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Fontes do direito na sociologia jurídica CLAUDE DU PASQUIER – Para o autor da Teoria dos círculos da secante, buscar a fonte do direito é como se alguém procurasse a nascente de um rio, a delimitar o exato ponto em que as águas surgem das profundezas da terra dando origem a um curso d’água natural, como seja o ponto de emergência, o lugar onde ele passa de invisível a visível, onde sobe do subsolo à superfície. Assim sendo, afirma que fonte de regra jurídica é o ponto pelo qual ela sai das profundezas da vida social para aparecer à superfície do Direito. HANS KELSEN - Em sua “Teoria pura do direito” solidificou o estudo do direito a mais expressiva referência no âmbito da dogmática jurídica e, assim, afirma que a única fonte do direito é a norma, já consolidada em seus aspectos formais e integrada ao direito positivo. Traduzindo-se o pensamento kelsiano, este ao se reportar a fonte do direito, irreleva qualquer fato social, moral ou político que tenha contribuído para o surgimento de uma regra. MIGUEL REALE - O termo fonte do direito deve indicar somente os processos de produção da norma jurídica, vinculados a uma estrutura do poder, o qual, diante de fatos e valores, opta por dada solução normativa e pela garantia do seu cumprimento. Segundo Reale, a estrutura de poder é um requisito essencial ao conceito de fonte. A luz deste conceito, quatro são as fontes do direito: o processo legislativo, a jurisdição (poder judiciário), os usos e costumes jurídicos e o poder negocial. DEL VECCHIO - Dentro do positivismo jurídico, reduz ao Estado a única fonte do direito, do qual uma série de ordens são emanadas, resumindo que o Estado é a única fonte válida do direito. Classificação das Fontes:materiais e formais Fontes materiais: as fontes materiais são assim denominadas em razão de serem as responsáveis pela elaboração e produção do Direito. As Fontes materiais se classificam em imediata e mediata Fontes imediatas são as que estão mais próximas: são os órgãos legiferantes do Estado, ou seja, aqueles que, segundo a Ordem Constitucional, têm a função de legislar, tanto no poder Legislativo (normas complementares, ordinárias e regulamentares) como no Executivo (decretos e portarias). Fontes mediatas: a sociedade. O Direito emana dos grupos sociais. Ele não é produto da vontade arbitrária do legislador. Quem dá causa ao Direito são os fatos sociais, os costumes, as questões econômicas, os valores religiosos e os culturais. Fontes Formais (conhecimento) se dividem em imediata e mediata Fontes Formais Imediatas: sistema normativo legal (normas constitucionais, complementares, ordinárias, regulamentares e privadas), denominado também “Direito Positivo, ou Posto”. Fontes Formais Imediatas: Ordenamento jurídico) normas constitucionais, complementares, ordinárias, regulamentares e privadas), denominado também “Direito Positivo, ou Posto”. Fontes Formais Mediatas: costumes e jurisprudências. Fontes Formais Mediatas: costumes (Direito Consuetudinário), fonte suprema e viva, sem a qual não haveria que falar de Direito. Como fonte, os costumes constituem a primeira e principal manifestação do Direito criado pela sociedade. Tão logo a sociedade elabora uma forma ou regra de conduta, exterioriza-a por meio dos costumes, expressão autêntica da consciência jurídica social ou coletiva. Costume: há dois elementos constitutivos do costume: externo e interno Elementos Externos (objetivo): é de base material, representado por uma série de atos semelhantes, uniformes e constantes, por meio da repetição, que indica comportamento idêntico entre membros da sociedade. É a maneira pela qual o costume se exterioriza e se torna conhecido. Elementos Internos (subjetivos) do Costume: é de natureza psíquica, que se manifesta pela convicção jurídica de que a observância de referido costume corresponde a uma necessidade de Direito. Tal disposição subjetiva cria a consciência de obrigatoriedade da norma por meio de um convencimento pessoal e coletivo. Sobre está disposição subjetiva é que se funda a razão da obrigatoriedade do costume, na medida que a coletividade só começa a ter um determinado comportamento uniforme e constante quando inteiramente convencida de que este é adequado às necessidades jurídicas. Origem e expansão do costume: o costume surge da necessidade social. A necessidade surge e exige resposta. Sobrevive a que corresponde à necessidade prática por meio da livre, difusa, espontânea e gradativa prática social. Na origem e na expansão, o costume se manifesta por atos individuais e coletivos. Essa manifestação pode ser positiva e negativa Positiva: quando há uma lacuna no ordenamento jurídico, as sociedade cria uma regra, um procedimento para supri- lo e, desta forma, vai criando o Direito. Negativo: quando estando as normas desatualizadas e ineficazes, a sociedade vai deixando-as em desuso e, desta forma, destruindo o Direito. Papel do costume: além de ser fonte, o costume permanece como rica fonte de inspiração na decisão judicial. A Lei (Introdução ao Código Civil, Art. 4º, e do Código de Processo Civil, Art. 126) determina ao juiz lançar mão dos costumes quando a norma for lacunosa ou omissa. Espécie de costumes: secudum legem, praeter legem e contra legem SECUDUM LEGEM: é o costume que serviu de apoio ao ditame legislativo regular, ou como complemento deste. Neste caso, o costume deve ser observado e até exigido, porque encontra respaldo na própria lei. PRAETER LEGEM: é o costume que funciona como fonte supletiva, onde a lei nada dispôs. Assim, supre a lacuna normativa legal. Diferencia-se dos costumes secundum legem , pois estes decorrem de imposição legal, como ocorre, por exemplo, na hipótese prevista no Parágrafo 2º, do art. 445, do Código Civil, que ao tratar dos vícios redibitórios prevê que:o juiz . “Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais , aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras disciplinando a matéria”. Ressalte-se que, por exigência legal, sempre que a parte fizer menção a costumes deverá prova-los. É o que determina o Art. 337, do CPC, in verbis: “A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz”. CONTRA LEGEM: é o costume que se opõe à Lei, introduzindo nova norma contrária às disposição legislativa, ou faz os preceitos legais não serem aplicados, caindo em desuso. JURISPRUDÊNCIA No Direito Brasileiro, influenciado pelo Direito Romano, a palavra jurisprudência designa o conjunto de decisões anteriores de juízes ou tribunais sobre casos idênticos (semelhantes). Em muitas situações, os juízes ou tribunais se valem de princípios ou/e de costumes para decidir e assim pacificar a aplicação da Lei. No Direito Brasileiro, por mais reiterada que seja a jurisprudência, ainda que já constitua súmula do Supremo Tribunal Federal, não tem valor absoluto, ou não obriga o juiz a acatá-la em suas decisões, exceto as súmulas vinculantes. JURISPRUDÊNCIA ECOSTUME No Direito Brasileiro, sempre que o juiz decide um caso, que não está claramente previsto em Lei, tem que encontrar uma solução compatível com os costumes ou expectativas sociais. Referência Aula extraída do livro: CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Sociologia Jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.41-56.