Teoria Pura do Direito

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Filosofia do Direito - Módulo 02b 1
Noções Gerais de Direito e Formação Noções Gerais de Direito e Formação Noções Gerais de Direito e Formação Noções Gerais de Direito e Formação 
HumanísticaHumanísticaHumanísticaHumanística
Filosofia do Direito
Preparação para Concurso da Magistratura
Anexo VI da Resolução 75 do Conselho Nacional de Justiça
Módulo 02 b - O conceito de Direito e de justiça segundo 
as variáveis filosóficas
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2. O conceito de Direito segundo as 
principais variáveis filosóficas
– d) Teoria Pura do Direito
– e) Realismo jurídico
– f) Teoria Tridimensional do Direito
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Filosofia do Direito - Módulo 02b 2
d) Teoria Pura do Direito
• Hans Kelsen
• Nasceu em Viena (1881) e morreu em Berkeley (1973) 
• Jurista dos mais importantes e influentes do século XX
• Perseguido pelos nazistas, refugiou-se nos Estados Unidos, onde 
permaneceu até o fim da vida
• Principal obra – “Teoria Pura do Direito” (1934)
• Paradoxalmente, sua principal teoria serviu de fundamento para o 
regime nazista e outros sistemas totalitários
– Sustentação da validade do Direito apenas fundado na norma positiva, 
abstraindo-se outros elementos:
» O Direito não precisa respeitar um mínimo moral para ser definido e 
aceito como tal, pois sua natureza não requer nada além do valor 
jurídico traduzido pela sua validade formal
– Tribunal de Nuremberg
» Acusados diziam respeitar as leis de seu país pelas quais as condutas 
imputadas não eram criminosas
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d) Teoria Pura do Direito
• Posição sistemática
• Situa-se dentro do Positivismo
• Influência do Positivismo científico (século XIX)
– Antagonismo a qualquer teoria naturalista, metafísica, 
sociológica ou histórica
• Vertente peculiar do Positivismo
– Foco tipicamente normativo – norma posta (positum – positivum)
– Tratada como Positivismo Normativo ou Normativismo Jurídico
• Objetivo 
• Compreender o Direito como uma ciência pura, abstraindo-
se de todas as influências e contaminações exteriores
• Estabelecer um método universal e isolado do Direito, a fim 
de obter uma descrição pura do Direito
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Filosofia do Direito - Módulo 02b 3
d) Teoria Pura do Direito
• Pressupostos
• Distinção entre realidade (ser-mundo dos fatos) e Direito (dever-
ser)
– Mesmo parâmetro de distinção entre ciências sociais (humanas) e 
naturais (físico-matemáticas)
» Ciências naturais – relações regulares de causa e efeito 
(causalidade)
» Ciências humanas - condição e consequência são ligadas pela 
imputação de uma sanção a um comportamento – a sanção pode 
ser ou não aplicada ao caso
• Imputação e causalidade ⇒ grandes categorias de estruturação do 
pensamento kelseniano
• Distinção entre o que é juridicamente puro e o que não é jurídico 
(cultural, sociológico, ético, religioso, metafísico, histórico)
• O dever-ser jurídico não se condiciona a nenhum fato social ou 
histórico ⇒ Afastamento de qualquer origem fenomênica para 
compreendâ-lo autonomamente.
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d) Teoria Pura do Direito
• Objeto da CD 
• Estudo do próprio Direito
– Compreendido como sendo o Direito Positivo – Estudo da Norma 
Jurídica
– Norma Jurídica é o princípio e o fim de todo o sistema
• Função do jurista – partir da norma jurídica dada para chegar 
à norma jurídica dada
– Não questiona os valores que antecederam à elaboração da norma 
nem os o que se poderia conceber depois dela
• Estuda as estruturas com as quais se constroi o Direito 
Positivo, comuns a todos os sistemas independente da 
localização geográfica ou temporal
– Não se destina ao estudo de direitos positivos concretos 
• Exclui de seu objeto todo conteúdo de sociologia, política, 
ética e justiça
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Filosofia do Direito - Módulo 02b 4
d) Teoria Pura do Direito
– Características fundamentais
• Direito se estrutura em um “Sistema hierárquico de normas 
legais”
– Relação hierárquica e interdependente de normas
– A validade da norma inferior é extraída da norma superior
– Norma hierarquicamente inferior busca seu fundamento de validade 
na norma hierarquicamente superior
– Ponto nuclear – validade da norma
• Conceito da validade
– Existência regular de uma norma
» Observância dos requisitos formais de seu ingresso no sistema
» A norma é válida se emitida por autoridade competente e 
seguiu os procedimentos da lei superior
– Não envolve juízo de adequação ao tempo/espaço ou de justiça, 
mas somente de existência
» A norma existe ou não existe
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– Características fundamentais
• Sistema escalonado de normas
– Unitário, orgânica, fechado, completo e autossuficiente
– O que não é proibido é negativamente permitido 
– Para Kelsen não há lacuna
• Ordenamento jurídico
– Complexo emaranhado de relações normativas
» Cascata de recíprocas relações de validade entre as normas
» Norma inferior ⇒ busca de validade da norma superior
– Regresso infinito até a Norma Hipotética Fundamental
• Norma hipotética fundamental - Cume da pirâmide
– É um pressuposto lógico do sistema
– Não existe física nem historicamente
– Função: cessar o regresso do movimento de busca do princípio 
de validade da estrutura piramidal ⇒ determinação lógica de um 
fim
d) Teoria Pura do Direito
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PIRÂMIDE
Existe 
fora dele
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d) Teoria Pura do Direito
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NHF
d) Teoria Pura do Direito
– Características fundamentais
• Não elimina a possibilidade interpretação
• A norma não possui apenas um sentido
• A norma funciona como um esquema de interpretação
• Ciência do Direito
– Identifica e descreve esses possíveis sentidos 
• Interpretação
– Busca do sentido de uma norma jurídica
– Compreensão da literalidade das palavras da lei
– “A interpretação é (...) uma operação mental que acompanha o 
processo de aplicação do direito no seu progredir de um escalão 
superior para um escalão inferior.” Kelsen
• Interpretação ⇒ Equivalência das possibilidades
– Eleita a interpretação nada autoriza dizer que uma é melhor do que a 
outra
– Nenhum método torna essa escolha um ato objetivo e único
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Filosofia do Direito - Módulo 02b 6
d) Teoria Pura do Direito
– Papel do juiz
• Aplicar as normas gerais e criar as normas individuais
• Exercer a escolha de uma interpretação dentre as 
possíveis
• Liberdade para decidir
– Poder de determinar qual dos sentidos é mais adequado ao 
caso concreto
• Interpretação x aplicação – Inter-relação: 
– Processo cognitivo que visa fixar o sentido da norma a ser 
aplicada
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Posição do jurista Posição do aplicador 
Interpretação inautêntica Interpretação autêntica
Somente ato de interpretação Ato de interpretação unido com o de decisão
Identifica os possíveissentidos para 
uma norma jurídica
Pratica um ato de vontade (escolha) 
de um dos sentidos
Polemização Definição: Decisão
e) Realismo jurídico
• Realismo jurídico
– Correntes que afastam de qualquer investigação 
filosófica metafísica ou ideológica
– Negam todo fundamento absoluto à ideia de Direito
– Busca a realidade efetiva sobre a qual se apoia o 
direito, e não o ideal
– Consideram apenas a realidade jurídica
• Direito efetivamente existente ou fatos sociais e históricos 
que lhe originaram 
– O direito real e efetivo é o declarado pelo juiz ao tratar 
do caso concreto
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Filosofia do Direito - Módulo 02b 7
e) Realismo jurídico norteamericano
– Distinção entre direito efetivo (normas aplicadas pelos tribunais) do direito 
real (fontes jurídicas) 
– Fontes Jurídicas
• Fatores que inspiraram juízes nas suas decisões
• Leis, precedentes, costumes, princípios éticos
– A norma jurídica só é norma depois de interpretada e aplicada pelos juízes
– O único direito certo é o revelado pela sentença judicial
• Enquanto não houver sentença há apenas direito provável
– O direito efetivo, congelado em normas abstratas, se aperfeiçoa 
progressivamente pelas mãos dos juízes
– A sentença não constitui silogismo, mas uma espécie de intuição intelectiva 
⇒ decisão + fatos relevantes e qualificados + norma pertinente
– O estudo do Direito gira em torno das previsões sobre o que decidirão os 
tribunais.
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e) Realismo jurídico escandinavo
– Teoria empírica 
• Interpretação de acordo com os princípios de uma filosofia empírica
• Afastamento da especulação metafísica – concentrada nos fatos do 
ser
• Fundamentada na natureza humana social
– Vigência do Direito 
• Interpretada como significado da efetividade social das normas 
jurídicas
– Direito
• É um meio de comunicação humana
• Forma de controle social do comportamento
• Sentido jurídico ⇒ obtido por meio da análise linguística
– Característica – realismo linguístico
– Favorece a superação do problema hermenêutico
• Considera a juridicidade algo que advém da Norma, no momento da 
sua aplicação
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Filosofia do Direito - Módulo 02b 8
e) Realismo jurídico escandinavo
• Alf Ross (1899 —1979)
– Jurista e filósofo dinamarquês e professor de Direito 
Internacional. 
– Fundador do realismo jurídico escandinavo
– Principal obra Sobre o Direito e a Justiça (1958) 
– Oposição ao jusnaturalismo, ao kelsenismo e ao 
realismo jurídico norte-americano
• Ideia central - liberar o pensamento dos juristas das idéias 
místicas e de pressupostos não verificáveis, 
• Focada em analisar e criticar a doutrina do jusnaturalismo
• Reflexão em torno dos fundamentos metodológicos da 
construção teórica de Hans Kelsen
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e) Realismo jurídico escandinavo
– Ross
• Misto de psicologismo e condutivismo social
– Baseia-se em fatos psíquicos (norma aceita pela consciência jurídica 
popular)
– Encontra a realidade jurídica nas ações dos tribunais (condutivista)
• Eliminação da dimensão da validade como independente da 
experiência
– Norma válida ⇒ Norma real (existente)
– Validade = eficácia (fato de as normas serem aplicadas porque o PJ se sente 
obrigado a elas)
– Direito vigente
• Conjunto abstrato de ideias normativas que agem como esquema de 
interpretação para os fenômenos jurídicos em ação
• Conjunto de normas que opera no espírito do órgão judicante, 
porque as considera como socialmente obrigatórias
• Predição que servirá de base para decisão de futuras controvérsias
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Filosofia do Direito - Módulo 02b 9
e) Realismo jurídico escandinavo
– Ross
– Fenômenos jurídicos em ação 
• Normas obedecidas efetivamente ⇒ consideradas obrigatórias 
socialmente pelo aplicador 
• Juízes ditam as sentenças porque se sentem juridicamente 
vinculados ao conteúdo das decisões. 
– Ciência jurídica
• É uma ciência social empírica, ligada à sociologia jurídica
• Não existe linha divisória entre Direito e política
• Para compreendê-la deve levar em conta o que obriga o juiz
– Conceitos jurídicos fundamentais 
• Interpretados como concepções da realidade social
• Interpretam a validade do Direito em termos de efetividade 
social
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e) Realismo jurídico escandinavo
– Ross
– Normas jurídicas
• Comandos dirigidos a juízes e funcionários encarregados de aplicar o 
Direito
• As que não têm essa função são pronunciamentos ideológicos ou 
morais, sem relevância jurídica
• Uma norma será vigente se houver fundamentos suficientes para 
supor que será aceita pelos juízes como base de suas decisões.
– Estudo do direito
• Deve levar em conta a validade em relação aos aplicadores da Norma
• Direito não é apenas criação do legislador
– Autoridade judicial – apesar de obrigada pelas fontes de Direito tem 
importante papel constitutivo
– Norma jurídica concreta (decisão) é sempre uma criação.
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Filosofia do Direito - Módulo 02b 10
e) Realismo jurídico escandinavo
– Criação da concepção da sententia ferenda
• Maior contribuição de Ross
• Um dos aspectos de constituição do direito vigente
• Política legislativa
– Não é só de lege ferenda
» produzida pelo legislador
– É também sententia ferenda
» Produzida pelos juízes e demais autoridades que 
aplicam o Direito
• Súmulas e deciões do STF – meio técnico de política de 
sententia ferenda
– Súmulas vinculantes 
– Repercussão Geral 
– Súmulas impeditivas de recursos
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f) Teoria Tridimensional do Direito
• Miguel Reale
– Nasceu em São Bento do Sapucaí (1910) e morreu em São Paulo (2006) 
– Filósofo, jurista, educador e poeta brasileiro
– Professor de Filosofia do Direito da USP
– Membro da Academia Brasileira de Letras
• Teoria Tridimensional do Direito
– Surgiu em 1940 (primeiros escritos em Fundamentos do Direito)
– Reação ao normativismo formalista 
• O Direito não pode ser reduzido a um sistema normativo, 
nem a fatos ou valores sociais isoladamente
• Crítica ao determinismo positivista
– Destaque ao aspecto histórico-cultural
• As três dimensões do conhecimento jurídico devem ser 
compreendidas se inseridas em um único contexto histórico
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Filosofia do Direito - Módulo 02b 11
� Teoria Tridimensional
� A estrutura do Direito é tridimensional
� Todos os sentidos da palavra Direito correspondem a três 
aspectos básicos
� Normativo – como ordenamento e sua ciência
� Fático – como fato, em sua efetividade social e histórica
� Axiológico – como valor de Justiça
� Justificativas
� Todo fenômeno jurídico tem 
� Fato subjacente (econômico, social, demográfico);
� Valor de significação deste fato (visando atingir certa finalidade)
� Regra ou norma (relação de medida que integra um elemento ao 
outro)
f) Teoria Tridimensional do Direito
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� Justificativas
� Direito: integração normativa de fatose valores
� Não existem separados um do outro
� Coexistência em uma unidade concreta
� Exigência recíproca entre todos
� Atuam como elos de um processo
� A vida do Direito resulta da interação dinâmica e dialética dos três 
elementos que a integram
� Origem da norma
� Legislador toma um fato social, faz incidir um valor e cria a norma de 
conduta
� Aplicação da norma 
� Jurisperito interpreta uma norma para dar-lhe aplicação, segundo o fato 
a ser preservado e os valores vigentes
f) Teoria Tridimensional do Direito
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Filosofia do Direito - Módulo 02b 12
f) Teoria Tridimensional do Direito
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� Implicação recíproca
� Fatos, valores e normas se implicam e exigem reciprocamente desde 
seu aparecimento até sua aplicação
� Caracterização do Direito
� Estrutura tridimensional na qual fatos e valores se dialetizam
� Tridimensionalismo concreto, dinâmico e dialético
� F , V , N ⇒ permanente atração polar
� Fato tende a realizar o valor, mediante a norma
� Dialética da implicação-polaridade
� Processo dinâmico ⇒ Fato e Valor se correlacionam, mantendo-se 
irredutíveis (polaridade), mas se exigindo mutuamente (implicação)
� Originam a estrutura normativa como momento de realização do 
Direito
� Também chamada de Dialética da complementaridade
f) Teoria Tridimensional do Direito
Norma
Conteúdo 
axiológico
Situação 
de fato 
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Dialética da 
implicação-
polaridade
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Filosofia do Direito - Módulo 02b 13
f) Teoria Tridimensional do Direito
• Estudo do Direito
– Campo do jusfilósofo, do sociológico e do jurista
• Totalidade de seus elementos constitutivos
• Impossibilidade sem que sejam considerados os três fatores
• Dedicação mais intensa de um aspecto, em função dos 
outros dois
• Rejeição das concepções setorizadas do Direito
• Ciência jurídica
• Estuda o momento normativo sem isolar a norma
• Não abstrai os fatos e valores condicionantes de seu 
surgimento
• Não desconsidera os fatos e valores supervenientes
• É uma ciência histórico-cultura e compreensivo-normativa
– Objeto: a experiência social na medida, para realização ordenada 
da convivência humana (bem comum)
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f) Teoria Tridimensional do Direito
– Norma jurídica
• Modelo jurídico de estrutura tridimensional concreta
– Fatos e valores se integram segundo as normas postas em razão de 
um ato de escolha e de decisão (legislador ou juiz)
– Também resultantes de opções costumeiras ou autonomia da vontade
» Adoção do pluralismo jurídico
• Enuncia proposições determinantes que devem ser seguidas 
obrigatoriamente (dever-ser objetivo e obrigatório)
• Aplicável tanto as normas de conduta quanto às de organização
• Evidência da estrutura tridimensional
– Norma: previsão de um comportamento de fato associado a um valor
– Não ocorrência do valor ⇒ Sanção
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Filosofia do Direito - Módulo 02b 14
f) Teoria Tridimensional do Direito
Conjugação de duas estruturas binárias
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F= Fato
P= Prestação
S= Sanção
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Explicação 
• A norma prevê uma conduta que deve ser respeitada 
• Descumprimento da norma
• Impedimento ao resultado axiológico esperado
• Aplicação da sanção
Exemplo
Art. 477, par. 6º./CLT – Prazo (FATO) para pagamento rescisório 
(PRESTAÇÃO)
Art. 477, par. 8º./CLT – SANÇÃO – incidência de multa pelo não 
cumprimento da PRESTAÇÃO
f) Teoria Tridimensional do Direito
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Filosofia do Direito - Módulo 02b 15
f) Teoria Tridimensional do Direito
• Elementos constitutivos da experiência jurídica (F,V,N)
– Associação com os requisitos de validade da norma
• Necessários para que sejam obrigatórias
– Validade social ⇒ eficácia ou efetividade da norma (F)
– Validade ética ⇒ vinculado ao fundamento da norma (V)
– Validade formal ou técnico-jurídica ⇒ vigência da norma (N)
– Remetem a concepções unilaterais da compreensão 
jurídica
• Sociologismo jurídico (F)
• Moralismo jurídico (V)
• Normativismo abstrato (N)
• Compreensão do Direito
– Integração dos três pontos de vista unilaterais
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f) Teoria Tridimensional do Direito
83
Elemento
constitutivo
Fato
Valor
Norma Vigência
Fundamento
Eficácia
Nota dominante
Concepções 
unilaterais
Sociologismo
Jurídico
Moralismo 
Jurídico
Normativismo
abstrato Tr
id
im
e
n
si
o
n
al
id
ad
e
 g
e
n
é
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Tridimensionalidade específica
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Filosofia do Direito - Módulo 02b 16
f) Teoria Tridimensional do Direito
• Conceitos de Direito para Miguel Reale 
– Direito é a realização ordenada e garantida do bem 
comum numa estrutura tridimensional bilateral 
atributiva
– Direito é a ordenação heterônoma, coercível e 
bilateral atributiva das relações de convivência, 
segundo uma integração normativa de fatos segundo 
valores
– Bem comum – ordenação daquilo que cada homem 
pode realizar sem prejuízo do bem alheio; composição 
harmônica do bem de cada um com o bem de todos.
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