9- Sete pontos fundamentais do Positivismo Jurídico

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Sete pontos 
 fundamentais 
do 
Positivismo Jurídico 
1- Abordagem: Direito como fato 
 
 Se dissermos: "Está chovendo", 
trata-se de “juízo de fato”; se 
dissermos: “A chuva é romântica", 
estaremos interpretando e 
avaliando o acontecimento. Nesse 
caso, quanto ao raciocínio, 
proferimos um juízo de valor. 
 Para o positivismo jurídico, o fato, 
para o Direito, é essencialmente 
jurídico, destituído de qualquer 
valoração. Portanto é avalorativo, 
isento de qualquer valor 
antropológico ou sociológico. 
2- Definição do Direito: coação 
 
 Quando Kelsen diz que o Direito é 
um ordenamento coercitivo, quer 
dizer que é composto por normas 
que regulam a coação. 
 Kelsen assim reduziria, segundo 
crítica de Bobbio, o direito às 
normas, que podem ser definidas 
como aquelas que regulam o modo 
e a medida em que devem ser 
aplicadas as sanções. Assim as 
normas, para Kelsen, têm a função 
de limitação e punição (coação). 
 Para Bobbio, as regras para o 
exercício da força são apenas 
aquelas ligadas à sanção, e não 
todas as normas. O objetivo de todo 
legislador, para ele, não é organizar 
a força, mas organizar a sociedade 
mediante a força. 
 Bobbio defende que a força é um 
instrumento para a realização do 
Direito. Kelsen, ao contrário, 
sustenta que a força é o objeto de 
regulamentação jurídica. 
 Por Direito deve-se entender não 
um conjunto de normas se tornam 
válidas através da força, mas um 
conjunto de normas que regulam o 
exercício da força numa 
determinada sociedade. 
3- Fonte do Direito: preeminência 
da Lei 
 
 O positivismo jurídico 
propugna pelo Império da Lei 
na sua forma expressa ou 
codificada. A legislação é a 
única fonte originária do 
Direito. 
 A inclusão da jurisprudência e 
de doutrinas pressupõem uma 
abertura para jus-naturalismo, 
elemento de negação do 
positivismo jurídico. 
4- Teoria da Norma: norma como 
comando (imperatividade) 
 
 A norma jurídica contém uma 
ordem, um comando e é nisso que 
consiste a característica 
da imperatividade. 
 Observa-se que esse comamando 
não é um conselho ou uma 
orientação. É uma ordem que, se 
não obedecida de forma voluntária, 
pode ser imposta pela força na 
forma de punição. 
 Observa-se que esse comamando 
não é um conselho ou uma 
orientação. É uma ordem que pode 
ser imposta pela força ao não ser 
cumprida voluntariamente. 
 Exemplo, a norma que obriga a 
circular pela direita não é uma 
indicação para os condutores, mas 
uma ordem cuja violação está 
sujeita a sanções jurídicas. 
5- Teoria do ordenamento: unidade 
 
 Conforme Hans Kelsen, um dos 
principais teóricos da hierarquia 
normativa, “O ordenamento jurídico 
não é, portanto, um sistema jurídico 
de normas igualmente ordenadas, 
colocadas lado a lado, mas um 
ordenamento escalonado de várias 
camadas de normas jurídicas” 
 Costuma-se denominar, esta 
estrutura geométrica jurídica, 
Pirâmide de Kelsen, em sua 
homenagem. 
5.1- Hierarquia 
 
 Devido à presença de normas 
superiores e inferiores, o 
ordenamento jurídico tem 
estrutura hierárquica. As normas 
de um ordenamento são dispostas 
em ordem hierárquica. 
 Obs- A superioridade de uma 
norma não diz respeito ao status e 
sim à competência. 
 
 Um processo de produção jurídica é 
aquele que é percebido vendo a 
pirâmide hierárquica de cima para 
baixo: o processo pelo qual as 
normas superiores produzem as 
inferiores. 
 Para Kelsen, trata-se da teoria 
escalonada do ordenamento 
jurídico, que serve para dar uma 
explicação da unidade de um 
ordenamento jurídico complexo. 
5.1.1- Normas Fundamentais 
(hipotéticas ou pressupostas) 
 
 Para Bobbio, “A produção jurídica 
“é a expressão de 
um poder (originário ou derivado), a 
execução é o cumprimento 
do dever”. (p. 51), referindo-se à 
essência da hierarquia das normas 
e, especificamente, à Norma 
Fundamental em Kelsen. 
 Deste modo, as inferiores dependem 
das superiores. Subindo das normas 
inferiores àquelas que se encontram 
mais acima, chega-se a uma norma 
suprema, que não depende de 
nenhuma outra norma superior, e 
sobre a qual repousa a unidade do 
ordenamento. 
 É a Norma Fundamental (não 
positivada). É ela que dá unidade ao 
ordenamento. Todas as fontes do 
direito podem ser remontadas essa 
mesma norma. 
 Dado o poder constituinte como 
poder último, devemos pressupor 
uma norma, que atribua a ele a 
faculdade de produzir normas 
jurídicas. 
 Essa norma é a norma fundamental, 
que atribui aos órgãos 
constitucionais poder de fixar 
normas válidas e impõe a todos 
aqueles aos quais se referem as 
normas constitucionais o dever de 
obedecê-las. É, então, atributiva e 
imperativa. 
 Portanto, a Norma Fundamental 
não está expressa, é pressuposta 
para fundar o sistema normativo. 
Isso não significa que ela não 
exista: a ela nos referimos como o 
fundamento subentendido da 
legitimidade e validade de todo 
sistema normativo. 
 Quando a Norma Fundamental diz 
que se deve obedecer ao poder 
originário, não deve absolutamente 
ser interpretada no sentido de que 
devemos nos submeter à violência, 
mas no sentido de que devemos nos 
submeter àqueles que tem poder 
coercitivo. 
5.1.2- normas constitucionais 
 
 É um o conjunto de normas que 
regulam os direitos, deveres e 
garantias dos cidadãos em relação 
ao Estado e a organização política 
de um país. 
 É a Carta Magna, ou o Diploma 
Legal de estruturação e 
funcionamento do Ordenamento 
Jurídico de um país, ditado pelo 
poder originário (constituinte). 
 Obs- As alterações da Constituição 
se fazem pela PEC (Projeto de 
Emenda Constitucional) votado pelo 
poder derivado. 
5.1.3- Normas Complementares 
 
As Normas complementares são 
as que têm o propósito de explicitar, 
adicionar algo à Constituição. As 
Normas Complementares se 
diferencia-se, também, das ordinárias 
em razão do quorum para sua 
formação. 
 As Ordinárias exigem apenas 
maioria simples de votos para ser 
aprovadas, enquanto as 
complementares exigem maioria 
absoluta. 
 Para o STF, não há hierarquia entre 
ordinária e complementar, o que há 
são campos de atuação diversos. 
Porém o STJ acha que existe 
justamente por causa da diferença 
entre os quóruns, sendo a 
complementar, do ponto de vista da 
hierarquia, superior a ordinária. 
 Obs - Baseia-se na regra da 
pirâmide de Kelsen, sobre a 
hierarquia das normas jurídicas). 
5.1.4- normas ordinárias 
 
 Norma ordinária - É o ato normativo 
primário, infraconstitucional, sendo 
aprovado mediante a votação de 
maioria simples (50% + 1 dos 
presentes). 
 Na forma leiga, denomina-se 
apenas lei, fazendo-se necessária a 
inclusão do adjetivo ordinária para 
diferenciá-la da complementar e da 
lei delegada. A norma ordinária é 
positiva comum, de natureza 
interna, que regula as relações 
jurídicas de ordem privada. 
5.1.5– normas regulamentares 
 
 É a norma que se estabelece como 
base ou medida para a realização ou 
avaliação de algo, que é ou que age 
conforme regulamentado por lei. 
 Se aplica às normas de estrutura e 
funcionamento dos entes públicos 
ou privados. No caso dos privados, 
ocorre quando há exigência legal. 
5.1.6- Normas Privadas (particulares) 
 
 São normas oriunda das relações 
entre privados, por meio de contratos,convenções, tratados (internacionais) 
etc. 
 Referem-se àquelas que pertencem 
às relações autônomas e dependem 
de acordos bilaterais. São 
indispensáveis ao funcionamento de 
empresas, associações, sindicatos, 
entidades não governamentais (Ongs) 
etc. 
5.2- Coerência 
 
 Por definição, coerência é ausência 
de antinomias, ou seja, de 
elementos contraditórios. 
 Para a solução de antinomias, 
Maria Helena Diniz aponta três 
critérios: o hierárquico, o 
cronológico e o de especialidade. 
Note-se que os critérios apontados 
são exatamente as regras do 
ordenamento que determinam a 
validade. 
5.2.1- Critério Hierárquico 
 
 Uma regra relevante para solução 
de antinomias é a hierarquia 
normativa. Uma norma, se 
conflitante formal ou 
materialmente com outra que lhe é 
superior, será inválida. Porque 
inválida, não comporá o 
ordenamento jurídico, eliminando-
se assim a antinomia. 
5.2.2- Critério Cronológico 
 
 Por exemplo, uma norma presente 
talvez em todo ordenamento jurídico 
(pelo menos intrinsecamente) 
determina que a norma mais nova 
revogue a mais antiga: é o critério 
cronológico. 
 Assim, se duas normas conflitam, 
prevalece a mais jovem, pois a anterior 
perdeu sua validade: é a revogação 
tácita já apresentada acima. 
5.2.3- Critério Especificidade 
 
 Da mesma forma, a especificidade 
da norma, a revogação expressa, a 
incompetência do normatizador 
etc. são meios de definir qual a 
norma que deva prevalecer em 
caso de antinomia. 
 Assim o ordenamento jurídico, ao 
estabelecer suas regras de 
validade, indiretamente, cria a 
solução para seus conflitos 
internos. 
 Exatamente porque duas normas 
incompatíveis e válidas não podem 
conviver, o ordenamento 
estabelece meios de retirar a 
validade de uma delas. 
5.3- Completude 
 
 O dogma da completude refere-se 
ao princípio de que o ordenamento 
jurídico seja completo para 
fornecer ao juiz, em cada caso, uma 
solução sem recorrer a elementos 
externos. Por alguns é considerado 
como um dos aspectos salientes do 
positivismo jurídico. 
 A escola que, pela primeira vez na 
história, criticou o dogma da 
completude foi a Escola do Direito 
Livre, que defendia que o direito 
estatal não é completo, está cheio 
de lacunas. 
 Para preenchê-las, é necessário 
confiar principalmente no poder 
criativo do juiz, na sociologia 
jurídica, nas necessidades e na vida 
social. 
6- Método da Ciência Jurídica: 
interpretação da norma 
 
6.1- Restritiva 
 Trata-se da interpretação literal da 
norma legal (ipsis litteris) – 
Recomendável pelo positivismo 
jurídico 
6.2- Extensivo 
 
 Trata-se daquela que se estende o 
alcance legal de uma norma, 
permitindo que situações 
aparentemente alheias à norma 
sejam tangidas. - Não 
recomendável pelo positivismo 
jurídico 
6.3- Analogia Legis e Juris 
 
 No Direito, o uso do método 
analógico é muito recorrente. 
Partindo-se do princípio de 
semelhanças, confrontam-se dois 
ou mais objetos de conhecimento 
 Como afirmou Carlos Maximiliano 
Pereira dos Santos (1873-1960), “A 
analogia consiste em aplicar a uma 
hipótese não prevista em lei a 
disposição relativa a um caso 
semelhante”. 
 Ressalte-se, também, a 
importância da distinção entre 
analogia legal e analogia jurídica. A 
primeira, analogia legis, relaciona-
se diretamente à legislação. 
 Trata-se da aplicação do princípio 
de igualdade interpretativa de uma 
norma vigente para situações 
semelhantes, conforme prevê a 
tradição romana: ubi eadem legis 
ratio, ibi eadem legis dispositio. 
Neste caso, a situação/objeto de 
analogia encontra acolhimento 
numa norma já existente. 
 A segunda, a analogia iuris, refere-se 
à situação que não tem 
fundamentação em nenhum 
dispositivo normativo, implicando 
numa ausência completa de normas. 
 Refere-se à situação onde não há 
sequer uma “(...) regra explícita 
nem caso análogo” (MAXIMILIANO). 
Neste caso, a solução prevista está 
no recurso a princípios ou espírito 
gerais. 
 A norma a ser aplicada acaba 
sendo uma espécie de síntese 
extraída de um conjunto de normas. 
Em suma, ela, a norma, está posta 
de alguma forma no interior de 
determinado sistema de normas 
(material ou processual). Daí, esse 
recurso ser denominado analogia 
iuris. 
 Limongi França (1927-) discorda 
dessa avaliação. Segundo ele, esse 
processo não pode ser 
caracterizado necessariamente de 
analógico. 
 Os princípios gerais do Direito, 
juntamente com “(...) um preceito 
consagrado pela doutrina, pela 
jurisprudência, ou outra forma de 
expressão do direito (...), podem ser 
aplicados (...) ao caso concreto por 
via direta, sem a necessidade da 
utilização do processo analógico”. 
7- Teoria da obediência: 
 Gesetz ist Gesetz (Lei é Lei) 
 
 Bobbio caracteriza o fetichismo da 
lei como a atitude dos juristas e 
juízes de se ater escrupulosamente 
aos códigos: o código é, para o juiz, 
um prontuário que lhe deve servir 
infalivelmente e do qual não se 
pode afastar. 
Norberto Bobbio considera três 
aspectos fundamentais para definir o 
positivismo jurídico: 
 
 a) um certo modo de abordar o 
estudo do Direito; 
 b) uma certa Teoria do Direito; 
 c) uma certa Ideologia do Direito. 
 
Referências 
 
 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de 
filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995. (Coleção 
elementos de Direito) 
 
 ___________. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília: 
UNB, 2000. 
 
 FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica jurídica. 6. ed. São 
Paulo: Saraiva, 1997. 
 
 KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Tradução João 
Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. 
(Ensino Superior). Título original: Reine rechtslehre. 
 
 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do 
Direito. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. 
 
 
 STF decide que lei ordinária pode revogar lei 
complementar. 
http://www.adrianopinto.adv.br/visualizar_artigo_impressa
o.asp?cata=911&titulo=STF%20decide%20que%20lei%20
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