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Plano
de Aula: Teoria e
Prática da Argumentação Jurídica
TEORIA E
PRÁTICA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA         SEMANA   3  
   Demonstração e
argumentação
 
Objetivos
-
Estabelecer a diferença entre demonstração e argumentação.
-
Relacionar demonstração e os tipos de prova admitidos em Direito.
-
Compreender a contribuição da demonstração para a argumentação jurídica.
Estrutura do Conteúdo
1.
Procedimento demonstrativo
1.1.
Características
1.2.
Meios de prova e argumentatividade
2.
Argumentação
2.1.
Características
2.2.
Relação entre demonstração e argumentação
 
Aplicação Prática Teórica
Fetzner[1] reconhece que a demonstração pode
auxiliar a argumentação a alcançar seus objetivos. Segundo os autores, a
demonstração caracteriza-se por ser um “meio de prova, fundado na proposta de
uma racionalidade matemática”, a qual é operacionalizada pela lógica formal –
silogismo.
Há provas
testemunhais, documentais, periciais, etc.
A
demonstração caracteriza-se por meio de prova que auxilia na construção dos
argumentos.
A título
de exemplo, reconheçamos que, para desenvolver uma argumentação que
convença o magistrado da procedência do pedido de alimentos, é necessário
demonstrar que realmente o requerido tem essa obrigação de alimentar o
requerente, ou seja, é fundamental que a parte autora demonstre a paternidade
para o juiz, sem a qual não tem qualquer serventia o fundamento jurídico
selecionado.
Quais os
meios de prova admitidos pelo Direito no tocante à comprovação (demonstração)
da paternidade?
 
Questão
Observe
as quatro fontes abaixo que apresentam informações sobre os meios de prova
admitidos em direito para a comprovação da paternidade.
 
1)
Art. 1.605 do Código Civil: na falta, ou defeito, do termo de nascimento
(certidão), poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em
direito: I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais,
conjunta ou separadamente; II - quando existirem veementes presunções
resultantes de fatos já certos.
 
2)
STJ Súmula nº 301 (18/10/2004)
Ação
Investigatória - Recusa do Suposto Pai - Exame de DNA - Presunção Juris Tantum de
Paternidade. Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a
submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris
tantum de paternidade.
3)
Jurisprudência (Ação de investigação de paternidade. Processo número...)
CIVIL E
PROCESSUAL. AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE. DESISTÊNCIA DA PRÓPRIA MENOR,
POR SUA TUTORA. DESCABIMENTO. DIREITO INDISPONÍVEL. APURAÇÃO DA VERDADE REAL.
EXAME DNA POSITIVO. CONFORMAÇÃO DO PAI INVESTIGADO.
I. O
direito ao reconhecimento da paternidade é indisponível, pelo que não é
possível à tutora da menor desistir da ação já em curso, ao argumento de que a
adoção que se propunha ela própria fazer era mais vantajosa à tutelada, e que,
a todo tempo, seria possível à autora novamente intentar igual pedido, por
imprescritível.
II. Caso,
ademais, em que já houvera, inclusive, a realização de teste de DNA, com a
confirmação da paternidade investigada, sendo interesse da menor e do Estado a apuração da verdade real.
III.
Corretos, pois, a sentença e o acórdão estadual que, rejeitando o pedido de
desistência, julgaram procedente a ação investigatória.
IV.
Recurso especial não conhecido.
4)
Leia o artigo adiante:
A edição
do Diário Oficial da União de 30/7/2009 traz a íntegra atualizada da Lei
8.560/02, que regula a investigação de paternidade de filhos nascidos fora do
casamento. A nova norma estabelece a presunção de paternidade no caso de recusa
do suposto pai em submeter-se ao exame de código genético (mais conhecido como
exame de DNA) em processo investigatório aberto para essa finalidade.
Atualmente, a Justiça brasileira já tem reconhecido a presunção de paternidade
nesses casos.
Agora,
com a lei, a recusa do réu em se submeter ao exame de código genético (DNA)
gerará a presunção de paternidade. Entretanto, a presunção de paternidade
deverá ser apreciada em conjunto com o contexto mais amplo de provas, como
elementos que demonstrem a existência de relacionamento entre a mãe e o suposto
pai. Não se poderá presumir a paternidade se houver provas suficientes que
demonstrem a falta de fundamento da ação.
Os
precedentes
A
paternidade presumida já é entendimento pacificado no Superior Tribunal de
Justiça desde 2004. Existe até uma súmula sobre o tema, a 301, publicada em
novembro daquele ano.
O
entendimento começou a ser consolidado em 1998. Com base no voto do ministro
Ruy Rosado, a 4ª Turma decidiu que a recusa do investigado em submeter-se ao
exame de DNA — no caso concreto, marcado por 10 vezes, ao longo de quatro anos
— aliada à comprovação de relacionamento sexual entre o investigado e a mãe do
menor gera a presunção de veracidade das alegações do processo (REsp. 13.536-1).
Em outro
caso, o ministro Bueno de Souza levou em conta o fato de o suposto pai ter se
recusado, por três vezes, a fazer o exame. “A injustificável recusa do
investigado em submeter-se ao exame de DNA induz presunção que milita contra a
sua resignação”, afirmou (REsp.
55.958).
A 3ª
Turma também consolidou essa posição ao decidir que, “ante o princípio da
garantia da paternidade responsável, revela-se imprescindível, no caso, a
realização do exame de DNA, sendo que a recusa do réu de submeter-se a tal
exame gera a presunção da paternidade”, conforme acórdão da relatoria da
ministra Nancy Andrighi (REsp. 25.626-1).
Vários e
antigos são os julgamentos que solidificaram essa posição até que o tribunal
decidisse sumular a questão, agilizando, dessa forma,
a análise dos processos com esse intuito nas duas turmas da 2ª Seção,
especializada em Direito Privado. Com informações da Assessoria de Imprensa
do Superior Tribunal de Justiça.
Sugerimos
ler a íntegra da Lei n. 8.560/02.
(http://www.conjur.com.br/2009-jul-30/leia-integra-lei-investigacao-paternidade)
Com o
conteúdo ministrado na aula foi possível compreender que a demonstração está a
serviço da argumentação. Após a leitura das fontes acima indicadas,
verificou-se que a prova demonstrativa (DNA) pode ser eventualmente dispensada,
se houver fundamentadas razões para isso.
Vamos
fazer um exercício de raciocínio? Indique outras situações jurídicas em que a
prova demonstrativa é a mais adequada para construir a argumentação jurídica,
mas a impossibilidade de sua produção autoriza o uso de outras provas, flexibilizando o rigor jurídico em nome da busca da verdade.
 
[1] FETZNER, Néli
Luiza Cavalieri (Org. e Aut.); TAVARES, Nelson;
VALVERDE, Alda. Lições de Argumentação Jurídica: da teoria à prática.
Rio de Janeiro: Forense, 2010, capítulo 2.3.