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1 DIREITO DO CONSUMIDOR – FLÁVIA MARIMPIETRI RELAÇÃO DE CONSUMO O Direito do Consumidor é um microssistema de consumo, no qual todo tipo de relação de consumo será disciplinado. Esse âmbito do Direito traz a perspectiva de proteção aos desiguais/vulneráveis, sendo o consumidor o vulnerável da relação. A relação de consumo é uma relação jurídica onde, necessariamente, tem que haver de um lado o polo do consumidor, no polo oposto um fornecedor e servindo de elo entre eles um produto ou um serviço. Consumidor - É aquele que retira o produto do mercado para consumo próprio (e não insumo), sendo o destinatário final. A pessoa jurídica também pode ser consumidora, desde que use o produto para consumo próprio. A. CONSUMIDOR PADRÃO – É o consumidor por excelência. Aquele que utiliza o produto ou serviço como destinatário final. Art. 2°, CDC. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Adquirir traduz a ideia de contratar a aquisição de um produto ou serviço, enquanto utilizar segue a ideia de uma situação fática (contrato social). Destinatário final é aquele que retira o produto ou serviço do mercado de consumo e, ao fazê-lo, exaure sua vida econômica. No momento em que se compra um produto para dar para alguém, a pessoa que recebe a coisa torna-se a consumidora, parte da relação de consumo. TEORIA FINALISTA/MINIMALISTA X TEORIA MAXIMALISTA A corrente finalista defendia que para ser destinatário final na cadeia produtiva era imprescindível que o sujeito destinasse uma finalidade àquele produto da relação de consumo, sendo o destinatário final. Já a corrente maximalista defendia que todos que compram o produto seriam consumidores, pouco importando a finalidade que ao produto será destinada. Hodiernamente, no STJ, vigora o finalismo mitigado/aprofundado, na qual a vulnerabilidade passa a ser o critério básico para a definição de consumidor. 2 Assim, como regra geral, a teoria finalista é a mais utilizada. Porém, como exceção, quando há uma relação entre dois fornecedores, mas um desses fornecedores está em pé de vulnerabilidade, o legislador pode transformar esse fornecedor vulnerável em consumidor, para que este seja protegido pelo Código de Defesa do Consumidor. B. CONSUMIDORES EQUIPARADOS: a. COLETIVIDADE – Às vezes o dano recai sobre um grupo de pessoas, que passam a ter legitimidade enquanto grupo para propor uma ação coletiva de consumo. O código do consumidor reconhece que as pessoas, mesmo sem adquirir ou utilizar produto ou serviço como destinatário final, ou que estejam em grupos indetermináveis, podem estar em condição de vulnerabilidade às práticas comerciais cometidas pelos fornecedores. Art. 2°, parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. A norma do referido artigo estabelece, portanto, que toda e qualquer pessoa, tão somente pela possibilidade de estar exposta a alguma prática comercial, é considerada como consumidor. b. VÍTIMA DE ACIDENTE DE CONSUMO – O evento/acidente de consumo previsto no artigo corresponde a um dano específico (à saúde, à vida ou à segurança). Se o dano for exclusivamente material, não se encaixa nesse caso específico. Se, por desdobramento de um desses danos, ocorrer um dano patrimonial, não se descaracteriza o acidente de consumo. Somente descaracterizará o acidente de consumo se o dano for exclusivamente patrimonial. Art. 17, CDC. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. Ex.: O sujeito A compra um celular, que explode atingindo o sujeito B. Apesar de B não ter sido o consumidor padrão daquele titular, ainda está protegido pelo CDC por ser considerado um consumidor equiparado por acidente de consumo. c. EXPOSTO À PRÁTICA ABUSIVA – Crime de perigo é aquele em que o perigo eminente já o descaracteriza. Nesse caso, a prática abusiva não precisa, necessariamente, concretizar o dano, basta o perigo eminente. Busca a proteção do contratante vulnerável, com o objetivo de promover o equilíbrio contratual. 3 Art. 29, CDC. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. C. FORNECEDOR – É toda pessoa latu sensu que vai ao mercado de consumo ofertar seus produtos e serviços mediante remuneração. Não é necessariamente aquele que vende o bem, mas aquele que está oferecendo. Não é essencial que o negócio se concretize. Deve haver uma habitualidade desse comércio/negócio. É necessário haver a remuneração. A pessoa que esporadicamente pratica o comércio não será regida pelo CDC, mas sim pelo Código Civil. Art. 3º, CDC. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. A pessoa física também pode ser fornecedora, a exemplo dos prestadores de serviços autônomos. O autônomo, todavia, só é considerado um fornecedor autônomo quando age como autônomo, pois quando age como empregado de uma instituição, ele não é mais o fornecedor, mas sim o é a instituição. “Nacional ou estrangeira” – Hoje em dia, com a internet, fornecedores internacionais é o que se vê de mais comum. Se se compra um produto importado, mas essa marca também vende para o Brasil, não há problemas, visto que, se tiver algum defeito no produto, o fornecedor que tem filial no país pode resolvê-lo. “De direito público ou direito privado” – Há relação de consumo com fornecedor de direito público quando esse fornecedor atuar na atividade econômica prestando um serviço de caráter “uti singuli”, ou seja, prestado e remunerado de forma direta e indivisível (ex.: telefonia móvel, COELBA). Quando o ente público resolve se envolver na atividade econômica e concorrer com o fornecedor comum, passa a responder como um fornecedor qualquer, sem nenhuma prerrogativa da Administração Pública. D. PRODUTO – Produto é bem, serviço é atividade. Em ambos deve haver a remuneração. A consequência prática de não ser produto ou serviço para o CDC é que não se estabelece a relação de consumo, visto que falta uma peça do sistema. 4 Art. 3º, §1°, CDC. Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. “Remuneração embutida” – Discurso de cortesia. Normalmente o valor do serviço que as empresas colocam como cortesia está embutido no valor que o sujeito já teria que pagar no final. Ex.: Antigamente, nos shoppings de Salvador, o estacionamento era cortesia. Porém, se houvesse qualquer dano ao carro, o shopping não responderia na vara consumerista, mas sim na cível, cabendo ao sujeito prejudicado provar a negligência, imprudência ou imperícia do shopping (enquanto na vara consumerista a responsabilidade é objetiva). Publicidade subliminar nas celebridades – O sujeito acaba se agregando na cadeia produtiva, pois se torna responsável por propagar aquele produto ou serviço. Por ser uma publicidade de caráter testemunhal, pode ser imputado ao sujeito algum tipo de responsabilidade. E. SERVIÇO – Produto é bem, serviço é atividade. Em ambos deve haver a remuneração. Art. 3º, §2°, CDC. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. PRINCÍPIOS DO DIREITO DO CONSUMIDOR Servem de base para o sistema criado, assim como de vértice de interpretação para possíveis conflitos de regras. Os princípios trabalham com uma harmonização maior do que as regras, não havendo hierarquização. 1. BOA-FÉ OBJETIVA –Boa-fé de conduta/ação/comportamento. Basta que o lesado prove dano e nexo causal. Base de criação dos deveres anexos de conduta. Teoria/Tutela da Confiança – Veda o comportamento contraditório. Quando um consumidor deposita no forncededor, de forma legítima, uma determina expectativa de comportamento e o fornecedor, posteriormente, quebra a confiança depositada nele, não está respeitando a Teoria da Confiança. O STJ já sumulou (súmula 370) que o depósito de cheque pré-datado antes da data prevista abre a possibilidade de indenização, por quebra da confiança. 2. VULNERABILIDADE – É um estado de permanente desigualdade. Todo consumidor é vulnerável, mas nem todo consumidor é hipossuficiente. Dessa forma, a vulnerabilidade diz 5 respeito à fragilidade inata do consumidor, enquanto a hipossuficiência é um critério para a inversão do ônus da prova, dependendo da situação em que o consumidor se encontra. Art. 4º, CDC. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - Reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Vulnerabilidade técnica: O consumidor não possui conhecimentos especializados sobre o produto ou serviço. Porém, há a presunção ou exigência destes conhecimentos pelo fornecedor. Vulnerabilidade jurídica: Falta de conhecimento, pelo consumidor, dos direitos e deveres inerentes à relação de consumo. Vulnerabilidade fática: A mais comum é a vulnerabilidade econômica. Engloba, também, a vulnerabilidade informacional. 3. VINCULAÇÃO DA OFERTA – Tudo aquilo que o fornecedor anunciar serve como um pré- contrato, ficando este obrigado a cumprir na mesma forma em que ofertou. A proposta, no Direito Civil, é personalíssima e individual/direcionada. Já no Direito do Consumidor, a oferta é feita a qualquer pessoa que possa comprar, se tornando obrigatória a partir do momento em que é lançada no mercado. Quando o erro é capaz de despertar uma dúvida legítima, o fornecedor é obrigado a vender a coisa pelo valor ofertado. Já na hipótese de erro material grosseiro, a boa-fé objetiva deve ser considerada “em primazia” ao princípio da vinculação da oferta. 4. INFORMAÇÃO – Não basta simplesmente dar a informação de qualquer jeito, mas de uma forma legítima, permitindo a compreensão do outro. Art. 31, CDC. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. 6 5. TRANSPARÊNCIA – Agir com transparência é agir sem esconder nada da outra parte. 6. HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES – Existe, na relação de consumo, uma parte vulnerável. Todavia, isso não significa que o interesse desta parte deve ser sempre superior ao da outra parte. A ideia é de equilíbrio entre os interesses de ambas as partes. 7. SOLIDARIEDADE – Nova compreensão dos contratos para além dos efeitos tradicionais e exclusivos entre contratantes. 8. INTERVENÇÃO DO ESTADO – O Estado tem o dever de interferir para proteger os direitos do consumidor. Nesse sentido, há a possibilidade de limitação da eficácia jurídica da declaração de vontade do consumidor, visando a sua própria proteção. DIREITOS BÁSICOS São direitos irrenunciáveis, não podendo o sujeito deles abrir mão, visto que, em posição de vulnerabilidade, o consumidor pode tentar negociar economicamente os seus direitos e acabar prejudicado. Art. 6º, CDC. São direitos básicos do consumidor: I - A proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; Direito focado no mercado de consumo. Esse direito dá ao consumidor uma tranquilidade devido à presunção relativa de que os produtos não gerarão nenhum tipo de dano à saúde, vida e segurança. O objetivo é proteger o consumidor da periculosidade e nocividade excessiva daquele produto. Não se pode, como fornecedor, saber que um produto é perigoso e ainda assim colocá-lo no mercado. Os produtos, para entrar no mercado de consumo, precisam de autorização do poder público. Recall – Às vezes o fornecedor faz os devidos testes, mas só descobre a periculosidade depois que o produto já está no mercado. Consequentemente, o fornecedor tem a obrigação legal (cível e penal) de “chamar de volta” os consumidores, para consertar o produto ou devolver o dinheiro do consumidor, além de indenizar aqueles que já sofreram o dano. Tem por objetivo impedir que aquele dano se propague, portanto, o fornecedor deve recolher o lote do produto. Não há prazo para o recall, este não exclui a responsabilidade e não deve gerar nenhum ônus ao consumidor. Por ser uma obrigação legal, não o fazer constitui crime de menor potencial ofensivo. 7 II - A educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III - A informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; A informação deve ser dada de forma a educar o consumidor. Há uma preocupação com o entendimento e uma busca pela equidade informacional. Portanto, a informação deve ser adequada, de modo a atingir sua finalidade, e veraz. IV - A proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; Direito geral de proteção, devido a vulnerabilidade do consumidor. i. PUBLICIDADE ILÍCITA – Ser protegido sobre qualquer tipo de publicidade considerada ilícita (subliminares, enganosas ou abusivas) que, de alguma forma, desrespeita os valores da sociedade. Arts. 36 e 37, CDC. ii. PRÁTICAS COMERCIAIS ABUSIVAS – Toda atuação do fornecedor em desconformidade com padrões de conduta negociais regularmente estabelecidos ou que estejam em desacordo com a boa-fé a confiança do consumidor. Art. 39, CDC. iii. CLÁUSULAS ABUSIVAS – Imposição unilateral de condições contratuais prejudiciais aos interesses legítimos dos consumidores. Art. 51, CDC. V - A modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; Está relacionada ao equilíbrio contratual. Através da revisão contratual, o vínculo contratual se mantém, mas o que é excesso é retirado. Se não puder ser retirado, é permitido ao juiz reescrever a cláusula. VI - A efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; Indica ao Estado e aos fornecedores uma série de deveres conducentes à eliminação ou redução de riscos de danos causados aos consumidores, em razão da realidade do mercado de consumo. 8 VII - O acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; O direito de acesso à justiça possibilita entender que há vários órgãos, cada qual especializado e capaz de conceder acesso a certos direitos. O processo administrativo geralmente visa ressarcir e evitar danos coletivos, enquanto o judicial visa ressarcir danos individuais. VIII - A facilitação da defesa de seus direitos,inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; O juiz, ao declarar o consumidor hipossuficiente, permitirá a inversão do ônus da prova. A hipossuficiência corresponde à dificuldade ou impossibilidade de fazer prova em juízo. Verossimilhança da alegação: Probabilidade alta de veracidade do acontecimento do fato. Às vezes, mesmo não sendo hipossuficiente, é possível ter o ônus da prova invertido em razão da verossimilhança da alegação. O juiz pode, de ofício, inverter o ônus da prova se reconhecer a hipossuficiência do consumidor. O STJ, por outro lado, tem um entendimento sumulado que traduz uma exceção a essa regra. Súmula 381, STJ - Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas. MOMENTO ADEQUADO PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA: (1) No primeiro momento que o juiz tiver contato com o processo, deve inverter o ônus da prova, ou seja, no despacho inicial. Essa corrente sofre críticas, uma vez que o juiz ainda não teve contato com a parte acionada e, portanto, não tem condições de afirmar se há ou não elemento para inverter o ônus da prova. (2) A corrente majoritária entende que o momento ideal é no despacho saneador, pois as partes já se manifestaram e já solicitam as provas pertinentes. Portanto, além de respeitar o contraditório, é dada às partes a transparência. (3) Orientada por grandes processualistas, como Nelson Nery Jr, essa corrente entende que a inversão do ônus da prova deve ocorrer na sentença. Também sofre críticas, visto que a prova já foi produzida. 9 X - A adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Uti singuli: Serviços públicos divisíveis, prestados de forma direta e individualizada (ex.: COELBA, EMBASA, telefonia, etc.). Devem ser prestados de forma adequada (escolher o melhor meio para realizar determinado fim) e eficaz (produzir resultados). RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR SOLIDÁRIA E OBJETIVA – Respondem independente de culpa, como regra geral, todos os fornecedores da cadeia produtiva. O consumidor escolhe quem vai acionar no polo passivo, podendo ser um único fornecedor ou todos os fornecedores. Havendo dano ao consumidor, este tem a obrigação de demonstrar apenar o dano e o nexo causal, sem necessária aferição de culpa ou dolo do fornecedor. Essa regra justifica-se no princípio da vulnerabilidade com consumidor, e leva o CDC a adotar a Teoria do Risco Integral. EXCEÇÃO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA: Profissionais liberais respondem de forma subjetiva, ainda que estejam em uma relação de consumo. Art. 14, parágrafo quarto. EXCEÇÃO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA: Nomeação da espécie de fornecedor no texto do artigo. Ex.: Art. 18, CDC. O texto do artigo tem “fornecedor”, como gênero, todos que estão na cadeia produtiva. O art. 12, por outro lado, cita os fornecedores, portanto, todos estes deverão responder solidariamente. EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE Situações que irão desconstituir o nexo causal, e o fornecedor não irá responder. 1. CASO FORTUITO (ATO URBANO) E FORÇA MAIOR (ATO DA NATUREZA) – Segundo a doutrina majoritária, o CDC admite como causa de exclusão da responsabilidade o caso fortuito externo, aquele que vai além do risco normal da atividade (ex.: assalto na APAE). 2. TEORIA DO RISCO DO DESENVOLVIMENTO – Não é recepcionada pelo Direito do Consumidor brasileiro. É muito usada na Europa. Se, em um determinado momento histórico, foram feitos todos os testes de segurança de um certo produto, e depois de um tempo de descobre o risco, a responsabilidade não seria do fornecedor. 3. ART. 12, PARÁGRAFO 3º - (1) Quando o fornecedor provar que não foi ele quem colocou o produto no mercado. Ex.: carga de medicamente roubada enquanto estava sendo descartada e é comercializada. (2) Quando o fornecedor prova que, apesar de ter colocado o produto 10 no mercado de consumo, o defeito não existe. (3) Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros – O fornecedor dá todas as informações, mas o consumidor não presta atenção. Se a culpa for concorrente, a responsabilidade não é excluída. No máximo, pode diminuir o quantum indenizatório. RESPONSABILIDADE POR FATO DO PRODUTO/SERVIÇO: Fato é quando existe um defeito na segurança do produto. Ex.: Soda cáustica no suco em caixa. Art. 12 ao art. 17, CDC. Providências: Indenizar o lesado e devolver o dinheiro. Não é possível consertar. Não é possível fato do produto somente com efeitos patrimoniais. O bem lesado é a saúde, vida ou segurança. Fato do produto (art. 12) – Só respondem produtor, construtor, importador e fabricante. Fato do serviço (art. 14) – Todos os fornecedores respondem (inclusive o comerciante) RESPONSABILIDADE POR VÍCIO NO PRODUTO/SERVIÇO: Vício é quando existe um defeito na qualidade ou quantidade do produto (violação do dever de adequação). Ex.: Na caixa de 1L de suco vem somente 800ml. O vício pode ser sanado. O bem lesado é, exclusivamente, patrimonial. Art. 18 ao art. 21, CDC. CLÁUSULA PRAZO: O fornecedor tem 30 dias para consertar o produto e devolver ao consumidor. Passados os 30 dias, o consumidor pode escolher se troca o produto, o dinheiro de volta ou o abatimento do preço. Art. 18, parágrafo terceiro. Situações em que não é necessário esperar os 30 dias. Se o bem for essencial (inerente à vida ao humus econômico – geladeira, fogão, cama) ou se o conserto do bem resultar em um decaimento do valor de mercado do produto (ex.: trocar a placa mãe de um notebook). OFERTA E PUBLICIDADE Oferta descritiva é aquela que apenas descreve e oferece um negócio jurídico. A publicidade, por outro lado, também chamada de oferta publicitária, tem a função de persuadir, de fazer com que o consumidor compre aquele produto ou serviço. Em uma sociedade em que os indivíduos compram não pela necessidade, mas sim pelo desejo, a publicidade é essencial nesse sentido. PUBLICIDADE NÃO LÍCITA: Em países mais desenvolvidos, já existem Códigos que regulamentam a publicidade. No Brasil, porém, não há uma codificação específica. O Direito brasileiro busca traçar limites mínimos para regular essa publicidade. 11 Art. 30, CDC. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Princípio da vinculação da oferta – Tudo aquilo que o fornecedor anunciar serve como um pré- contrato, ficando este obrigado a cumprir na mesma forma em que ofertou. Art. 31, CDC. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. Se a publicidade foge desses requisitos trazidos pelo dispositivo acima, torna-se ilícita. Corregulação – Existem leis esparsas que vão traçar diretrizes para a publicidade. Existe um órgão – CONAR, que traça normas éticas para que as publicidades ilícitas não aconteçam. 1. PUBLICIDADE ENGANOSA – É baseada na mentira, sendo que a falsidade da informação pode ser total ou parcial, e transmitida na modalidade comissiva (afirma algo que não é verdadeiro) ou omissiva. Art. 37, CDC. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade,quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. Enquanto na publicidade comissiva afirma-se algo que não é verdadeiro, na publicidade omissiva, induz-se ao erro omitindo uma informação importante, que faria diferença na escolha da compra do produto ou serviço. § 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. 2. PUBLICIDADE ABUSIVA – Se aproveita de determinadas situações do cotidiano para vender os produtos. Desrespeita os valores médios da sociedade. É a publicidade ardilosa, usada para atingir os hipervulneráveis (crianças, idosos, analfabetos, etc.). 12 Pode também ser assim considerada aquela que explora o medo, o preconceito, incita a violência, etc. § 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. 3. PUBLICIDADE SUBLIMINAR – Aquela publicidade em que não se consegue identificar como publicidade, ou seja, não respeita o direito de identificação da publicidade. Traz consigo recado publicitário nas entrelinhas. Art. 36, CDC. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem. Princípio do reconhecimento da publicidade – Ao se perceber que se está diante de uma publicidade, o indivíduo consegue ativar certos “filtros”. Merchandising – Fazer a propaganda do produto através do uso deste produto. É permitido pelo ordenamento jurídico brasileiro. Todavia, é importante colocar que faz parte da publicidade. Em algumas situações, dentro de um contexto, é fácil confundir merchandising com publicidade enganosa. A exemplo de uma publicidade dentro de uma novela. Pode-se pedir, judicialmente, que aquela publicidade seja retirada. É possível também denunciar aquela propaganda ao PROCON ou ao Ministério Público. Inversão ope legis do ônus da prova – O juiz não tem o poder de discricionariedade para inverter o ônus da prova (ope iuris), pois a própria lei já o traz. Nessa situação, o ônus já está invertido e o juiz simplesmente deve aplicá-lo. Art. 38, CDC. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. Essa inversão cai cirurgicamente apenas sobre o que é verdadeiro naquela publicidade específica. 13 A propaganda vende uma ideia, que pode não ser no sentido de persuadir a comprar (ex.: propaganda política). Já a publicidade está ligada a essa ideia de comprar algo. Essa diferença não é muito importante para o Direito, visto que a legislação traz esses conceitos como sinônimos. Papel do CONAR – Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária. É uma instituição civil. Na década de 1970, os donos das grandes agências decidiram se autorregular, ou seja, criar normas éticas para evitar que uma lei posterior trouxesse essas limitações. O CONAR traça normas éticas que, uma vez descumpridas, recomenda que as publicidades sejam retiradas ou corrigidas. Não é órgão público, não tem poder de polícia. As empresas geralmente obedecem às recomendações do CONAR por uma lógica de mercado, por uma concorrência leal entre os próprios donos de grandes agências que formam esse órgão. Caso BIC, 2017 – Anúncio da Faber Castel que afirmava a qualidade de seus produtos baseada em pesquisa, onde a maioria dos professores indicam a marca. A BIC denunciou como publicidade enganosa. Segundo a denunciante, a afirmação é enganosa por dar uma ideia de abrangência da pesquisa, totalmente descolada da sua extensão. O relator propôs a alteração, de forma que os anúncios deixem claro que a recomendação é fruto de pesquisa realizada, bem como a correta abrangência da pesquisa. Voto aceito por unanimidade. Caso Bob’s, 2020 – Um consumidor reclamou no CONAR de anúncio em televisão do Bob’s, divulgando oferta disponível em apenas algumas das lojas da rede. O consumidor queixou-se de que não conseguiu acessar a informação de quais seriam as lojas da rede participantes dessa oferta. Tampouco a monitoria do CONAR conseguiu obter a informação. Em sua defesa, o anunciante alegou que a informação pode ser facilmente acessada no site da empresa. O relator não aceitou essa explicação e propôs alteração do site do Bob’s, para dar imediata clareza de informação aos consumidores. O fato de divulgar uma promoção nesse sentido, é suficiente para o consumidor ter acesso à informação? Segundo o art. 31 do CDC, a publicidade deve ser ostensiva, ou seja, não é suficiente essa divulgação. Responsabilidade civil das celebridades – Os atores, nas propagandas enganosas, poderiam ser responsabilizados por estas? O ator pode ser responsabilizado pela publicidade testemunhal (ex.: 14 caso de Pelé, que fazia propaganda testemunhal de uma vitamina). Se a publicidade faz uso de valores infungíveis de determinada pessoa, também é possível responsabilizar o sujeito. PRÁTICAS COMERCIAIS ABUSIVAS A ideia do abuso remete a proporcionalidade. A situação abusiva se configura quando os meios destinados para realização dos fins não são apropriados ou são desproporcionais. A proteção consumerista existe para proteger o consumidor de qualquer tipo de abuso cometido na relação de consumo. Insta ressaltar que este abuso, muitas vezes, nos remete a ideia de abuso de direito. É bem verdade que a maioria das práticas abusivas ocorrem sob este fundamento, mas é mister compreender que o abuso de direito perpetrado na seara consumerista não é concebido nas mesmas bases do instituto conforme o art. 187 do Código Civil. Enquanto na esfera civil a coibição ao abuso de direito justifica-se na ofensa à boa-fé, no sistema consumerista, vincula-se ao caráter de norma de proteção de ordem pública com previsão constitucional e no princípio da vulnerabilidade do consumidor. No CDC, a conduta abusiva do fornecedor pode ocorrer sempre que haja uma situação de vantagem para este, decorrente da desigualdade intrínseca à relação de consumo. O abusividade surge em função do que o direito alemão denomina de “posição dominante” do fornecedor, ou seja, o abuso de direito consumerista corresponde ao abuso de posição jurídica. Art. 39, CDC. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: I - Condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; Venda casada – Quando o fornecedor impõe ao consumidor, limites quantitativos, ou a compra de um produto/serviço como condição para a aquisição de outro produto/serviço. Ressalte-se que a simples sugestão não é contaminada pela abusividade. É venda casada se não tiver a opção de comprar os produtos separadamente. (1) PRODUTO COM PRODUTO – Ex.: Café e leite, shampoo e condicionador. (2) SERVIÇO COM SERVIÇO – Ex.: Cartão em loja de departamento e contrato de seguro. (3) PRODUTO COM SERVIÇO – Estipulação de quanto o consumidor vai consumir. Ex.: Cobrança de consumação mínima. 15 (4) PRODUTOS IGUAIS – Ex.: Embalagem de três Nescau de caixinha II - Recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; Recusa de venda – Muitas vezes, os fornecedores se recusam a vender alguns produtos em estoque, por diversos motivos (ex.: estoque reduzido, aumento dopreço posteriormente). Retenção de produtos/serviços nos estoques, recusando-se o fornecedor à venda para os consumidores, com o intuito de vende-los posteriormente com preço superior. Tal medida ilícita é muito comum em épocas de crise ou escassez de certos produtos, e geram reflexos na seara consumerista e econômica, como inflação, elevação injustificada dos preços, etc. III - Enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; Envio sem solicitação – Ex.: Cartão de crédito, muitas vezes com limites muito além das possibilidades financeiras de certos consumidores, sem que estes sejam requisitados. Tal prática contribui significativamente para o recente fenômeno do superendividamento do consumidor, em função da disponibilização irresponsável do crédito fácil. Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento. Mesmo que a pessoa desbloqueie e faça uso desse cartão, já se configura prática abusiva do fornecedor. Esta fica obrigada a pagar somente as compras feitas no cartão, mas não a anuidade. IV - Prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços; Atentado contra os hipervulneráveis (crianças, idosos, pessoas com pouca instrução, etc.) - É vedada qualquer prática comercial que seja voltada para atingir tal segmento de consumidores, incluindo neste inciso as publicidades abusivas e todos os outros meios de persuasão. V - Exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; 16 Verdadeira cláusula aberta. Quando o fornecedor quer repassar para o consumidor os custos do seu próprio negócio. Ex.: Mesmo com o plano de saúde pago, o hospital exige que deixe na recepção um cheque de caução. VI - Executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes; Art. 40, CDC. O fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão-de-obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços. Todo serviço que será prestado ao consumidor demanda um orçamento, que não pode ser feito de qualquer forma: deve ser prévio, expressamente autorizado pelo consumidor, detalhado e com validade mínima de 30 dias. É possível cobrar para fazer orçamento? Quando, para a realização do orçamento, não precisa empreender nenhum esforço técnico ou econômico, não é possível cobrar pelo orçamento. Já nas situações em que se tem um gasto, é possível cobrar por esse orçamento, desde que informe previamente essa cobrança ao consumidor. VII - Repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos; Art. 42, CDC. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Repasse de informações depreciativas do consumidor para terceiros – Quando ele estiver no uso e nos limites dos seus direitos. VIII - Colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro); IX - Recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; 17 Recusar a venda para quem tenha possibilidade de pagamento – Mais utilizado para elitizar o consumo. Pratica-se, nesse sentido, a “discriminação de consumidores”, o que é terminalmente proibido pelo caráter público da oferta posta no mercado de consumo, bem como ofensa a princípios da boa-fé objetiva e dignidade da pessoa humana. Pronto pagamento pode ser cheque, dinheiro e cartões (débito ou crédito), nada impedindo o fornecedor de não aceitar uma destas modalidades (menos dinheiro) desde que avisado com antecedência e de forma clara ao consumidor. X - Elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. Ex.: Aumento do valor de máscaras e álcool em gel no período da pandemia. XII - Deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério. XIII - Aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. XIV - Permitir o ingresso em estabelecimentos comerciais ou de serviços de um número maior de consumidores que o fixado pela autoridade administrativa como máximo. A concessão irresponsável de crédito, sem analisar o perfil do consumidor, é uma das causas do superendividamento no Brasil. O Projeto de Lei 3.515 busca proibir essa prática comercial. CONTRATOS DE CONSUMO No polo do contratante encontra-se o consumidor, no polo do contratado o fornecedor (qualidade das partes) e o objeto do contrato se encaixa nos conceitos de produto e serviço (finalidade do objeto). Se o objeto é um insumo, não será contrato de consumo, mas sim civil ou empresarial. Se, entre esses dois contratantes, exigir exagerada vulnerabilidade, pode-se, pelo Finalismo Mitigado, traspor a relação para uma relação de consumo, considerando o contrato como de consumo, ainda que o objeto seja um insumo. CONTRATOS DE ADESÃO NO CDC: Contratos no qual uma das partes – fornecedor -, redige um bloco de cláusulas sem nenhuma participação do consumidor, e oferece esse bloco para que o consumidor adira ao contrato. Ao consumidor não cabe negociar, somente contratar ou não contratar. Para o 18 modelo capitalista de produção de massa, esse é o modelo mais adequado. Todavia, é necessário ficar atento às cláusulas abusivas. Art. 54, CDC. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. Se essas regras não forem respeitadas, aplica-se as sanções trazidas pelo próprio artigo. Art. 46, CDC. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. Em todo contrato de consumo há duas obrigações básicas: (1) redigir de forma básica, de modo que o consumidor compreenda seu conteúdo, e (2) fornecer uma análise prévia para ao consumidor decidir se vai contratar. Art. 47, CDC. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. Personificação do princípio in dubio pro consumidor. Não vai distorcer as cláusulas contratuais para favorecer o consumidor, mas protegê-lo. Princípio da conservação dos contratos – O contrato vale pelo que está escrito, exceto se estiver configurado algum tipo de abuso. Se existe um abuso no contrato, uma tentativa do fornecedor em tirar vantagem do consumidor, o julgador pode retirar o abuso e manter o vínculo entre os contraentes. Não é a conservação absoluta trazida pelo pacta sunt servanda, mas sua mitigação. Art. 48, CDC. As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos. Art. 49, CDC. O consumidor pode desistir do contrato, no prazode 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. 19 Para compras feitas fora do estabelecimento comercial (à distância, sem ter contato físico com o bem). Serve para evitar a surpresa do consumidor acerca do bem. Compras feitas no estabelecimento, mas por catálogo, também é considerado compra à distância. A jurisprudência tem adotado os sete dias corridos. Se a pessoa assinou o contrato e recebeu no mesmo dia, os sete dias começa a contar desse mesmo dia. Mas se a pessoa assinou o contrato em um dia, mas só recebeu o produto depois, começa a contar a partir do recebimento. O CDC obriga, nas compras feitas pela internet, que no site tenha o CNPJ e um endereço do fornecedor. O consumidor deve estar sempre pautado na boa-fé objetiva. O direito de arrependimento é um direito imotivado. CLÁUSULAS ABUSIVAS Tentativa de tirar vantagem do consumidor dentro de um contrato. As cláusulas trazidas no artigo 51 são meramente exemplificativas, não esgotam as possibilidades. Cláusula abusiva é qualquer cláusula que vá de encontro a um dos princípios ou dos direitos básicos do consumidor. É possível se verificar nessas cláusulas o abuso de poder do fornecedor sobre o consumidor. Entra-se com uma ação de revisão contratual (art. 6º, V, CDC), arguindo a abusividade da cláusula, pedindo a revisão contratual pedindo que se retire essa cláusula abusiva. Art. 51, CDC. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - Impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis. Retirem ou diminuam responsabilidade do fornecedor. Nenhum acordo particular pode ir contra a lei, ainda mais se uma das partes é vulnerável. Ex.: Aviso em estacionamento pago afirmando que não se responsabiliza por danos ao veículo. II - Subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código. 20 III - Transfiram responsabilidades a terceiros. Ex.: Compra um eletrodoméstico, que não foi fabricado pela loja revendedora, mas esta vende uma garantia estendida (tem uma seguradora por trás). Mas quando aparece algum problema, a empresa revendedora transfere a responsabilidade para essa seguradora. IV - Estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. Ex.: Contrato que estabelece que a devolução do produto comprado em Salvador, pelo direito de arrependimento, seja devolvida em Aracaju. VI - Estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor. VII - Determinem a utilização compulsória de arbitragem. É possível a solução de eventuais conflitos pela Arbitragem, desde que seja convencionado por ambas as partes, não por imposição do fornecedor. VIII - Imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor. IX - Deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor. X - Permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral. XI - Autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor. XII - Obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor. Não é permitido repassar ao consumidor os custos decorrentes do próprio negócio. XIII - Autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração. XIV - Infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais. XV - Estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor. 21 TEMAS ESPECIAIS DE CONTRATOS DE CONSUMO Desvio produtivo do consumidor: Nos contratos de consumo, quando o consumidor gasta seu tempo para tentar resolver um problema que não foi causado por ele próprio, é possível pedir indenização. Lei 9.656/98 – Planos de saúde. A ANS obriga a todas as empresas de plano de saúde a cobrir todos os exames de Covid com base em sorologia (não aqueles testes rápidos). Transporte Aéreo – Pela Resolução da ANAC, é possível remarcar as viagens sem custo. Mas se preferir o reembolso, deverá esperar 12 meses, além de sofrer uma redução do valor. SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR Responsável pela fiscalização do cumprimento das normas, elaboração e aplicação de políticas e aplicação de sanções na esfera administrativa. Previsão nos artigos 55 ao 60, e 105 e 106 do Código de Defesa do Consumidor. Art. 55, CDC. A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços. Composto por agentes do poder público e sociedade civil. A grande diferença é que todos os órgãos do poder público podem atuar de uma forma diferenciada (poder de polícia), enquanto as entidades civis não podem, sozinhas, aplicar medidas, mas podem fazer denúncias a esses órgãos. 1. SENACON – Secretaria Nacional de Defesa do Consumidor. Vinculado ao Ministério da Justiça. Recentemente ganhou autonomia de secretaria própria. Órgão federal. Responsável por elaborar políticas públicas, ajudar na uniformização dos entendimentos dos órgãos que estão a ele vinculados (através de notas técnicas), coordenar os PROCONs e fazer campanhas educativas. 2. PROCON ESTADUAL – O Procon da Bahia é uma superintendência da Secretaria de Justiça, Cidadania e Direitos Humanos. 3. PROCON MUNICIPAL – O Procon de Salvador é chamado de CODECON – Coordenadoria da Defesa do Consumidor. Na Bahia, há poucos Procons: em Salvador, Feira de Santana, Laura de Freitas e Jequié. 22 Quando a infração for ao CDC, qualquer um desses órgãos pode atuar. Porém, há algumas normas de defesa do consumidor que estão restritas às esferas estaduais. 4. AGÊNCIAS REGULADORAS – Órgão que funciona como regulador das tensões entre os fornecedores que compõe o poder público ou estão desempenhando funções do poder público, e consumidores. Elabora políticas públicas, fiscaliza os órgãos, tem poder de polícia e podem aplicar determinadas sanções. 5. ENTIDADES CIVIS DE DEFESA DO CONSUMIDOR – Faz parte do SNDC, mas não do poder público. Atuam no auxílio, podem propor soluções, fazer denúncias e alguns trabalhos como propor ação civil pública na esfera coletiva. PROCESSO ADMINISTRATIVO O processo administrativo pode ser iniciado através da denúncia pelo consumidor ou por meio de um auto de infração (de ofício, vai ao lugar, constata a irregularidade e lavra o auto de infração). O prazo de defesa do fornecedor é de 10 dias. Não há sentença, mas sim uma decisão do órgão. Dessa decisão administrativa cabe recurso administrativo no prazo de 10 dias, que vai para a autoridade imediatamente superior. Posteriormente, aplica-se a sanção. SANÇÕES Art. 56, CDC. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas: I. MULTA ADMINISTRATIVA – Dosimetria da multa. Deve considerar o dano que foi causado, o poder econômico do fornecedor, se houve reincidência, que tipo de bem jurídico foi lesado, etc. Não é a mesma coisa que astreintes. A multa administrativa é transferida para fundos de defesa do consumidor,que são revestidos para a sociedade. Pode ser cumulada com as demais sanções. II. APREENSÃO DO PRODUTO III. INUTILIZAÇÃO DO PRODUTO 23 IV. CASSAÇÃO DE REGISTRO – O fornecedor, para atuar em determinados campos, precisa da autorização do poder público. V. PROIBIÇÃO/SUSPENSÃO DE FABRICAÇÃO/FORNECIMENTO – Na proibição não se volta atrás, enquanto na suspensão há essa possibilidade. VI. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE ATIVIDADE VII. REVOGAÇÃO DE CONCESSÃO VIII. CASSAÇÃO DE LICENÇA IX. INTERDIÇÃO – Por questões de higiene, armazenamento, etc. X. CONTRAPROPAGANDA – Vai ferir a imagem. Obriga o fornecedor a desmentir a informação veiculada a uma publicidade enganosa ou abusiva.
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