Direito Tributario Aula 02 Material de Apoio Magistratura

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Magistratura e Ministério Público 
CARREIRAS JURÍDICAS 
Damásio Educacional 
MATERIAL DE APOIO 
 
Disciplina: Direito Tributário 
 Professor: Caio Bartine 
Aula: 02 | Data: 14/05/2015 
 
 
ANOTAÇÃO DE AULA 
SUMÁRIO 
 
COMPETÊNCIA E CAPACIDADE TRIBUTÁRIA 
1. Espécies de Competência 
2. Capacidade Tributária Ativa 
3. Características da Capacidade Tributária Ativa 
4. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar 
 
 
COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA 
 
1. Espécies de Competência 
 
. Competência Cumulativa: É exclusiva do Distrito Federal. O Distrito Federal pode instituir tanto tributos 
estaduais (art. 155, CF) quanto municipais (art. 147, CF). 
 
Territórios Federais (art. 18, §2º, CF) 
São vinculados a capacidade administrativa da União. Dentro dos territórios a competência para instituição dos 
impostos estaduais pertence à União. O território pode ser fracionado em municípios, contudo se o território não 
for dividido em municípios a União também pode instituir os impostos municipais (art. 147, CF). 
 
Art. 147, CF. Competem à União, em Território Federal, os impostos 
estaduais e, se o Território não for dividido em Municípios, 
cumulativamente, os impostos municipais; ao Distrito Federal cabem 
os impostos municipais. 
2. Capacidade Tributária Ativa 
A capacidade tributária ativa tem relação com a arrecadação e a fiscalização, é o exercício da administração 
tributária. A mera arrecadação não significa capacidade tributária. A capacidade pressupõe arrecadação e 
fiscalização tributária. Para o STF a capacidade tributária só pode ser exercida por pessoa jurídica de direito 
público. 
 
Não há atualmente o deferimento de exercício de capacidade tributária para pessoas jurídicas de direito privado. 
Antigamente se falava em PARAFISCALIDADE, quando a capacidade tributária era exercida por pessoa jurídica de 
direito privado. No caso eram os Serviços Sociais Autônomos (3º Setor) e Entidades Paraestatais que arrecadavam 
e fiscalizavam atividades econômicas – Com a Lei 11.457/07 foi criado a “Super Receita”, ou seja, a unificação dos 
órgãos federais de arrecadação e fiscalização, acabando com a capacidade tributária ativa dos Serviços Sociais 
Autônomos (3º Setor) e Entidades Paraestatais. 
 
Atualmente o instituto PARAFISCALIDADE tomou um novo conceito, sendo o exercício da capacidade tributária da 
pessoa que não detém competência tributaria, ou seja, além dos entes federativos serem dotados de capacidade 
tributária, também é possível que as autarquias e as fundações públicas tenham capacidade tributária ativa. 
Aquele que tem capacidade não necessariamente tem competência, mas todo aquele que tem competência tem 
capacidade. 
 
 
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As agências reguladoras no Brasil nasceram com a função de fiscalizar as concessionarias e permissionárias. As 
agências reguladoras tem natureza jurídica de autarquia especial e podem ser dotadas de capacidade tributária. 
As agências executivas também tem capacidade tributária ativa, pois é uma qualificação dada a uma autarquia ou 
fundação pública que celebra com o poder público um contrato de gestão (Lei 9.649/98, e art. 37, §8º, CF). 
Contrato de gestão estabelece metas e resultados em um prazo determinado. 
 
As Agências oficiais financeiras de fomento são instituições financeiras que conferem subsidio a determinadas 
atividades do setor público e privada (ex.: BNDS; CEF no sistema financeiro de habitação; Banco do Brasil no 
financiamento do agro negócio). Essas entidades são pessoas jurídicas de direito privado, portanto, não tem 
capacidade tributária ativa, e não podem receber por delegação. 
 
O consórcio de empresas é forma de ligação societária prevista na Lei das Sociedades Anônimas, ou seja, é um 
aglomerado de empresas, em que cada uma tem sua personalidade jurídica própria. Os entes federados podem 
contratar com consórcio de empresas, desde que este tenha personalidade, por meio de concessionárias. O 
consórcio de empresas não se confunde com consórcio público. 
 
Já o CONSÓRCIO PÚBLICO (Lei 11.107/05) é uma forma de gestão associada contratual, formada entre entes 
federativos, sendo dotado de personalidade jurídica própria, para a prestação de serviços públicos comuns entre 
si. Em razão da personalidade jurídica própria pode ser dotado de personalidade jurídica de direito público, como 
também de direito privado. 
 
Se o consórcio público é de direito público será uma “associação pública”, que é uma espécie de autarquia e pode 
exercer capacidade tributária ativa. Já se o consórcio público é de direito privado será uma associação civil, que 
não tem capacidade tributária ativa (art. 53 e seg. do CC). 
 
 
3. Características da Capacidade Tributária Ativa 
São também denominados de atributos da capacidade tributária ativa: 
 
a. Delegabilidade 
Os entes federativos podem delegar capacidade para suas autarquias e fundações públicas. Autarquias e 
fundações não nascem com capacidade tributária, elas recebem a capacidade por meio de delegação. 
 
b. Transferibilidade 
Os entes federativos podem transmitir capacidade entre si, desde que haja expressa previsão constitucional. Ex.: 
art. 153, §4ª, III (EC. 42/03), o município que assim desejar pode arrecadar e fiscalizar o ITR. Quem tem 
competência para criar ITR é a União, ou seja, aqui só se transfere a capacidade tributária. 
 
O município que realizar 100% da arrecadação e fiscalização, todo o montante arrecadado por meio do ITR 
permanece no orçamento municipal. Se nesse caso houver erro no recolhimento do tributo, eventual ação de 
repetição de indébito deve ser promovida contra o Município. Esse entendimento foi tomado com base na 
Súmula 447 do STJ e nos artigos 158 e 159 da CF que determinam que todo imposto de renda retido na fonte 
permanece com o ente que realizou a arrecadação. 
 
STJ, 447. Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação 
de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus 
servidores. 
 
Obs.: Contudo se o contribuinte quiser discutir a Lei do ITR deve propor a ação na justiça federal. 
 
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c. Renunciabilidade 
Autarquias, fundações e municípios no recolhimento do ITR, podem renunciar a capacidade. 
 
d. Precariedade 
A delegação da capacidade tributária pode ser revogada a qualquer tempo por ato unilateral, ou seja, a delegação 
de capacidade não gera direito adquirido. Essa regra é válida em relação às autarquias e fundações públicas, mas 
não atinge o Município no recolhimento do ITR. 
 
 
4. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar 
São impostas para limitação do exercício da competência tributária, demonstrando que o poder de tributar é 
relativo e não absoluto. O STF entende que as limitações ao poder de tributar são direitos fundamentais do 
contribuinte, o ministro Celso de Melo em várias decisões diz que as limitações são direitos e garantias individuais 
do cidadão contribuinte. São enquadradas nos termos do art. 60, §4º, IV, da Constituição Federal, como cláusulas 
pétreas. 
 
– Aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais limitadoras do poder de tributar 
Quanto à aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais tributárias, nos concursos, adota-se a classificação 
do Professor José Afonso da Silva em normas de: Eficácia plena, Eficácia contida e Eficácia limitada. 
 
Por serem direito e garantias individuais tem sua aplicabilidade imediata (art. 5º, X, CF), afastando a classificação 
das normas de eficácia limitada, ou seja, nenhuma norma de limitação constitucional ao poder de tributária será 
de eficácia limitada, pois os direito e garantias individuais possuem aplicabilidade imediata. 
 
Assim as limitações constitucionais ao poder de tributar serão dotadas de Eficácia Plena ou Eficácia Contida, pois 
nos termos do art. 146, II, CF, tem que a Lei Complementar indicar a limitação de tributar(Ex.: Eficácia Plena – é o 
Princípio da anterioridade; Eficácia Contida – é a imunidade tributária subjetiva do art. 150, VI, “c”, CF). 
 
Art. 146. Cabe à lei complementar: 
II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; 
 
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao 
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos 
Municípios: 
III - cobrar tributos: 
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei 
que os instituiu ou aumentou; 
 c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido 
publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto 
na alínea b; 
 
Art. 150, VI, CF.: instituir impostos sobre: 
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; 
 
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b) templos de qualquer culto; 
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas 
fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições 
de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os 
requisitos da lei; 
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. 
e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil 
contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros 
e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como 
os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo 
na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser. 
 
– Limitações Explícitas ao Poder de Tributar 
São as limitações diretamente previstas na Constituição Federal, com capítulo próprio a partir do art. 150. 
São subdivididas nos princípios tributários e também nas imunidades tributárias. 
 
 Princípios Tributários 
 
1º Princípio: Legalidade 
Pode ser estudado no sentido amplo, na legalidade plurivalente (art. 5º, II, CF). Também pode ser estudado em 
seu sentido estrito, monovalente prevista no art. 150, I, CF e art. 97, CTN – É vedado instituir tributo sem Lei que 
o estabeleça, “exigir” refere-se tanto a instituição do tributo, quanto a “tipologia”. 
 
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: 
I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; 
II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto 
nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; 
III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, 
ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito 
passivo; 
IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, 
ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; 
V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias 
a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; 
VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos 
tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. 
§ 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de 
cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. 
 
I.) Instituição do Tributo 
Todo tributo só pode ser instituído, aumentado, reduzido e extinto mediante Lei. 
Em regra a Lei que tem este papel é a Lei Ordinária. 
 
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Lei Complementar (art. 61, CF e EC n.º 4/61): Não há necessidade de se criar tributo por meio de Lei 
Complementar, salvo se a Constituição Federal determinar. São funções da Lei Complementar (art. 146, CF): 
- Dispor sobre conflitos de competência tributária. 
- Regular as limitações constitucionais ao poder de tributar. 
- Normas gerais em matéria tributária (CTN – Lei 5.172/66). 
 
Obs.: O CTN nasceu como Lei Ordinária no seu “sentido formal”. A CF/67 passou a exigir que matéria tributária 
fosse regulada por meio de Lei Complementar. O CTN foi recepcionado como uma Lei Complementar no seu 
sentido “material”. 
 
É possível instituir tributo por meio de Lei Complementar desde que haja expressa previsão constitucional. 
A Constituição prevê a instituição de tributo por Lei Complementar em três situações: 
a. Instituição do IGF – Imposto Sobre Grandes Fortunas 
b. Instituição de empréstimos compulsórios (art. 148, CF) 
c. Instituição de impostos residuais (art. 154, I, CF) 
d. Instituição de contribuições sociais (art. 195, §4º, CF). 
 
Se um determinado tributo foi instituído por Lei Complementar, mas sem a exigência constitucional, esse tributo 
pode ser modificado por Lei Ordinária, pois para o STF ele é uma Lei Complementar em sentido formal, mas no 
sentido material é uma Lei Ordinária. Tal como já ocorreu com a COFINS, criada pela LC 70/91, sua alteração foi 
pela LO 9.718/98 e LO 10.833/03. Para o STF não existe hierarquia entre Lei Ordinária e Lei Complementar. 
 
 
– Concessão de incentivos, subsídios e benefícios fiscais (art. 150, §6º, CF) 
Em regra é uma Lei específica que deve cria-los, sendo uma Lei Ordinária. Contudo há exceções, ou seja, em 
determinado casos a Constituição Federal exige que essa Lei específica seja uma Lei Complementar: 
 Exceção1: Concessão de incentivo – ISS (art. 156, §3º, CF), só LC. 
Exceção2: Regra matriz de incidência tributária de impostos (art. 146, III, a, CF) , só LC. 
 
Obs.: O IPVA foi instituído pela EC n.º 27/85 e não tem uma Lei Complementar de âmbito nacional que 
regulamente a sua incidência. Com base no art. 24, §3º da CF, os Estados exerce competência plena diante da 
inércia da União, podendo legislar nesse caso, e não sendo necessário fazê-lo por meio de Lei Complementar.