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N º. 15 – janeiro / fevereiro / março de 2007 – Salvador – Bahia – Brasil
FUNDAMENTOS DOGMÁTICO-JURÍDICOS DO SISTEMA DE REPARTIÇÃO DAS
COMPETÊNCIAS LEGISLATIVA E ADMINISTRATIVA NA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL DE 1988
ITIBERÊ DE OLIVEIRA RODRIGUES1
A fim de melhor compreender sua estrutura e funcionamento, pretende-se investigar
aqui o atual sistema brasileiro de repartição das competências legislativa e administrativa na
Constituição Federal de 1988 a partir dos modelos histórico-constitucionais que lhe serviram
de inspiração básica. Por um lado, não obstante algumas inovações, a atual Constituição
recepciona as linhas fundamentais das Constituições Federais anteriores. Por outro lado, tanto
a Constituição Federal de 1988 quanto essas Constituições Federais anteriores não foram
absolutamente originais em suas concepções, elas antes foram buscar no direito
constitucional estrangeiro as fontes para a construção do sistema constitucional brasileiro de
repartição das competências legislativa e administrativa. Por fim, em face da complexidade
do sistema de repartição de competências na Constituição de 1988, pretende-se apresentar a
proposta de um roteiro prático (e adequado) de busca da competência no texto constitucional,
tudo a fim se possa determinar em cada caso concreto qual entidade federativa é competente
para legislar ou administrar a respeito de dado tema ou matéria.
Competência vem aqui basicamente entendida como a capacidade jurídica de agir de
uma pessoa jurídica estatal de caráter político (ou: de status constitucional) e existência
permanente, isto é: da União Federal, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos
1 Doutor em Direito Público pela Universidade de Münster, Alemanha. Professor Adjunto na Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Pelotas - UFPEL. Professor Convidado no Curso de Pós-Graduação em Direito da Universidade
Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS. Advogado.
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Municípios. Depois, entende-se (também basicamente) como competência legislativa aquela
pela qual fica estabelecida a capacidade dessas pessoas jurídicas estatais para editar normas
jurídicas primárias, isto é: normas inovadoras ou modificadoras do ordenamento jurídico
vigente e na forma do processo legislativo constitucionalmente previsto ("lei em sentido
formal"), via de regra mediante a edição de atos de conteúdo geral e abstrato ("lei em sentido
material"). Por competência administrativa entende-se (ainda basicamente) aquela pela qual
fica estabelecida a capacidade daquelas pessoas jurídicas estatais para realizar de ofício
atividades de conteúdo individual e concreto destinadas à satisfação imediata do interesse
público ("administração pública em sentido material").
Para entender a estrutura da sistemática de repartição das competências legislativa e
administrativa na Constituição Federal de 1988 é necessário partir do princípio do
federalismo, uma vez que é em função basicamente desse princípio que aquela estrutura se
deixa tanto justificar quanto entender. A rigor então, a Constituição Federal brasileira mais
remota que poderia servir de fonte ao Constituinte de 1988 é a Constituição de 1891, a
primeira Constituição federalista brasileira.
Depois, a Constituição Federal de 1988 institui (de um modo bem mais nítido que as
Constituições anteriores) uma Federação sui generis em termos de Direito Constitucional
comparado, uma vez que tanto seu art. 1º, caput, quanto seu art. 18, caput, referem expressa e
literalmente que a Federação brasileira é formada não pelas duas entidades federativas
tradicionais (União e Estados-membros), mas sim por três distintas entidades autônomas
entre si (União, Estados-membros e Municípios).
Além disso, o constitucionalismo republicano brasileiro abebeberou-se em fontes
constitucionais estrangeiras, mais fundamentalmente em duas grandes: a norte-americana e a
alemã (ou: austro-alemã). Tais fontes são por isso o ponto de partida para se entender tanto a
evolução histórica do sistema de repartição de competências das Constituições brasileiras a
partir de 1891 bem como o próprio (e complexo) sistema vigente na Constituição Federal de
1988.
PARTE I - MODELO FEDERALISTA NORTE-AMERICANO
1) FUNDAMENTOS HISTÓRICOS
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Os treze Estados Unidos da América que se tornaram independentes da Grã-Bretanha
em 1776 uniram-se de princípio, a partir de 1777, por meio de uma Confederação. Mas um
documento formal de tal união política foi firmado somente em 1781, onde se lê no Artigo II:
"Cada Estado mantém a sua soberania, liberdade, e independência, e cada Poder,
Jurisdição e direito, o qual não esteja por esta confederação expressamente delegado aos
Estados Unidos, em um Congresso". Como se nota, havia como órgão confederativo (e
central) somente o Congresso. Todos os demais poderes e competências eram garantidos aos
Estados confederativos. Essa excessiva descentralização do Poder político-institucional,
somada aos quoruns qualificados para a tomada de deliberações entre os Estados
confederativos, foram as maiores causas do fracasso da Confederação dos Estados Unidos.
Em 1787 é convocada então uma Comissão de Representantes dos treze Estados para
proceder a uma revisão do Pacto Confederativo. Os Representantes, porém, em vez da
revisão para a qual foram convocados, elaboraram o texto de um anteprojeto de Constituição,
o qual acabou sendo ratificado pelos Estados-membros. A Constituição dos Estados Unidos
da América de 1787 é a mais antiga Constituição contemporânea em vigor.
A teorização inicial do federalismo norte-americano encontra-se na obra “O
Federalista” ("The Federalist Papers"). Trata-se de uma coletânea de artigos publicados em
jornais de Nova York sob o pseudônimo de Publius, e em realidade escritos por Alexander
Hamilton (c. 1757-1804), James Madison (1751-1836, que foi o quarto Presidente da
República, entre 1809-1817) e John Jay (1745-1829) quando da discussão do texto do
anteprojeto de Constituição de 1787. Os federalistas propunham o fortalecimento do Poder
central (federal), se comparado ao modelo então existente no Pacto Confederativo. Com isso,
para além do Congresso, era necessária a existência de um Poder Executivo e de um Poder
Judiciário federais, bem como a fixação de uma lista de competências para tais órgãos de
Poder (as quais significavam, na prática, uma diminuição dos poderes até então reconhecidos
aos Estados-membros). Ainda importantes para o entendimento do modelo federal norte-
americano são as obras políticas de John Adams (1735-1826), que também participou da
redação da Constituição norte-americana e foi o segundo Presidente da República daquele
país (1797-1801): “Pensamentos acerca do Governo” (1776) e “A defesa das Constituições”
(1787-1788). O principal opositor ao projeto dos federalistas, porque defensor de uma maior
autonomia em favor dos Estados-membros, foi Thomas Jefferson (1743-1826, e que foi o 3º
Presidente da República, entre 1801-1809). No texto da Constituição da 1787 prevaleceram,
no tocante ao modelo federativo, as idéias dos federalistas.
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2) FUNDAMENTOS DOGMÁTICO-JURÍDICOS
a) Modelo dualista rígido
De início é de ressaltar-se que no texto da Constituição de 1787 inexiste uma
separação sistemática plena entre as competências legislativa e administrativa. Pelos motivos
históricos supra examinados, a preocupação da Comissão Redatora da Constituição de 1787
foi bem mais genérica, no sentido fundamental de repartir objetiva e taxativamente quais
matérias ou temas in concreto seriam objeto de competência da União Federal,em oposição
às matérias ou temas in concreto que seriam objeto de competência dos Estados-membros.
Um exemplo disso encontra-se no inciso 1 da Seção 10 do Artigo I, onde se lê que: "Nenhum
Estado poderá participar de tratado, aliança ou confederação; conceder cartas de corso;
cunhar moeda; emitir títulos de crédito; autorizar, para pagamento de dívidas, o uso de
qualquer coisa que não seja ouro e prata; votar leis de condenação sem julgamento, ou de
caráter retroativo, ou que alterem as obrigações de contratos; ou conferir títulos de
nobreza".
Interessa muito mais saber, em relação ao modelo da Constituição de 1787, que ali foi
instituído um sistema de repartição dualista rígido das competências legislativa e
administrativa. Significa dizer que essa repartição se dá via atribuição de competências
exclusivas e que, por isso, a matéria ou tema cuja competência é atribuída à União Federal
automaticamente exclui no mesmo âmbito uma competência, seja ela legislativa seja ela
administrativa, dos Estados-membros.
Depois, por decorrência dessa exclusividade, não vem prevista na Constituição a
possibilidade de delegação de competências da União Federal para os Estados-membros, nem
vice-versa. Uma tal delegação é, por esse motivo, juridicamente vedada.
b) Modelo de execução direta ou imediata
Uma segunda característica do modelo norte-americano é o sistema de execução
"direta". Esse sistema tem por pressuposto uma simetria ou identificação plena entre as
competências legislativa e administrativa, isto é: o ente federativo ao qual foram atribuídas
determinadas competências de cunho legislativo será também competente para a execução
dessa legislação (competência executiva ou administrativa). O inverso também é verdadeiro:
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se ao ente federativo foram atribuídas competências de caráter administrativo acerca de uma
dada matéria, será também dele a competência legislativa para regulamentar essa matéria.
Com isso, não se permite no modelo norte-americano a possibilidade de a União
Federal executar legislação estadual, valendo respectivamente a mesma norma de proibição
aos Estados-membros em relação à legislação federal.
c) Enumeração expressa das competências da União Federal
aa) Enumeração expressa positiva
No texto original da Constituição de 1787 havia apenas uma menção expressa das
competências da União Federal, deduzidas a partir do art. Art. I, Seção 1: "Todos os poderes
legislativos conferidos por esta Constituição [à União Federal] serão confiados a um
Congresso dos Estados Unidos, composto de um Senado e de uma Câmara de
Representantes".
Ao intérprete cabe, portanto, num primeiro passo, buscar no restante do texto
constitucional quando uma norma confere "poderes legislativos" à União Federal. Assim, por
exemplo, no Artigo I, Seção 8, inciso 18 da Constituição de 1787 lê-se ser da competência do
Congresso (Federal) "elaborar todas as leis necessárias e apropriadas ao exercício dos
poderes acima especificados e dos demais que a presente Constituição confere ao Governo
dos Estados Unidos, ou aos seus Departamentos e funcionários". Por "poderes acima
especificados" compreende-se então a competência para regular as matérias enumeradas nos
17 incisos anteriores, tais como por exemplo "lançar e arrecadar taxas, direitos, impostos e
tributos, pagar dívidas e prover a defesa comum e o bem-estar geral dos Estados-Unidos"
(inciso 1), "regular o comércio com as nações estrangeiras, entre os diversos estados, e com
as tribos indígenas" (inciso 2), "uma norma uniforme de naturalização, e leis uniformes de
falência para todo o país" (inciso 3), "cunhar moeda e regular seu valor" (inciso 5),
"estabelecer agências e estradas para o serviço postal" (inciso 7). Já por meio da expressão
"dos demais que a presente Constituição confere" tem-se que toda outra e qualquer atribuição
de matéria administrativa à União Federal em norma esparsa da Constituição de 1787
significa atribuição concomitante da respectiva competência legislativa para regulação dessa
matéria administrativa pela União Federal.
bb) Enumeração expressa negativa
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Nos incisos 1 a 3 da Seção 10 do Artigo I, a Constituição de 1787 arrola uma série de
atribuições que são expressamente vedadas aos Estados-membros – e com isso, via
argumento a contrario sensu, as reconhece como competências atribuídas à União Federal.
Ali, por exemplo, vem dito que "nenhum Estado poderá participar de tratado, aliança ou
confederação; conceder cartas de corso; cunhar moeda; emitir títulos de crédito;..." (inciso
1).
Em resumo tem-se que a Constituição de 1787 enumera sempre de modo expresso
(positiva ou negativamente) a competência da União Federal.
d) Competência não-expressa (residual) dos Estados-membros
Em seu texto originário a Constituição norte-americana de 1787 não previa qual a
competência legislativa dos Estados-membros. Por outro lado, essa omissão obedecia a uma
lógica já formulada por James Madison no Capítulo XLV de "O Federalista": "Os poderes
atribuídos ao governo federal pela Constituição proposta são poucos e expressos. Aqueles
que deverão remanescer com os Estados-membros são numerosos e indefinidos". Logo,
todos as competências legislativas ou administrativas não arroladas expressamente (de modo
positivo ou negativo) na Constituição como de competência da União Federal estariam
implícita ou residualmente atribuídas aos Estados-membros.
Com a Emenda Constitucional nº 10 esse princípio da competência residual dos
Estados-membros passou a ser previsto de modo expresso: "Os poderes não delegados aos
Estados Unidos pela Constituição, nem por ela negados aos Estados-membros, são
reservados aos Estados-membros ou ao povo".
e) Teoria dos poderes implícitos ("doctrine of implied powers")
O risco prático provocado pela adoção de um sistema de competência residual e
implícita em favor dos Estados-membros é o de ficarem petrificadas, em sua formulação
original, as competências da União Federal. Seguindo-se essa lógica, é conduzida
automaticamente para a competência dos Estados-membros toda a regulamentação derivada
do surgimento de novos temas ou matérias que inexistiam ao tempo da entrada em vigor da
Constituição de 1787 e que foram basicamente produtos da Revolução Industrial lato sensu,
como, por exemplo, a energia elétrica, o petróleo, a energia nuclear, a biotecnologia etc.
A teoria dos poderes implícitos é criação da Suprema Corte e que permite então
reconhecer como de competência da União matérias que originariamente não foram a ela
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atribuídas de modo expresso pelo Constituinte, mas que, em vista da evolução histórica,
estariam “razoavelmente sugeridas pela Constituição” em favor da União, desde que
"necessárias e apropriadas" para a consecução das competências federais. Essa teoria deriva
da interpretação do item 18 da Seção 8 do Artigo 1° da Constituição, que diz: "Será da
competência do Congresso Federal: (...) elaborar todas as leis necessárias e apropriadas ao
exercício dos poderes acima especificados e dos demais que a presente Constituição confere
ao Governo dos Estados Unidos, ou aos seus Departamentos e funcionários". De mais a
mais, ainda na interpretação da Corte Suprema, seria da essência da Constituição ser um
conjunto (somente) de normas gerais e básicas, sendo impossível prever e descrever tudo de
modo pormenorizado na Constituição, inclusive quanto à sistemática da repartição de
competências entre União Federal e Estados-membros.
A teoria dos poderes implícitos foi exposta pela primeira vez na Suprema Corte no
caso McCullock vs. Maryland (1819). Ali se discutiu se era possível que a Uniãocriasse um
Banco Central, competência essa não prevista expressamente na Constituição de 1787. Nessa
decisão, afirmou então o Chief-Justice John Marshall: "Entre os poderes enumerados [da
União], não encontramos aquele de estabelecer um banco ou criar uma corporação. Mas
não há frase na Constituição, que, como nos artigos da [extinta] Confederação, exclua
poderes incidentais ou explícitos, o que requer que cada coisa conferida seja expressa e
minuciosamente descrita. (...) Uma Constituição, para conter um detalhe acurado de todas
as subdivisões que seus grandes poderes admitirão e de todos os meios pelos quais podem
ser levados à execução, equivaleria a ter a prolixidade de um código legal e dificilmente
poderia ser pensada pela mente humana. Provavelmente nunca seria compreendida pelo
público. Sua natureza, portanto, requer que apenas as grandes diretrizes sejam
determinadas, seus objetos importantes designados, e os ingredientes menores que compõem
aqueles objetos sejam deduzidos da natureza dos próprios objetos. (...) acreditamos que a
interpretação correta da Constituição deve permitir ao Legislativo federal aquela discrição,
com respeito aos meios pelos quais os poderes que ela confere devam ser postos em
execução, o que capacitará aquele Corpo a realizar os altos deveres que lhe foram
designados, da maneira mais benéfica ao povo. Seja o fim legítimo, esteja ele dentro do
escopo da Constituição, e então todos os meios que não forem proibidos, mas forem
consoantes à letra e ao espírito da Constituição, serão constitucionais”.
Via adoção da teoria dos poderes implícitos a Corte Suprema concluiu que a União
Federal tinha competência para criar um Banco Central. A rigor, portanto, é o uso da teoria
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dos poderes implícitos que não permite que as competências (enumeradas) da União Federal
sejam interpretadas de modo exclusivamente literal e/ou gramatical e, portanto, permite uma
interpretação "evolucionista" do texto da Constituição de 1787, acompanhando, com isso, as
transformações sociais, políticas e econômicas norte-americanas.
PARTE II - MODELO FEDERALISTA ALEMÃO
1) FUNDAMENTOS HISTÓRICOS
A descentralização política é uma tônica na história constitucional alemã. Não
obstante a origem nacional comum dos povos germânicos, desde o Sacro Império Romano-
Germânico (co)existia sob ele em realidade uma Confederação de Estados monárquicos e
republicanos, bem como, posteriormente, a partir da Reforma de Lutero, uma divisão, com
reflexos no jogo político, entre Estados protestantes e católicos. Sem demais retroceder na
análise histórico-jurídica, a Alemanha iniciou o séc. XIX sob uma forma muito peculiar de
confederação, a Liga Alemã ("Deutscher Bund"), fundada com o Congresso de Viena de
1815 e que incluía grandes Impérios (como o prussiano e o austríaco), um grande número de
territorialmente pequenos Estados de índole ainda feudal (como Ducados e Principados) e
ainda Cidades-Estado republicanas, como Bremen, Hamburgo e Lübeck. A guerra de 1866
entre Prússia e Áustria provoca a saída desta última da Liga Alemã, e, em 1871, sob a
supremacia prussiana, é fundado o "Reich" alemão ("Deutsches Reich"), fato político que
marca também a chamada "unificação" da Alemanha. Também o "Reich" incluía desde
Estados monárquicos a Cidades-Estado republicanas, e a doutrina juspublicística da época
discutia se esse multifacetado "Reich" constituía também uma "autêntica" federação, sem que
todavia houvesse chegado a um consenso.
A I Guerra Mundial terá para a Alemanha, dentre tantas conseqüências, a
proclamação da República em 1918, a qual tomou forma político-jurídica na Constituição de
Weimar de 1919 ("Weimarer Reichsverfassung"), também a primeira Constituição
democrática alemã. Essa Constituição, seguindo a tradição alemã, preservou a forma de
Estado descentralizado, com uma Federação ("Bund") constituída pela união dos "Länder"2.
2 "Land" (singular) e "Länder" (plural) são vocábulos alemães de difícil tradução técnico-jurídica para o português.
Literalmente significariam "país/países" ou mesmo "terra/terras", e que portanto no Direito Público brasileiro jamais
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O federalismo ressurge após o horror nazista. A Lei Fundamental de Bonn de 1949
("Grundgesetz") foi promulgada como uma Constituição provisória (daí porque o uso oficial
da expressão "Lei Fundamental" em vez de "Constituição"), que criou a República Federal da
Alemanha ("Bundesrepublik Deutschland") e que deveria vigorar no território até então
ocupado pelas forças militares inglesas, norte-americanas e francesas ("Alemanha
Ocidental"). Segundo suas disposições originais, a Lei Fundamental deveria vigorar somente
até que a Alemanha voltasse a se reunificar, quando então seria substituída por uma autêntica
Constituição para todos os alemães. Com a derrocada do regime comunista, a República
Democrática Alemã ("Deutsche demokratische Republik") solicitou seu ingresso na
República Federal da Alemanha, o que ocorreu formalmente em 31.08.1990 com a assinatura
do Tratado de Reunificação da Alemanha ("Einigungsvertrag"), o qual entrou em vigor em
03.10.1990. Antes provisórias, desse momento em diante, porém, tanto a Lei Fundamental de
Bonn de 1949 quanto a República Federal da Alemanha tornaram-se definitivas, uma vez que
a reunificação do povo alemão estava realizada.
2) FUNDAMENTOS DOGMÁTICO-JURÍDICOS
a) Modelo cooperativo flexível
O modelo de federalismo alemão, cuja linhas básicas já estavam na Constituição de
Weimar e foram mantidas na atual Lei Fundamental, opõe-se fortemente ao modelo de
federalismo norte-americano, uma vez que aquele tem por base um sistema de federalismo
"cooperativo". Este sistema de federalismo cooperativo permite, por um lado, a delegação de
competências entre União e Estados-membros bem como, por outro lado, um sistema de
execução legislativa indireto, é dizer: Estados-membros podem, em determinados casos,
executar a legislação federal.
b) Repartição de competências legislativas
O princípio geral de repartição de competências legislativas entre União e Estados-
membros é semelhante ao modelo norte-americano. Assim, vem dito no art. 70 da Lei
significariam técnico-juridicamente aquilo que significam (teleologicamente) no Direito Público alemão: Estados-membros.
Estados-membros é vocábulo que foi introduzido no Brasil como tradução para os "states" norte-americanos, ao passo que
"Land" e "Länder" são vocábulos que remontam ao período germânico medieval.
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Fundamental que, se a Lei Fundamental não houver atribuído à União uma determinada
competência legislativa, ela é de ser reconhecida como atribuída aos Estados-membros.
Mas isso significa dizer também que a promulgação de uma lei pela União pressupõe
que ela justifique o exercício dessa função legislativa em um dispositivo expresso ou
específico da Lei Fundamental. A contrario sensu vigora, em favor dos Estados-membros,
uma presunção genérica de competência para o exercício da função legislativa sempre que
não houver na Lei Fundamental uma disposição expressa de competência em favor da União.
A Lei Fundamental estabelece expressamente quatro diferentes modalidades de
repartição de competências legislativas entre União e Estados-membros: privativa,
concorrente, para diretrizes gerais e para normas de princípios. Mas ao lado de tais
modalidades expressas, a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federalalemão
reconhece duas outras modalidades de repartição de competências legislativas implícitas ou
não-expressas em favor da União.
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aa) Competência legislativa privativa
Tem-se competência legislativa privativa da União Federal ("ausschlieβliche
Gesetzgebungskompetenz"3) quando a matéria regulanda deve em princípio ser regrada por
meio de lei federal. Mas o art. 71 da Lei Fundamental permite que uma lei federal, desde que
o faça de modo expresso, delegue essa competência aos Estados-membros. Inexistente uma
tal lei federal delegatória, descabe aos Estados-membros exercer motu proprio uma tal
competência.
No art. 73 da Lei Fundamental vêm depois arroladas as matérias que são objeto dessa
competência legislativa privativa, como, por exemplo, relações exteriores (inciso 1),
nacionalidade (inciso 2), moeda e sistema de pesos e medidas (inciso 4), tráfego aéreo (inciso
6), serviço postal e telecomunicações (inciso 7) etc. O art. 73 da Lei Fundamental não esgota
os temas e matérias submetidos à competência legislativa privativa da União. É que também
constituem competência legislativa privativa da União Federal todos os casos específicos
previstos em normas constitucionais esparsas que requerem uma "lei federal"
("Bundesgesetz") para regular uma dada matéria.
bb) Competência legislativa concorrente
A competência legislativa concorrente ("konkurrierende Gesetzgebungskompetenz")
tem suas normas gerais fixadas no art. 72 da Lei Fundamental. A rigor, a expressão
competência "concorrente" dá a idéia de que tanto a União quanto os Estados-membros
podem simultaneamente legislar acerca de uma mesma matéria. Isso, porém, não ocorre na
prática, não somente porque existem pressupostos para o exercício dessa competência tanto
em relação à União quanto em relação aos Estados-membros, quanto porque as normas de
solução de conflitos entre legislação federal e legislação estadual não permitem a
coexistência de ambas simultaneamente, isto é: haverá sempre apenas uma norma válida a ser
aplicável aos casos concretos.
O primeiro pressuposto é de caráter temporal. No âmbito da competência concorrente
a competência legislativa é atribuída em princípio à União. Se entrementes a União não faz
uso dessa competência, podem os Estados-membros regular in totum toda matéria que não foi
3 Literalmente a expressão deveria ser traduzida por competência "exclusiva". Ocorre que, no Direito brasileiro, a
competência exclusiva é indelegável, sendo exatamente essa indelegabilidade que a diferencia da competência privativa. Por
isso preferiu-se aqui fugir da tradução literal.
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objeto de lei federal (art. 72, parágrafo 1, LF). Por outro lado, a promulgação de uma lei
federal sobre uma dada matéria significa ao mesmo tempo a vedação aos Estados-membros
para que editem lei estadual sobre essa mesma matéria ("efeito barreira" - "Sperrwirkung").
Caso isso tenha anteriormente ocorrido, isto é: caso os Estados-membros já tenham editado
leis estaduais porque a União havia permanecido até então inerte, vale nesse caso o princípio
da primazia ou supremacia do Direito federal inscrito genericamente no art. 31 da Lei
Fundamental: "Direito federal quebra direito estadual".
O segundo pressuposto é o da "cláusula de necessidade" ("Erforderlichkeitsklausel")
prevista no art. 72, parágrafo 2 da Lei Fundamental. Esse dispositivo estipula que o exercício
da competência concorrente pela União está condicionado à necessidade de se produzir iguais
condições de vida no inteiro território federal ou à necessidade de manutenção das unidades
jurídica e econômica em face da existência de interesse nacional subjacente. Depois, o art.
72, parágrafo 3 da Lei Fundamental permite que uma lei federal reconheça que para uma
dada matéria não mais exista a necessidade de sua regulamentação por lei federal (em face do
disposto no art. 72, parágrafo 2 da Lei Fundamental). Com a edição de uma tal lei de
reconhecimento, a competência para regulação da matéria em causa transfere-se in totum
para os Estados-membros.
No art. 74 da Lei Fundamental vêm depois arroladas as matérias que são objeto da
competência legislativa concorrente. Elas constituem os ramos jurídicos por excelência
como, por exemplo, no inciso 1 os Direitos civil, penal e da execução penal, da organização
judiciária, processual, da advocacia e do notariado; no inciso 2 o registro civil, no inciso 3 os
direitos de reunião e de associação, no inciso 11 o Direito econômico; no inciso 12 o Direito
do trabalho; no inciso 21 os Direitos marítimo, lacustre e fluvial; no inciso 25 a
responsabilidade do Estado etc. Também em outras normas específicas e esparsas na Lei
Fundamental encontram-se outros casos de competência legislativa concorrente.
cc) Competência legislativa para diretrizes gerais
A respeito da regulação de determinadas matérias cabe à União editar (somente) uma
lei de diretrizes gerais ou, literalmente: "prescrições-moldura" ("Rahmenvorschriften") para
os Estados-membros. Na literatura jurídica portuguesa essa espécie de lei é referida como
“lei-quadro”. Os Estados-membros deverão depois, dentro dos limites estipulados nas
diretrizes gerais, editar sua própria legislação a respeito da matéria. A lei federal de diretrizes
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gerais deve ainda fixar o prazo de realização obrigatória dessa legislação estadual (art. 75,
parágrafo 3, LF).
Também no caso das leis de diretrizes gerais vigora a "cláusula de necessidade" do
supra citado art. 72, parágrafo 3 da Lei Fundamental. Depois, uma vez que nesse caso a
União estipula normas gerais para os Estados-membros, as normas da lei federal não são
diretamente aplicáveis a casos concretos. Aplicável a casos concretos será sempre e tão-
somente a norma contida na lei estadual ("eficácia indireta das normas de diretrizes gerais").
Por isso vem dito, por outro lado, no art. 75, parágrafo 2 da Lei Fundamental que "Somente
em casos excepcionais se permite que prescrições-moldura contenham normas com detalhes
específicos ou sejam diretamente aplicáveis".
Importante para uma posterior análise do caso brasileiro é a afirmativa feita em parte
da doutrina alemã que a competência para edição de leis de diretrizes gerais nada mais
constitui senão uma (sub)espécie de competência concorrente, uma vez que é reconhecido
que a inexistência de uma lei federal de diretrizes gerais sobre uma determinada matéria
permite que o Estado-membro possa regular in totum a matéria.
As matérias que podem ser objeto de leis de diretrizes gerais, são, dentre outras, o
regime jurídico dos servidores públicos em geral (art. 75, inciso 1, LF); os princípios gerais
do Direito universitário (inciso 2); caça, proteção da natureza e das paisagens (inciso 3); a
proteção contra a evasão para o estrangeiro de bens que constituem patrimônio cultural
alemão (inciso 6). Também aqui há normas específicas e esparsas na Lei Fundamental que
submetem outras matérias ao sistema de diretrizes gerais.
dd) Competência legislativa para normas de princípios
A competência legislativa da União para edição de normas de princípios
("Grundsatzgesetzgebung") não se encontrava prevista no texto original da Lei Fundamental.
Ela foi introduzida por meio de emenda constitucional em 1967. Essa modalidade de
competência vale para dois casos distintos.
No primeiro caso, no âmbito do Direito do Orçamento Público, vem dito no art. 109,
parágrafo 3 da Lei Fundamental que uma lei federal pode fixar conjuntamente para a União e
para os Estados-membros princípios gerais válidos para o plano orçamentário anual, para o
orçamento plurianuale para as leis de diretrizes orçamentárias.
No segundo caso, trata-se de matérias vinculadas a atividades comuns (isto é:
desenvolvidas em conjunto) entre União Federal e Estados-membros. Então vem disposto no
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art. 91a da Lei Fundamental que a União Federal pode colaborar com os Estados-membros
em atividades afetas a estes, caso essas atividades sejam significativas para a coletividade em
geral e essa colaboração da União Federal seja necessária para a melhoria das condições de
vida (locais).
As atividades in concreto vêm arroladas nos incisos desse mesmo art. 91a: construção
e reforma de prédios universitários bem como clínicas universitárias (inciso 1); melhoria da
estrutura econômica regional (inciso 2); melhoria da estrutura agrária e da proteção costeira
(inciso 3).
O modo pelo qual vai-se dar essa colaboração entre a União e o(s) Estados-membro(s)
bem como os princípios gerais para seu cumprimento pelas partes deverão ser regrados na lei
federal (art 91a, parágrafo 2). Trata-se portanto da fixação de normas de princípio sobre
convênios entre a União e os Estados-membros. Depois, a lei federal ainda deve determinar o
procedimento e a criação de instituições ou órgãos para a realização de planejamentos
conjuntos para a execução das atividades conveniadas. Grosso modo, o art. 91a, parágrafo 4,
da Lei Fundamental permite deduzir que a colaboração da União se dá basicamente com a
destinação da maior parte dos recursos orçamentários necessários para a execução das
atividades conveniadas, cabendo a execução in concreto dessas atividades aos Estados-
membros.
Comparada à competência para editar diretrizes gerais, a competência da União para
editar normas de princípio é mais restrita, uma vez que neste último caso o conteúdo das
normas terá necessariamente um caráter mais fluido, amplo e genérico do que diretrizes
gerais. Depois, enquanto a legislação de diretrizes gerais dirige-se apenas para os Estados-
membros, que estão depois obrigados a transpor seu conteúdo para o direito estadual (eficácia
indireta), a legislação de princípios dirige-se direta e indistintamente tanto para a União
Federal quanto para os Estados-membros.
ee) Competências legislativas implícitas
A jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão reconhece também a
existência de duas outras modalidades de competências que não se encontram expressamente
previstas na Lei Fundamental de Bonn, todas as duas em favor da União. A primeira
modalidade é uma competência a partir "da natureza das coisas" ("Aus de Natur der Sache").
Assim, por exemplo, a Lei Fundamental de Bonn não prevê expressamente quem é
competente para regular sobre os dias de feriados nacionais, sobre os símbolos nacionais ou
15
sobre a cidade ou lugar onde o governo federal terá sua sede. Porém, pela própria natureza
das coisas, essa competência somente poderia ser federal. A competência a partir da natureza
das coisas constitui na prática uma (sub)espécie de competência privativa da União.
A segunda modalidade é a competência da União "por força da afinidade da matéria"
ou "competência conexa por afinidade da matéria" ("kraft Sachzusammenhangs" ou
"Annexkompetenz kraft Sachzusammenhangs"). Ela guarda profundas semelhanças com a
teoria dos poderes implícitos da jurisprudência constitucional norte-americana. Assim, haverá
competência federal para regulação de uma dada matéria quando esta guardar uma afinidade
ou conexão anexa com uma matéria prevista expressamente como de competência legislativa
da União. Sendo, por exemplo, competência expressa da União regular a organização e o
funcionamento dos partidos políticos será também da União, por afinidade ou conexão da
matéria, regular o direito de antena dessas entidades (i.e. acesso à propaganda gratuita nos
meios de comunicação), o que exclui uma possível competência dos Estados-membros, os
quais detêm a competência para regular a organização e o funcionamento dos meios de
comunicação.
Por fim, distintamente da competência a partir "da natureza das coisas", a
competência por força da afinidade ou conexa por afinidade da matéria pode constituir em
favor da União tanto uma (sub)espécie de competência privativa quanto uma de competência
concorrente.
c) Repartição das competências administrativas
Também quanto à sistemática de repartição de competências administrativas o
modelo alemão se distancia profundamente do modelo norte-americano. É que, no modelo
alemão, a regra geral está na assimetria entre a competência para legislar e a competência
para executar as leis (ou: a regra geral é a da execução "indireta" da legislação). Assim, lê-se
no art. 30 da Lei Fundamental que "o exercício das atribuições estatais bem como a
concretização das tarefas estatais é competência dos Estados-membros, desde que a própria
Lei Fundamental não disponha de modo contrário". Com isso, tanto a execução da legislação
federal quanto a execução da legislação estadual são em princípio competência dos Estados-
membros. As disposições de exceção a esse princípio geral da Lei Fundamental permitem
depois reconhecer outras três modalidades de repartição das competências administrativas.
aa) Execução estadual de legislação federal em nome próprio
16
Ao detalhar o funcionamento da regra geral do art. 30 da Lei Fundamental, o art. 83
LF diz que os Estados-membros executam a legislação federal como se sua própria fosse,
desde que a própria Lei Fundamental não disponha de modo contrário ("execução em nome
próprio"). O fato de os Estados-membros executarem a legislação federal em nome próprio
significa dizer que cabe aos Estados-membros editar os respectivos regulamentos
("Verwaltungsvorschriften") que disciplinam a Administração Pública na execução da lei
federal4. Assim, a União não pode emitir regulamentos ou mesmo ordens administrativas
individuais para execução de lei contra os Estados-membros, de modo a estipular como a
respectiva legislação federal deve ser concretizada. Nesse contexto, a União pode somente
verificar se os Estados-membros não estão editando regulamentos ou atos administrativos
concretos para execução de lei que atentem contra o disposto na legislação federal. Trata-se
portanto (somente) de um direito de fiscalização ou de controle de legalidade
("Rechtsaufsicht").
Excepcionalmente, porém, o art. 84, parágrafo 5º da Lei Fundamental diz que uma lei
federal, desde que ratificada pelo Conselho Federal dos Estados-membros ("Bundesrat"),
órgão mais ou menos equivalente ao nosso Senado Federal (enquanto órgão federal de
representação dos Estados-membros na Federação), pode permitir que o Governo Federal, em
casos especiais, edite "ordens individuais" ("Einzelweisungen") de como deve se dar a
execução da lei federal pelos Estados-membros.
4 Por motivos históricos, que remontam à segunda metade do séc. XIX (em especial, mas não somente, à obra de Paul
Laband) e que não serão aqui mais aprofundadamente descritos, há que diferenciar-se no Direito Público alemão entre
"regulamentos de Direito" ou "regulamentos jurídicos" ("Rechtsverordnungen"), de um lado, e, de outro lado, "regulamentos
administrativos" ou, literalmente, "prescrições administrativas" ("Verwaltungsvorschriften"). Os primeiros constituem o que,
na doutrina brasileira, se conhece por "regulamentos delegados", servindo portanto como meio de desconcentração da
competência legislativa do Poder Legislativo em favor do Poder Executivo, e têm eficácia "externa", isto é: podem atingir,
porque autorizados pela própria lei delegatória, as esferas de liberdade e propriedade dos indivíduos.Já os regulamentos da
Administração prescindem de prévia lei para sua edição (seriam uma competência “inerente” da Administração) mas
possuem eficácia somente "interna", isto é: são normas da Administração Pública superior, editadas com base no princípio da
hierarquia, e que vinculam somente os escalões inferiores da Administração Pública, estabelecendo sua estrutura e seu
funcionamento. Afirma-se que não atingem, portanto, as esferas de liberdade e propriedade dos indivíduos. Fundamental é
que tais regulamentos da Administração não teriam natureza jurídica (sendo mero exercício de "poder" hierárquico) e
portanto não fundariam direitos subjetivos dos administrados e não poderiam ser invocáveis perante o Poder Judiciário. É a
partir deles que se funda a vetusta teoria das “relações especiais de poder” (logo: relações à margem do Direito e, por
conseqüência, para além do Estado de Direito). O Direito Público brasileiro desconhece uma divisão tão radical (e tão
artificial) entre regulamentos (jurídicos) e regulamentos (de poder).
17
bb) Execução estadual de legislação federal por encargo
A competência de execução estadual de legislação federal por encargo
("Auftragsverwaltung") encontra-se prevista genericamente no art. 85 da Lei Fundamental.
Em oposição à modalidade de execução de legislação federal em nome próprio, aqui os
Estados-membros executam a legislação federal sob regulamentos editados pela própria
União Federal. Logo, nesse caso também as normas para execução das leis são editadas pela
União Federal. Os casos concretos em que tal possibilidade pode ocorrer encontram-se
depois regulados em dispositivos específicos e esparsos da Lei Fundamental, como, por
exemplo, no caso da execução da legislação federal sobre produção e uso de energia atômica
para fins pacíficos (art. 87c LF).
cc) Execução direta ou imediata da legislação federal pela Administração
Pública federal
A execução direta ou imediata da legislação federal pela própria Administração
federal vem regrada no art. 86 da Lei Fundamental. Com isso, toda a edição das normas
administrativas de fiel execução das leis (regulamentos de execução e demais instruções
administrativas) é também competência da própria Administração Pública federal. O mesmo
dispositivo fundamenta ainda de modo expresso a criação de entidades da Administração
Pública indireta bem como a estruturação interna (princípio da hierarquia) tanto da
Administração Pública direta quanto indireta. Quantitativamente, o sistema de execução
direta ou imediata dá-se somente em um pequeno número de casos, o que tem por
conseqüência prática que a estrutura orgânica da Administração Pública federal é diminuta,
se comparada à ampla e diversificada estrutura orgânica das Administrações Públicas
estaduais.
dd) Execução mista
O sistema de execução mista ("Mischverwaltung") é aquele onde a execução da
legislação pode dar-se conjuntamente pelas Administrações Públicas federal e estaduais. Ela
vem permitida na Lei Fundamental somente para casos muito específicos, como no caso do
uso conjunto de forças policiais durante a vigência de Estado de Necessidade (art. 91a LF) ou
no âmbito da Administração fazendária (art. 108, parágrafo 2, frase 3).
Em resumo para o caso alemão, e novamente em oposição ao modelo norte-
americano, tem-se que as competências expressas para legislar da União Federal são
18
extensas, abrangendo, grosso modo, os principais ramos do Direito. É então possível afirmar
que tanto quantitativa quanto qualitativamente a maior parte da legislação alemã é federal.
Por outro lado, em face da regra geral da execução indireta ou mediata do art. 30 da Lei
Fundamental, a execução dessa legislação federal constitui, na sua maior parte, competência
dos Estados-membros. Tem-se, com isso, uma produção centralizada de legislação, mas, por
outro lado, execução de lei descentralizada. Essa peculiaridade da assimetria entre
competência legislativa e competência administrativa é a característica mais típica o modelo
federal cooperativo alemão.
PARTE III – MODELO FEDERALISTA BRASILEIRO
1) FUNDAMENTOS HISTÓRICOS
a) Pêndulo entre os modelos norte-americano e alemão
Na evolução histórica do constitucionalismo republicano brasileiro é possível falar-se
de um movimento pendular de aproximação, ora do modelo de federalismo norte-americano,
ora do alemão. Os dois exemplos radicais de adoção de um ou de outro modelo são
respectivamente as Constituições de 1891 (radicalmente inspirada no modelo norte-
americano) e de 1934 (radicalmente inspirada no modelo alemão). Apresenta-se aqui, em
face de tais peculiaridades, um resumo dogmático-jurídico dessas Constituições históricas.
As Constituições posteriores seguem o caminho do meio-termo face às suas antecessoras.
aa) A Constituição de 1891
O fim do Império brasileiro, com a proclamação da República em 1889, refletiu
também uma mudança nas fontes estrangeiras de influência sobre o Direito brasileiro. Se no
Direito Público brasileiro do período imperial as influências vinham basicamente dos
Direitos inglês e francês (é dizer: europeu), na República a influência passa a ser a de um
direito não-europeu: o Direito norte-americano. Assim, por exemplo, o art. 1º da Constituição
de 1891 denominou o Estado brasileiro de "Estados Unidos do Brasil". Quanto à organização
e funcionamento da Federação brasileira seguiu-se em quase tudo o modelo norte-americano.
Assim, por exemplo, as descrições in concreto de competências são sempre
acompanhadas da idéia de competência exclusiva. No art. 5º vinha dito como regra geral que
"Incumbe a cada Estado prover, a expensas próprias, as necessidades de seu governo e
19
administração". O art. 7º aduzia à "competência exclusiva" da União Federal. Já no art. 9º
vinha enumerada a "competência exclusiva" dos Estados-membros para instituir
determinados impostos.
Depois, havia as cláusulas de enumeração expressa das competências da União
Federal, inicialmente no art. 7º e, depois, ao estabelecer as competências tanto do Congresso
Nacional, no art. 34, e do Presidente da República, no art. 48. Havia ainda a cláusula de
enumeração negativa de competência contra os Estados-membros no art. 66, o que
significava, via argumento a contrario sensu, que tais competências defesas aos Estados-
membros eram de entender-se como federais. Não por último, o art. 65, § 2º garantia a
competência residual dos Estados-membros: "É facultado aos Estados: (...) em geral todo e
qualquer poder ou direito que lhes não for negado por cláusula expressa ou implicitamente
contida nas cláusulas expressas da Constituição". Note-se que esse dispositivo incorporava
de modo literal a teoria dos poderes implícitos, formulada pela Suprema Corte norte-
americana.
Aparentemente a destoar do modelo federativo norte-americano tinha-se inicialmente
no caput do art. 34, que definia as matérias objeto do processo legislativo, o uso da expressão
"compete privativamente ao Congresso Nacional", dando a entender tratar-se ali de
enumeração de competências distintas de uma competência exclusiva e indelegável. Além
disso, no subsecutivo art. 35 vinha dito que "Incumbe, outrossim, ao Congresso, mas não
privativamente", por exemplo, "velar na guarda da Constituição e das leis e providenciar
sobre as necessidades de caráter federal" (inciso 1º), "animar, no país, o desenvolvimento
das letras, artes e ciências..." (inciso 2º). Depois, o art. 48 (equivalente ao caput do atual art.
84 na Constituição de 1988), e que definia as competências do Presidente da República,
aludia também a competências “privativas”. Trata-se de contradição aparente queserá
exposta em capítulo aparte, infra.
Por fim, nota-se já na primeira Constituição republicana uma exceção marcante ao
modelo federativo do constitucionalismo norte-americano, com a introdução de um
dispositivo prevendo competências privativas delegáveis. De inegáveis vantagens práticas, no
art. 7º, § 2º vinha dito que "As leis da União, os atos e as sentenças de suas autoridades
serão executados em todo o país por funcionários federais, podendo, todavia, a execução das
primeiras ser confiada aos governos dos Estados, mediante anuência destes".
bb) A Constituição de 1934
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Uma mudança significativa, como que um retorno às fontes do Direito Público
europeu, tem-se com a Constituição de 1934. Com ela inaugura-se de modo radical toda uma
sistemática de "federalismo cooperativo", de inspiração alemã e com base na Constituição de
Weimar de 1919. Nela remanesceram só secundariamente princípios fundamentais do
modelo federalista norte-americano.
A rigor, desse modelo foi mantido no art. 7º, IV somente a cláusula de competência
residual (legislativa e administrativa) em favor dos Estados-membros: "Compete
privativamente aos Estados: (...) exercer, em geral, todo e qualquer poder ou direito que lhes
não for negado explícita ou implicitamente por cláusula expressa desta Constituição" (note-
se no dispositivo a manutenção da teoria dos poderes implícitos em favor da União).
Depois, dispositivos constitucionais enumeram sistemática e analiticamente o que
"compete privativamente à União" no art. 5º, ou o que "compete também privativamente à
União" no art. 6º. Já o art. 7º enumera o que "compete privativamente aos Estados", ao passo
que o art. 8º enumera o que "compete também privativamente aos Estados".
O fim da competência exclusiva encontra sua causa parcial e inicialmente no âmbito
da repartição das competências legislativas. É que os arts. 5º, § 3º e 7º, III reconheceram aos
Estados-membros, para uma significativa gama de temas e matérias, uma competência
"supletiva ou complementar da legislação federal", mediante a qual eles poderiam
"atendendo às peculiaridades locais, suprir as lacunas ou deficiências da legislação federal,
sem dispensar as exigências desta". Além disso, o art. 10 enumerou uma série de atividades
com competência concorrente entre a União e os Estados-membros.
No âmbito da repartição das competências administrativas a competência exclusiva
desaparece de pleno, com a recepção do modelo alemão de execução indireta ou mediata.
Inicialmente o art. 5º, § 1º dispunha que: "Os atos, decisões e serviços federais serão
executados em todo o País por funcionários da União, ou, em casos especiais, pelos dos
Estados, mediante acordo com os respectivos governos". E a contrario sensu o art. 7º, §
único dispunha que "podem os Estados, mediante acordo com o governo da União, incumbir
funcionários federais de executar leis e serviços estaduais e atos ou decisões das suas
autoridades". Depois, o art. 9º ainda dispunha que "É facultado à União e aos Estados
celebrar acordos para a melhor coordenação e desenvolvimento dos respectivos serviços e,
especialmente, para a uniformização de leis, regras e práticas, arrecadação de impostos,
prevenção e repressão da criminalidade e permuta de informações".
21
cc) Da distinção entre competências exclusivas e privativas
Viu-se acima, na exposição das Constituições de 1891 e de 1934, que aparentemente
não vinha feita nesses textos constitucionais uma exata distinção entre competências
“exclusivas” e competências “privativas”. Resta verificar se há motivos para uma tal
indistinção.
Quando a influência sobre o constitucionalismo brasileiro era basicamente do
federalismo norte-americano (e ainda não havia ocorrido, a contrario sensu, a recepção do
federalismo cooperativo alemão em face da Constituição de Weimar de 1919) – isso vale
portanto e especificamente para a primeira Constituição republicana - ainda não se fazia
tecnicamente uma distinção de conteúdo entre as competências “exclusiva” e “privativa”. É
que, pela pré-compreensão de federalismo norte-americano, baseada no modelo rígido e
dualista de repartição de competências, tomar como idênticos os termos exclusivo e privativo
soa absolutamente natural.
Isso resta claro, por exemplo, em João Barbalho, ao tecer comentários ao art. 34 da
Constituição de 1891: “Há, pois, jurisdicção exclusiva da União, constante dos poderes que
lhe ficam conferidos privativamente e há jurisdicção cumulativa ou concurrente. São da
primeira categoria as atribuições de que se occupam os arts. 7º e 34, - da outra as dos arts.
12 e 35 da Constituição” (grifos no original)5. E complementava Carlos Maximiliano: “A
palavra privativamente, inscripta no texto, não se refere á competencia do Congresso em
face do Executivo, que no caso é até seu collaborador (...). O que se teve em mira foi investir
de um poder o Legislativo federal com exclusão do estadual”6.
Quando posteriormente o constitucionalismo alemão é também recepcionado,
misturam-se os princípios e os termos jurídicos. Assim, por exemplo, e ainda na senda do
modelo norte-americano, os arts. 5º, 6º, 7º e 8º da Constituição de 1934 aludem literalmente a
competências “privativas” que, em realidade, são indelegáveis. Mas, por outro lado,
pontualmente encontram-se exceções à regra e que são de nítida influência alemã, como no
art. 5º, § 3º (introdução da competência legislativa suplementar dos Estados-membros) ou no
art. 7º, § único (introdução da execução mediata ou indireta da legislação federal pelos
Estados-membros) ou ainda no art. 9º (acordos entre União e Estados-membros).
É portanto muito mais por tradição constitucional ainda embasada na linguagem do
federalismo norte-americano que mesmo no texto da Constituição de 1988 vem
5 Cavalcanti, João Barbalho Uchoa. Constituição Federal Brasileira, 1891: comentada, pág. 103.
6 Santos, Carlos Maximiliano Pereira dos. Comentários à Constituição Brasileira de 1891, pág. 346/347.
22
eventualmente referido haver competência “privativa” quando, em realidade, se trata de
“exclusiva” - mais exatamente no caso do caput dos arts. 51, 52 e 84 e, ainda, no caso do art.
61, § 1º. Tratam-se, assim, de dispositivos à norte-americana - e que exatamente pela força da
tradição refletem uma época constitucional onde “exclusivo” e “privativo” não sofriam
distinção de conteúdo.
Quando, porém, um dado dispositivo que alude à competência “privativa” vem
recepcionado pela via direta do constitucionalismo alemão, ele traz conjuntamente a idéia de
delegabilidade, tal qual, por exemplo, o art. 22 da Constituição de 1988 (nesse caso
específico o § único desse dispositivo permite porém uma interpretação segura acerca dessa
delegabilidade).
Assim, somente uma interpretação de caráter eminentemente histórico – uma
“arqueologia dos conceitos” - permite resolver tais aparentes contradições nos textos
constitucionais brasileiros. Só excepcionalmente, como no caso do caput do art. 49, uma
interpretação literal do texto constitucional é satisfativa.
b) Município como "terceira entidade" federativa
Discutia-se sob os regimes constitucionais anteriores, tanto em doutrina quanto em
jurisprudência, se, para além da União Federal e dos Estados-membros, o Município
constituía uma terceira entidade componente da Federação brasileira. Havia opiniões
contrárias e opiniões a favor. Sob o regime da Constituição de 1988, essa discussão ainda
persiste em parte da doutrina.
De uma interpretação sistemática dos arts. 1º e 18 da Constituição de 1988 tem-se que
são entes da indissolúvelFederação brasileira a União, os Estados-membros, o Distrito
Federal e os Municípios - "todos autônomos" política e administrativamente entre si. Logo,
em vista dessa autonomia política e administrativa entre os entes que a integram, a Federação
brasileira compõe-se necessariamente de três entes de diferente natureza (União, Estados-
membros, Municípios) - em vez dos dois entes tradicionais verificáveis no Direito
Constitucional comparado (União e Estados-membros).
Isso se comprova ainda porque, somente no Brasil, os Municípios possuem âmbitos
exclusivos de competências políticas lato sensu (i.e. legislativas e de governo), os quais
coexistem lado a lado com as respectiva competências da União Federal e dos Estados-
membros. Diferente disso, no Direito Público comparado os Municípios constituem entes de
caráter (meramente) administrativo, mais exatamente "autarquias territoriais", portanto sem
23
autonomia legislativa e sem autonomia política stricto sensu. Assim, a Federação brasileira é
uma federação sui generis, destoante no Direito Constitucional comparado de todos os
demais Estados federais.
Depois, no que respeita à repartição de competências, e porque as três entidades
federativas são política e administrativamente autônomos entre si, cabe somente à
Constituição de 1988 estabelecer as respectivas amplitudes bem como limites de
competências. O Supremo Tribunal Federal desenvolveu já rica e extensa jurisprudência
protetora do princípio da autonomia municipal, especialmente em relação à atividade dos
Estados-membros. Assim, Estados-membros somente podem criar restrições ou obrigações
contra os Municípios se houver prévia autorização na Constituição Federal7.
2) A CONSTITUIÇÃO DE 1988
Vistos os dois exemplos das Constituições de 1891 (expressiva influência do modelo
de federalismo norte-americano) e de 1934 (expressiva influência do modelo de federalismo
alemão), pode-se afirmar que a Constituição de 1988 encontra-se em situação intermédia.
a) Competências legislativas
aa) Competência legislativa exclusiva da União Federal
No âmbito da competência legislativa da União Federal, o adjetivo "exclusivo" não é
encontrável literalmente no texto da Constituição de 1988. Porém, à norte-americana, e
exatamente com base na interpretação histórica de Constituições anteriores, em especial a de
1891, quando o art. 48 da Constituição atual enumera expressamente os temas ou matérias de
atribuição do Congresso Nacional que deverão ser regradas mediante lei (em face da
7 Cf. p. ex. STF, in ADIn 106-RO, in Informativo STF nº 285; ADIn 261-SC, in Informativos STF nº 290 e 299; ADIn 322-
MG, in Informativos STF nº 284 e 288; ADIn 512-PB, in Informativos STF nº 141 e 232; ADIn 770-MG, in Informativo STF
nº 282; ADIn 1.106-SE, in Informativo STF nº 280; ADIn 1.221-RJ, in Informativos STF nº 272 e 324; ADIn 1.374-MA, in
Informativo STF n° 17; ADIn 1.689-PE, in Informativos STF nº 300 e 306; ADIn 2.112-RJ, in Informativos STF nº 268 e
274; ADIn 2.217-RS, in Informativo STF n° 196; ADIn-MC 2.299-RS, in Informativo STF nº 222; ADIn 2.327-SP, in
Informativo STF nº 307; ADIn 2.337-SC, in Informativos STF nº 257 e 273; ADIn-MC 2.338-SC, in Informativo STF nº
229; ADIn-MC 2.443-RS, in Informativo STF nº 231; ADIn-MC 2.544-RS, in Informativos STF nº 272 e 289; ADIn 2.738-
PB, in Informativos STF nº 207 e 307.
24
expressão "com sanção do Presidente da República"), tem-se via argumento a contrario
sensu que uma regulamentação desses âmbitos ou matérias via Assembléias Legislativas
estaduais é vedada de modo absoluto. Depois, ainda pela via da interpretação histórica, é de
afirmar-se que as matérias e temas enumerados nos incisos do art. 48 não podem ser objeto
de delegação legislativa federal aos Estados-membros.
De competência legislativa exclusiva federal, porque indelegáveis, constituem
também todos os temas e matérias arroladas nos incisos dos arts. 49 (regradas mediante
decreto legislativo), 51 (regradas mediante resoluções) e 52 (também regradas mediante
resoluções).
bb) Competência legislativa privativa da União Federal
A competência legislativa privativa da União Federal vem regrada no art. 22 da
Constituição de 1988. Assim, à alemã, vem dito no § único desse dispositivo que "Lei
complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das
matérias relacionadas neste artigo".
cc) Competência legislativa concorrente
As normas inscritas nos §§ do art. 24 da Constituição de 1988 sobre o funcionamento
da competência legislativa concorrente entre União Federal e Estados-membros são, a partir
de uma interpretação literal, aparentemente mais singelas que aquelas hoje em vigor no
âmbito da Lei Fundamental de Bonn de 1949. Assim, por exemplo, a legislação federal nesse
âmbito não tem como requisito para sua entrada em vigor a chamada "cláusula de
necessidade" ("Erforderlichkeitsklausel") prevista no art. 72, parágrafo 2 da Lei
Fundamental, a qual estipula que o exercício da competência concorrente pela União Federal
está condicionado à necessidade de se produzir iguais condições de vida no inteiro território
federal ou à necessidade de manutenção das unidades jurídica e econômica em face da
existência de interesse nacional subjacente.
Por outro lado, ainda não se chegou a uma construção consensual de parâmetros
objetivos que possam balizar a distinção entre "normas gerais" federais e (a contrario sensu)
normas estaduais especiais ou específicas, na forma dos §§ do art. 24 da Constituição de
1988. Na jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal o resultado final tem sido
25
aparentemente contraditório: o que aparenta ser geral tem sido considerado como especial e
vice-versa8.
A dicotomia "normas gerais" e (pressupostamente) normas especiais ou específicas
(normas suplementares) aparece ainda no art. 22, XXI e XXVII, Constituição de 1988. A
diferença em relação ao caso do art. 24 é que aqui a concorrência para edição de normas
especiais ou específicas dá-se não somente em favor dos Estados-membros mas também em
favor dos Municípios.
dd) Competência legislativa da União Federal para diretrizes gerais
A competência legislativa da União Federal para, novamente à alemã, editar leis de
diretrizes gerais encontra-se assistematicamente prevista em dispositivos esparsos da
Constituição de 1988. Ela aparece, por exemplo, no art. 21, XX e XXI; no art. 22, IX e
XXIV; no art. 174, § 1º e no art. 182, caput. Em comparação com o direito comunitário
europeu, uma lei de diretrizes gerais tem a função similar àquela das diretivas (art. 249, § 3º
do Tratado da União Européia). Assim, a finalidade de uma lei de diretrizes gerais é apontar e
delimitar diferentes alternativas que podem ser adotadas (mediante lei baseada na lei de
diretrizes) para a regulação de casos concretos – ela limita portanto a discricionariedade do
legislador competente para a regulação desses casos concretos.
Logo, as leis de diretrizes gerais não são, em princípio, diretamente aplicáveis a casos
concretos, isto é: não atingem diretamente os indivíduos e/ou particulares em suas relações.
Essas diretrizes gerais necessitam ser transpostas por lei específica ou para o Direito federal,
ou para o estadual, ou para o municipal e aplicável portanto aos casos concretos será essa lei
específica (federal, estadual ou municipal).
Um exemplo de lei de diretrizes gerais é a Lei n° 10.257, de 10.07.2001 ("Estatuto da
Cidade"). Nesse Estatuto são fixadas as diretrizes gerais que cada Município deve obedecer
ao editar a sua legislação respectivasobre o tema “política do desenvolvimento urbano” e,
portanto, os mecanismos e instrumentos previamente permitidos e/ou facultados aos
Municípios para estabelecerem a sua legislação municipal específica de política do
desenvolvimento urbano. Os casos concretos são então regulados e decididos
(exclusivamente) com base na legislação municipal.
8 STF, in ADIn nº 927-RS, in RDA 200/193 e RTDP 12/182; e ADIn-MC nº 3.059-RS, in Informativos STF nº 343 e 346.
26
ee) Competência legislativa da União Federal para normas de princípio
A rigor, uma competência da União Federal para promulgar legislação de princípios
gerais é referida somente no art. 21, XXI, Constituição de 1988. Por outro lado, se se levar
em conta que a competência comum inscrita no art. 23 da Constituição tem sua fonte
originária na sistemática de competência comum instituída por meio de emenda
constitucional em 1967 à Lei Fundamental de Bonn, então seria de concluir-se, via
argumentação histórico-genética, que a lei complementar reclamada no § único da
Constituição de 1988 deveria ser também uma lei federal sobre normas de princípio. Por
outro lado, a literalidade desse dispositivo afasta uma tal possibilidade de interpretação, uma
vez que ali vem dito que essa lei complementar não se limitará apenas a prever princípios,
senão fixar "normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito
nacional".
ff) Competência legislativa exclusiva dos Municípios
A Constituição de 1988 não diz expressa ou literalmente no art. 30, I que a cláusula
geral "interesse local" confere aos Municípios um âmbito de competência legislativa
exclusiva. Isso se infere porém tanto pelo argumentação sistemática quanto pela histórica.
Em argumentação sistemática, somente no caso do art. 30, II o Município regula temas ou
matérias que não são de sua competência originária (competência "suplementar"). Logo, a
contrario sensu, é exatamente o art. 30, I é que lhe confere essa competência originária.
Depois, o modo de atribuição literalmente direta de uma competência ("Compete aos
Municípios...") remete ao modelo de redação norte-americano e, portanto, ao sistema de
competência exclusiva. Assim, no âmbito do interesse local a competência legislativa
municipal é não somente indelegável como também inusurpável seja pela União Federal seja
pelos Estados-membros.
Depois, é de referir-se que a cláusula geral "interesse local" possui caráter subsidiário,
isto é: somente é de verificar-se a sua aplicabilidade quando não for possível deduzir
diretamente do texto constitucional uma competência legislativa expressa e específica do
Município, como, por exemplo, nos casos do art. 30, III a IX; art. 144, § 8; art. 156; art. 182,
§§ 1° e 4° ou art. 211, § 2°, Constituição de 1988.
gg) Competência legislativa suplementar dos Municípios
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A competência legislativa suplementar dos Municípios, inscrita no art. 30, II, é
inovação da da Constituição de 1988. Como se sabe do modelo alemão, a competência
suplementar é (sub)espécie de competência concorrente, nesse caso porém condicionado seu
exercício à existência de uma norma prévia que será suplementada. Logo, com base no art.
30, II, o Município edita leis cujos temas ou matérias regulandos já foram inicialmente objeto
de regulação federal ou estadual. Inexistente porém essa legislação federal ou estadual,
descabe suplementação de legislação pelos Municípios.
Depois, se previamente existente essa legislação federal ou estadual, é necessário
ainda saber, em face da literalidade da parte final do inciso II do art. 30, quando cabe (e
quando não cabe) legislação municipal suplementar de interesse local. Por meio de
interpretação sistemática seria de afirmar-se que cabe legislação suplementar municipal: a)
para edição de normas especiais nos casos do art. 22, XXI e XXVII; b) para edição (somente)
de normas especiais em face de normas gerais editadas por União ou Estados-membros (art.
24).
Por outro lado, não cabe legislação suplementar municipal: a) no caso de leis que
derivem de exercício de competência exclusiva da União Federal ou Estados-membros, pois
constituem temas ou matérias indelegáveis; b) no caso de leis que derivem de exercício de
competência privativa da União Federal, uma vez que a delegação nesse caso somente é
cabível a Estado-membro (art. 22, § único); c) com conteúdo de normas gerais no âmbito da
competência concorrente, pois que essas somente poderão ser ou federais ou estaduais (art.
24, § 3º); d) no caso de leis estaduais editadas em face de sua competência residual (art. 25, §
1º).
Uma vez porém que o exercício dessa competência pressupõe que o Município atue
com base no interesse local (soa irrazoável admitir que via suplementação o Município possa
legislar para além do interesse local), é de perguntar-se então se é possível do ponto de vista
prático diferenciar essa competência suplementar daquela já historicamente reconhecida no
art. 30, I. A rigor, portanto, o art. 30, II pode ser considerado como não tendo maior utilidade
prática. O que dele se pode deduzir já deveria necessariamente ser deduzível da cláusula
"interesse local".
hh) Competência legislativa residual dos Estados-membros
O art. 25, § 1º, da Constituição 1988, à norte-americana, diz que "São reservadas aos
Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição". Nesse caso,
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ainda à norte-americana, a competência estadual é exclusiva. A aplicação dessa norma é
subsidiária, exigindo portanto que primeiro sejam definidas numerus clausus todas as
competências legislativas (expressas ou implícitas) tanto da União quanto dos Municípios.
Com a identificação dessas competências legislativas federais e municipais tem-se ao mesmo
tempo aquilo que é vedado aos Estados-membros. Via argumento a contrario sensu: o que
não for vedado (isto é: o que for legislativamente remanescente ou "residual"), cabe então aos
Estados-membros. Depois, essa identificação atinge não somente os temas e matérias
arrolados na repartição constitucional de competências entre as entidades federativas
propriamente ditas, mas também aquelas competências constitucionalmente atribuídas a
órgãos federais e municipais.
Competência residual e competência suplementar de um Estado-membro não devem
ser confundidas entre si. Nesta, a legislação do Estado-membro vai se embasar em legislação
federal prévia sobre um dado tema ou matéria, detalhando ou especificando as normas gerais
acerca desse tema ou matéria. Já na competência residual será regulado um tema ou matéria
que, por não-previsão constitucional, não caem nem no âmbito da competência legislativa da
União nem no da competência legislativa dos Municípios. Cabe então ao Estado-membro
nesse caso dispor sobre todos os aspectos desse tema ou matéria, tanto os gerais quanto os
específicos.
b) Competências administrativas
A atual sistemática brasileira da repartição de competências administrativas segue
fielmente o modelo dualista norte-americano. O princípio básico é então o da execução direta
ou imediata da legislação pela mesma pessoa que é competente para editar essa legislação. A
contrario sensu, se um tema ou matéria administrativa foi atribuído a uma entidade
específica da Federação, também a ela cabe direta ou imediatamente legislar sobre esse tema
ou matéria.
Depois, também à norte-americana, a inexistência de menção expressa no texto da
Constituição de 1988 quanto à possibilidade de delegação da competênciaadministrativa
conduz à sua interpretação como de natureza "exclusiva".
aa) Competência administrativa exclusiva da União
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A competência administrativa exclusiva da União está basicamente arrolada no art.
21, sem prejuízo de outros dispositivos específicos e esparsos no texto constitucional, como,
por exemplo, o caso do art. 184.
bb) Competência administrativa exclusiva dos Estados-membros
Solitariamente, o art. 25, § 2° diz que "Cabe aos Estados explorar diretamente, ou
mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição
de medida provisória para a sua regulamentação". Não bastasse o fato do contraste entre a
riqueza e variedade das competências administrativas exclusivas da União (art. 21) em
comparação à (solitária) competência administrativa dos Estados-membros no art. 25, § 2°,
tem-se aqui ainda um caso de edição de uma lei federal a previamente regular a matéria. Do
atual texto constitucional, que resultou da Emenda Constitucional nº 5/95, não é possível
identificar a natureza específica dessa lei - por exemplo, se lei federal somente de normas
gerais, se lei federal somente de diretrizes. Uma vez então que inexiste menção expressa de
tais espécies, ao que parece houve aqui inclusive a possibilidade de a lei federal esgotar a
regulamentação da matéria, nada remanescendo para legislar aos Estados-membros. Logo,
com a nova redação desse dispositivo, poderia inclusive haver sido quebrada a regra geral da
execução direta ou imediata. Assim, seria possível a interpretação segundo a qual os Estados-
membros prestarão o serviço de gás canalizado executando a legislação federal respectiva.
cc) Competência administrativa dos Municípios
A competência administrativa exclusiva dos Municípios tem uma regra geral no art.
30, V, a qual se baseia também no princípio do "interesse local". Os demais incisos do art.
30, exceção feita aos dois primeiros, que atribuem competência legislativa, tratam a rigor de
competências administrativas não-exclusivas ou suplementares. Por outro lado, também no
caso dos Municípios é possível encontrar outros dispositivos específicos e esparsos no texto
da Constituição, como, por exemplo, o caso do art. 144, § 8º. Outros dispositivos específicos
e esparsos via de regra guardam uma relação ou conexão temática com os temas já previstos
nos incisos do art. 30, tais como o art. 182, §§ 1° e 4° (competência relacionada com o art.
30, VIII) ou o art. 211, § 2° (competência relacionada com o art. 30, VI).
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dd) Competência administrativa residual dos Estados-membros
Também em relação às competências administrativas vale a regra da competência
residual em favor dos Estados-membros prevista no art. 25, § 1°: "São reservadas aos
Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição." Uma vez que se
trata de norma subsidiária, para sua aplicação in concreto é necessário antes identificar todas
as competências administrativas (expressas ou implícitas) tanto da União quanto dos
Municípios. Com a identificação dessas competências administrativas federais e municipais
tem-se ao mesmo tempo aquilo que é vedado aos Estados-membros. O que não for vedado
(isto é: o que for administrativamente remanescente ou "residual"), cabe então aos Estados-
membros.
ee) Competência administrativa comum
A competência administrativa comum é inovação da Constituição de 1988 e vem
regulada no art. 23. Trata-se de nítida recepção da competência comum, subjacente ao
modelo alemão de competência da União para editar normas de princípio quando se tratar de
matérias vinculadas a atividades comuns (isto é: desenvolvidas em conjunto) entre União e os
Estados-membros (art. 91a da Lei Fundamental de Bonn de 1949) e que também tem por
pressuposto dessa atividade comum a redução das desigualdades regionais e locais (obtendo-
se com isso uma harmonização no desenvolvimento sócio-econômico de todas as regiões e
locais do país).
Não é por outro motivo que para os temas e matérias arrolados no art. 23 da
Constituição de 1988, a União Federal deveria, na forma do § único desse dispositivo, fixar,
por meio de lei complementar, "normas para a cooperação entre a União e os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-
estar em âmbito nacional".
O instrumento jurídico de consecução de tais atividades comuns (isto é: atividades
conjuntas entre as distintas entidades federativas) seria o convênio administrativo. Seguindo-
se o modelo-matriz alemão, na execução desses convênios caberia à União fornecer a parte
substancial dos meios técnicos e financeiros, ao passo que a execução propriamente dita das
atividades ficaria sob a competência dos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios.
A Emenda Constitucional nº 53, de 19.12.2006, modificou o texto do parágrafo único
do art. 23 da Constituição de 1988. Antes ali vinha requerida a edição de (uma) “lei
complementar”, a qual, lembre-se, jamais foi promulgada. Agora vem dito, no plural, que
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“Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-
estar em âmbito nacional”. Em face dessa nova redação seria possível pensar em duas
distintas interpretações para esse dispositivo: (i) as leis complementares serão aprovadas por
cada ente conveniado, a fim de transpor o direito conveniado para o âmbito interno de cada
entidade; (ii) serão sempre leis complementares federais, que poderão tratar cada inciso do
art. 23 de maneira distinta, é dizer: adotando soluções tópicas em função da matéria
envolvida. Defende-se aqui, com base na genética do art. 23, já explicada supra, esta segunda
e última possibilidade de interpretação.
Nesse contexto, opiniões doutrinárias e jurisprudenciais que afirmam que a
competência comum do art. 23 permite que quaisquer das entidades federativas possa atuar –
legislativa ou administrativamente – em quaisquer dos âmbitos descritos nos incisos
respectivos não se deixam fundamentar do ponto de vista da interpretação histórico-genética
desse dispositivo constitucional9.
Para além disso, a Emenda Constitucional n° 19, de 4.6.1988, inscreveu no art. 241 da
Constituição uma norma genérica a respeito de convênios: "A União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios
de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços
públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens
essenciais à continuidade dos serviços transferidos."
A rigor inexiste qualquer concorrência entre os arts. 23 e 141. No caso do art. 23
exige-se Lei complementar reguladora, ao passo que no art. 241 exige-se somente Lei
ordinária, genérica ou específica. Depois, a competência comum do art. 23 pressupõe redução
das desigualdades regionais e locais, ao passo que a norma do art. 241 vigora especificamente
para o âmbito dos serviços públicos (cf. art. 175). Aliás, nesse âmbito dos serviços públicos,
o art. 241 parece haver quebrado definitivamente a sistemática da execução direta de leis.
ff) Competência administrativa "autenticamente concorrente"
Denomina-se aqui de competência administrativa “autenticamente concorrente” a
aqueles casos em que a competência administrativa é atribuída pela Constituição de 1988 de
modo concomitante e indistinto a duas ou mais entidades federativas. Via de regra essa
9 Cf. p. ex. ADIn nºMateriais relacionados
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