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Magistratura e Ministério Público CARREIRAS JURÍDICAS Damásio Educacional MATERIAL DE APOIO Disciplina: Direito do Consumidor Professor: Murilo Sechieri Aula: 06 | Data: 19/03/2015 ANOTAÇÃO DE AULA SUMÁRIO Práticas Comerciais 1. Oferta 2. Publicidade 3. Práticas Abusivas 4. Cobrança de Dívidas 5. Bancos de Dados e Cadastros de consumidores Práticas Comerciais 1. Oferta Artigo 34, CDC – o fornecedor é responsável solidário pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos. Exemplo: montadora que responde por não cumprimento da oferta por concessionária de sua marca (concessionária pode ser equiparada a fornecedor responsável – RESP 1.309.981). EMENTA RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. COMPRA DE VEÍCULO AUTOMOTOR ZERO KM. NÃO ENTREGA DO PRODUTO COMPRADO PELA CONCESSIONÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA MONTADORA. 1. A montadora de veículos responde pelo inadimplemento da concessionária credenciada que deixa de entregar veículo comprado e totalmente pago pelo consumidor. 2. A posição jurídica da fornecedora de veículos automotores para revenda -montadora concedente - enquadra-se perfeitamente no que preceitua o art. 34 do CDC, segundo o qual o "fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos", norma essa que consagra a responsabilidade de qualquer dos integrantes da cadeia de fornecimento que dela se beneficia, pelo descumprimento dos deveres de boa-fé, transparência, informação e confiança. 3. A utilização de marca de renome - utilização essa consentida até por força de Lei (art. 3º, inciso III, da Lei n. 6.729/1979)- gera no consumidor legítima expectativa de que o contrato é garantido pela montadora, razão pela qual deve esta responder por eventuais desvios próprios dos negócios jurídicos celebrados nessa seara. 4. De resto, os preceitos da Lei n. 6.729/1979 (Lei Ferrari), que regem a relação jurídica entre concedente e concessionária, não podem ser aplicados em desfavor do consumidor, por força do que dispõe o art. 7º do CDC, que permite a interpretação integrativa ou analógica Página 2 de 6 apenas no que diga respeito aos "direitos" daqueles. 5. Recurso especial não provido. Artigo 35, CDC – caso haja recusa no cumprimento da oferta, o consumidor pode escolher entre: 1) execução específica da obrigação (artigo 84 do CDC, 461 do CPC); 2) aceitação de outro produto ou serviço equivalente ou; 3) rescisão do contrato com devolução das quantias pagas atualizadas + perdas e danos. 2. Publicidade Artigos 36 a 38, CDC. 1) Conceito: é qualquer peça informacional de caráter persuasivo; é toda comunicação destinada a atrair, influenciar e convencer o consumidor a adquirir produtos ou serviços. Em dois casos a veiculação da publicidade é dever do fornecedor: a) recall: artigo 10 e parágrafos, se não for feito está sujeito a crime; b) contrapropaganda: artigo 56, XII e artigo 60, CDC, é o anúncio pelo qual se busca desfazer os malefícios de uma publicidade ilícita. Exemplo: errata de uma propaganda. Publicidade sempre tem cunho comercial, já a propaganda é aquela que tem fins políticos, ideológicos, religiosos, sociais, não são fins comerciais propriamente. 2) Princípios: a) Identificação: artigo 36, “caput”, CDC – a publicidade deve ser veiculada de modo a permitir que o consumidor a identifique fácil e imediatamente como tal, sob pena de sanção administrativa. São proibidas as publicidades disfarçadas, clandestinas, subliminares. b) Veracidade: é proibida a publicidade enganosa, ou seja, aquela que contém informação total ou parcialmente falsa sobre algum aspecto relevante do produto ou serviço (exemplo: preço, composição, durabilidade etc) e que possa induzir o consumidor em erro. Esse tipo de publicidade pode se dar através de ação (dolo positivo – exemplo: remédios que prometem emagrecer rapidamente) ou omissão (negativo – quando o fornecedor deixa de informar sobre aspecto essencial do produto ou serviço). Artigo 38, CDC – o ônus da prova da veracidade da publicidade é sempre do fornecedor que a patrocina. c) Não abusividade: são ilícitas as publicidades que de algum modo ofendam os valores protegidos pela ordem constitucional. Exemplo: a que for preconceituosa ou discriminatória; a que incita a violência; a que explora a inexperiência de crianças; que explore o medo ou a superstição (exemplo: fazer publicidade violenta para vender alarme); que viole valores ambientais (exemplo: incitar o consumidor a cortar árvores); que incite o consumidor a se comportar de modo perigoso ou nocivo à sua saúde (por isso as publicidades de bebida alcoólica devem seguir determinadas regras). Puffing: é o exagero contido em um determinado anúncio (“se você tomar o energético terá asas”). Pode ou não caracterizar enganosidade a depender do caso: Página 3 de 6 1- se o exagero não puder ser medido objetivamente, não há qualquer ilicitude (exemplo: “o melhor sabor da vida”, já a publicidade que diz que o carro é o mais econômico e veloz, o exagero pode ser medido objetivamente); 2- se o exagero puder ser aferido objetivamente e não corresponder à verdade, haverá publicidade enganosa. Artigos 67 e 68 CDC. Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva: Pena Detenção de três meses a um ano e multa. Parágrafo único. (Vetado). Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança: Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa d) Transparência na fundamentação publicitária: artigo 36, parágrafo único, CDC – o fornecedor deverá manter em seu poder os dados fáticos, técnicos ou científicos que tenham embasado o anúncio, sob pena de crime do artigo 69, CDC. Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade: Pena Detenção de um a seis meses ou multa. 3) Responsabilidade pela publicidade abusiva ou enganosa Sempre responderá o fornecedor que patrocinou o anúncio, a responsabilidade será de forma objetiva. O veículo de comunicação ou a agencia de publicidade respondem? Há três correntes: 1ª devem responder em qualquer caso por serem fornecedores por equiparação; 2ª só poderão ser responsabilizados se houver prova de que agiram com dolo ou culpa (quando a enganosidade era patente, evidente) ou quando tenham obtido participação nas vendas do produto ou serviço – RESP 1.391.084; 3ª a responsabilidade é exclusiva do fornecedor que patrocinou o anúncio. EMENTA RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. ANÚNCIO PUBLICITÁRIO FRAUDULENTO VEICULADO EM CANAL DE TELEVISÃO. DEFEITO DO SERVIÇO PRESTADO. NÃO RECONHECIMENTO DO FATO EXCLUSIVO DE TERCEIRO PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. CONCORRÊNCIA DA CONDUTA DO FORNECEDOR PARA O EVENTO DANOSO. SÚMULA 07/STJ. 1. Demanda indenizatória movida contra canal televisivo por consumidor lesado pela veiculação de anúncio publicitário fraudulento. Página 4 de 6 2. Responsabilidade solidária da empresa detentora do canal de televisão reconhecida pelas instâncias de origem por não ter o serviço por ela prestado apresentado a segurança legitimamente esperada pelo público consumidor. 3. Não acolhimento da excludente do fato exclusivo de terceiro, prevista no inciso II do parágrafo 3.º do art. 14 do CDC, por não ter sido reconhecida pelas instâncias de origem a exclusividade do ato ilícito perpetrado pelos terceiros fraudadores como causa do evento danoso. 4. Não caracterização da culpa exclusiva da vítima. 5. A modificação dasconclusões alcançadas pelas instâncias de origem exigiria a revaloração do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 07/STJ. 6. Doutrina e jurisprudência acerca do tema. 7. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 4) Restrições constitucionais específicas à publicidade: a) tabaco; b) bebidas alcóolicas; c) agrotóxicos; d) medicamentos ou terapias. 3. Práticas Abusivas Artigos 39 a 41, CDC. 1) Conceito: qualquer tipo de conduta do fornecedor que esteja em desconformidade com a ética, lealdade e que viole a boa-fé. 2) Exemplos: a) venda casada ou limite mínimo de quantidade: é uma prática abusiva, mas existem limites para o consumidor, ele não pode, por exemplo, ir ao mercado e quebrar uma bandeja de danone, dizendo que quer levar apenas um, sendo que no mercado há à disposição danones individuais e estragar a banfeja causaria prejuízo ao fornecedor) As chamadas cláusulas de fidelização não são consideradas abusivas, desde que contenham alguma contrapartida ou benefício em favor do consumidor (exemplo: desconto no aparelho). b) Recusa no atendimento da demanda do consumidor: o consumidor não tem direito a exigir todo o estoque do fornecedor, mas só o que for compatível para atender suas necessidades pessoais ou familiares. c) envio de produto ou realização de produto sem prévia solicitação. Caso a regra não seja atendida, o produto enviado será considerado amostra grátis e o consumidor não poderá ter qualquer ônus. d) prevalecer-se o fornecedor da fraqueza ou ignorância do consumidor para impôr a ele produtos ou serviços. Página 5 de 6 e) exigir vantagem manifestamente excessiva. f) executar serviço sem prévio orçamento (artigo 40, CDC). O prazo de validade do orçamento é de 10 dias, salvo disposição em contrário. g) repassar informação depreciativa do consumidor decorrente do exercício de direitos a ele conferidos. 4. Cobrança de Dívidas Artigos 42 e 42-A CDC. É lícita, mas fica sujeita a algumas limitações: a) a cobrança não pode ser vexatória, ou seja, expor o consumidor ao ridículo; b) cobranças constrangedoras; c) cobranças que sejam ameaçadoras, desde que o mal prometido seja injusto (exemplo: seria mal prometido justo o dono do imóvel ir na casa do morador ameaçando que se ele não pagar moverá ação contra ele). 1) Sanções ao fornecedor pela cobrança abusiva: a) crime: artigo 71, CDC; b) sanções administrativas, artigo 56, CDC; c) responsabilidade civil; d) artigo 42, parágrafo único, CDC – quando o consumidor for cobrado indevidamente e (+) pagar, terá direito à repetição em dobro do que foi pago, salvo engano justificável (exemplo: vírus no computador da empresa enviou boletos para todos os clientes). STJ – só haverá devolução em dobro se provada a má-fé do fornecedor, caso contrário a devolução será simples (o valor que foi pago). 2) Interrupção de Serviços Públicos essenciais por inadimplemento é abuso no direito de cobrança? Há duas correntes: 1ª (minoritária) – é abuso sim, afinal ofende a dignidade da pessoa uma e existem outros meios para satisfação do crédito em aberto (executar a dívida). 2ª (majoritária – STJ) – é possível o corte, desde que haja previa comunicação ao consumidor. Exceções/limitações: a) a interrupção só se justifica em relação à débitos atuais (exemplo: se ficou em aberto uma conta de 12 meses atrás, não pode haver corte, somente cobrança); b) só se admite em relação à débitos gerados por aquele imóvel do consumidor; c) não se admite o corte por suposta fraude no medidor apurada unilateralmente pela concessionária; d) não se admite o corte quando o consumidor se encontrar em situação excepcional (exemplo: tratamento com uso de aparelhos respiratórios, não pode haver interrupção de energia); e) o corte não pode atingir pessoas jurídicas que são prestadoras de serviço público. 5. Bancos de Dados e Cadastros de consumidores Artigos 43 e 44, CDC. Existem três espécies: Página 6 de 6 a) cadastro negativo ou de inadimplentes; b) cadastro de reclamações fundamentadas (artigo 44); c) cadastro positivo ou de adimplemento que contém histórico de crédito do consumidor (lei 12.414/11). 1) Cadastro Negativo: contém informações sobre inadimplemento que são coletadas, organizadas e armazenadas por entidades de caráter público (embora sejam PJ de direito privado, mas são consideradas pela lei como de caráter público, a fim de possibilitar o uso de Habeas Data pelo consumidor). Direitos do consumidor: a) direito de acesso às informações arquivadas sobre ele, bem como suas fontes, sob pena do crime do artigo 72, CDC; b) direito à imediata correção de dados inexatos e comunicação de até 5 dias úteis aos destinatários da informação, sob pena de crime do artigo 73, CDC; c) direito à prévia comunicação por escrito para que tenha a oportunidade de até 10 dias para quitar a dívida. Súmula 359, STJ: é responsabilidade do órgão mantenedor do cadastro, é ele deve providenciar a correspondência prévia para o consumidor. Súmula 404, STJ: é dispensável o AR na carta de comunicação de negativação; d) direito ao cancelamento da anotação após decorrido o prazo máximo de 5 anos, independentemente da prescrição da execução – súmula 323 STJ; e) direito ao cancelamento assim que quitada a dívida. Observações finais: a) súmula 385, STJ: não cabe dano moral por inscrição indevida quando preexistente anotação legítima ressalvada o direito ao cancelamento (se o consumidor já tem o “nome sujo”, não tem direito ao dano moral se for indevidamente negativado por outra dívida não existente, somente terá direito ao cancelamento da dívida indevida); b) súmula 380, STJ: a simples propositura de ação de revisão do contrato não inibe a caracterização da mora, logo, não inibe a negativação, salvo se obtida tutela antecipada que depende de três requisitos: - existência da ação em curso; - verossimilhança consistente na demonstração de que a cobrança indevida, com base em jurisprudência consolidada do STJ ou STF; - depósito da parcela incontroversa ou prestação de caução determinada pelo juiz.
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