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PENAL III

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PENAL III | PROF. ALLANA
02/08 > Apresentação da Ementa. 
Teoria das Penas:
Pena Cominada – Pena prevista em lei; 
O juiz aplicará conforme a prescrição legal.
Pena Aplicada – Concretizada na sentença;
“Penas alternativas, são aquelas que permitem ao réu uma certa liberdade, porém tendo alguns de seus direitos restringidos”.
Preceito Primário – Descrição do tipo legal. 
Preceito Secundário – A pena, a sanção aplicada. 
Pena Privativa de Liberdade: 1) Reclusão; 2) Detenção; 3) Multa;
Teoria da Lei Penal => Direito Penal I:
- Principios constitucionais penais;
- Tempo e Espaço – retroatividade e territorialidade;
- Pessoas – Imunidades;
Teoria do Delito => Direito Penal II:
- Conduta/Ação;
- Tipicidade;
- Antijuridicidade;
- Culpabilidade;
Teoria da Pena => Direito Penal III:
- Culpabilidade (graus);
- Penologia ou Teoria da Pena (Strictu Sensu): A função de atribuição da pena terá sempre ligação direta com a forma de Estado;
Teorias: Absolutas, Relativas, Mistas, Funcionalistas, Garantismo (Ferraroli), Agnóstica (Zaffaroni).
DATA: 03/08
Introdução:
- Pena: do latim poena – castigo, punição, sofrimento. 
- Origem da Pena: estudo separado da cronologia. 
2. Teorias Absolutas ou Retributivas:
- Estado Absolutista – Pena: Castigo.
- Estado Burguês – Contrato Social. -> Pena: retribuição pela quebra do contrato social. 
a) Retributivismo Kantiano
- A lei penal é um imperativo categórico que deve ser respeitado – retribuição ética e moral.
- A inobservância do contrato é única justificativa à punição. 
- Pena sem finalidade utilitária. 
b) Retributivismo Hegeliano
- Pena: necessidade de recompor o direito violado.
- “a pena é a negação do direito”. 
Culpabilidade > Limite > Proporcionalidade.
Teorias Relativas ou Preventivas. 
- Pena com fins utilitários. 
- Prevenção Geral: 
a) Positiva – reafirmação do sistema normativo
b) Negativa – intimidação/coação psicológica
- Prevenção Especial:
a) Positiva – ressocialização 
b) Negativa – Neutralização
Anotações:
Imprimir os textos no xerox, está na pasta da professora. 
Aplicação da Pena + Garantismo. (estudar)
Teoria Agnóstica. 
“É muito difícil situar cronologicamente o surgimento da pena, pois sempre haverá um discurso que justifique e atribua uma finalidade à pena”. (Grifo meu)
A pena de prisão surge historicamente na Idade Moderna, precedendo pois, a pena em si. O autor que melhor justifica a ordem cronológica é o Zaffaroni. 
- Prisão Custódia durante a Antiguidade: era uma medida para custodiar, preservar o réu, ante a execução da pena, que seria corporal. 
- Durante o período canônico houve a prisão como forma de penitencia, a finalidade era que o clérigo se “arrependesse” dos pecados cometidos contra a Igreja. 
Fato que perdura até os tempos atuais, pois espera-se que o réu sinta-se arrependido, de forma que demonstre isto ao tribunal. A ideia é justamente da expiação pelas falhas cometidas (Idade Média).
- Prisão de Estado, todo opositor ao sistema imperial ou real vigente, era submetido a esta concepção. 
Humanização da Pena: A pena de prisão segundo Foucault, surge juntamente com o capitalismo, pois gera uma espécie de lucro, quando diz que humanizou-se a pena, é no sentido dela não ser mais corporal e de castigos. 
Em qualquer sociedade encontra-se um sistema penitenciário, que justifica-se de inúmeras maneiras, de modo a punir o infrator do sistema vigente.
Teoria Absolutista ou Retributiva:
Concepção que emerge através do Estado Absolutista, tendo a pena como um castigo ou sequencial expiação ao delito. Visa-se ainda no Estado Liberal Burguês. 
- Concentração do poder nas mãos do soberano. A violação que o crime é, por fim, é contraposto ao poder do rei. 
- Momento de pré-secularização da pena.
Crime = Castigo, Pena = Punição. 
Estado Liberal x Estado Absolutista.
- Separação entre direito e moral. 
- No Estado Liberal (Burguês) surgem as teorias mais importantes, vertentes do Contrato Social. O pacto surge para que o Estado consiga proteger as pessoas, que concedem voluntariosamente ou não, sua liberdade. 
- O Estado detém o poder punitivo. 
- “A pena é retribuição pela quebra do contrato social”. (justificação)
- Não se aplica a pena para alcançar-se outro fim, mas é um fim por si mesma. 
a) Retributivismo Kantiano:
- A pena é um fim em si mesma, sendo portanto um imperativo categórico. 
a) O homem deve agir conforme o dever de consciência, este agir faz com que todos na sociedade ajam em conformidade com a Lei Universal. Estando situada no campo da ética e da moral. 
b) O homem é um fim em si mesmo. 
Se a pena fosse um meio para alcançar uma outra finalidade, fugiria do pensamento kantiano, pois a pena bem como o homem é o fim da pena. Sendo uma retribuição sem finalidade utilitária. 
Faz com que surja o conceito de dignidade da pessoa humana. Todos os homens são iguais em sua dignidade. 
Retributivismo Hegeliano: > Esfera Jurídica da Pena.
“A pena é a negação da negação do direito”
O crime em si é a negação do direito, a negação do crime é a pena, que é a afirmação do direito. 
A proporcionalidade da pena se dá no pensamento Hegeliano, conforme a proporção do crime, não da vida do criminoso. 
Culpabilidade > Limite > à Proporcionalidade.
A pena é uma violência necessária para punir outra violência, a que foi cometida pelo apenado. 
São Teorias Absolutas: o Retributivismo Kantiano e Hegeliano. 
Teorias Relativas ou Preventivas:
- A pena deve ter fins utilitários, ou seja, ser proveitosa. 
- São as Teorias mais fortes atualmente.
- As Teorias Relativas tem seus aspectos positivos e negativos.
- Prevenção Geral (destinada a sociedade ou coletividade) e Especial (destinada ao delinquente). 
- Prevenção Geral, a finalidade da pena é destinada a coletividade, de modo a atuar como uma coação psicológica para que não se cometa crimes, este é seu aspecto negativo. Tendo como aspecto positivo a reafirmação do sistema normativo. 
3. Teorias Relativas
a) Prevenção Geral Negativa:
* Beccaria – Iluminismo – enfoque utilitarista da intimidação. 
- Princípios do Iluminismo – fundam os processos de secularização (laicização) do direito – cisão entre a cultura eclesiástica e as doutrinas filosóficas. 
- “é melhor prevenir os crimes do que puni-los” Beccaria. 
- Pena: Centrada na ideia de proporcionalidade, necessidade e culpabilidade. 
* Feuerbach – Ameaça – fundamento primordial da pena. 
Beccaria:
- Pena – Coação Psicológica – a ameaça da pena produz uma motivação para não cometer delitos. 
- Medida da Pena – Necessária para intimidar. 
> Remonta a ideia de intimidação, e a pena passa a ser um meio para se alcançar um fim, sendo portanto utilitarismo. 
> Todos os princípios que surgiram no Iluminismo, terminaram por causar uma secularização do direito penal. 
> ´Segundo Beccaria, é melhor prevenir o crime que puni-lo, ou seja, se houver uma pena que motive as pessoas da sociedade a não cometer crimes, a quantidade de delitos será menor. 
> As desigualdades sociais provocam crimes (Beccaria).
> Centra sua Teoria na Ideia de Proporcionalidade, Necessidade e Culpabilidade.
Feuerbach:
> A pena deve ser necessária como uma coação psicológica, para que não haja crimes. 
> Medida da Pena – como necessária para intimidar. 
> Não é realmente funcional, pois verifica-se empiricamente, que a culpa (o gráfico da criminalidade) não diminuiu, ao contrário o crime aumentou. A pergunta é: A ameaça de pena, realmente ajuda a diminuir o aumento da criminalidade?
DATA: 10/08
Teoria Mista, Eclética ou Unificadora – Roxin e Jeschek.
Atribuem a pena de maneiras já antes vistas com os aspectos positivos que há dentre os modelos antes apresentados. Art. 59, CP:
DA APLICAÇÃO DA PENA
Fixação da pena
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevençãodo crime:
A unificação se dá em nosso sistema jurídico penal, quando pensa-se que a repressão é uma ideia de garantia de direitos (segurança) à todos, nisto consiste o aspecto negativo da prevenção geral da pena. 
A constitucionalização da Lei de Execução Penal afirma (ainda que de modo implícito), que a punição é um castigo, que neste contexto há uma resposta estatal à sociedade. 
Teorias Contemporâneas da Pena: Anos 70 adiante (em ambos os sistemas jurídicos, commom law/civil law).
Crítica ao correcionalismo (ressocializadora). 
A finalidade da pena se torna ressocializadora do sujeito delinquente, o pensamento que justifica a construção teórica e dogmática, surge como a crítica à Prevenção Negativa da Pena. 
A pena é aplicada em vista do ato praticado, ou seja, há elementos subjetivos na aplicação da pena, mas o determinismo (ideia de correção) demonstra que o sistema anterior não funcionou. 
Neoretribucionistas – Teoria da pena merecida/justo merecimento – Andrew Von Hisch - EUA
A pena é a resposta do Estado, que resgata conceitos que surgiram nas teorias absolutas, como culpabilidade, proporcionalidade, direito penal do fato (ou do ato), liberdade. Surgiu no contexto anglo-saxão.
Crítica à pena indeterminada (pois aplicadas conforme uma ideia correcionalista), propõe limites a indeterminação da pena, ideia de culpabilidade como limite, a pena em conformidade proporcional ao dano cometido. 
Neoconservadoras: renovação do retribucionismo penal, renovação da teoria intimidatória, ideia neutralizadora da pena.
Teoria do Calculo Racional – James Wilson e Georg Keeling:
Anglo-Saxão – Commom Law.
Teoria Atuarial/ Gerencialista.
Estruturada na seguinte equação: Custo x Benefício – sistema penal extremamente punitivista, equivalendo individuo a objeto. Esta teoria diz que todo individuo quando decide agir, raciocina conforme a relação entre o custo e o benefício, isto aplica-se também à pratica de um crime, o custo é a pena, o benefício seria o lucro que o delinquente poderia obter com seu crime. Logo a pena deve ser um custo muito maior ao delinquente que o lucro que ele obteria com seu crime. 
A pena deve ser necessária para que intimide (numa concepção dissuasória – intimidatória), em que há aumento elevado de penas, foi um momento no qual os EUA retomaram a pena de morte. 
Repressão social, que retoma a prevenção geral negativa – influenciou o sistema penal de muitos países. 
Funcionalismo Sistêmico – Jakobs
Contexto do sistema civil law.
Direito Penal do Inimigo:
Discurso de incapacitação e neutralização.
Discurso iniciado primeiramente aos terroristas. 
Contrapõe o Direito Penal do Inimigo (destinado aos terroristas, mas também à organizações criminosas, ou aos criminosos profissionais, que correlaciona-se à criminalidade econômica, tráfico de entorpecentes, para os homicidas – Nenhuma Garantia, ou seja, Despersonalização do Criminoso, deve perder o status político de cidadania – Incapacitação e Neutralização). 
Direito Penal do Cidadão (de garantias, há limites ao poder punitivo).
Destinado àqueles que eventualmente se comportariam conforme às normas ou não, ou seja, àquele criminoso passional ocasional. 
O que houve foi uma releitura das teorias de prevenção geral negativa, do retribucionismo penal, a própria lei dos crimes hediondos – se analisado, retirou garantias do rol de direitos que eram aplicados. Determinando inicialmente que o regime deveria ser totalmente fechado, posteriormente o STF entendeu que era inconstitucional. 
Neocorrelacionalistas – David Garland.
Resgata o discurso ressocializador da pena. 
Críticas exageradas, alega que não houve medidas tão invasivas, que não foi um sistema tão opressor de tal modo como ilustrado (ex.: Laranja Mecânica). 
Reforma Penal que visasse um fim ressocializador. 
Garantismo Penal – Luigi Ferajoli – Anos 80.
Resgata a ideia de limite. 
Esta teoria trouxe consigo um utilitarismo reformado, na concepção de Beccaria, o limite aqui é em relação até mesmo com o Iluminismo, pois impunha limite à pena, bem como proporcionalidade da pena. 
Ferrajoli tem um enfoque dos direitos fundamentais, ou seja, direito penal de garantias. 
Teoria Agnóstica: 
Ideias principais:
Garantismo Penal, modelo jurídico penal de tutela dos direitos fundamentais.
Estado Democrático de Direito x Estado Autoritário (inquisitorial). 
Interpretação do Direito Penal, através da constituição federal. 
Direito Penal Mínimo (não concebida como Abolicionismo) x Direito Penal Máximo. 
Data: 11/08 > Garantismo Penal, Trabalho em sala. 
Secularização e Tolerância.
- Laicização > Razão > novo Direito Penal. 
Estado Democrático x Estado Autoritário. 
- Direito Penal Mínimo x Direito Penal Máximo. 
- Lesão bens jurídico pacto social- Locke. 
Direito Penal: impedir condutas danosas a terceiros. 
Processo: não versar sobre a personalidade do réu, mas sobre a personalidade do réu, mas sobre fatos (provas).
Pena: Não deve transformar moralmente o condenado.
- Garantismo Penal: Limitação do Poder Punitivo.
 - Sistema de Garantias (SG) – Dez Mandamentos Latinos. 
 > Nulla Poena Sine Crimine.
 > Nullum Crimen Pene Lege. 
 > Nulla Lex Pene Necessitate.
 
 > Nulla Necessitate Pene Iniuria.
 
 > Nulla Iniuria Sine Actione. 
 > Nulla Actio Sine Culpa.
 > Nulla Culpa Sine Indicio. 
 > Nullum Iudicium Sine Accusation. 
 > Nulla Accusio Sine Probatione. 
 > Nulla Provatio Sine Defensione. 
Anotações:
Embora o direito penal aplicado, seja de garantias (formalmente, no contexto do processo penal), segue-se as máximas da responsabilidade penal. Para que haja execução de pena pelo Estado, reflete-se os requisitos acima descritos. 
O porém que se dá, é justamente no modelo de Estado (democrático ou não), há contrastes no sistema brasileiro, formalmente, princípios que decorrem da democracia. Um direito que tutela as liberdades e garantias fundamentais, porém vemos um Estado Autoritário (Estado de Polícia), de atuação máxima. 
A lei antiterrorismo, é uma reflexão do Direito Penal Máximo, pois há uma brecha no ordenamento, pois criminaliza os atos preparatórios (que se analisado objetivamente, é inconstitucional). 
Legalidade: para que um delito seja considerado culposo. (Princípio da Legalidade).
Ideia de limite ao Estado, Ferrajoli adota o Garantismo Penal, como limitação ao poder punitivo.
Salo de Carvalho: “modelo jurídico penal de tutela aos direitos fundamentais” 
Beccaria: “o máximo de felicidade possível para os não desviantes, e o mínimo de sofrimento necessário aos desviantes” (Iluminismo Penal). 
Garantismo, diz-nos que a pena deve ser a mínima aplicação possível, que o momento da aplicação desta, é que também garanta-se além do direito da vítima, os direitos previstos para o próprio apenado. 
 Fundamentação Lokeana da formação do Estado, resgatada por Ferrajoli, em que há direitos que não são negociáveis, tais como: liberdades de pensamento, direito à vida. 
* Quando o juiz apena o condenado, deve-se levar em consideração a pessoa humana do réu). Estando em conformidade com o previsto na legislação penal, o elemento da personalidade do réu, é uma maneira de resgate ao penalismo máximo:
CAPÍTULO III
DA APLICAÇÃO DA PENA
Fixação da pena
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 
> Secularização > Tolerância > Laicização > Razão > Novo Direito Penal. 
> Dez Máximas do Direito Penal Brasileiro:Não há pena sem crime.
Não há crime sem lei. 
Não há lei sem necessidade. 
Não há necessidade sem ofensa. (bens jurídicos)
Não há ofensa sem ação (teoria da conduta – exteriorização da conduta). 
Não há ação sem culpa. (princípio da culpabilidade). 
Não há culpa sem juízo (princípio do processo penal). 
Não há juízo sem acusação (o juiz não deve ser inquisidor).
Não há acusação sem provas. (extração da verdade).
Não há prova sem defesa. 
Data: 17/08
Teoria Agnóstica da Pena (Zaffaroni). 
Questão 1 – Pressupostos. 
A pena tem um fundamento político – exame de função política do direito penal. 
a.1) Estado de Polícia: ‘Grupo, classe que diz o que é bom, obediência ao governo, direito transpessoal (a serviço de algo meta-humano), é paternalista. 
a.2) Estado de Direito: ‘Bom decidido pela maioria, obediência à regras previas, direito personalista (para humanos), é fraterno – respeita todos os seres humanos. 
A pena exerce uma função de controle social, não de solução de conflitos:
- Suspende o conflito e exclui a vítima. 
- A pena é um exercício de poder que não tem função reparadora
c) A pena é um fenômeno incontrolável:
- é extrajurídica e se assemelha à guerra. 
- Tobias Barreto (sec. XXI). 
Redução de danos – a pena é um fato de poder que o poder dos juristas pode limitar e conter, mas não eliminar:
- pretende-se legitimar e ampliar o poder jurídico. 
Questão 2 – Teoria Negativa.
- Não concede qualquer função positiva à pena. 
- É obtido por exclusão – é coerção estatal que não entra no modelo reparador nem no administrativo direto (policial). 
- Renuncia a qualquer teoria positiva da pena:
* Todas legitimam o estado de polícia. 
* Ocultam o modo real de exercício do poder punitivo. 
Anotações:
Teoria Agnóstica da Pena – Zaffaroni
A caracterização significante desta teoria, segundo Zaffaroni, é que não há atribuição de valor positivo algum na pena. Não há função positiva na pena. 
Pressupostos:
Crítica aos pressupostos anteriores, que encontravam legitimidade no fim utilitarista da pena. 
Garantismo x Teoria Agnóstica:
No garantismo Ferrajoli atribui ainda uma finalidade positiva à pena, quando diz que ‘evita vinganças privadas’, por isso enumera-se como sendo neoconservadora. A teoria agnóstica ensina-nos que a pena não tem finalidade positiva, senão apenas ser excludente social. 
Agnosticismo – Zaffaroni:
A pena tem um fundamento político e não jurídico, no sentido que tira do campo do jurídico, da neutralidade, nas noções manifestas, a pena para Zaffaroni é um exercício do poder punitivo estatal, por isso ela é de cunho político.
O direito penal exerce funções manifestas (o discurso do direito penal, é a ressocialização do delinquente através da pena) e funções latentes; manter a pena neste curso jurídico é garantir que a pena cumpra suas funções manifestas, e a análise da pena como exercício do poder, significa descobrir (retirar do oculto) as funções reais da pena. 
Para que haja melhor entendimento é necessário resgatar o conceito de criminalização, às vistas da Criminologia. A pena exerce uma função latente real, de seletividade, assim sendo, o discurso jurídico diz-nos que a pena é uma cominação legal àquele que infringiu o ordenamento jurídico penal, sendo pois, aplicável a todos, porém Zaffaroni observa que a pena é seletiva. 
> Estado de Polícia x Estado de Direito.

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