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RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL (ART. 789 AO 796) 1. Conceito. Quando o sujeito passivo não realiza a prestação (conduta), que pode ser um fazer, um não-fazer, ou um dar coisa (dinheiro ou coisa distinta de dinheiro), voluntariamente, configura-se o inadimplemento ou lesão, pressuposto de toda e qualquer atividade executiva. lnadimplida a prestação, o patrimônio do devedor e de terceiros previstos em lei (ex.: seu cônjuge ou seu sócio) responderão pelo seu cumprimento, mediante execução forçada. Responsabilidade patrimonial (ou responsabilidade executiva) é o estado de sujeição do patrimônio do devedor, ou de terceiros responsáveis, às providências executivas voltadas à satisfação da prestação devida. OBS. A execução indireta e a responsabilidade patrimonial: Viu-se, no capítulo sobre a teoria da execução, que em algumas situações a execução não recai sobre o patrimônio; é o caso da execução indireta. Relembrando: A responsabilidade executiva assume hoje um caráter híbrido: coerção pessoal + sujeição patrimonial. A coerção pessoal incide sobre a vontade do devedor, usando medidas coercitivas de execução indireta (art. 536, § 1º, e art. 523). Se descumprida a obrigação de coerção pessoal, tem –se a sujeição patrimonial recaindo sobre bens do devedor ou de terceiro responsável. Estes responderão pela própria prestação in natura ou por perdas e danos!! Mas é correto afirmar que a regra é a de que a execução de prestação patrimonial tem como garantia básica o patrimônio do devedor ou do responsável. OBS. 2. Legitimidade passiva na execução e os terceiros responsáveis. (art. 779) Nos termos desse artigo, inciso I, é legitimado passivo, o devedor, reconhecido como tal no título executivo. Porém há aqueles legitimados supervenientes, ambos tratados pelos incisos restante (II ao VI). 2. Responsabilidade primária e responsabilidade secundária. 2.1. Obrigação e responsabilidade: O estudo da responsabilidade patrimonial e, sobretudo, a distinção entre responsabilidade e obrigação, deve-se à teoria formulada pelo alemão ALOIS BRINZ. Dela nasce uma visão dualista do vínculo obrigacional, decomposto em dois elementos: o débito (Schuld) e a responsabilidade (Haftung). Os adeptos dessa doutrina defendem que o débito (Schuld) e a responsabilidade/garantia (Haftung) coexistem na relação obrigacional, mas a responsabilidade/garantia só emerge com o inadimplemento. O débito (Schuld) é o dever de prestar, de realizar uma atividade em beneficio do credor. Uma vez inadimplido, autoriza o credor a ativar a máquina judiciária para dar cumprimento à prestação (impor a sanção executiva), respondendo os bens do devedor (e dos terceiros previstos em lei) pelo seu adimplemento. O débito (Schuld) seria uma situação de desvantagem que gera a expectativa de que algum bem do devedor (ou outrem) venha satisfazê-lo. No entanto, seria situação jurídica estática, pois não conferiria ao credor qualquer força ou permissão para trazer ao seu patrimônio o que lhe é devido, não autorizaria movimentos em prol de sua satisfação. Já a responsabilidade (Haftung) seria eminentemente dinâmica, pois viria instrumentalizar a efetivação da obrigação, determinando quais bens (do sujeito passivo/devedor ou de terceiro) responderão pelo seu adimplemento. A dívida é vínculo pessoal; a responsabilidade é patrimonial. O devedor obriga-se; seu patrimônio responde. Inúmeros juristas, contudo, mantêm uma visão unitarista da obrigação, sem conseguir dela destacar débito e responsabilidade. Seriam faces de um mesmo vínculo e vínculos distintos. O dever jurídico traz consigo a coação. A dívida (débito) é o dever de prestar sob coação da ordem jurídica, que pode conduzir ao adimplemento voluntário ou forçado. Assim, a responsabilidade é decorrência do vínculo obrigacional. O débito (poder de exigir prestação) e ação executiva são peças que integram um mesmo sistema obrigacional - ainda que vinculados por relação instrumental, quando a execução é instrumento de efetivação da prestação. Ambos estariam abrangidos pelo processo obrigacional. As teorias unitarista e dualista são formas distintas de descrever um mesmo fenômeno. A concepção dualista visualiza dever e responsabilidade como elementos distintos, sem perceber que integram um mesmo processo obrigacional. A visão unitarista, que parte da percepção dinâmica da obrigação, acentua o vínculo entre a responsabilidade e o dever: uma é sanção ao descumprimento de outro, sendo que ambos são fenômenos de uma mesma relação obrigacional. Parece indiscutível, qualquer que seja a teoria adotada, que há duas situações jurídicas muito distintas: a dívida e a responsabilidade. E esse é o grande mérito da concepção dualista. Cada uma dessas situações pode ser titularizada por um sujeito distinto, razão pela qual se distinguem as figuras do devedor e do responsável. Ambos, porém, são sujeitos de uma situação jurídica material passiva e fazem patie de um mesmo vínculo obrigacional, examinado sob uma perspectiva dinâmica, sendo esse o grande mérito da visão unitarista. A confusão parece concentrar-se no seguinte aspecto: é preciso distinguir as diversas funções que as regras sobre responsabilidade patrimonial podem exercer. É o Direito material que determina quem é o responsável pela obrigação. As regras que estabelecem limitações à responsabilidade patrimonial, impedindo que determinados bens sirvam à garantia da obrigação, são, porém, regras processuais, pois servem de controle ao exercício da função jurisdicional executiva. A partir da constatação de que o vínculo obrigacional contém o débito e a responsabilidade (Schuld and Haftung), identificam-se dois tipos de responsabilidade patrimonial: a primária e a secundária. 2.2. Responsabilidade primária. A responsabilidade primária seria aquela que recai sobre bens do devedor obrigado, como previsto nas hipóteses do art. 789 e do art. 790, I, III e V, ambos do CPC. 2.2.1. Bens do devedor da obrigação principal (Art. 789): Na forma do art. 789, CPC, o devedor responde, pela obrigação, com todos os seus bens, salvo restrições legais. Mas a submissão do seu patrimônio não é absoluta, afinal: i) nem todos os bens do devedor respondem pela dívida (o próprio texto legal ressalva as "restrições legais"), a exemplo dos casos de impenhorabilidade. (art.832) ii) nem só os seus bens respondem pela obrigação, pois, como se viu, a responsabilidade patrimonial secundária recai sobre bens de terceiro. Art. 789. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei. São passíveis de execução os bens presentes e futuros do executado. a) Bens "futuros" do devedor obrigado: respondem pela execução bens que integrem o patrimônio do devedor quando da sua realização - pouco importando quando foram adquiridos, se antes ou depois da constituição da obrigação, se antes ou depois de iniciada a atividade executiva b) Bens dados em garantia real ao credor (Preferência na constrição - Art. 793): Acrescentam à letra da lei que também respondem os bens pretéritos (transferidos para terceiro antes da execução), que tenham sido dados em garantia real (penhor ou hipoteca) ao credor ou alienados em fraude à execução ou fraude contra credores. Veja que tais bens são passados em relação à execução, mas presentes em relação à data de constituiçãoda obrigação. Art. 793. O exequente que estiver, por direito de retenção, na posse de coisa pertencente ao devedor não poderá promover a execução sobre outros bens senão depois de excutida a coisa que se achar em seu poder. c) Alienados em fraude à execução e fraude contra credores (Art. 790, V): exige estudo comparativo das três espécies de alienação/oneração fraudulentas existentes em nosso direito (e não só a fraude à execução aí referida): i) fraude contra credores (menos grave); ii) fraude à execução; iii) alienação/oneração de bem já penhorado (mais grave). O estudo do tema é feito em capítulo próprio, dedicado à análise do princípio da boa-fé na execução. d) Bens em poder de terceiros: detentor/possuidor (Art. 790, III): O texto do art. 845 do CPC é bastante claro: “Efetuar-se-á a penhora onde quer que se encontrem os bens, ainda que sob a posse, detenção ou guarda de terceiros". Existem situações em que o credor pode reter, de forma legítima, bens do devedor para garantir o cumprimento da obrigação. O bem continua pertencendo ao devedor (proprietário ou possuidor indireto), só que se encontra na posse ou detenção de terceiro (sem título de domínio), corno o locatário, comodatário, depositário, rendeiro. Art. 790. Ficam sujeitos à execução os bens: III - do devedor, quando em poder de terceiros; O terceiro possuidor de boa-fé. Art. 674. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro. § 1o Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou apenas possuidor. 2.2.2. O fiador: devedor da obrigação. Benefício de ordem (Art. 794 + 827/CC): ônus de indicar bens do devedor à penhora: O que chama a atenção, no teor do art. 794 do CPC, que disciplina responsabilidade do fiador, é o benefício de ordem (ou beneficio de excussão, beneficium excussionis) previsto na legislação civil (art. 827, Código Civil') e confirmado no texto do CPC. Quando executado o fiador judicial ou extra judicial (negocial), é dada a ele a prerrogativa de nomear bens livres e desembargados do devedor, na tentativa de deixar a salvo os seus próprios. Mas esta nomeação deve ser feita na primeira oportunidade que tiver para falar nos autos (art. 827, Código Civil) - na execução de título extra judicial, por exemplo, no prazo de três dias a contar da sua citação (art. 829 do CPC). Exceções.: Há outras regras que mitigam ou afastam o beneficio de ordem (afasta-se a proteção do patrimônio do fiador): a) Insolvência- afasta-se a proteção do patrimônio do fiador. b) Solidariedade- se o fiador prestou a fiança obrigando-se como devedor principal ou solidário. c) Renúncia (sempre expressa!) 2.2.3. Herdeiros e espólio. (art. 796): Falecendo o devedor, seu espólio responderá pela obrigação (art. 796, CPC). O espólio adquire, assim, legitimidade passiva para a execução, permitindo-se, contudo, que os herdeiros atuem como litisconsortes. A princípio, pelas dívidas da herança responderão os bens da própria herança (do espólio); não respondem os bens dos herdeiros. "As dívidas da herança executam-se nos bens da herança, e não nos outros bens dos herdeiros". Com isso, projeta-se a responsabilidade patrimonial do devedor para além de sua morte. Feita a partilha da herança entre seus herdeiros e sucessores, eles responderão proporcionalmente pelas dívidas do de cujus e passarão a ter legitimidade passiva exclusiva para a execução. Respondem na proporção da parte da herança que lhe couber. Mas a responsabilidade dos herdeiros não se restringe aos bens herdados. Os seus bens próprios e pessoais respondem pela dívida do de cujus, na proporção do que foi herdado. É por isso que se diz que, se os bens herdados pereceram, foram alienados para terceiro ou eram, desde a origem, impenhoráveis (exemplo: bem residencial), isso não exime o herdeiro de responder pela execução com seus bens particulares. 2.2.4. Sucessor a título singular da coisa litigiosa (Art. 790, I): A Lei nº 11.382/2006 alterou a redação do dispositivo, para torná-la mais ampla: a) de um lado, por abranger tanto a execução de título judicial, como também a execução de título extra judicial. Afinal, limita-se a referir-se à "execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória"; b) de outro, além de execução fundada em direito real, passa a abarcar a execução fundada em obrigação reipersecutória (de entregar coisa). 2.3. Responsabilidade secundária. 2.3.1. Sócio (Art. 790, II), pela dívida da sociedade: As sociedades têm personalidade juridica própria, que não se confunde com aquela dos seus sócios/acionistas (art. 20, Código Civil de 1916). Assim, em regra, respondem pelas obrigações sociais com seu próprio patrimônio, e não com o dos seus instituidores. Mas existem exceções a essa regra. A primeira exceção diz respeito à "sociedade em comum" (sociedade irregular, de fato ou a não-personificada). Tratando-se de sociedade em comum (art. 986, Código Civil), todos os sócios respondem pessoalmente, de forma solidária e ilimitada, pelas obrigações sociais (art. 990, Código Civil12º). A segunda exceção diz respeito às sociedades regularmente constituídas, mas cuja personalidade jurídica e o respectivo patrimônio autônomo são utilizados pelos seus sócios, de forma abusiva ou fraudulenta, para satisfazer seus interesses ou obter vantagens particulares. Beneficiam-se à custa de terceiros, o que justifica que se desconsidere a pessoa jurídica, para responsabilizar pessoalmente o sócio que obteve o beneficio indevido. É teoria da desconsideração da pessoa jurídica, consagrada no artigo 50 do Código Civil. Há, ainda, uma terceira situação excepcional. Em determinados tipos de sociedade, por imposição legal, o patrimônio pessoal dos sócios responde pelas obrigações sociais, independentemente de desconsideração da pessoa jurídica. A partir deste sistema normativo, o inciso II do art. 790 do CPC determina que bens do sócio podem ser executados, por dívidas da sociedade, na forma da lei civil e do respectivo ato constitutivo. Atribui-se responsabilidade patrimonial direta ao sócio, nas hipóteses em que a própria lei, ao determinar o regime jurídico do tipo societário, já imputa ao sócio a responsabilidade por dívidas da pessoa jurídica. Nada tem a ver esse inciso com a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, que é uma sanção aplicada ao sócio, uma vez verificada a ocorrência de ilícitos que a autorizem (art. 50 do CC, por exemplo). Benefício de ordem (Art. 795, §1º) - devedor subsidiário. O art. 795 do CPC, por sua vez, estabelece um beneficio de ordem para o sócio (bene ficium excussionis personalis) que vê seus bens submetidos à execução, nos seguintes termos: "Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o art. 795, §1º: o sócio réu, quando responsável pelo pagamento da dívida da sociedade, tem o direito de exigir que primeiro sejam excutidos os bens da sociedade. Daí se constata que a responsabilidade da sociedade é principal e a dos sócios, subsidiária. Só na ausência de bens da sociedade, é possível partir-se para o patrimônio particular de seu sócio. Relembre-se, porém, que, na sociedade em comum, o sócioque contratou em nome da sociedade não tem esse beneficio de ordem. O §2° do art. 790 complementa a regra, dispondo que incumbe ao próprio sócio do §1º, devidamente citado, alegar este beneficio (beneficium excussionis personalis) e nomear bens da sociedade, situados na mesma comarca (livres e desembargados) e suficientes para pagar a dívida. O beneficio de ordem é instituído por norma dispositiva e é, por isso, renunciáve (tácita ou expressamente). Nada impede que o sócio indique bem de sua propriedade à penhora, quando ocorrerá a preclusão lógica do seu direito de invocar o beneficio, em respeito ao princípio da boa-fé processual. Junto a isso, o artigo 795, §3°, garante que o sócio cujos bens vierem a responder pela execução, pagando a dívida, possa executar a sociedade devedora nos mesmos autos. Incidente de desconsideração da personalidade - devedor principal. O art. 50 do Código Civil consagrou a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, nos seguintes termos: "Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, o juiz pode decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios das pessoas jurídicas". Na verdade, quer-se, com essa técnica, impedir a utilização fraudulenta da pessoa jurídica. FÁBIO ULHOA COELHO bem sintetiza a questão: haverá propósito fraudulento sempre que, encoberto pela "máscara" da pessoa jurídica, o sócio vise a prejudicar interesse de terceiros, em nome de anseios próprios. A teoria da desconsideração da pessoa jurídica, veio como forma de evitar os abusos que se vinham cometendo com as manipulações do instituto da pessoa jurídica - basta que se verifiquem as hipóteses clássicas que autorizavam o manejo desta técnica de responsabilização patrimonial dos sócios (abuso e fraude). A desconsideração, é sanção aplicada a ato ilícito (no caso, a utilização abusiva da personalidade jurídica). A teoria da desconsideração não tem por finalidade extinguir a pessoa jurídica - trata-se de uma técnica de suspensão episódica da eficácia do ato constitutivo da pessoa jurídica, de modo a buscar, no patrimônio dos sócios, bens que respondam pela dívida contraída. A personalidade jurídica é desconsiderada quando não se puder imputar diretamente o ato fraudulento ao sócio; o ato era aparentemente lícito. Não se deve falar em desconsideração da personalidade jurídica quando o sócio já for responsável pela dívida societária, de acordo com o regime de responsabilidade patrimonial do tipo de sociedade de que faz parte (limitada ou ilimitada, por exemplo). Além disso, não cabe discutir beneficio de ordem (art. 795 do CPC) na desconsideração da personalidade jurídica, como visto acima. Não importa se a pessoa jurídica tenha ou não bens passíveis de ser executados. O sócio responde sozinho. Não se pode admitir aplicação de sanção sem contraditório. O sócio, ou a sociedade (em caso de grupo de empresas), pode ser chamado em litisconsórcio eventual com a pessoa jurídica devedora. O litisconsórcio eventual, aplicado à hipótese em comento, permite atacar o patrimônio pessoal dos sócios, apenas e tão- somente, se for impossível liquidar o débito por intermédio do capital social da pessoa jurídica. Admite-se como lícita, também, a citação do sócio já no processo de execução, desde que se instaure um incidente cognitivo no procedimento executivo, para que se apure, em contraditório, o preenchimento dos pressupostos legais que autorizam a aplicação da teoria, bem como se lhe permita o exercício da sua ampla defesa . GILBERTO Bruschi, que segue a corrente que reputa desnecessária a prévia instauração do contraditório, vale-se de argumento por analogia, para fundamentar o seu posicionamento. Afirma o autor que, assim como a ineficácia relativa da alienação do bem em fraude à execução pode ser decretada por simples decisão nos autos, a desconsideração também poderia sê-lo, dispensado o processo autônomo de conhecimento com esse objetivo. O mesmo autor, porém, defende a criação de um incidente de desconsideração da personalidade jurídica no processo de execução, de modo a viabilizar o contraditório (15 dias, por analogia ao art. 432 do CPC). Discorda-se do autor em apenas três pontos, que não são essenciais: a) o incidente faria parte do processo de execução; não seria um processo autônomo, como afirma; b) em razão disso, o sócio ou sociedade empresária tomar-se-iam partes do processo de execução; c) a decisão judicial que resolvesse o incidente seria uma decisão interlocutória, pois não encerraria o processo, e não uma sentença, como afirma. Seja pelo litisconsórcio eventual, seja pela instauração de um incidente cognitivo no processo de execução, o que importa é dar oportunidade ao debate, não sendo lícita a aplicação da sanção sem o prévio contraditório. Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias. Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória. Efeito do acolhimento do pedido sobre execução. Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente. 2.3.2. Cônjuge (Art. 790, IV): Sujeitam-se, ainda, à execução, os bens do cônjuge, "nos casos em que os seus bens próprios ou de sua meação respondem pela sua dívida" (art. 790, IV, CPC). Cabe à legislação cível definir "os casos" em que seus bens vão submeter-se à exe-cução, considerando, sempre, o tipo de dívida cobrada e a modalidade de regime de bens em vigor. Partindo dessas premissas, existem duas diferentes situações a serem analisadas (considerando o objeto da garantia): Bens próprios: Os bens próprios ou particulares de cada cônjuge são aqueles incomunicáveis, que não entram em qualquer comunhão. Não há direito de meação sobre eles. Bens da meação.: O Código Civil é bastante claro ao determinar que a meação (metade do patrimônio comum) do cônjuge responde pelas dívidas contraídas pelo outro em proveito da família. A regra geral sobre o tema está prevista nos arts. 1.643 e 1.644 do Código Civil. Ao mesmo tempo em que submete o cônjuge à necessidade de consentimento prévio do outro para a prática de certos atos jurídicos, a legislação cuidou de especificar alguns atos que podem ser praticados sem a vênia conjugal. Esta permissão aplica-se a qualquer regime de bens . Cria-se uma presunção legal iure et de iure de que o cônjuge está, nesses casos, autorizado pelo outro cônjuge a contrair dívidas. O art. 1.644 do Código Civil cria uma regra de solidariedade legal (art. 265 do CC-2002) entre os cônjuges, com relação às dívidas contraídas para os fins de administração da economia doméstica.
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