jornada em 6 horas (artigo 432 CLT)51. Têm competência para propiciar a aprendizagem, segundo os artigos 428 e 429 da CLT, as entidades qualificadas em formação técnico-profissional, preferencialmente os serviços nacionais de aprendizagem das várias categorias econômicas (Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – SENAI, SENAC, SENAR, etc.)52. O artigo 429 da CLT dispõe que as empresas serão obrigadas a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número equivalente a 5%, no mínimo, e 15%, no máximo, do total de trabalhadores que demandem especialização profissional em cada estabelecimento. Além disso, registre-se que é vedada a compensação e a prorrogação da jornada de trabalho, uma vez que o trabalho do aprendiz não pode exceder 06 (seis) horas diárias. Outrossim, há uma exceção para os aprendizes que já tenham completado o ensino fundamental, pois estes podem laborar por até 8 (oito) horas diárias, caso nelas, forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica, na forma o artigo 432 da CLT. Em relação aos direitos do aprendiz, pode-se citar que fará jus ao salário-mínimo (hora), férias (vide artigo 136, parágrafo 2º, da CLT - devendo coincidir com as férias escolares), FGTS (importante mencionar que a alíquota será de 2%, diferente, portanto, da regra geral de 8% aplicável 50 Artigo 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico- profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação. § 1o A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matr ícula e frequência do aprendiz à escola, caso não haja concluído o ensino fundamental, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob a orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica. § 2o Ao menor aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido o salário-mínimo hora. § 3o O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de dois anos. § 4o A formação técnico-profissional a que se refere o caput deste artigo caracteriza-se por atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho. § 5o A idade máxima prevista no caput deste artigo não se aplica a aprendizes portadores de deficiência. § 6o Para os fins do contrato de aprendizagem, a comprovação da escolaridade de aprendiz portador de deficiência mental deve considerar, sobretudo, as habilidades e competências relacionadas com a profissionalização. 51 Artigo 432. A duração do trabalho do aprendiz não excederá de seis horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e a compensação de jornada. § 1o O limite previstoneste artigo poderá ser de até oito horas diárias para os aprendizes que já tiverem completado o ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica. 52 Artigo 429. Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional. § 1o-A. O limite fixado neste artigo não se aplica quando o empregador for entidade sem fins lucrativos, que tenha por objetivo a educação profissional. § 1o As frações de unidade, no cálculo da percentagem de que trata o caput, darão lugar à admissão de um aprendiz. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 19 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO TRABALHO 19 aos demais empregados, por força do art.15,§7º da Lei 8.036/90) e vale-transporte (vide artigo 27, do Decreto nº. 5.598/05). Por fim, no que se refere à extinção do contrato de aprendizagem, poderá ocorrer nos termos do artigo 433 consolidado, ou seja, ao final do prazo máximo de 2 anos ou quando o aprendiz completar 24 anos; ou, ainda, antecipadamente nas hipóteses de desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz (através de laudo de avaliação); falta disciplinar (vide artigo 482, da CLT); ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo (declaração da instituição de ensino) ou a pedido do aprendiz, conforme abaixo: I – desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz; (através de laudo de avaliação) II – falta disciplinar; (artigo 482 CLT) III – ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo (declaração da instituição de ensino); IV – a pedido do aprendiz. EMPREGADO EM DOMICÍLIO: A legislação trabalhista, no que tange ao local da prestação dos serviços, não exige, como um requisito para a existência do contrato de trabalho, que as atividades sejam desenvolvidas somente no estabelecimento da empresa. Segundo Gabriel Saad 53, “é trabalho a domicílio aquele em que o empregado cumpre em sua residência as obrigações assumidas no contrato de trabalho”. O “trabalhador em domicílio”, desde que subordinado ao empregador, de quem recebe ordens e instruções, é empregado para todos os efeitos, nos termos do art. 6º da Consolidação das Leis do Trabalho. A Consolidação das Leis do Trabalho, estabelece que não há diferença entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego. Sobre o assunto, importante citar a Lei nº. 12.551, de 15 de dezembro de 2011, que alterou o artigo 6º da CLT 54, passando a vigorar com a seguinte redação: “Art. 6 o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.” (NR) Em outros dispositivos, a CLT também faz referência expressa ao trabalhador em domicílio, como no artigo 83, in verbis: 53 SAAD, José Eduardo. Consolidação das Leis Trabalhistas Comentada. 38. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: LTr, 2005. p. 143. 54 Antiga redação: Art. 6º da CLT. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 20 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO TRABALHO 20 “Art. 83 É devido o salário mínimo ao trabalhador em domicílio, considerado este como o executado na habilitação do empregado ou em oficina de família, por conta de empregador que o remunere.” Assim, desde que a prestação de trabalho em domicílio não assuma a feição de empreendimento autônomo, não há dúvida de que estaremos diante de um verdadeiro contrato de emprego. Logo, a prestação de serviços externos não descaracterizará o vínculo empregatício, desde que haja subordinação, pessoalidade, onerosidade e não-eventualidade. A Convenção 177 da OIT de 1996 tabém trata do trabalho em domicilio. COOPERATIVAS DE TRABALHO: a partir de 19 de julho de 2012, as Cooperativas de Trabalho passaram a ser reguladas pela lei nº 12.690/12 e, no que com ela não colidir, continuam recebendo tratamento legal das Leis nos 5.764, de 16 de dezembro de 1971, e do Código Civil de 2002. Referida lei revogou o parágrafo único do art. 442 da CLT. Nos termos do art. 2° da nova lei, “Considera-se Cooperativa de Trabalho a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho”. A Cooperativa de Trabalho, conforme art. 3° da lei, rege-se pelos seguintes princípios e valores: I - adesão voluntária e livre; II - gestão democrática; III - participação econômica dos membros; IV - autonomia e independência; V - educação, formação e informação; VI - intercooperação; VII - interesse pela comunidade; VIII - preservação dos direitos sociais, do valor social do trabalho e da livre iniciativa; IX - não precarização do trabalho; X - respeito às decisões de asssembleia, observado o disposto nesta Lei; XI - participação na gestão em todos os níveis de decisão de acordo com o previsto em lei e no Estatuto Social. Conforme art. 4° da lei, a Cooperativa de Trabalho pode ser: I - de produção, quando constituída por sócios que contribuem com trabalho para a produção em comum de bens e a cooperativa detém, a qualquer título, os meios de produção; e II - de serviço, quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego. A Cooperativa de Trabalho, nos termos do art. 5°, não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada e, conforme art. 6°, deve garantir aos sócios os seguintes direitos, além de outros que a Assembleia Geral venha a instituir: I - retiradas não inferiores ao piso da categoria profissional e, na ausência deste, não inferiores ao salário mínimo, calculadas de forma proporcional às horas trabalhadas ou às atividades desenvolvidas; II - duração do trabalho normal não superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, exceto quando a atividade, por sua natureza, demandar a prestação de trabalho por meio de plantões ou escalas, facultada a compensação de horários; III - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; IV - repouso anual remunerado; V - retirada para o trabalho noturno superior à do diurno; VI - adicional sobre a retirada para as atividades insalubres ou perigosas; VII - seguro de acidente de trabalho. Tais direitos deverão ser buscados pela Cooperativa mediante meios de provisionamento de recursos, com base em critérios que devem ser aprovados em Assembleia Gera. Estão excluídas do âmbito da Lei 12.690/12: I - as cooperativas de assistência à saúde na forma da legislação de saúde suplementar; II - as cooperativas que atuam no setor de transporte regulamentado pelo poder público e que detenham, por si ou por seus sócios, a qualquer título, os meios de trabalho; III - as cooperativas de profissionais liberaiscujos sócios exerçam as atividades em seus próprios estabelecimentos; e IV - as cooperativas de médicos cujos honorários sejam pagos por procedimento. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 21 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO TRABALHO 21 TRABALHADOR AVULSO: corresponde à modalidade de trabalhador eventual, que oferta sua força de trabalho, por curtos períodos de tempo, em regra, a distintos tomadores de serviços, sem se fixar especificamente a qualquer deles55. O que distingue o trabalhador avulso do eventual é a circunstância de sua força de trabalho ofertada em mercado específico (setor portuário), através de uma entidade intermediária (órgão gestor de mão-de-obra)56, que é quem administra o trabalho em relação aos tomadores de serviços, arrecada os valores correspondentes à prestação de serviços e realiza o pagamento ao trabalhador envolvido. Pode-se citar como avulso o estivador, o trabalhador em Alvarenga, o conferente e consertador de carga e descarga, o vigia portuário, o trabalhador em serviço de bloco e o trabalhador de capatazia, entre outros. Conforme OJ 384 da SDI-1 do TST, é aplicável a prescrição bienal prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988 ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço. ESTAGIÁRIO: não se trata de empregado, não sendo, pois, regido pela CLT (está excluído da aplicação dos direitos trabalhistas, como FGTS, aviso prévio, 13º salário, horas extras, etc.). No entanto, recentemente, o contrato de estágio recebeu nova legislação, qual seja, a lei 11.788, de setembro de 2008, a qual concedeu alguns benefícios que anteriormente não eram reconhecidos como obrigatórios, tais como bolsa, recesso remunerado e jornada máxima. Nos termos do art. 1º da referida Lei, estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos. O estágio não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, observados os seguintes requisitos: I – matrícula e frequência regular do educando em curso de educação superior, profissional, de ensino médio, de educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino; II – celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino; III – compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso. O descumprimento de qualquer dos requisitos acima, bem como de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária. A jornada de atividade em estágio será definida de comum acordo entre a instituição de ensino, a parte concedente e o aluno estagiário ou seu representante legal, devendo constar do termo de compromisso ser compatível com as atividades escolares e não ultrapassar: I – 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos; II – 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular. A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência. O estagiário poderá receber bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada, sendo compulsória a sua concessão, bem como a do auxílio-transporte, na hipótese de estágio não obrigatório. A eventual concessão de benefícios relacionados a transporte, alimentação e 55 DELGADO. Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6.ª ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 341. 56 Ibidem. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 22 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO TRABALHO 22 saúde, entre outros, não caracteriza vínculo empregatício. Ainda, é assegurado ao estagiário, sempre que o estágio tenha duração igual ou superior a 1 (um) ano, período de recesso de 30 (trinta) dias, a ser gozado preferencialmente durante suas férias escolares. Tal recesso deverá ser remunerado quando o estagiário receber bolsa ou outra forma de contraprestação. Os dias de recesso serão concedidos de maneira proporcional, nos casos de o estágio ter duração inferior a 1 (um) ano. Por fim, poderá o estagiário inscrever-se e contribuir como segurado facultativo do Regime Geral de Previdência Social. TRABALHO DA MULHER: A conquista de direitos trabalhistas em relação à dignidade do trabalho da mulher foi resultado de longo processo histórico. Com o escopo de proporcionar um tratamento justo, observando as diferenças em relação ao homem, o legislador adotou na CLT um capítulo especial de proteção do trabalho da mulher, nos artigos 372 à 401-B. Com o tempo, todavia, parte deste resguardo jurídico, em que pese louvável o objetivo de garantir a tutela da trabalhadora, apresentou-se demasiada, evidenciando-se muito mais uma restrição ao mercado de trabalho da mulher que uma proteção propriamente dita. A título exemplificativo, é possível mencionar os artigos 374, 375, 379, 380 e 387 da CLT, que proibiam o trabalho noturno, restringiam a prorrogação e a compensação de horas, assim como em atividades perigosas e insalubres. Por essa razão, vários artigos da CLT do referido capítulo foram revogados e não recepcionados pela Constituição Federal de 1988, a qual, além de promover a igualdade de gênero (artigo 5°, Ida CF), também assegurou à mulher o direito à licença-gestante com duração de 120 dias (artigo 7°, XVIII da CF/88), bem como a proteção do mercado de trabalho mediante incentivos específicos (artigo 7°, XX da CF/88), assim como a garantia de emprego à empregada gestante desde a confirmação de sua gravidez até cinco meses após o parto, conforme artigo 10, II, b, do ADCT (registre-se que a lei 12.812, de 16.05.13, acresceu o art. 391-A da CLT, no seguinte sentido: “A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias”). Desta forma, tem-se que à mulher serão assegurados todos os direitos conferidos aos trabalhadores do sexo masculino (artigo 372 da CLT), ressalvadas algumas situações em razão de necessidades específicas, como, por exemplo, o emprego de mulher em serviços que demande de força muscular (superior a 20 Kg para trabalho contínuo e 25 Kg para trabalho ocasional (artigo 390 da CLT). A questão relativa ao método e ao local do trabalho da mulher está regida nos artigos 387 a 390-E da CLT. A grande maioria dos dispositivos é redundante, pois as regras neles estabelecidas já se encontram normas gerais sobre higiene e segurança do trabalho (vide artigos 154 a 201, da CLT). Em relação à proteção da maternidade, convém esclarecer que toda a empresa, a priori, é obrigada a prover nos estabelecimentos medidas concernentes ao conforto da mulher (artigo 389, I, da CLT). Por exemplo, os “estabelecimentos em que trabalharem pelo menos
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