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08/03/2016
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FONTES DO DIREITO
MARIA CLÁUDIA CACHAPUZ
Origem do Direito
 Metáfora das fontes  Analogia por semelhança de
relações.
 Enfoques diversos à origem do Direito  legitimação e
movimento (estática e dinâmica):
 (a) Explicativo  o Direito como ordem social (Hart +
dimensão autônoma)
 (b) Sistemático  o Direito como ordem autônoma
(Kelsen + dimensão social)
 (c) Justificativo o Direito como argumentação (Alexy +
dimensão formal)
Concepções de fontes do Direito
 I. As fontes na perspectiva do sistema jurídico (âmbito formal)
 as fontes como origem da juridicidade das normas
 (a) Estudo de fatos e atos jurídicos capazes de gerar normas
jurídicas;
 (b) Todas as normas jurídicas tem sua origem numa fonte (fato
ou ato jurídico);
 (c) Todo o fato ou ato jurídico só é assim considerado em
razão de uma norma jurídica;
 (d) A origem das fontes permite distinguir entre normas
jurídicas e normas não jurídicas.
Concepções de fontes do Direito
 II. As fontes na perspectiva do caso (âmbito material) 
as fontes como normas jurídicas vistas por sua origem
 (a) Estudo do conjunto de fatores que interferem na
formulação das regras que embasam uma decisão;
 (b) Atos e fatos jurídicos e a determinação de sua
relevância ou necessidade para o caso;
 (c) Conjunto de normas que não possui determinação em
abstrato.
Direito como prática e a doutrina das fontes
 Origem das normas  doutrina das fontes desde o
sistema apresenta uma resposta potente ao problema da
identificação do Direito.
 Positivação e tipicidade subsunção.
 Unidade do Direito  o problema dos casos difíceis e a
perspectiva de progresso.
 Ausência de resposta pelo sistema e racionalidade: As
fontes como razões relevantes que o intérprete
apresenta em favor da decisão considerada correta.
 Fontes como uma prática orientada a erradicar o
decisionismo.
Fontes gerais do Direito
 (i) Norma jurídica e fontes-ato  as normas jurídicas têm
origem a partir de atos jurídicos de procedimento. Regras de
competência legitimam e confere autoridade à norma (somado
a um aspecto de eficácia geral)
 - Pressupostos relevantes: existência de resultado institucional
(validade constitutiva) e correção e legitimidade (validade
regulativa*)
 (ii) Costume e fontes-fato  regra constitutiva estabelece que
se ocorre um certo estado de coisas X então se produz um
resultado institucionalY
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Fontes gerais do Direito (costume jurídico)
 - Hábito de conduta  repetição de um comportamento
em circunstâncias semelhantes;
 - Hábito social  compartilhamento do hábito de
conduta por indivíduos de uma comunidade;
 - Regra social ou costume  adquire consequência de
obrigatoriedade: quando o hábito social, ao ser
descumprido, gera crítica social;
 - Costume jurídico  + juízo de relevância jurídica a
partir de uma ideia de correção e coerência (art. 187 do
CC e a ideia de bons costumes)
Fontes gerais do Direito
 (iii) Precedente e jurisprudência  decisão ou conjunto de
decisões que produzem determinada razão de decidir para
casos futuros assemelhados – dimensão prospectiva e
institucional
 - Precedente (common law): (a) declarar e aplicar o precedente
(declare); (b) distinguir o caso no que é próprio (distinguish); (c)
anular o precedente hierarquicamente mal aplicado (overrule)
 - Jurisprudência (civil law): (a) incorporação do Direito por
reiteração de decisões (ideia de standard jurídico); (b)
relevância à hierarquia institucional (decisões colegiadas e
duplo grau de jurisdição); (c) repercussão geral e vinculação
(casos destacados e princípio de igualdade e segurança
jurídica).
Fontes gerais do Direito
 (iv) Racionalidade pragmática  a justificativa do caso. O
conjunto de razões oferecidas, a partir do caso, que permitem
a construção de uma determinada regra jurídica aplicada por
um exercício de interpretação jurídica.
 - Decisões que decorrem da interpretação do enunciado
normativo (lacunas normativas, lacunas axiológicas, lacunas de
reconhecimento/semânticas);
 - Razões que devem ser explícitas na decisão (dever
constitucional de fundamentação)  distinção para a norma
como fonte-ato.
 - Possibilidade de universalização da justificação, inclusive para
futuro;
 - Inclusão da regra do caso no direito positivo (fonte).
Fontes gerais do Direito
 (v) Método jurídico  a argumentação prática geral e os
elementos metodológicos (direito implícito). Observância às
regras de um discurso prático geral (universalidade, coerência,
pretensão de correção, não-contradição).
  princípio da proporcionalidade como regra do discurso
jurídico estrito (Alexy).
 (vi) Dogmática  elementos e conceitos da Ciência Jurídica
estabelecidos por construção doutrinária, tópica, argumentos
práticos de tipo geral.
 - Nino: “Prescrição enfática”  o jurista aconselha a aplicação
do Direito, oferecendo as razões a tanto.
 - Alexy: “Se são possível argumentos dogmáticos, devem ser
usados”.
Fontes gerais do Direito
 (vii) Princípios gerais do Direito  geralmente tratado como
fonte autônoma (Lei de Introdução).Ambiguidade.
 - Elemento-ponte: Conexão entre fontes na perspectiva do
sistema (norma como regra) e na perspectiva do caso (norma
como princípio)
 - Dimensão dupla da ideia de norma jurídica: regra e princípio
 grau de generalização e de qualificação diversa (Alexy).
 - Princípios como mandamentos de otimização no maior grau
possível, observadas as condições fáticas e jurídicas do caso.
 - Determinação apenas prima facie, exigindo, em concreto,
ponderação.
Bibliografia
 ALEXY, Robert.Teoría de la argumentación jurídica. Madrid, CEPC, 2012.
 ___.Teoría de los derechos fundamentales.Madrid, CEPC, 2001.
 ATIENZA, Manuel. MANERO, Juan Ruiz. Las piezas del derecho. Teoría de los
enunciados jurídicos, 2ª. ed.. Barcelona,Ariel, 2004.
 ATRIA, F.; BULYGIN, E.; MORESO, J.J.; NAVARRO, P.; RODRÍGUEZ, J.; MANERO, J.R.
Lagunas en el derecho. Una controversia sobre el derecho y la función judicial.
Madrid, Marcial Pons, 2005.
 HECK, Luís Afonso. Direitos fundamentais, teoria dos princípios e argumentação.
Porto Alegre, Fabris, 2015.
 LAGIER, Daniel (org.). Conceptos básicos del derecho. Madrid, Marcial Pons, 2015.
 NINO, Carlos Santiago. Consideraciones sobre la dogmática jurídica. México,
Coyoacán, 2011.
 PULIDO, Carlos Bernal. El derecho de los derechos. Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 2005.
 REGLA, Josep Aguiló. Teoría general de las fuentes del Derecho (y el orden jurídico).
Barcelona,Ariel, 2012.