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2016.2 ADM II Prof. Francisco De Poli de Oliveira UNESA INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA – ESQUEMATIZADO (Institutos Afins à Desapropriação) Conteúdo para Graduação e Pós-graduação INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA (Institutos afins à Desapropriação) – 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 1 I – INTRODUÇÃO AO TEMA 1. O Direito de Propriedade 1.1 A Importância do Direito de Propriedade 1. O Direito de Propriedade é o mais importante entre todos os direitos subjetivos materiais pois, como DIREITO REAL que é por excelência, CONSTITUI O CERNE DO DIREITO DAS COISAS. 2. É, portanto, a ESPINHA DORSAL DO DIREITO PRIVADO.1 Assim, em sentido amplo, temos que o DIREITO À PROPRIEDADE, esquematicamente: 3. Hoje, a postura genérica é a de que o Estado tem o DOMÍNIO EMINENTE2 sobre todos os bens situados em seu território, sejam eles públicos (DOMÍNIO DIRETO) ou privados. Sobre esses últimos, o Estado pode intervir para garantir o CUMPRIMENTO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE (será estudado no item 1.5.2), conforme exigência do art. 5º, XXIII, CRFB3. 1 Dentro do sistema permanente de apropriação de riquezas no qual vivemos, inevitáveis são os conflitos de interesses entre pessoas, envolvendo disputas sobre bens, reclamando sua disciplinação pelo ordenamento jurídico. 2 Para a Teoria Geral do Estado, é a prerrogativa do Estado de restringir a propriedade individual, em nome do interesse público, como ocorre na função social da propriedade. TRF-2 - APELAÇÃO CIVEL AC 277757 2002.02.01.000339-7 (TRF-2) Data de publicação: 23/03/2006 Ementa: MANUTENÇÃO DE POSSE - AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO - IMISSÃO NA POSSE - FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. A expropriação é providência direta, e enseja, após a imissão, o deferimento da posse ao expropriante, ex lege, configurando manifestação do domínio eminente, apoiado no art. 5º, XXIV, da Lei Maior. As questões relativas a atos de turbação de tal posse, praticados pelo expropriado, devem ser resolvidas no bojo da expropriatória, pois ligadas a incidente de execução da ordem de imissão. Não existe interesse processual na propositura de nova possessória, tanto no que diz respeito à necessidade do provimento jurisdicional quanto à sua adequação. Quanto aos honorários, razoável reduzi-los para o patamar de 10% do valor da causa, certo que sequer houve exame do mérito da pretensão. Recurso parcialmente provido. 3Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; DIREITO À PROPRIEDADE SENTIDO AMPLO COISAS CORPÓREAS COISAS INCORPÓREAS DOMÍNIO INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA (Institutos afins à Desapropriação) – 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 2 1.2 Direito de Propriedade - Conceito 4. Diferentemente do Código Napoleônico4, que conceitua do DIREITO DE PROPRIEDADE5, o nosso não o define. Assim, para fins de conceitua-lo, devemos estudar os seus ATRIBUTOS e ELEMENTOS CONSTITUTIVOS. 5. Vejamos, esquematicamente, os ATRIBUTOS: 6. (1) Caráter de Plenitude: o proprietário dispõe da coisa como melhor de aprouver, sujeitando- se, contudo, às limitações impostas pelo interesse da coletividade, ou decorrentes da coexistência do direito de propriedade dos demais indivíduos. 4 O Código Napoleônico (no original, em francês, Code Civil des Français, mas comumente referido como Code Civil ou Code Napoléon) é o código civil francês outorgado por Napoleão Bonaparte e que entrou em vigor a 21 de março de 1804. Aprovado legalmente três dias depois, o livro reúne as leis ligadas ao direito civil, penal e processual a serem observadas pelo povo francês. Grande parte do código, em especial os artigos que tratam do direito privado e do direito das obrigações, permanece em vigor na França, neste que é certamente a contribuição mais duradoura de Napoleão para a história. A criação deste código tinha por objetivo reformar o sistema legal francês, seguindo os princípios da Revolução de 1789. Antes do Código outorgado por Napoleão, a França não tinha um único conjunto de leis, estas eram baseadas em costumes locais, havendo frequentes isenções e privilégios dados por reis ou senhores feudais. O novo código eliminou os privilégios dos nobres, garantiu a todos os cidadãos masculinos a igualdade perante a lei, separou Igreja e Estado, legalizou o divórcio, além de dividir o direito civil em duas categorias: o da propriedade e o da família, e de codificar diversos ramos do direito ainda organizados em documentos esparsos. Seu conteúdo está organizado em quatro seções: Título Preliminar: Da publicação, dos efeitos e da aplicação das leis em geral (artigos 1 a 6); Livro Primeiro: Das pessoas (artigos 7 a 515); Livro Segundo: Dos bens e das diferentes modificações da propriedade (artigos 516 a 710); Livro Terceiro: Dos diferentes modos de adquirir a propriedade (artigo 711 a 2302) Até o século XVIII, outras compilações de códigos legais já haviam surgido tanto no ocidente quanto no oriente. Cabe ao Código Napoleônico, porém, a primazia de organizar as leis e distribuí-las em um sistema metódico e de apresentação bastante prática. Sua composição é inspirada nas leis romanas e francesas, além do Corpus Juris Civilis (Corpo de Leis Civis), criado em 534 pelo imperador bizantino Justiniano I. Ele é ainda considerado a concretização de dois ideais do pensamento Iluminista: fazer com que as leis fossem submetidas a uma ordenação determinada pela razão (desejo de Montesquieu) e obra de um déspota ilustrado (como esperava Voltaire). Napoleão sabia que tentativas anteriores realizadas em outros países europeus de implementar um código unificado de leis não foram bem-sucedidas, dado à resistência tanto da população e dos magistrados. Para garantir a adoção desse sistema por ambos, foi necessária a imposição de forte censura à imprensa e a organização de uma força policial eficiente para cumprir as determinações do imperador nas cidades. Ironicamente, tais medidas antidemocráticas, mais semelhantes às políticas feudais do que as ideias trazidas com a Revolução permitiram à França tornar-se o primeiro país a ter um efetivo sistema de leis escrito. 5 “É o direito de gozar e de dispor das coisas da maneira mais absoluta, desde que não se faça uso proibido pelas leis e regulamentos. ” DIREITO DE PROPRIEDADE (ATRIBUTOS) OPONÍVEL ERGA OMNES (1) Caráter de Plenitude EXCLUSIVADE (2) IRREVOGABILI- DADE (3) Art. 1.231, CC Sentido Perpétuo INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA (Institutos afins à Desapropriação) – 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 3 7. (2) Exclusividade: a mesma coisa não pode pertencer exclusiva e simultaneamente a duas ou mais pessoas. 8. (3) Irrevogabilidade: uma vez adquirida, a propriedade, em regra, não pode ser perdida senão pela vontade do proprietário. 9. Agora vejamos, esquematicamente, os seus ELEMENTOS CONSTITUTIVOS: 1.3 O Fundamento Jurídico da Propriedade 10. O fundamento jurídico da propriedade pode ser estudado através das TEORIAS sobre a natureza desse direito,que são as seguintes: TEORIA DA OCUPAÇÃO, TEORIA DA LEI, TEORIA DA ESPECIFICAÇÃO e TEORIA DA NATUREZA HUMANA. 11. TEORIA DA OCUPAÇÃO: é a teoria MAIS ANTIGA. Ela seria o fundamento do Direito de Propriedade. Ocorre que, em sendo a OCUPAÇÃO apenas um modo de aquisição da propriedade, obviamente que não é o bastante para justificar o DIREITO DE PROPRIEDADE, pois AQUISIÇÃO DE DIREITO pressupõe logicamente a PREEXISTÊNCIA desse direito capaz de ser adquirido (cita-se, como exemplo, a expulsão dos povos indígenas, primitivos ocupantes da terra). 12. TEORIA DA LEI: é a teoria defendida por MONTESQUIEU. Reza que a propriedade é concessão do DIREITO POSITIVO. É, contudo, falha, pois assim como o legislador a instituiu poderia também suprimi- la. Assim, a propriedade deve ser colocada ACIMA DA LEI. DIREITO DE PROPRIEDADE (ELEMENTOS CONSTITUTIVOS) USAR JUS UTENDI GOZAR DISPOR JUS FRUENDI JUS ABUTENDI Art. 1.228, CC A Lei assegura ao proprietário o direito de reivindicá-la das mãos de quem quer que injustamente a detenha INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA (Institutos afins à Desapropriação) – 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 4 13. TEORIA DA ESPECIFICAÇÃO: trata-se de teoria formulada pelos ECONOMISTAS. Alegam que somente o trabalho, criador único de bens, constituí título legítimo para a propriedade. Ocorre que o trabalho deve ter por recompensa o SALÁRIO, e não a própria coisa por ele produzida. 14. TEORIA DA NATUREZA HUMANA: é aquela sustentada pela doutrina da Igreja Católica (Encíclica Quadragésimo Anno6). Segundo essa doutrina, a propriedade é inerente à própria natureza humana, pois representa a condição de existência e de liberdade da criatura humana. Ela representa a condição de existência e de liberdade da criatura humana; garantia e expressão da individualidade humana, pressuposto e instrumento de desenvolvimento intelectual e moral do homem. 15. Vejamos, esquematicamente: 6 A Encíclica: "Quadragesimo Anno" foi promulgada 40 anos após a "Rerum Novarum", em 15 de maio de 1931. Autor: Papa Pio XI. Contexto: O mundo estava marcado pela Revolução Russa, pela Primeira Guerra Mundial e em meio à crise de 1929. Ideias Básicas da Encíclica: A Encíclica apresentava uma visão mais totalizando do que a "Rerum Novarum". Mantém a crítica ao socialismo e ao capitalismo e reafirma a Doutrina Social da Igreja Católica como uma terceira via para o tratamento da questão social e econômica. Continua com o conceito de justiça fundado nos princípios tomistas. O projeto de sociedade é desvinculado do mundo capitalista, baseado no solidarismo cristão que embora criticando o sistema socioeconômico não trazia uma proposta concreta para superação do sistema vigente. São objetivos da Quadragésimo Anno: a) recordar os frutos que a Rerum Novarum produziu; b) esclarecer certas dúvidas que surgiram em sua interpretação; c) analisar a economia contemporânea e o socialismo para descobrir as raízes da desordem social e propor "a única via de restauração salutar, que é a reforma dos costumes". (Quadragésimo Anno, p. 9, n. 15). A Encíclica destacou: A propriedade privada: Destacou o caráter individual e social da propriedade privada. Ao retomar a relação estabelecida por Leão XIII sobre o necessário e o supérfluo onde identifica a divisão do supérfluo com as pessoas necessitadas como a função social da propriedade privada. Esta relação é assim definida: “Nem ficam de todo o arbítrio do homem os seus rendimentos livres, isto é, aqueles de que não precisa para sustentar a vida convenientemente e com decoro: ao contrário, as Sagradas Escrituras e os Santos Padres da Igreja intimam continuamente e com a maior clareza dos ricos o gravíssimo dever da esmola e de praticar a beneficência e magnificência”. E aponta uma saída individual para a divisão deste supérfluo quando diz que “cada um deve ter a sua parte nos bens materiais; e deve procurar-se que a sua repartição seja pautada pelas normas do bem comum e da justiça social. [. . .]” O Papa identificava dificuldades de os operários terem acesso à propriedade privada: “[. . .]basta o fato de a multidão dos proletários ser imensa, enquanto as grandes fortunas se acumulam nas mãos de poucos ricos, para provar a evidência que as riquezas, produzidas em tanta abundância neste nosso século de industrialismo, não estão bem distribuídas pelas diversas classes da sociedade. ” E apontava o caminho da "poupança" para o trabalhador conseguir ter acesso aos meios de produção. A justiça social: Pio XI trazia a ideia de justiça vinculada ao direito de um justo salário e enfatizava alguns critérios: “Ao operário deve dar-se remuneração que baste para o sustento seu e da família. [. . .] É preciso atender também ao empresário e à empresa no determinar a importância dos salários; seria injustiça exigir salários demasiados, que eles não pudessem pagar sem se arruinarem e arruinarem consigo os operários. [. . .] [. . .] Já atrás declaramos quanto importa ao bem comum [. . . ] que todos os que tem vontade e força possam encontrar trabalho. Ora, isto depende em boa parte da determinação do salário, a qual como será vantajosa, se bem feita, assim se tornará nociva, se exceder os devidos limites [. . . ] É, portanto contra a justiça social diminuir ou aumentar demasiadamente os salários em vista só das próprias conveniências e sem ter em conta o bem comum: e a mesma justiça exige que, em pleno acordo de inteligências e vontades, quando seja possível, se regulem os salários de tal modo, que o maior número de operários possa encontrar trabalho e ganhar o necessário para o sustento da vida. Postura contra o Estado Liberal: Pio XI frisava que “[ . . .] a livre concorrência, ainda que dentro de certos limites é justa e vantajosa, não pode de modo nenhum servir de norma reguladora à vida econômica [. . .] Urge, portanto, sujeitar e subordinar de novo a economia a um princípio diretivo, que seja seguro e eficaz. A prepotência econômica, que sucedeu à livre concorrência não o pode ser; tanto mais que, indômita e violenta por natureza, precisa, para ser útil à humanidade, de ser energicamente enfreada e governada com prudência[. . .]” INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA (Institutos afins à Desapropriação) – 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 5 1.3.1 No Brasil 16. Aqui. O DIREITO DE PROPRIEDADE é fundamentado na LEI QUE O CONSAGRA, na nossa LEI MAIOR. 1.4 As Limitações ao Direito de Propriedade 17. Em que pese as características que revestem o DIREITO DE PROPRIEDADE (ABSOLUTISMO, EXCLUSIVIDADE e IRREVOGABILIDADE), o DOMÍNIO vem sofrendo LIMITAÇÕES ao longo do tempo em plena conformidade com a NOVA ORDEM SOCIAL QUE ESTÁ SURGINDO, onde cada vez mais o PODER PÚBLICO INTERVÉM para RESTRINGIR A LIBERDADE INDIVIDUAL e SUBORDINAR O DIREITO DE PROPRIEDADE ÀS EXIGÊNCIAS DO INTERESSE (BEM) DA COLETIVIDADE. 18. Essas limitações são as seguintes: as decorrentes das RESTRIÇÕES VOLUNTÁRIAS (usufruto, servidões, cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade); as decorrentes da NATUREZA DO DIREITO (dizem respeito à noção de abuso de direito, conforme o art. 188, nº. 1, in fine, CC); as decorrentes da ORDEM LEGAL (direito privado e direito público); e as decorrentes da FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE (são aquelas que dizem respeito não propriamente ao exercício de seu direito, mas sim à sua própria estrutura). 19. Vejamos, esquematicamente: TEORIAS SOBRE O FUNDAMENTO JURÍDICO DA PROPRIEDADE OCUPAÇÃO Mais antiga LEI ESPECIFICAÇÃO Concessãodo Direito Positivo O trabalho é o título legítimo para a propriedade NATUREZA HUMANA Doutrina Católica (PIO XI – Encíclica Quadragésimo Anno) INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA (Institutos afins à Desapropriação) – 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 6 1.5 A Função Social da Propriedade 20. Como já foi demonstrado, os TRÊS TRAÇOS CARACTERÍSTICOS DA PROPRIEDADE (ABSOLUTISMO, EXCLUSIVIDADE e PERPETUIDADE) estão seriamente afetados. Vejamos, esquematicamente: LIMITAÇÕES AO DIREITO DE PROPRIEDADE DECORRENTES DAS RESTRIÇÕES VOLUNTÁRIAS Usufruto, servidões, cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade DECORRENTES DA NATUREZA DO DIREITO DECORRENTES DA ORDEM LEGAL Diz respeito à noção de abuso de direito – Art. 188, nº 1, in fine, CC DIREITO PÚBLICO DECORRENTES DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE São aquelas que dizem respeito não propriamente ao exercício de seu direito, mas sim à sua própria estrutura DIREITO PRIVADO Direito de Vizinhança Estatuídas nos Códigos de Minas, Caça, Pesca e Florestal Leis de uso e de ocupação do solo urbano e urbanizável Urbanísticas e Administrativas Proteção da ecologia e do meio- ambiente Natureza militar Proteção da lavoura, do comércio e da indústria As decorrentes das leis penais e eleitorais INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA (Institutos afins à Desapropriação) – 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 7 1.5.1 Novas Concepções acerca do Direito de Propriedade 21. São as seguintes as NOVAS CONCEPÇÕES acerca do DIREITO DE PROPRIEDADE, de acordo com Duguit e Josserand, sintetizadas por Sílvio Rodrigues (visão sistematizada e esquematizada): TEORIAS SOBRE O FUNDAMENTO JURÍDICO DA PROPRIEDADE ABSOLUTISMO Restrições ao uso e gozo (Lei de Luvas; Lei de Inquilinato; Legislação de uso e ocupação do solo urbano) EXCLUSIVIDADE Servidões (Direito Privado e Público) PERPETUIDADE Confisco genérico (art. 118, CRFB/1934); Movimento de Nacionalização; Desapropriação com fins distributivos Transferiu para o patrimônio do Estado as MINAS e demais riquezas do SUBSOLO e as QUEDAS D`´AGUAS) Regula as condições e o processo de renovação dos contratos de locação de imóveis comerciais ou industriais. Parte-se do pressuposto de que os estabelecimentos destinados ao comércio e à indústria trazem um valor incorpóreo do fundo de comércio que se integra ao valor do imóvel, acarretado pelo trabalho alheio, em benefício do proprietário. TEORIAS SOBRE O FUNDAMENTO JURÍDICO DA PROPRIEDADE DUGUIT A propriedade não é direito subjetivo do proprietário JOSSERAND A propriedade é FUNÇÃO SOCIAL do detentor da riqueza O proprietário deve gerir a propriedade visando o INTERESSE DA COLETIVIDADE (e não apenas o seu melhor rendimento) Os direitos subjetivos existem, mas não são absolutos Possuem um fim que os ultrapassam São os DIREITOS-FUNÇÃO Não devem ser exercidos segundo os caprichos do proprietário Devem ser exercidos sob o PLANO DA FUNÇÃO A QUE CORRESPONDEM INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA (Institutos afins à Desapropriação) – 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 8 1.5.2 Conceito de Função Social da Propriedade 1.5.2.1 Elementos Introdutórios 22. Pouco se leciona sobre o conceito de FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE pelo fato de os estudiosos do tema entenderem que a matéria afeta a esse princípio constitucional é PERCEPTÍVEL INTUITAMENTE, ou em razão de sua difícil conceituação por ser matéria ELÁSTICA e FUGAZ. 23. Assim, temos alguns estudos a respeito, dentre os quais citamos o de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (ordem constitucional anterior) e José Afonso da Silva. 24. Para o primeiro, a FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE SERIA UM MERO ELEMENTO RESTRITIVO AO SEU CARÁTER ABSOLUTO. Já para o segundo, a FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE é, esquematicamente: 25. Significa dizer que a FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE se refere à estrutura do DIREITO DE PROPRIEDADE, enquanto os SISTEMAS DE SUA LIMITAÇÃO estão ligados ao EXERCÍCIO DO DIREITO. 26. Hoje, portanto, o conceito de propriedade está intrinsicamente ligado ao de JUSTIÇA SOCIAL (segundo a Igreja Católica, seria a “Força orientadora dos atos humanos para o bem comum”). 27. Temos, então, esquematicamente: 28. Embora a PROPRIEDADE continue figurando no capítulo dos DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS (art. 5º, XXII, CRFB), sua inclusão, também, no capítulo da ORDEM ECONÔMICA, conferiu à propriedade um ALTO GRAU DE RELATIVISMO, pois: FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE SISTEMAS DE SUA LIMITAÇÃO ≠ A propriedade privada e sua função social passaram a integrar o elenco dos princípios da ordem econômica, expressos na CRFB, art. 170, II e III, ficando a eles vinculada: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) II - propriedade privada; III - função social da propriedade; “OS PRINCÍPIOS DE ORDEM ECONÔMICA ESTÃO PREORDENADOS COM VISTAS AO ATINGIMENTO DA FINALIDADE DE DIGNIFICAR A CRIATURA HUMANA, SEGUNDO OS PRECEITOS DE JUSTIÇA SOCIAL” INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA (Institutos afins à Desapropriação) – 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 9 29. Então: II – ASPECTOS DOUTRINÁRIOS E JURÍDICOS DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE 2.1 Intervenção do Estado na Propriedade 2.1.1 Normatização Constitucional e Fundamentação Geral 30. Inicialmente, têm-se um aparente conflito: O DIREITO DE PROPRIEDADE (art. 5º, XXII, CRFB7) X O CONDICIONAMENTO DESSA PROPRIEDADE À SUA FUNÇÃO SOCIAL (art. 5º, XXIII, CRFB8). Aqui está, portanto, a fundamentação básica e genérica da intervenção do Estado na propriedade: O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE (art. 5º, XXIII, CRFB). 31. Esquematicamente: X 32. É o ESTADO o AGENTE FISCALIZADOR do cumprimento da FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE, cuja fiscalização se dará através da utilização dos assim denominados INSTRUMENTOS DE INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE. 7 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXII - é garantido o direito de propriedade; 8 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; Art. 5º, XXII, CRFB Direito dePropriedade Art. 5º, XXIII, CRFB Princípio da Função Social da Propriedade DIREITO RELATIVO! Somente será LEGÍTIMO se ESTIVER COMPATIBILIZADO COM OS INTERESSES DA COLETIVIDADE! PROPRIEDADE DE BASE PRIVADA PROPRIEDADE DE FINALIDADE SOCIAL Passa a ser INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA (Institutos afins à Desapropriação) – 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 10 33. O proprietário que não atender aos requisitos da FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE pratica ATO ILÍCITO, podendo ser sancionado através da intervenção na sua propriedade. Como exemplo de intervenção, citamos a DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL (veremos no estudo da Desapropriação, que essa intervenção difere da Desapropriação por Utilidade Pública), cuja indenização se dará via TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA (precatórios), CONSOANTE ART. 182, § 4º, III9, e 18410, todos da CRFB. 34. Ocorre que, como veremos adiante, a intervenção do Estado na propriedade privada não se dá apenas nos casos de não cumprimento da função social, podendo, portanto, também recair naquelas que estão cumprindo a sua função social. São exemplos dessas intervenções a SERVIDÃO e o TOMBAMENTO. 35. Outras normas de berço constitucional são: o art. 182, § 2º, CRFB11 (referências ao Plano Diretor, dando aos Municípios poderes interventivos na propriedade privada que desatender o Plano Diretor); o art. 5º, XXV, CRFB12 (requisição); art. 170, II e III, CRFB13 (a função social da propriedade como sendo um dos princípios que regem a ordem econômica); o instituto da desapropriação, etc. 2.1.2 A Função Social da Propriedade: Requisitos para o seu Cumprimento 36. Inicialmente, para sabermos se determinada propriedade está ou não cumprindo com a sua FUNÇÃO SOCIAL, devemos verificar se essa propriedade é URBANA ou RURAL. 9 Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. (...) § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: (...) III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. 10 Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. 11 Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. (...) § 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. 12 (...) XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; 13 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) II – propriedade privada; III - função social da propriedade; INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA (Institutos afins à Desapropriação) – 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 11 37. Esquematicamente: 38. Salienta-se que a CRFB não diferencia bens IMÓVEIS de MÓVEIS para fins de cumprimento da FUNÇÃO SOCIAL. Assim, para esse cumprimento, considera-se tanto os BENS IMÓVEIS quanto os MÓVEIS vinculados àqueles. CUMPRIMENTO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE (Bens Imóveis e Móveis) Determinação da Propriedade (Urbana ou Rural) CRITÉRIO DA DESTINAÇÃO PROPRIEDADE URBANA PROPRIEDADE RURAL É a destinada (predominantemente) para moradia, comércio, indústria e serviços É a destinada (predominantemente) para fins de utilização agrária CUMPRIMENTO DA FUNÇÃO SOCIAL CUMPRIMENTO DA FUNÇÃO SOCIAL Atendimento das exigências fundamentais da cidade expressas no PLANO DIRETOR (art. 182, § 1º, da CRFB) Atendimento, simultâneo, dos requisitos expressos na CRFB (art. 186) PROPRIEDADE PÚBLICA CUMPRIMENTO DA FUNÇÃO SOCIAL Atendimento dos REQUISITOS GERAIS comuns a qualquer propriedade Atendimento da AFETAÇÃO ESPECÍFICA (Bens de Uso Especial) Atendimento do USO MÚLTIPLO ou MULTIAFETAÇÃO (Bens de Uso Comum do Povo) Aproveitamento racional e adequado Utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente Observação da Legislação Trabalhista Exploração que favoreça o bem-estar de proprietários e trabalhadores INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA (Institutos afins à Desapropriação) – 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 12 2.1.3 Competência Legislativa 39. A Competência Legislativa sobre direito de propriedade, desapropriação e requisição é da União (art. 22, I, II e III, CRFB14)15. Já a competência para legislar sobre as restrições e os condicionamentos do uso da propriedade é concorrente16 (art. 24, VII17 e art. 30, I e II18, CRFB). 2.1.4 Fundamentos Gerais da Intervenção do Estado na Propriedade 40. São 02 (dois) os fundamentos: a) A Supremacia do Interesse Público sobre o Particular: como é sabida, toda vez que houver colisão entre um interesse público e um privado, prevalece o interesse público. Esse, portanto, é um dos fundamentos da intervenção estatal na propriedade; b) A Função Social da Propriedade: representa a possibilidade de o Estado intervir na propriedade sempre que esta não estiver de acordo com o pressuposto constitucional. Visa, em resumo, recolocar a propriedade na sua trilha normal. Significa, em outras palavras, que a PROPRIEDADE PRIVADA TEM QUE CUMPRIR A SUA FUNÇÃO SOCIAL (art. 5º, XXII e XXIII, da CRFB19; art. 170, II e III, da CRFB20; art. 1.228, CC21) 14 Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; II - desapropriação; III - requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; 15 Trata-se de competência legislativa (regulação da matéria). A competência administrativa (prática dos atos de intervenção) é de todos os entes federativos. 16 União e municípios. 17 Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; 18 Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesselocal; II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; 19 Art. 5º (...) (...) XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; 20 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) II - propriedade privada; III - função social da propriedade; 21 Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. § 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. § 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA (Institutos afins à Desapropriação) – 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 13 41. Obs.: A Constituição distinguiu propriedade urbana da rural. Em relação à propriedade urbana, esta está vinculada às diretrizes do Plano Diretor22 (art. 182, § 2º, CRFB)23. Já a rural está atrelada, entre outros, aos seguintes fatores: uso racional da propriedade; preservação do meio ambiente; respeito às relações de trabalho, etc. 42. O Código Civil, por sua vez, trata da função social da propriedade no seu art. 1228, §§ 1º, 2º e 3º24. 2.1.5 Formas (modalidades) de Intervenção do estado na Propriedade 43. Existem duas formas básicas (ou lícitas) de intervenção do Estado na propriedade: a RESTRITIVA e a SUPRESSIVA. Na restritiva, objeto de estudo no momento, o Estado impões RESTRIÇÕES e/ou CONDICIONAMENTOS para o uso da propriedade sem, contudo, RETIRÁ-LA de seu proprietário. 44. Existem, também, formas ILÍCITAS de intervenção do Estado na propriedade, ainda que a regra seja a da LICITUDE, ou seja, a intervenção do Estado na propriedade dá-se de acordo com o autorizado e disciplinado pelo ordenamento jurídico. Como exemplo dessa intervenção ILÍCITA, citamos a DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA (ou APOSSAMENTO ADMINISTRATIVO), vedado expressamente no art. 46, da LC nº. 101/200025 (ver art. 182, § 3º, da CRFB26), e que será motivo de estudo da desapropriação. § 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa- fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores. 22 Ele é quem dita. 23 O Estatuto da Cidade (Lei nº. 10.257/01) regulamentou os artigos 182 e 183 da CCRFB, trazendo novas modalidades de intervenção dos municípios na propriedade privada (art. 182, § 4º, I, II e III, CF). 24 Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. § 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. § 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. 25 Art. 46. É nulo de pleno direito ato de desapropriação de imóvel urbano expedido sem o atendimento do disposto no § 3o do art. 182 da Constituição, ou prévio depósito judicial do valor da indenização. 26 Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. (...) § 3º - As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA (Institutos afins à Desapropriação) – 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 14 45. Esquematicamente: 46. A forma LÍCITA (SUPRESSIVA DE DOMÍNIO) e a ILÍCITA serão estudas com profundidade na DESAPROPRIAÇÃO, que terá material de apoio exclusivo. 2.1.5.1 Desapropriação 47. A DESAPROPRIAÇÃO ou EXPROPRIAÇÃO pode ser conceituada como sendo o PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO pelo qual o ESTADO transforma compulsoriamente bem particular em PROPRIEDADE PÚBLICA, mediante pagamento de indenização PRÉVIA, JUSTA e em DINHEIRO. 48. É a modalidade MAIS AGRESSIVA DE INTERVENÇÃO, pois, COMPULSORIAMENTE, retira a propriedade do particular. É, também, a única modalidade que tem GARANTIA LEGAL de PRÉVIA INDENIZAÇÃO (art. 5º, XXIV, da CRFB27). 49. É, também, a única modalidade que possui NATUREZA JURÍDICA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, o que implica na garantia do exercício do CONTRADITÓRIO e da AMPLA DEFESA pelo EXPROPRIADO (art. 5º, LV, da CRFB28). 27 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; 28 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; MODALIDADES DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA LÍCITA SUPRESSIVA DE DOMÍNIO Nessa forma, o Estado intervém na propriedade MODIFICANDO A TITULARIDADE da coisa, ou seja, transformando-a em BEM PÚBLICO. Exemplo: a DESAPROPRIAÇÃO propriamente dita, o CONFISCO (art. 243, CRFB) e da PENA DE PERDIMENTO DE BENS (art. 5º, XLVI, “b”, da CRFB). NÃO SUPRESSIVA DE DOMÍNIO Nessaforma, o Estado intervém na propriedade, mas mantém o bem no domínio privado, ou seja, NÃO HÁ TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE. São exemplos: o PODER DE POLÍCIA (LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA), a SERVIDÃO, a REQUISIÇÃO, a OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA e o TOMBAMENTO (“Institutos Afins à Desapropriação”) ILÍCITA LÍCITA Ocorre quando a intervenção Estatal é realizada por meio de um ATO ILÍCITO que viola a ordem jurídica. Como exemplo, citamos a DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA (ou APOSSAMENTO ADMINISTRATIVO). INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA (Institutos afins à Desapropriação) – 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 15 50. Como já foi demonstrado, a DESAPROPRIAÇÃO pode ser DIRETA (ou LÍCITA, isto é, realizada em conformidade com o devido processo legal, especificamente com o regrado no Decreto-lei nº. 3.365/41), ou INDIRETA (ou ILÍCITA, isto é, quando o Estado invade a propriedade particular sem o atendimento do devido processo legal). 51. Esquematicamente: 2.1.5.2 Confisco 52. Entende-se por CONFISCO a SUPRESSÃO DE CARÁTER PÚNITIVO da propriedade (bens móveis e imóveis) utilizada para fins de plantio e/ou tráfico de entorpecentes, portanto SEM O PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO. DESAPROPRIAÇÃO MODALIDADE MAIS AGRESSIVA DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE NATUREZA JURÍDICA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO LÍCITA ILÍCITA EM CONFORMIDADE COM O DEVIDO PROCESSO LEGAL E DL Nº. 3.365/41 SEM OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL DESAPROPRIAÇÃO DIRETA DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA GARANTIDO O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA (art. 5º, LV, da CRFB) GARANTIDA A INDENIZAÇÃO PRÉVIA, JUSTA e em DINHEIRO (art. 5º, XXIV, da CRFB) APOSSAMENTO ADMINISTRATIVO INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA (Institutos afins à Desapropriação) – 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 16 53. Possui disciplinamento constitucional (art. 243, da CRFB29) e infraconstitucional (Lei nº. 8.257/91, especialmente os seus artigos 1º30, 2º31, 3º32 e 1533). 2.1.5.3 Perdimento de Bens 54. Trata-se de modalidade de intervenção do Estado na propriedade privada com a sua SUPRESSÃO COMPULSÓRIA, em decorrência da PRÁTICA DE CRIME, portanto SEM O PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO. 55. Possui berço constitucional (art. 5º, XLVI, da CRFB34). 2.1.6 Natureza Jurídica dos Instrumentos de Intervenção na Propriedade Privada 56. A natureza jurídica dos diversos instrumentos que o Estado se utiliza para intervir na propriedade privada pode ser: NATUREZA JURÍDICA DOS INSTRUMENTOS DE INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE PRIVADA NATUREZA JURÍDICA CONCEITO DOUTRINÁRIO OBSERVAÇÕES De Procedimento Administrativo Interventivo É procedimento administrativo pois encerra uma sequência encadeada de atos administrativos (rito) visando a transformação do bem expropriado em bem público. Como se trata de procedimento administrativo, está garantido o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV, da CRFB). De Ato Administrativo Geral e Unilateral É a manifestação do poder de polícia ou LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA. É GERAL porque direcionado a uma quantidade 29 Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º. 30 Art. 1° As glebas de qualquer região do país onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, conforme o art. 243 da Constituição Federal. Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializado no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias. 31Art. 2° Para efeito desta lei, plantas psicotrópicas são aquelas que permitem a obtenção de substância entorpecente proscrita, plantas estas elencadas no rol emitido pelo órgão sanitário competente do Ministério da Saúde. Parágrafo único. A autorização para a cultura de plantas psicotrópicas será concedida pelo órgão competente do Ministério da Saúde, atendendo exclusivamente a finalidades terapêuticas e científicas. 32Art. 3° A cultura das plantas psicotrópicas caracteriza-se pelo preparo da terra destinada a semeadura, ou plantio, ou colheita. 33 Art. 15. Transitada em julgado a sentença expropriatória, o imóvel será incorporado ao patrimônio da União. Parágrafo único. Se a gleba expropriada nos termos desta lei, após o trânsito em julgado da sentença, não puder ter em cento e vinte dias a destinação prevista no art. 1°, ficará incorporada ao patrimônio da União, reservada, até que sobrevenham as condições necessárias àquela utilização. 34 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: (...) b) perda de bens; (...) INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA (Institutos afins à Desapropriação) – 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 17 INDETERMINADA de bens, e UNILATERAL porque emanado exclusivamente da vontade do Estado, em nome da SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO e da FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. De Ato Administrativo Individual e Unilateral São aqueles dirigidos a UM BEM DETERMINADO. São exemplos: a SERVIDÃO, o TOMBAMENTO, a REQUISIÇÃO e a OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA. De Fato Administrativo É aquele provocado em decorrência de um ACONTECIMENTO MATERIAL relevante para o Direito Administrativo. É exemplo a DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA (apossamento administrativo). III - LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS 3.1 A Expressão do Poder de Polícia – Limitação Administrativa 3.1.1 Noções Introdutórias 57. O PODER DE POLÍCIA ou LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA consiste em RESTRIÇÕES GERAIS35, impostas pelo Estado sobre a LIBERDADE e PROPRIEDADE PRIVADAS, com vistas a atingir o INERESSE PÚBLICO. 58. O PODER DE POLÍCIA é o único instrumento de intervenção do Estado na propriedade privada que as ATINGE EM GERAL, na exata medida em que cria LIMITAÇÕES aplicáveis, simultaneamente, a um CONJUNTO INDETERMINADO DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS. 59. Assim, dentre muitos, podemos citar os seguintes exemplos de manifestações do Poder de Polícia sobre a propriedade privada: regulamentação municipal sobre o direito de construir, legislação sobre o zoneamento municipal, o PLANO DIRETOR, fiscalização de obras e construções, etc. 60. O PODER DE POLÍCIA se desdobra em três atividades estatais fundamentais. Assim, sempre que o Estado e a Administração Pública, essa em especial, exercerem uma dessas atividades restritivas da propriedadeprivada, em benefício do INTERESSE PÚBLICO, estaremos diante do EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. São elas: a) A ação de LIMITAR; b) A ação de FISCALIZAR; c) A ação de SANCIONAR 61. Vamos recordar as seguintes características do poder de polícia: 35 José Maria Pinheiro Madeira entende que as limitações administrativas podem se apresentar como imposições de deveres negativos, estes assumindo a feição de um non facere ou de um pati, ou como deveres positivos, traduzindo-se em um facere. Entende, ainda, que por ser uma imposição específica e concreta, a servidão administrativa nunca poderá decorrer diretamente da lei, que tem como características essenciais a abstração e a generalidade. Prossegue, afirmando que o art. 40 do DL nº. 3.365/41, que figura como fundamento legal das servidões administrativas, determina que a sua forma de imposição seja a mesma utilizada para a desapropriação por utilidade pública, de modo que a norma que a veiculará será um decreto (via de regra). INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA (Institutos afins à Desapropriação) – 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 18 CARACTERÍSTICAS DO PODER DE POLÍCIA CARACTERÍSTICA COMENTÁRIOS OBSERVAÇÃO Manifesta-se por meio de ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS ou LEGISLATIVAS Em lato senso, o PODER DE POLÍCIA engloba tanto as LIMITAÇÕES impostas pela ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA quanto por aquelas advindas das leis. Em stricto senso, o PODER DE POLÍCIA se manifesta apenas em relação às LIMITAÇÕES impostas pela ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Como exemplo de Lei limitadora do direito da propriedade privada (poder de polícia lato senso) citamos a Lei nº. 4.504/67 (Estatuto da Terra – estabelece regras para o cumprimento da função social do imóvel rural); a Lei nº. 10.257/01 (Estatuto da Cidade). Acerca dessa Lei, revestem-se de capital importância os seguintes artigos: a) Art. 5º36: trata do PARCELAMENTO e da EDIFICAÇÃO COMPULSÓRIOS, impostos a proprietários de terrenos urbanos não edificados, subutilizados ou não utilizados, em situação de contrariedade ao PLANO DIRETOR da cidade. Trata-se de uma OBRIGAÇÃO DE FAZER (facere). b) Art. 2537: trata do DIREITO DE PREEMPÇÃO MUNICIPAL, pelo qual assegura ao Município preferência para aquisição de imóvel urbano objeto de alienação onerosa entre particulares, quando houver necessidade de implementação de medidas urbanísticas, como a regularização fundiária, os programas habitacionais, a expansão urbana, a proteção ambiental, etc. 36 Art. 5o Lei municipal específica para área incluída no plano diretor poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, devendo fixar as condições e os prazos para implementação da referida obrigação. § 1o Considera-se subutilizado o imóvel: I – cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano diretor ou em legislação dele decorrente; II – (VETADO) § 2o O proprietário será notificado pelo Poder Executivo municipal para o cumprimento da obrigação, devendo a notificação ser averbada no cartório de registro de imóveis. § 3o A notificação far-se-á: I – por funcionário do órgão competente do Poder Público municipal, ao proprietário do imóvel ou, no caso de este ser pessoa jurídica, a quem tenha poderes de gerência geral ou administração; II – por edital quando frustrada, por três vezes, a tentativa de notificação na forma prevista pelo inciso I. § 4o Os prazos a que se refere o caput não poderão ser inferiores a: I - um ano, a partir da notificação, para que seja protocolado o projeto no órgão municipal competente; II - dois anos, a partir da aprovação do projeto, para iniciar as obras do empreendimento. § 5o Em empreendimentos de grande porte, em caráter excepcional, a lei municipal específica a que se refere o caput poderá prever a conclusão em etapas, assegurando-se que o projeto aprovado compreenda o empreendimento como um todo. 37 Art. 25. O direito de preempção confere ao Poder Público municipal preferência para aquisição de imóvel urbano objeto de alienação onerosa entre particulares. § 1o Lei municipal, baseada no plano diretor, delimitará as áreas em que incidirá o direito de preempção e fixará prazo de vigência, não superior a cinco anos, renovável a partir de um ano após o decurso do prazo inicial de vigência. § 2o O direito de preempção fica assegurado durante o prazo de vigência fixado na forma do § 1o, independentemente do número de alienações referentes ao mesmo imóvel. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA (Institutos afins à Desapropriação) – 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 19 c) Art. 3638: trata do ESTUDO DE IMPACTO DE VIZINHANÇA (EIA). Visa conferir à Lei Municipal a possibilidade de definir os empreendimentos e atividades privados ou públicos em área urbana que dependerão da elaboração do EIA para o fim de serem obtidas licenças ou autorizações de construção, ampliação ou funcionamento de competência do governo municipal. Tal imposição visa a analisar os efeitos positivos e negativos de determinados empreendimentos sobre a qualidade de vida da população local, bem como a analisar aspectos de política urbana, como o uso e ocupação do solo, o adensamento populacional, a demanda de equipamentos urbanos, o fluxo de tráfego, o serviço de transportes, etc. Trata-se de OBRIGAÇÃO DE SUPORTAR (pati) a DETERMINADOS PROPRIETÁRIOS, para o fim de ser preservada a ORDEM URBANÍSTICA DA CIDADE (art. 3739). Como exemplo de manifestação stricto senso do PODER DE POLÍCIA, citamos, dentre tantas outras, a fiscalização municipal sanitária e a fiscalização municipal sobre obras. É sempre GERAL Essa generalidade significa que as limitações impostas pelo PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA atingem difusamente TODAS AS PROPRIEDADES, e não apenas alguns bens determinados. O PODER DE POLÍCIA é o único instrumento de intervenção na propriedade privada que se caracteriza pela GENERALIDADE. Não gera direito à INDENIZAÇÃO Por ser geral, ou seja, por afetar simultaneamente todas as propriedades, o poder de polícia NÃO CAUSA DANOS ESPECÍFICOS, desde que exercido Se um agente de fiscalização municipal age com abuso de poder (destruição, por exemplo, de todo um estoque de mercadorias perecíveis de um determinado estabelecimento somente porque encontrou um único item vencido), nascerá o dever de 38Art. 36. Lei municipal definirá os empreendimentos e atividades privados ou públicos em área urbana que dependerão de elaboração de estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV) para obter as licenças ou autorizações de construção, ampliação ou funcionamento a cargo do Poder Público municipal. 39 Art. 37. O EIV será executado de forma a contemplar os efeitos positivos e negativos do empreendimento ou atividade quanto à qualidade de vida da população residente na área e suas proximidades, incluindo a análise, no mínimo, das seguintes questões: I – adensamento populacional; II – equipamentos urbanos e comunitários; III – uso e ocupação do solo; IV – valorização imobiliária; V – geração de tráfego e demanda por transporte público; VI – ventilação e iluminação; VII – paisagem urbana e patrimônio natural e cultural. Parágrafo único. Dar-se-á publicidade aos documentos integrantes do EIV, que ficarão disponíveis para consulta, no órgão competente do Poder Público municipal, por qualquer interessado. INTERVENÇÃODO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA (Institutos afins à Desapropriação) – 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 20 regularmente. o Estado indenizar, pois houve, nesse caso, um DANO ESPECÍFICO, apartado do exercício regulamentar do poder de polícia. Atinge LIBERDADE e PROPRIEDADE As restrições impostas pelo PODER DE POLÍCIA afetam tanto a LIBERDADE quanto a PROPRIEDADE privadas. Tanto os bens quanto os comportamentos dos particulares devem se sujeitar à LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS. É um DIREITO PESSOAL O PODER DE POLÍCIA se manifesta, como regra, por meio de OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER impostas ao proprietário, e não sobre o bem em si mesmo considerado. Não é um DIREITO REAL. Regula a prática de ato ou a abstenção de fato As limitações que decorrem do PODER DE POLÍCIA apresentam- se diante do particular como OBRIGAÇÕES DE FAZER (prática de ato) ou OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER (abstenção de fato), conforme o art. 78, do CTN. A regra, como já foi dito, é a de uma OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER (abstenção de fato). José dos Santos Carvalho Filho fala em OBRIGAÇÕES POSITIVAS, NEGATIVAS ou PERMISSIVAS. Art. 78, CTN - Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Exemplos de OBRIGAÇÃO POSITIVA: imposição aos proprietários da limpeza de seus terrenos; imposição do parcelamento ou da edificação compulsória (art. 182, § 4º, da CRFB40); Exemplo de OBRIGAÇÃO NEGATIVA: “gabarito” (proibição de construir além de determinado número de pavimentos); Exemplo de OBRIGAÇÃO PERMISSIVA: permissão de vistorias em elevadores de edifício; ingresso de agentes para fins de vigilância sanitária. É atividade RESTRITIVA O PODER DE POLÍCIA limita a esfera de interesses do particular visando a compatibilização da LIBERDADE e da PROPRIEDADE Trata-se da SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PARTICULAR. 40Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. (...) § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificação compulsórios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA (Institutos afins à Desapropriação) – 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 21 PRIVADAS com as necessidades do INTERESSE PÚBLICO. É EXTERNO Como regra geral, atinge os particulares (cidadãos – externos). Em caráter excepcional podem obrigar a própria Administração e seus agentes. É DISCRICIONÁRIO O exercício do PODER DE POLÍCIA, em regra, é de competência do AGENTE PÚBLICO que irá atuar com determinada MARGEM DE LIBERDADE. Essa MARGEM DE LIBERDADE permite ao agente, no caso concreto, decidir qual é a melhor maneira de atender ao INTERESSE PÚBLICO. Em casos raros, como nas LICENÇAS, o PODER DE POLÍCIA pode ser VINCULADO. É INDELEGÁVEL a particulares O PODER DE POLÍCIA é a manifestação do PODER DE IMPERIO DO ESTADO (ius imperii), sendo, por isso mesmo, INDELEGÁVEL a particulares (art. 4º, III, da Lei nº. 11.079/0441) A doutrina e a jurisprudência admitem a delegação de ATIVIDADES MATERIAIS DE APOIO AO PODER DE POLÍCIA como, por exemplo, os radares eletrônicos (lombadas eletrônicas) em rodovias. 3.1.2 Conceito e Natureza Jurídica 62. Limitações Administrativas, como já foi dito, são DETERMINAÇÕES DE CARÁTER GERAL QUE O PODER PÚBLICO IMPÕE A PROPRIETÁRIOS INDETERMINADOS, COM FINS AO CONDICIONAMENTO DAS PROPRIEDADES À SUA FUNÇÃO SOCIAL. 63. Essas determinações se apresentam sob a forma de OBRIGAÇÕES POSITIVAS (limpeza de terrenos, parcelamento ou edificação compulsória (Estatuto da Cidade) – art. 182, § 4º, CF), OBRIGAÇÕES NEGATIVAS (gabarito para fins de edificação) ou PERMISSIVAS (art. 25, Lei 10.257/0142 e art. 36, Lei nº 10.257/0143). São exemplos: vistorias (vigilância sanitária, elevadores, etc.). 41 Art. 4o Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: (...) III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; 42 Art. 25. O direito de preempção confere ao Poder Público municipal preferência para aquisição de imóvel urbano objeto de alienação onerosa entre particulares. § 1o Lei municipal, baseada no plano diretor, delimitará as áreas em que incidirá o direito de preempção e fixará prazo de vigência, não superior a cinco anos, renovável a partir de um ano após o decurso do prazo inicial de vigência. § 2o O direito de preempção fica assegurado durante o prazo de vigência fixado na forma do § 1o, independentemente do número de alienações referentes ao mesmo imóvel. 43 Art. 36. Lei municipal definirá os empreendimentos e atividades privados ou públicos em área urbana que dependerão de elaboração de estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV) para obter as licenças ou autorizações de construção, ampliação ou funcionamento a cargo do Poder Público municipal. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA (Institutos afins à Desapropriação) – 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 22 64. Também há a limitação administrativa de CARÁTER URBANÍSTICO, o denominado DIREITO DE PREEMPÇÃO MUNICIPAL (assegura ao Município preferência para a aquisição do imóvel urbano objeto de alienação onerosa entre particulares), contemplado no art. 25, da Lei nº. 10.257. 65. Cita-se, ainda, o EIV (Estudo de Impacto de Vizinhança) que condiciona a obtenção de licenças ou autorizações de construção, ampliação ou funcionamento, tudo com vistas a analisar os efeitos positivos ou negativos de tais empreendimentos sobre a qualidade de vida da população local. Trata-se, na verdade, de limitação que IMPÕE O DEVER DE SUPORTAR. 66. Assim, são exemplos de LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS: Gabarito de prédios; Obrigação de permitir o ingresso de agentes da fiscalização tributária e da vigilância sanitária; Obrigação de instalação de extintores de incêndio; Parcelamento e edificação compulsórios de terrenos para atender a FUNÇÃO SOCIAL delimitada no PLANO DIREITOR. 67. Então, esquematicamente: 68. Já em relação à sua NATUREZA JURÍDICA, as limitações administrativas são ATOS LEGISLATIVOS OU ADMINISTRATIVOS DE CARÁTER GERAL, que dão o contorno do próprio direito depropriedade. E a expressão “limitação”, por sua vez, já integra o conteúdo do direito, ao revés da restrição, essa superveniente44. 44 RESTRIÇÕES ADMINISTRATIVAS ANTERIORES. AQUISIÇÃO. INEXISTÊNCIA. INDENIZAÇÃO. Uma vez adquirido o imóvel quando já incidentes sobre ele as limitações administrativas decorrentes da criação do Parque Estadual da Serra do Mar, não há falar em ação de desapropriação como forma de ressarcimento de prejuízo, pois, a toda evidência, esse não houve, visto que a utilização do imóvel deve respeitar as restrições anteriormente impostas pela legislação estadual. Assim, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, negou provimento ao recurso. Precedente citado: EREsp 254.246-PR, DJ 12/3/2007. REsp 765.872- SP, Rel. originária Min. Eliana Calmon, Rel. para acórdão Min. Herman Benjamin, julgado em 4/10/2007. DANO AMBIENTAL. ADQUIRENTE. A Turma proveu o recurso ao entendimento de que a limitação administrativa acarreta a desvalorização do imóvel. Assim, não pode o adquirente ignorar a limitação ao comprar o bem, impondo-se a ele não apenas a obrigação de dar continuidade à preservação ambiental, mas também de recompor a área desmatada que está a descaracterizá-lo. Ressalte-se que, para efeito de responsabilidade, a exigência do nexo causal entre a atividade pessoal do proprietário e o dano ocorre somente em face de imóveis que não estão com a limitação devidamente estabelecida, o que não acontece no caso, visto que se trata de área rural com limitação estabelecida em lei. Precedentes citados: REsp 264.173-PR, DJ 2/4/2001, e REsp 295.797-SP, DJ 12/11/2001. REsp 282.781-PR, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 16/4/2002. ATIVIDADES FUNDAMENTAIS DO PODER DE POLÍCIA AÇÃO DE LIMITAR AÇÃO DE FISCALIZAR AÇÃO DE SANCIONAR INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA (Institutos afins à Desapropriação) – 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 23 69. Vejamos, esquematicamente: 3.1.3 Fundamentação Legal 70. Em relação à fundamentação legal, vamos dividi-la em FUNDAMENTAÇÃO BÁSICA e FUNDAMENTAÇÃO DOUTRINÁRIA. Assim: a) Fundamentação básica: a SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO e a FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE (art. 5º, XXIII45, e 170, II e III46, ambos da CRFB); 45 Art. 5º (...) XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS Delimitam o perfil do DIREITO DE PROPRIEDADE É a própria expressão do PODER DE POLÍCIA Se efetivadas após a aquisição da propriedade são consideradas uma INTERVENÇÃO BRANDA Restrições estatais estabelecidas por meio de LEIS ou ATOS ADM NORMATIVOS Os DESTINATÁRIOS não são nominalmente especificados (PROPRIEDADES INDETERMINADAS), visto as restrições são traçadas de FORMA OBETIVA IMPÕE OBRIGAÇÕES AOS PROPRIETÁRIOS NON FACERE (Negativas) FACERE (Positivas) PATI (Suportar/Permissivas) PARA FINS DE ATINGIMENTO DO INTERESSE PÚBLICO (FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE) INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA (Institutos afins à Desapropriação) – 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 24 b) Fundamentação doutrinária: o EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA, já que aos proprietários não cabem nenhuma medida administrativa ou judicial visando impedir a imposição das limitações sobre as propriedades. 3.1.4 Indenização 71. Por serem as LIMITAÇÕES IMPOSIÇÕES DE ORDEM GERAL, EM REGRA NÃO HÁ QUE SE FALAR EM INDENIZAÇÃO, até porque abrangem quantidades indeterminadas de proprietários, contrariando tão somente interesses particulares e não direitos subjetivos, individualizados, mas sim um PREJUÍZO COLETIVO EM PROL DO PRÓPRIO BEM-ESTAR DESSA COLETIVIDADE. Assim, não estão presentes prejuízos individualizados, mas sim sacrifícios de ordem geral. 72. É DESCABIDA a RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO, a não ser que, sob o manto da generalidade, o Estado venha a causar prejuízo a determinados indivíduos, o que irá se configurar em vício de conduta. 73. Ocorre que, em determinadas situações, a INDENIZAÇÃO É CABÍVEL. Senão, vejamos: a) DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA: se as limitações impossibilitarem completamente a utilização econômica da propriedade, configurando DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA47. Assim, quando as LIMITAÇÕES 46Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) II - propriedade privada; III - função social da propriedade; 47 RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ESTAÇÃO ECOLOGICA - RESERVA FLORESTAL NA SERRA DO MAR - PATRIMÔNIO NACIONAL (CF, ART. 225, PAR.4.) - LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA QUE AFETA O CONTEUDO ECONOMICODO DIREITO DE PROPRIEDADE - DIREITO DO PROPRIETARIO A INDENIZAÇÃO - DEVER ESTATAL DE RESSARCIR OS PREJUIZOS DE ORDEM PATRIMONIAL SOFRIDOS PELO PARTICULAR - RE NÃO CONHECIDO. - Incumbe ao Poder Público o dever constitucional de proteger a flora e de adotar as necessárias medidas que visem a coibir práticas lesivas ao equilíbrio ambiental. Esse encargo, contudo, não exonera o Estado da obrigação de indenizar os proprietários cujos imóveis venham a ser afetados, em sua potencialidade econômica, pelas limitações impostas pela Administração Pública. - A proteção jurídica dispensada as coberturas vegetais que revestem as propriedades imobiliárias não impede que o dominus venha a promover, dentro dos limites autorizados pelo Código Florestal, o adequado e racional aproveitamento econômico das arvores nelas existentes. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais em geral, tendo presente a garantia constitucional que protege o direito de propriedade, firmou-se no sentido de proclamar a plena indenizabilidade das matas e revestimentos florestais que recobrem áreas dominiais privadas, objeto de apossamento estatal ou sujeitas a restrições administrativas impostas pelo Poder Público. Precedentes. - A circunstancia de o Estado dispor de competência para criar reservas florestais não lhe confere, só por si - considerando-se os princípios que tutelam, em nosso sistema normativo, o direito de propriedade -, a prerrogativa de subtrair-se ao pagamento de indenização compensatória ao particular, quando a atividade pública, decorrente do exercício de atribuições em tema de direito florestal, impedir ou afetar a valida exploração econômica do imóvel por seu proprietário. - A norma inscrita no ART. 225, PAR.4., da Constituição deve ser interpretada de modo harmonioso com o sistema jurídico consagrado pelo ordenamento fundamental, notadamente com a cláusula que, proclamada pelo art. 5., XXII, da Carta Política, garante e assegura o direito de propriedade em todas as suas projeções, inclusive aquela concernente a compensação financeira devida pelo Poder Público ao proprietário atingido por atos imputáveis a atividade estatal. O preceito consubstanciado no ART. 225, PAR.4., da Carta da Republica, além de não haver convertido em bens públicos os imóveis particulares abrangidos pelas florestas e pelas matas nele referidas (Mata Atlântica, Serra do Mar, Floresta Amazônica brasileira), também não impede a utilização, pelospróprios particulares, dos recursos naturais existentes naquelas áreas que estejam sujeitas ao domínio privado, desde que observadas as prescrições legais e respeitadas as condições necessárias a preservação ambiental . - A ordem constitucional dispensa tutela efetiva ao direito de propriedade (CF/88, art. 5., XXII). Essa proteção outorgada pela Lei Fundamental da Republica estende-se, na abrangência normativa de sua incidência tutelar, ao reconhecimento, em favor do dominus, da garantia de compensação financeira, sempre que o Estado, mediante atividade que lhe seja juridicamente imputável, atingir o direito de propriedade em seu conteúdo econômico, ainda que o imóvel particular afetado pela ação do Poder Público esteja localizado em qualquer das áreas referidas no art. 225, PAR.4., da Constituição. - Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: a consagração constitucional de um típico direito de terceira geração (CF, art. 225, caput). (STF - RE: 134297 SP, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 13/06/1995, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 22-09-1995 INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA (Institutos afins à Desapropriação) – 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 25 impossibilitam completamente a utilização econômica da propriedade, configura-se a hipótese de DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA, gerando, inclusive, em favor do particular, direito à indenização. b) RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: Se o Estado causar danos a PROPRIETÁRIOS ESPECÍFICOS por CONDUTA ADMINISTRATIVA DE SEUS AGENTES. Isso ocorre por força do art. 37, § 6º, da CRFB48. c) ALINHAMENTO: alinhamento é a linha limítrofe entre a propriedade privada e o domínio público urbano (ruas, avenidas, estradas, praças, etc.). Se o Poder Público alterar o alinhamento, reduzindo a área da propriedade privada, então TEM O DEVER DE INDENIZAR o proprietário, pois uma parte de sua propriedade foi subtraída em prol da propriedade pública. Tem-se, portanto, que o ALINHAMENTO É POSTERIOR! 3.1.4.1 Alinhamento X Recuo Obrigatório de Construção 74. O alinhamento e recuo obrigatório geram diferentes efeitos quanto à indenização. Antes, porém, vejamos a diferença conceitual entre eles. 75. Recuo obrigatório de construção é limitação administrativa genérica (proibição de construção de novas edificações na propriedade). NÃO HÁ DEVER DE INDENIZAR, pois não acarreta perda de área da propriedade. É, portanto, ANTERIOR! 3.1.4.2 Limitação X Direito de Vizinhança 76. Trata-se de institutos diferentes entre si. A LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA visa o INTERESSE PÚBLICO enquanto o DIREITO DE VIZINHANÇA tem por fim o INTERESSE PARTICULAR (privado). 77. Assim é que não pode, nas palavras do Profº. Diógenes Gasparini: “(...) não há que prevalecer a limitação que impede a construção de motel ou drive-in, com a finalidade de prestigiar a política da igreja” 3.1.5 Prazo Prescricional 78. O PRAZO PRESCRICIONAL para a AÇÃO DE INDENIZAÇÃO é, em regra, de CINCO (05) ANOS. No entanto, para as AÇÕES DE INDENIZAÇÃO POR DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA, o prazo é de DEZ ANOS, conforme entendimento do STJ (Resp 1300442/SC49). 48 Art. 37 (...) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. 49 ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. PRAZO PRESCRICIONAL. AÇÃO DE NATUREZA REAL. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 119/STJ. PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA. CÓDIGO CIVIL DE 2002. ART. 1.238, PARÁGRAFO ÚNICO. PRESCRIÇÃO DECENAL. REDUÇÃO DO PRAZO. ART. 2.028 DO CC/02. REGRA DE TRANSIÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 27, §§ 1º E 3º, DO DL3.365/1941. 1. A ação de desapropriação indireta possui natureza real e, enquanto não transcorrido o prazo para aquisição da propriedade por usucapião, ante a impossibilidade de reivindicar a coisa, subsiste a pretensão indenizatória em relação ao preço correspondente ao bem objeto do apossamento administrativo. 2. Com fundamento no art. 550 do Código Civil de 1916, o STJ firmou a orientação de que "a ação de desapropriação indireta prescreve em 20 anos" (Súmula 119/STJ). 3. O Código Civil de 2002 reduziu o prazo do usucapião extraordinário para 10 anos (art. 1.238, parágrafo único), na hipótese de realização de obras ou serviços de caráter produtivo no imóvel, devendo-se, a partir de então, observadas as regras de transição previstas no Codex (art. 2.028), adotá-lo nas expropriatórias indiretas. 4. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA (Institutos afins à Desapropriação) – 2016.2 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 26 3.1.5 Resumo das Principais Características 79. Podemos citar, dentre outras, as seguintes características: a) A sua natureza jurídica é a de atos legislativos ou administrativos de caráter geral b) Possui caráter de definitividade; c) A motivação diz respeito a interesses públicos abstratos (não está presente a execução de obras ou serviços públicos específicos). Assim, os MOTIVOS para tal restrição são ABSTRATOS. d) O Estado, em regra, NÃO TEM O DEVER DE INDENIZAR. IV - SERVIDÃO ADMINISTRATIVA 4.1 Conceito 80. Inicialmente, cabe uma importante observação: existem as SERVIDÕES PRIVADAS e as SERVIDÕES ADMINISTRATIVAS. Enquanto aquela é regida por normas civilistas (arts. 1.378 a 1389, CC), e é instituída visando o INTERESSE PRIVADO, essa sofre maior influência das REGRAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO e visa o atendimento do INTERESSE PÚBLICO. 81. Podemos, então, definir a SERVIDÃO ADMINISTRATIVA como sendo: 82. Assim, a SERVIDÃO ADMINISTRATIVA, diferentemente da desapropriação, NÃO ALTERA (SUPRIME) A PROPRIEDADE DO BEM, mas somente gera RESTRIÇÕES na sua utilização, transferindo a terceiros as FACULDADES DE USO E GOZO. Afeta, portanto, a EXCLUSIVIDADE DO DIREITO DE PROPRIEDADE. 83. Como exemplo de servidões administrativas podemos citar os seguintes: a) Utilização da propriedade para fins de permitir a execução de obras e serviços de interesse da coletividade (instalação de torres de transmissão de energia; gasodutos; passagem de fios e cabos pelo imóvel, etc.); b) Placa com nome de rua na fachada do imóvel; c) Ganchos nas paredes do imóvel para fins de fixação de cabos e/ou fios de transmissão; d) Etc. 84. Salienta-se que em regra a SERVIDÃO ADMINISTRATIVA, em face da supremacia do interesse público sobre o privado, INDEPENDE DE REGISTRO para fins de produção de efeitos. Assim, a sua EFICÁCIA surge concomitantemente ao ATO DE INSTITUIÇÃO. Especificamente no caso dos autos, considerando que o lustro prescricional foi interrompido em 13.5.1994, com a publicação do Decreto expropriatório, e que não decorreu mais da metade do prazo vintenário previsto no código revogado, consoante a disposição do art. 2.028 do CC/02, incide o prazo decenal a partir da entrada em vigor do novel Código Civil (11.1.2003). 5. Assim, levando-se em conta que a ação foi proposta em dezembro de 2008, antes do transcurso dos 10 (dez) anos da vigência do atual Código, não se configurou a prescrição. 6. Os limites percentuais estabelecidos no art. 27, §§ 1º e 3º, do DL 3.365/1941, relativos aos honorários advocatícios, aplicam-se às desapropriações
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