Parte Geral - Direito Penal

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CAPÍTULO 1 – NOTAS PRELIMINARES
INTRODUÇÃO
Conceito de Código Penal – é o conjunto de normas, condensadas num único diploma legal, que visam tanto a definir os crimes, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaça de sanção para os imputáveis e medida de segurança para os inimputáveis, como também a criar normas de aplicação geral, dirigidas não só aos tipos incriminadores nele previstos, como a toda legislação penal extravagante, desde que esta não disponha expressamente de modo contrário.
	
FINALIDADE DO DIREITO PENAL
A finalidade do Direito Penal é a protecção dos bens jurídicos mais importantes e necessários para a própria sobrevivência da sociedade. Para efectivar essa protecção utiliza-se da cominação, aplicação e execução da pena. A pena não é a finalidade do direito penal. É apenas um instrumento de coerção de que se vale para a protecção desses bens, valores e interesses mais significativos da sociedade. Não se admite, portanto, a criação de qualquer tipo penal incriminador onde não se consiga apontar, com precisão, o bem jurídico que por intermédio dele pretende-se proteger.
DIREITO PENAL OBJETIVO E DIREITO PENAL SUBJETIVO
Direito Penal objectivo – é o conjunto de normas editadas pelo Estado, definindo crimes e contravenções, isto é, impondo ou proibindo determinadas condutas sob a ameaça de sanção ou medida de segurança, bem como todas as outras que cuidem de questões de natureza penal, estejam ou não codificadas. Defender a condenação de seu agressor, e não o direito de executar, por si só a sentença condenatória.
Dez axiomas do garantismo penal
São dez máximas que dão suporte a todo raciocínio do garantismo penal:
1) Nulla poena sine crimine – somente será possível a aplicação de pena quando houver, efectivamente, a prática de determinada infracção penal;
2) Nullum crimen sine lege – a infracção penal deverá sempre estar expressamente prevista na lei penal;
3) Nulla lex (poenalis) sine necessitate - a lei penal somente poderá proibir ou impor determinados comportamentos, sob a ameaça de sanção, se houver absoluta necessidade de proteger determinados bens, tidos como fundamentais ao nosso convívio em sociedade, (direito penal mínimo);
4) Nulla necessitas sine injuria – as condutas tipificadas na lei penal devem, obrigatoriamente, ultrapassar a sua pessoa, isto é, não poderão se restringir à sua esfera pessoa, à sua intimidade, ou ao seu particular modo de ser, somente havendo possibilidade de proibição de comportamentos quando estes vierem a atingir bens de terceiros;
5) Nulla injuria sine actione – as condutas tipificadas só podem ser exteriorizadas mediante
a acção do agente, ou omissão, quando previsto em lei;
6) Nulla actio sine culpa – somente as acções culpáveis podem ser reprovadas;
7) Nulla culpa sine judicio – é necessária adopção de um sistema nitidamente acusatório, com a presença de um juiz imparcial e competente para o julgamento da causa;
8) Nullum judicium sine accusatione – o juiz que julga não pode ser responsável pela acusação;
9) Nulla accusatio sine probatione – fica a cargo do acusador todo o ónus probatório, que não poderá ser transferido para o acusado da prática de determinada infracção penal;
10) Nulla accusatio sine defensione – deve ser assegurada ao acusado a ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes.
CAPÍTULO 2 – FONTES DO DIREITO PENAL
CONCEITO
Ao termo FONTE, na ciência jurídica, deve ser atribuído duplo sentido: num primeiro, a significação de “sujeito” do qual emanam as normas jurídicas (fontes de produção ou fontes materiais); num segundo, o modo ou o meio pelo qual a vontade jurídica se manifesta (fontes de
Conhecimento ou fontes formais).
 ESPÉCIES
De acordo com a classificação apresentada, podemos assim distinguir as espécies de fontes:
a) Fontes de produção – o Estado são a única fonte de produção do Direito Penal. O artigo 22
da CF/88, em seu inciso I, dispõe que “compete privativamente à União legislar sobre direito penal”.
b) Fontes de conhecimento – a única fonte de cognição ou de conhecimento do Direito Penal são a LEI. Mas o autor ainda diferencia, dentro das fontes de cognição, as IMEDIATAS e as MEDIATAS, sendo que a lei propriamente dita seria fonte imediata por excelência e, dentre as mediatas, estariam os costumes e os princípios gerais de direito.
CAPÍTULO 3 – DA NORMA PENAL
 INTRODUÇÃO
O princípio da reserva legal, no plano penal, diz que não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal. Daí podemos concluir que na vida social o particular está livre para fazer tudo o que quiser, desde que sua conduta não seja prevista na legislação como infracção penal. Embora a conduta do agente possa ser até socialmente reprovável, se não houver tipo penal incriminador proibindo-a, não poderá sofrer qualquer sanção ao praticá-la. Pode haver até uma sanção da própria sociedade, uma sanção moral, mas não é isso que nos importa. O princípio da intervenção mínima, que limita as actividades do LEGISLADOR, proíbe que o Direito Penal interfira nas relações, protegendo bens que não sejam vitais e necessários à manutenção da sociedade. 
Para BOBBIO, normas penais são aquelas “cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada”.
 TEORIA DE BINDING
Ao analisarmos os artigos da parte especial do Código Penal, percebemos que o legislador usa um meio interessante para proibir determinadas condutas. Ao invés de estabelecer proibições, descreveu condutas que, se praticadas, nos levará a uma condenação correspondente à pena prevista para aquela infracção penal.
Ex. Art. 122 – o legislador não dispôs “é proibido matar”, mas descreveu a conduta: “matar alguém”. 
Luís Regis Prado diz que a lei penal modernamente não contém ordem directa, mas sim vedação
Indirecta, abstraída da norma descritiva do comportamento humano pressuposto da consequência jurídica.
Partindo dessa observação, BINDIG concluiu que, na verdade, quando o criminoso praticava a conduta descrita no núcleo do tipo (verbo), a rigor não infringia a lei. Seu comportamento se amoldava perfeitamente ao tipo penal incriminador. O que ele infringia era a NORMA PENAL implicitamente contida na lei. Para o autor, a lei teria carácter descritivo da conduta proibida ou imposta, tendo a norma, por sua vez, carácter proibitivo.
CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS
Normas Penais Incriminadoras e Normas Penais Não Incriminadoras
O Código Penal não traz apenas normas que descrevem condutas típicas, que ensejam punição estatal. Traz também normas que podem beneficiar o agente e até mesmo excluir o crime. 
Portanto, existem no código duas espécies de normas penais:
a) Normas penais incriminadoras;
b) Normas penais não-incriminadoras.
Normas Penais Incriminadoras
Possuem a função de definir as infracções penais, proibindo ou impondo condutas, sob ameaça de pena. São as normas penais em sentido estrito, proibitivas ou mandamentais.
Ao observarmos os tipos penais incriminadores, percebemos que existem duas espécies de preceitos: - preceito primário – preceptum iuris – faz a descrição detalhada e perfeita de uma conduta que se procura proibir ou impor - preceito secundário – sanctio iuris – individualiza a pena, cominando-a em abstracto. 
Normas Penais Não - Incriminadoras
Possuem as seguintes finalidades: 
a) Tornar lícitas determinadas condutas;
b) Afastar a culpabilidade do agente, erigindo causas de isenção de pena;
c) Esclarecer determinados conceitos;
d) Fornecer princípios gerais para a aplicação da lei penal.
Elas podem ser, portanto, PERMISSIVAS, EXPLICATIVAS e COMPLEMENTARES. EXPLICATIVAS – 
COMPLEMENTARES – fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal. 
As PERMISSIVAS, por sua vez, podem ser: - permissivas justificantes – têm por finalidade afastar a ilicitude (anti - juridicidade) da conduta do agente.
Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - Em estado de necessidade;
II - Em legítima defesa;
III - Emestrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Excesso punível
Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. Estado de necessidade Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo actual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir -se. Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 
Legítima defesa
Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, actual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
- Permissivas exculpantes – têm por finalidade eliminar a culpabilidade, isentando o agente de pena. 
. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da acção ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o carácter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da acção ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o carácter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Normas Penais em Branco
São aquelas em que há uma necessidade de complementação para que se possa compreender o âmbito de aplicação de seu preceito primário. Embora haja uma descrição da conduta proibida, essa descrição requer, obrigatoriamente, um complemento extraído de outro diploma, uma vez que, sem o complemento, torna-se impossível sua aplicação. As normas penais em branco se dividem em dois grupos:
 Normas penais em branco homogéneas (ou em sentido amplo) – se o seu complemento é oriundo da mesma espécie legislativa que editou a norma que necessita do complemento.
Lei complementando lei.
Normas penais em branco heterogêneas (ou em sentido estrito) – seu complemento são oriundas de fontes diversas daquela que a editou. Regulamento complementando lei.
 Normas Penais Incompletas ou Imperfeitas
São aquelas que para se saber a sanção imposta pela transgressão de seu preceito primário o legislador nos remetem a outro texto de lei. Pela leitura do tipo penal incriminador, verifica-se o conteúdo da proibição ou do mandamento, mas para saber a consequência jurídica é preciso se deslocar para outro tipo penal.
Enquanto a norma penal em branco é formalmente deficiente em seu preceito primário, a norma penal incompleta ou imperfeita é deficiente em seu preceito secundário.
 ANOMIA E ANTINOMIA
ANOMIA – pode se compreendida de duas formas diferentes:
a) Em razão da pura e simples ausência de normas;
b) Em razão do demérito das normas existentes diante da sociedade, que continua a praticar as condutas por ela proibidas como se tais normas não existissem. Neste caso, paradoxalmente, a “inflação legislativa”, ou seja, o número excessivo de normas, pode nos conduzir à situação de anomia. Melhor dizendo, quanto mais normas, maior a sensação de ausência de leis, em face do sentimento de impunidade.
ANTINOMIA – é a “situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento jurídico e tendo o mesmo âmbito de validade”. NORBERTO BOBBIO.
BOBBIO sugere três critérios para solucionar a antinomia entre as normas:
a) Critério cronológico – a lei posterior revoga a lei anterior;
b) Critério hierárquico – norma hierarquicamente superior prevalece sobre norma hierarquicamente inferior.
c) Critério da especialidade – a lei especial afasta a aplicação da lei geral.
CONCURSO (OU CONFLITO) APARENTE DE NORMAS PENAIS
Ocorre quando para um mesmo fato aparentemente existem duas ou mais normas que poderão sobre ele incidir. Diz-se aparentemente, pois o conflito só ocorre a princípio, antes de uma análise mais detida do problema, tendo em vista que o próprio ordenamento esclarece quais os métodos a serem usados para esclarecer a questão.
No âmbito penal, o conflito ocorre quando uma mesma conduta delituosa pode enquadrar-se em diversas disposições da lei penal.
São os seguintes princípios responsáveis pela solução do conflito:
A) Princípio da Especialidade; B) Princípio da Subsidiariedade; C) Princípio da Consunção;
D) Princípio da Alternatividade.
A) Princípio da Especialidade
Norma especial afasta a aplicação da norma geral. Lex specialis derrogat generali.
Na norma especial há um plus, ou seja, um detalhe a mais que subtilmente a distingue da norma geral.
Ex: Homicídio e Infanticídio.
B) Princípio da Subsidiariedade
A norma subsidiária é considerada um “soldado de reserva” (NELSON HUNGRIA), ou seja, na ausência ou impossibilidade de aplicação da norma principal mais grave, aplica-se a norma subsidiária menos grave. Lex primaria derrogat legi subsidiariae.
A SUBSIDIARIEDADE PODE SER EXPRESSA OU TÁCITA.
Expressa – a própria lei faz a sua ressalva, deixando transparecer seu carácter subsidiário. 
Tácita ou implícita – o artigo, embora não se referindo expressamente ao seu carácter subsidiário, somente terá aplicação nas hipóteses de não - ocorrência de um delito mais grave que, neste caso, afastará a aplicação da norma subsidiária. 
DIFERENÇA ENTRE ESPECIALIDADE E SUBSIDIARIEDADE
Na subsidiariedade, ao contrário do que ocorre na especialidade, os fatos previstos em uma e outra norma não estão em relação de espécie e género, e se a pena do tipo principal (sempre mais grave que a do tipo subsidiário) é excluída por qualquer causa, a pena do tipo subsidiário pode apresentar-se como “soldado de reserva” e aplicar-se pelo residuum.
Princípio da Consunção
Pode-se aplicar o princípio da consunção:
a) Quando um crime é meio necessário ou fase normal de preparação ou de execução de outro crime (progressão criminosa e crime progressivo) – a consumação absorve a tentativa e esta absorve o incriminado ato preparatório; o crime de lesão absorve o correspondente crime de perigo; o homicídio, a lesão corporal; o furto em casa habitada, a violação de domicílio.
b) Nos casos de ante - fato e pós-fato impuníveis -ANTEFATO IMPUNÍVEL (não punível) – situação antecedente praticada pelo agente a fim de conseguir levar a efeito o crime por ele pretendido inicialmente e que, sem aquele, não seria possível. Ex: para praticar estelionato com um cheque que o sujeito activo encontrou na rua é necessário que cometa um delito de falso, ou seja: que o preencha e o assine.
PÓS-FATO IMPUNÍVEL (não punível) – é um exaurimento do crime principal praticado pelo agente e, portanto, por ele não pode ser punido. Ex.: a venda pelo ladrão de coisa furtada como própria não constitui estelionato. Se o agente falsifica moeda e depois a introduz em circulação pratica apenas o crime de moeda falsa.
D) Princípio da Alternatividade
Observa-se a aplicabilidade do princípio nos casos de crimes de acção múltipla ou de conteúdo variado, ou seja, crimes pluri nucleares, nos quais o tipo penal prevê mais de uma conduta em seus vários núcleos. 
Se o sujeito pratica três verbos diferentes, não responde por concurso material, mas sim uma única vez, sem que se possa falar em concurso de infracções penais. O princípio da alternatividade diz que o agente só pode ser punido por uma das modalidades inscritas no tipo penal, ainda que possa praticar duas ou mais condutas.
CAPÍTULO 4 – INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA LEI PENAL
 INTRODUÇÃO
Buscar a interpretação de uma norma jurídica é buscar o exacto sentido que essa norma quer nos transmitir. Não existe norma que careça de interpretação. Por mais clara que a norma seja, precisa ser interpretada dentro de determinado contexto. Aliás, a própria conclusão sobre a clareza de uma norma advém de um exercício intelectual denominado interpretação.
2. ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO
Quanto ao sujeito que a realiza:
1. Autêntica – é a realizada pelo próprio texto legal. O legislador traz no própriocorpo da lei a interpretação que deseja ser atribuída a determinado instituto, de forma a afastar quaisquer dúvidas; 
a) Contextual – é realizada no mesmo momento em que é editado o diploma legal que se procura interpretar. 
b) Posterior – realizada pela lei, após a edição de um diploma legal anterior. Ocorre quando a lei nova tenta dirimir a incerteza ou obscuridade da lei anterior. 
AS EXPOSIÇÕES DE MOTIVOS DOS CÓDIGOS SÃO EXEMPLOS DE INTERPRETAÇÃO
AUTÊNTICA?
Não, pois embora nos auxilie a interpretar o texto legal, a exposição de motivos não é
votada pelo Congresso Nacional nem sancionada pelo Presidente da República. Assim, não
sendo efetivamente uma lei, as conclusões e explicações levadas a efeito não podem ser
consideradas interpretações autênticas, mas sim DOUTRINÁRIAS.
2. doutrinária – realizada pelos estudiosos do direito, que emitem suas opiniões pessoais
sobre o significado de determinado instituto;
3. judicial – realizada pelos aplicadores do direito. Restringe-se à interpretação feita intra
autos, ou seja, dentro do processo. Se os juízes proferem palestras, a interpretação será
doutrinária.
Quanto aos meios interpretativos empregados:
1. literal (ou gramatical) – o intérprete se preocupa somente com o sentido real e efetivo
das palavras.
2. teleológica – o intérprete busca alcançar a finalidade da lei, aquilo ao qual ela se destina
regular. O método teleológico fundamentado na análise da finalidade da regra, no seu
objetivo social, faz seu espírito prevalecer sobre sua letra, ainda que sacrificando o
sentido terminológico das palavras.
3. sistemática (ou sistêmica) – o intérprete analisa o dispositivo legal no sistema no qual
ele está contido, e não de forma isolada. Interpreta-se olhando para o todo, e não apenas
para uma parte.
4. histórica – o intérprete volta ao passado, ao tempo em que foi editado o diploma que se
quer interpretar, buscando os fundamentos de sua criação, o momento pelo qual
atravessava a sociedade, com vistas a entender o motivo pelo qual houve a necessidade
de modificação do ordenamento jurídico.
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Quando aos resultados:
1. declaratória – o intérprete não amplia nem restringe o alcance da lei, apenas declara sua
vontade.
2. extensiva – para que se possa conhecer a amplitude da lei o intérprete necessita alargar
o seu alcance, haja vista ter aquela lei dito menos do que efetivamente pretendia (lex
minus dixit quam voluit). Ex.: quando o Código proíbe a bigamia, obviamente proibiu
também a poligamia.
3. restritiva – o intérprete diminui, restringe o alcance da lei, uma vez que esta, à primeira
vista, disse mais do que efetivamente pretendia dizer (lex plus dixit quam voluit), buscando
apreender seu verdadeiro sentido.
3. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA
O que justifica a interpretação analógica é a impossibilidade de o legislador prever todas as
situações possíveis, similares àquelas situações já enumeradas, de maneira a demonstrar sua
relevância para o direito posto.
Na interpretação analógica surge primeiro uma fórmula casuística, que servirá de norte ao
intérprete, e depois segue-se uma fórmula genérica. A primeira fórmula atende ao princípio da
legalidade, detalhando todas as situações que quer o código regular e a segunda, por sua vez,
permite que tudo aquilo que a elas sejam semelhantes possa também ser abrangido pelo mesmo
artigo.
Exemplo: artigo 121, §2o, inciso III, do CP:
§ 2º. Se o homicídio é cometido:
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou
cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
Fórmula casuística – “com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura...”;
Fórmula genérica – “... ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum”.
interpretação extensiva EM SENTIDO ESTRITO
INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA
interpretação analógica
COMO PODEMOS DIFERENCIAR A INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA EM SENTIDO ESTRITO
DA INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA?
R. – POR EXCLUSÃO. QUALQUER PROCESSO DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA EM QUE
NÃO ESTÃO PRESENTES UMA FÓRMULA CASUÍSTICA SEGUIDA DE UMA FÓRMULA
GENÉRICA É INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA EM SENTIDO ESTRITO, CASO PRESENTES, É
INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA.
4. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO
CONCEITO – método de interpretação mediante o qual o intérprete, de acordo com uma
concepção penal garantista, procura aferir a validade das normas mediante o seu confronto com a
Constituição.
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A missão primeira do juiz, como guardião da legalidade constitucional, antes de julgar os fatos, é
julgar a própria lei a ser aplicada, é julgar, enfim, a sua compatibilidade formal e substancial com a
Constituição, para, se entender lesiva à Constituição, interpreta-la conforme a Constituição ou, não
sendo isso (a interpretação conforme) possível, deixar de aplica-la, simplesmente, declarando-lhe
a inconstitucionalidade.
5. DÚVIDAS EM MATÉRIA DE INTERPRETAÇÃO
Quando, ainda que aplicados todos os métodos interpretativos possíveis, ainda subsistirem
dúvidas sobre a interpretação da norma penal, deve-se resolver o conflito contra ou a favor do
réu?
R. – Existem três correntes diferentes. A primeira diz que, em caso de dúvida de interpretação,
esta deve pesar em prejuízo do agente (in dubio pro societate); uma segunda corrente diz que o
problema deveria ser resolvido pelo julgador, seja de forma benéfica ou prejudicial ao réu; por fim,
uma terceira corrente, em sintonia com a maioria da doutrina, preconiza que a dúvida em matéria
de interpretação deve ser resolvida em benefício do agente (in dubio pro reo)
6. ANALOGIA
CONCEITO – é forma de auto-integração da norma, consistente em aplicar a uma hipótese não
prevista em lei a disposição legal relativa a um caso semelhante. É o raciocínio que permite
transferir a solução prevista para determinado caso a outro não regulado expressamente pelo
ordenamento jurídico, mas que comparte com o primeiro certos caracteres essenciais ou a mesma
ou suficiente razão.
O campo de abrangência do Direito Penal, dado o seu caráter fragmentário, é muito restrito,
limitado. No que tange às normas incriminadoras, as lacunas porventura existentes devem ser
consideradas como expressões da vontade negativa da lei.
No Direito Penal é terminantemente proibido, em virtude do princípio da legalidade, o recurso à
analogia quando esta for utilizada de modo a prejudicar o agente, seja ampliando o rol de
circunstâncias agravantes, seja ampliando o conteúdo dos tipos penais incriminadores, a fim de
abranger hipóteses não previstas expressamente pelo legislador.
Portanto, daí se inferem duas hipóteses de analogia:
a) analogia in bonam partem – é a analogia benéfica ao agente. Ex.: imagine
situação em que a mulher engravide em razão de atentado violento ao pudor.
Embora o código só permita o aborto nos casos em que a gravidez decorra de
estupro, por analogia também será permitido aborto no caso do atentado violento
ao pudor.
b) analogia in malam partem – é a aplicação de uma norma que define o ilícito penal,
sanção, ou consagre qualificadora, causa especial de aumento de pena ou
agravante (occidentalia delicti) a uma hipótese não contemplada, mas que se
assemelha ao caso típico. POR IR DE ENCONTRO AO PRINCÍPIO DA
RESERVA LEGAL, É INADMISSÍVEL NO BRASIL.
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CAPÍTULO 5 – PRINC. DA INTERVENÇÃO MÍNIMA
ENUNCIADO – O Direito Penal só deve preocupar-se com os bens mais importantes e
necessários à vida em sociedade.
O Direito Penal só atua para proteger os bens jurídicos não suficientemente protegidos pelos
outros ramos do Direito, desde tais bens jurídicos sejam salutares à vida em sociedade.
É um princípio limitador do poder de punir do Estado. O poder punitivo do Estado deve estar
regido e limitado pelo princípio da intervenção mínima. O Direito Penal somente deve intervir nos
casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves
do ordenamento jurídico são objeto de outros ramos do Direito.
O princípio da intervenção mínima, ou ultima ratio,assim como possui o condão de identificar os
bens jurídicos mais relevantes, merecedores de proteção pelo Direito Penal, também é o
responsável pelo movimento oposto, ou seja, identificar quais os bens jurídicos carecedores de
importância à luz do Direito Penal. A esse fenômeno dá-se o nome de DESCRIMINALIZAÇÃO.
Exemplos:
DESCRIMINALIZAÇÃO – crime de adultério, emissão de cheque sem fundos (??).
CRIMINALIZAÇÃO – crime de assédio sexual.
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CAPÍTULO 6 – PRINCÍPIO DA LESIVIDADE
Intimamente relacionado com o princípio da intervenção mínima (ultima ratio), o princípio da
lesividade esclarece, limitando ainda mais o poder punitivo do Estado, quais são as condutas
passíveis de serem incriminadas pela lei penal. Aliás, o princípio o faz de forma negativa, ou seja,
indicando quais condutas NÃO PODEM ser incriminadas.
A Doutrina enumera quatro principais funções do princípio da lesividade:
a) proibir a incriminação de uma atitude interna (se é que existem “atitudes” internas);
b) proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor (daí não
se punir a tentativa de suicídio);
c) proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais (impede que seja
erigido um direito penal do autor);
d) proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico (não
incriminação do que não toma banho, do homossexual).
O princípio coloca em discussão na Doutrina a validade do artigo 16 da Lei 6.368/76 (Lei
Antitóxicos), que incrimina o uso de drogas.
Por outro lado, o princípio informa o instituto do crime impossível, em que não existe a
possibilidade de lesão ao bem jurídico penalmente protegido seja pela absoluta ineficácia do meio
utilizado ou pela absoluta impropriedade do objeto.
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CAPÍTULO 7 – PRINC. DA ADEQUAÇÃO SOCIAL
A teoria da adequação social, concebida por HANS WELZEL, significa que, apesar de uma
conduta se subsumir ao modelo legal, não será considerada típica se for socialmente adequada ou
reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada.
O princípio da adequação social possui uma dupla função:
a) restringe o âmbito de aplicação do direito penal, limitando a sua interpretação, e dele
excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade;
b) orienta o legislador na eleição das condutas que se deseja proibir ou impor, com a
finalidade de proteger os bens considerados mais importantes, seja incluindo novas
condutas, seja excluindo condutas NÃO MAIS INADEQUADAS À CONVIVÊNCIA EM
SOCIEDADE.
Observe-se que o princípio da adequação social NÃO SE PRESTA A REVOGAR TIPOS PENAIS
INCRIMINADORES. Mesmo que sejam constantes as práticas de algumas infrações penais, cujas
condutas incriminadas a sociedade já não mais considera perniciosas, não cabe, aqui, a alegação,
pelo agente, de que o fato que pratica se encontra, agora, socialmente adequado. Isto ocorre, por
exemplo, com o “jogo do bicho”, que porquanto não seja socialmente inadequado, permanece
contravenção penal.
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CAPÍTULO 8 – PRINC. DA FRAGMENTARIEDADE
O caráter fragmentário do Direito Penal quer dizer que, uma vez escolhidos aqueles bens
fundamentais ao Estado, comprovada a lesividade e a inadequação social das condutas que os
ofendem, esses bens passarão a constituir um fragmento, uma pequena parcela de todos os bens
protegidos pelo ordenamento jurídico.
De toda a gama de ações proibidas e bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico, o
Direito penal só se ocupa de uma parte, de fragmentos, embora da maior importância.
Deflui o princípio dos princípios da intervenção mínima (ultima ratio), da lesividade e da
adequação social.
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CAPÍTULO 9 – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
1. INTRODUÇÃO
Para os que adotam um conceito analítico do crime, o mesmo é composto pelo fato típico, pela
ilicitude e pela culpabilidade. E para que haja tipicidade é preciso que haja quatro requisitos:
_ conduta
_ resultado
_ nexo de causalidade
_ tipicidade
Assim, se alguém age (conduta) de forma a causar a alguém (nexo de causalidade) algum dano
(resultado), só nos resta saber se existe tipicidade para que o ato possa ser considerado típico.
2. TIPICIDADE PENAL
A tipicidade penal é bipartida em:
- formal – é a adequação perfeita da conduta do agente ao modelo abstrato (tipo) previsto
na lei penal;
- conglobante – deve-se analisar se a) a conduta do agente é antinormativa e b) se o fato é
materialmente típico.
O ESTUDO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA RESIDE NESSE ÚLTIMO PONTO DA
TIPICIDADE PENAL, QUAL SEJA, NO FATO DE O FATO SER OU NÃO MATERIALMENTE
TÍPICO.
Para se descobrir se determinado fato é ou não materialmente típico, devemos responder à
seguinte indagação: será que o legislador, a tipificar aquela conduta determinada, teve a intenção
de englobar aquela lesão específica (considerando-se a gravidade da lesão)?
Caso a resposta seja negativa, faltaria ao ato a chamada tipicidade material o que, via de
conseqüência, excluiria a tipicidade conglobante e, ato contínuo, a tipicidade penal. Não havendo
fato típico, não há crime.
3. REJEIÇÃO AO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
O princípio da insignificância, introduzido por CLAUS ROXIN, tem por finalidade auxiliar o
intérprete quando da análise do tipo penal, para fazer excluir do âmbito de incidência da lei
aquelas situações consideradas como de bagatela.
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CAPÍTULO 10 – PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO
DA PENA
1. FASES DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
O primeiro momento da individualização da pena ocorre com a seleção feita pelo legislador,
quando escolhe as modalidades de penas a serem aplicadas. Ver inciso XLVI, do art. 5o, da CF.
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
A segunda fase é a atribuição de uma pena a determinados crimes de acordo com sua lesividade
ao bem jurídico protegido, levando em consideração, também, a intenção do agente (se agiu com
dolo ou culpa). A essa fase dá-se o nome de cominação. É levada a efeito pelo poder legislativo,
em uma atividade anterior ao fato criminoso.
A terceira fase é a denominada aplicação da pena, na qual o julgador deve atentar às
determinações contidas no artigo 59 do Código Penal (circunstâncias judiciais):
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem
como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário o suficiente
para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se
cabível.
Fixação da pena-base, de acordo com o critério trifásico determinado pelo artigo 68 do Código
Penal:
- circunstâncias judiciais;
- circunstâncias atenuantes e agravantes;
- causas de diminuição e de aumento de pena.
Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código; em
seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as
causas de diminuição e de aumento.
Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte
especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo,
todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Por fim, ocorre também a individualização na fase de execução penal, de acordo com o artigo 5o,
da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal).
Art. 5o – Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e
personalidade, para orientar a individualização da execução penal.
2. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E A LEI N.o 8.072/90
Com o advento da lei n.o 8.072/90,começou uma discussão acerca da constitucionalidade do §1o
do artigo 2o da referida lei, tendo em vista que impunha o total cumprimento da pena em regime
fechado, seja qual a modalidade de crime praticado, dês que hediondo, em possível afronta ao
princípio da individualização da pena.
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STF e STJ têm opiniões divergentes. Enquanto o STJ diz ser impossível à legislação ordinária
impor regime único, inflexível, visto que o princípio da individualização da pena obrigava o juiz a
atender a 3 fases na sua aplicação, o STF diz não haver inconstitucionalidade, visto ter o
constituinte atribuído ao legislador originário a competência para fixar os parâmetros dentro dos
quais o julgador poderá efetivar a concreção ou a individualização da pena.
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CAPÍTULO 11 – PRINC. DA PROPORCIONALIDADE
O Princípio da Proporcionalidade veio a lume em 1764, na obra Dos delitos e das penas, na qual
Cesare Bonessana (Marquês de Beccaria) ou Cesare Beccaria afirmava que “para não seu um ato
de violência contra o cidadão, a pena deve ser, de modo essencial, pública, pronta, necessária, a
menor das penas aplicável nas circunstâncias referidas, proporcionada ao delito e determinada
pela lei”.
O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação
existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que
pode alguém ser privado (gravidade da pena).
Toda vez que existir, nessa relação, um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em
conseqüência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto o
ESTABELECIMENTO DE COMINAÇÕES LEGAIS (proporcionalidade em abstrato) e a
IMPOSIÇÃO DE PENAS (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com
o fato cometido considerado em seu significado global. Possui, portanto, um duplo destinatário: o
legislador e o juiz.
21
CAPÍTULO 12 – PRINCÍPIO DA
RESPONSABILIDADE PESSOAL
De acordo com o princípio da responsabilidade pessoal, também denominado princípio da
pessoalidade ou princípio da intranscendência da pena, somente a pessoa do condenado é que
terá que se submeter à sanção que lhe foi aplicada pelo Estado.
Determina o inciso XLV do artigo 5o, da CF/88:
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e
a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra
eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
Havendo o falecimento do condenado, a pena que lhe fora infligida, MESMO QUE SEJA DE
NATUREZA PECUNIÁRIA, não poderá ser estendida a ninguém, tendo em vista seu caráter
personalíssimo.
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CAPÍTULO 13 – PRINCÍPIO DA LIMITAÇÃO DAS
PENAS
1. INTRODUÇÃO
A Constituição Federal preceitua no inciso XLVII de seu artigo 5o que:
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
A proibição constitucional dessas espécies de pena atende ao princípio da DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA (art. 1o, III).
2. PENAS DE MORTE E DE CARÁTER PERPÉTUO
A população, revoltada com o aumento da criminalidade, entende que tais penas poderiam ser
adotadas para que se tentasse inibir a prática de infrações penais graves. Estudos indicam,
contudo, que a aplicação da pena de morte ou de caráter perpétuo não parece ter efeito algum
sobre as taxas de homicídios.
A vida é um dos direitos fundamentais defendidos pelo Estado e se encontra protegido contra
proposta de Emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Existem alguns autores
que não admitem que a pena de morte seja restabelecida sequer por meio de uma nova ordem
constitucional. De acordo com estes autores, embora o poder constituinte originário não encontre
limites no poder constituinte anterior, em matéria de direitos humanos, não se admitem
regressões.
No Brasil, a própria Constituição, que veda a pena de morte, permite que em alguns casos haja
pena de morte. Ver, por exemplo, o artigo 56, do Código Penal Militar:
Art. 55. As penas principais são:
a) morte;
Art. 56. A pena de morte é executada por fuzilamento.
É de se observar que a prisão perpétua não é admitida em qualquer hipótese dentro de nosso
ordenamento, nem mesmo no caso de guerra declarada, em que se admite a pena de morte.
3. PENA DE TRABALHOS FORÇADOS
Haveria contradição entre a proibição constitucional da pena de trabalhos forçados e as
disposições constantes na Lei de Execuções Penais no sentido de que é dever do condenado a
execução do trabalho, das tarefas e ordens recebidas (artigo 39, inciso V), ou que só ingressará
no regime aberto o condenado que estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo
(artigo 114, inciso I)?
O que a Constituição quis proibir, na verdade, foi o trabalho que humilha o condenado pelas
condições como é executado. Não pode ser espancado para trabalhar nem ter sua refeição
suspensa, por exemplo.
O fato de não poder ser obrigado a trabalhar não impede que vários benefícios durante a
execução penal não sejam deferidos àqueles condenados que não se empregam ao trabalho, tais
como a progressão de regime (semi-aberto para o aberto) e a remição da pena (3 dias de trabalho
para 1 dia remido).
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4. PENA DE BANIMENTO
O banimento era medida de política criminal que consistia na expulsão do território nacional de
quem atentasse contra a ordem política interna ou a forma de governo estabelecida.
Durante o regime dos Atos Institucionais, o de número 13, de 1969, estabelecia o banimento de
brasileiro que, comprovadamente, se tornar inconveniente, nocivo ou perigoso à Segurança
Nacional.
Na verdade, a pena de banimento não é vedada apenas para se evitar que se expulse brasileiro
do território nacional. Ocorre que qualquer limitação na liberdade de locomoção do indivíduo
circunscrita a algumas cidades, estados ou regiões do próprio território nacional configura pena de
banimento. Ex.: na liberdade condicional, o juiz proíbe que o sujeito seja encontrado nas cidades X
ou Y, ou determina que o sujeito deixe o Estado Z para nunca mais voltar.
5. PENAS CRUÉIS
Com o intuito de preservar a integridade física e moral do preso, proibiu a Constituição a aplicação
de penas cruéis. O antônimo de pena cruel obviamente não é pena doce, agradável, mas sim
pena RACIONAL.
Proíbe-se o decepamento da mão do ladrão, a castração do condenado pelo crime de estupro etc.
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CAPÍTULO 14 – PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE
Culpabilidade é o juízo de censura, é o juízo de reprovabilidade que se faz sobre a conduta típica
e ilícita do agente. É a exigência de um juízo de reprovação jurídica que se apóia sobre a crença –
fundada na experiência da vida cotidiana – de que ao homem é dada a possibilidade de, em certas
circunstâncias, “agir de outro modo”.
O princípio da culpabilidade possui três sentidos fundamentais:
culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico do crime – exerce papel
fundamental na caracterização da infração penal. A culpabilidade é o terceiro elemento integrante
do conceito analítico de crime, sendo estudada após a análise do fato típico e a ilicitude, ou seja,
após concluir-se que o agente praticou um injusto penal. Após essa constatação, inicia-se um
novo estudo, que agora terá seu foco dirigido à possibilidade ou não de censura sobre o fato
praticado.
culpabilidade como princípio medidor da pena – uma vez existente a infração penal (fato
típico, antijurídico e culpável) o agente será, em tese, condenado. O juiz, para encontrar a medida
justa da pena para a infração penal praticada, terá sua atenção voltada para a culpabilidade do
agente como critério regulador.
A primeira das CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS a serem analisadas pelo juiz para a fixação da
pena-base (primeira fase dentro do critério trifásico de fixação da pena) é justamente a
CULPABILIDADE (art. 59, do CP).
culpabilidade como princípio impedidor da responsabilidadepenal objetiva, ou seja, o
da responsabilidade penal sem culpa – o princípio da culpabilidade impõe subjetividade na
responsabilidade penal. Não se admite no Direito penal a atribuição de responsabilidade derivada
simplesmente de uma associação causal entre a conduta e um resultado de lesão ou perigo para
um bem jurídico.
Se não houver dolo ou culpa, não haverá conduta. Sem conduta não há fato típico. Sem fato típico
não haverá crime.
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CAPÍTULO 15 – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
1. O ESTADO DE DIREITO E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Os conceitos estão intimamente ligados, visto que o Estado de Direito, criado justamente para
retirar o poder das mãos do soberano, demanda que todos se subordinem à lei posta. O Estado de
Direito é um Estado submetido a um regime de direito. O princípio da legalidade surgiu no anseio
de estabelecer na sociedade regras permanentes e válidas, que pudessem proteger os indivíduos
de uma conduta arbitrária e imprevisível por parte dos governantes.
2. INTRODUÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL
O princípio é trazido na Constituição Federal (CF), em seu artigo 5o, inciso XXXIX – “não há crime
sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. (quase igual ao art. 1o do
Código Penal – CP)
De acordo com o Rogério Greco, o princípio da legalidade é, sem dúvida, o mais importante
princípio do Direito Penal. Tudo o que não é expressamente proibido é lícito diante do Direito
Penal. Von Liszt dizia, por isso, ser o Código Penal a Carta Magna do delinqüente.
Surgiu o princípio da legalidade penal na Inglaterra, no ano de 1215, por meio da Carta Magna
inglesa, editada pelo Rei João Sem Terra.
O princípio sempre constou em todos os nossos Códigos Penais, desde o império até a reforma
de 1984.
Atribui-se o surgimento da expressão latina do princípio a ANSELM VON FEUERBACH, em seu
Tratado de Direito Penal de 1801.
NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE PRAEVIA LEGE
3. FUNÇÕES DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
1o – proibir a retroatividade da lei penal – o inciso LX da CF determina que “a lei penal não
retroagirá, salvo para beneficiar o agente”. A regra, portanto, é a irretroatividade. A retroatividade é
exceção só admitida para beneficiar o agente. Daí ninguém poder ser punido por cometer um fato
que, à época, era tido como um indiferente penal;
2o – proibir a criação de crimes e penas pelos costumes – se só a lei pode criar crimes e
penas, resulta óbvio a proibição de se invocar normas consuetudinárias para fundamentar ou
agravar a pena. A fonte imediata do Direito Penal é a lei;
3o – proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas – a
proibição é o recurso à analogia in malam partem para, de qualquer forma, prejudicar o agente;
4o – proibir incriminações vagas e indeterminadas (taxatividade) – o preceito primário do tipo
penal incriminador deve ter uma descrição precisa da conduta proibida ou imposta, sendo vedada
a criação de tipos que contenham conceitos vagos ou imprecisos. Isso quer dizer, também, que o
judiciário está sempre obrigado a interpretar a norma legal de maneira restritiva.
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4. LEGALIDADE FORMAL E LEGALIDADE MATERIAL
Legalidade Formal – é a obediência aos trâmites procedimentais previstos pela Constituição para
que determinado diploma legal possa vir a fazer parte de nosso ordenamento jurídico.
Legalidade Material – de acordo com LUIGI FERRAJOLI, a adoção de um modelo penal
garantista implica não somente a legalidade formal, mas também a legalidade material, definida
como o respeito em seu conteúdo das proibições e imposições trazidas pela Constituição para a
garantia de nossos direitos fundamentais por ela previstos.
5. VIGÊNCIA E VALIDADE DA LEI
A vigência da lei estaria para a legalidade formal e a validade estaria para a legalidade material.
O papel da jurisdição expresso pela teoria do garantismo deve ser compreendido como defesa
intransigente dos direitos fundamentais, fundamento hermenêutico para a avaliação da validade
substancial das leis.
O vínculo do julgador à legalidade não deve ser outro que ao da LEGALIDADE
CONSTITUCIONALMENTE válida, sendo que a denúncia crítica da invalidade constitucional das
leis permite sua exclusão do sistema, não gerando nada além do que a otimização do próprio
princípio da legalidade e não, como querem alguns doutrinadores, sua negação.
6. TERMO INICIAL DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL
Não é a simples publicação de uma lei penal que a faz obrigatória a todos. Para que se incrimine
alguém, é necessário que a prática do fato penalmente descrito tenha sido após a VIGÊNCIA da
lei. Assim, a lei penal que contenha tipos penais incriminadores que agravem a situação do agente
só pode ser aplicada após sua entrada em vigor.
Diferente ocorre com a lex mitior. Nesse caso, existe a possibilidade de se aplicar a lei mesmo
antes de sua entrada em vigor. De acordo com o artigo 2o do Código Penal determina que lei
posterior que de qualquer forma favorecer o agente deverá retroagir, ainda que o fato já tenha sido
decidido por sentença condenatória transitada em julgado. Se a lei que favorece o agente deve ser
aplicada obrigatoriamente de forma retroativa, pra que aguardar sua vacatio legis? Maior
vantagem é aplicá-la desde sua publicação.
7. MEDIDAS PROVISÓRIAS REGULANDO MATÉRIAS PENAIS
Somente lei em sentido estrito, lei formalmente considerada (lei ordinária) pode criar tipos penais –
em atenção aos princípios da legalidade e da separação dos poderes.
Vários eram os argumentos contrários à possibilidade de medidas provisórias regularem matérias
penais:
1O ARGUMENTO
Pelo princípio da separação dos poderes, a função de legislar, notadamente sobre matéria penal,
é do poder Legislativo, e não do Executivo. Qualquer Medida Provisória que viesse de encontro a
esse princípio deveria se declarada inconstitucional.
2o ARGUMENTO
O processo legislativo regular deve atender aos seguintes passos: iniciativa, discussão, votação,
sanção/veto, promulgação, publicação, vigência.
Sendo assim, um dos principais momentos da elaboração de uma lei é a discussão realizada
pelos representantes do povo (Câmara dos Deputados) e dos Estados (Senado Federal). As
Medidas Provisórias, por sua vez, começam a regular as situações por ela abrangidas a partir de
sua publicação. A decisão de inovar no ordenamento jurídico não vem dos eleitos pelo povo para
tanto, mas sim do Presidente da República, eleito para administrar o país.
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3o ARGUMENTO
Pode ocorrer de a Medida Provisória ser rejeitada pelo Congresso Nacional. Neste caso, a simples
reparação do dano sofrido pelas pessoas, presas em decorrência da inovação trazida pela MP,
por meio de indenização é uma solução demasiadamente simplista. Não satisfaz a exigência
constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e, ao mesmo tempo, infringe o status libertatis dos
cidadãos. Além disso, o Direito penal não tolera “tipos condicionados”.
4o ARGUMENTO
Para a edição de Medida Provisória são exigidos os requisitos da RELEVÂNCIA e da URGÊNCIA.
Quanto à primeira, não há discussão de que a matéria penal é de extrema relevância dentro do
ordenamento jurídico. Quanto à urgência, contudo, não se vislumbra situação em que o
Presidente, por sua vontade única e isolada, conclua pela urgência de inovação do sistema
jurídico-penal, desprezando a necessidade de discussão e reflexão de muitos.
5o ARGUMENTO
Medida Provisória, enquanto não aprovada pelo Congresso Nacional, não é lei, mas apenas
possui força de lei. Poder-se ia cogitar da hipótese de ficar com seus efeitos suspensos até que se
convertesse em lei? Obviamente não. Se assim fosse, poderia ser equiparada a um mero projeto
de lei do Legislativo. Além do mais, onde estaria a urgência exigida para a edição de MPs?
HOJE, APÓS A PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.O 32, O ARTIGO 62, §1O,
INCISO I, ALÍNEA B DA CONSTITUIÇÃO PROÍBE EXPRESSAMENTE A EDIÇÃO DE
MEDIDAS PROVISÓRIAS SOBRE DIREITO PENAL, PROCESSUAL PENAL E PROCESSUAL
CIVIL.
8. DIFERENÇA ENTRE PRINCÍPIODA LEGALIDADE E PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL
Falando-se em princípio da legalidade estaríamos permitindo a adoção de quaisquer dos diplomas
elencados no artigo 59 da Constituição (lei ordinária, lei complementar, lei delegada, medida
provisória, decreto legislativo, resoluções), OU SEJA, LEIS MATERIALMENTE CONSIDERADAS.
Por outro lado, quando fazemos menção à reserva legal, limitamos a aceitação às espécies tidas
como LEIS FORMALMENTE CONSIDERADAS, ou seja, que respeitam o procedimento legislativo
próprio das leis ordinárias (incluídas as leis complementares).
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CAPÍTULO 16 - PRINCÍPIO DA EXTRA-ATIVIDADE
DA LEI PENAL
1. INTRODUÇÃO
Extra-atividade é a possibilidade de a lei penal, depois de revogada, continuar a regular fatos
ocorridos durante a vigência (ultra-atividade) ou retroagir para alcançar fatos ocorridos antes de
sua entrada em vigor (retroatividade).
Extra-atividade
- ultra
- retro
A regra geral, trazida pela CF, é a proibição da retroatividade in pejus (para prejudicar o agente),
permitindo somente a retroatividade in melius (para beneficia-lo). De acordo com o inciso XL do
artigo 5o, a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
2. TEMPO DO CRIME
Tempo do crime é o momento em que se considera o crime praticado. Essa noção é necessária
para resolver problemas de confronto de leis que se sucedem no tempo. Várias teorias procuram
identifica-lo:
a) teoria da atividade – tempo do crime é o da ação ou da omissão, ainda que outro seja o
momento do resultado.
b) teoria do resultado – o tempo do crime é o da ocorrência do resultado, não importando o
tempo da conduta comissiva ou omissiva
c) teoria mista ou da ubiqüidade – considera os dois fatores. O tempo do crime será o da ação ou
imissão, bem como o do momento do resultado.
O artigo 4o do Código Penal dispõe o seguinte:
Art. 4º. Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro
seja o momento do resultado.
Disso podemos concluir que o nosso Código Penal adotou a teoria da ATIVIDADE para explicar o
tempo do crime.
3. EXTRA-ATIVIDADE DA LEI PENAL - ESPÉCIES
A extra-atividade pode se desdobrar no tempo para frente ou para trás, dando origem,
respectivamente à ultra-atividade ou à retroatividade.
Ultra-atividade – ocorre quando a lei, mesmo depois de revogada, continua a regular os fatos
ocorridos durante a sua vigência;
Retroatividade – possibilidade conferida à lei penal de retroagir no tempo, a fim de regular os fatos
ocorridos anteriormente à sua entrada em vigor.
A ultra-atividade e a retroatividade da lei penal serão realizadas, sempre, em benefício do agente,
e nunca em seu prejuízo, e pressupõem, necessariamente, a sucessão de leis no tempo.
4. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS E NOVATIO LEGIS IN PEJUS
O parágrafo único do artigo 2o do Código Penal determina que:
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Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos
fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
A lei nova, editada posteriormente à conduta do agente, pode conter dispositivos que beneficiem
ou que prejudiquem o mesmo. Se beneficiá-lo, será considerada uma novatio legis in mellius. Se
prejudica-lo será considerada uma novatio legis in pejus.
A novatio legis in mellius terá sempre efeito retroativo, sendo aplicada aos fatos ocorridos
anteriormente à sua vigência, ainda que já tenha havido sentença com trânsito em julgado.
4.1. Aplicação da novatio legis in pejus nos crimes permanentes e continuados
CRIME PERMANENTE – é o crime cuja execução se prolonga, se perpetua no tempo. Existe uma
ficção jurídica de que o agente, a cada instante, enquanto durar a permanência, está praticando
atos de execução. Na verdade, a execução e a consumação do delito acabam se confundindo.
CRIME CONTINUADO – ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão,
pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de
execução e outras semelhantes, devem os crimes subseqüentes ser havidos como continuação do
primeiro (art. 71, do CP).
Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais
crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e
outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro,
aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas,
aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Como será feita a aplicação de uma lei posterior ao início da execução do crime – seja ele
continuado ou permanente – quando essa lei posterior agrava a situação do agente?
De acordo com a Súmula 711, do STF, a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado
ou ao crime permanente, se sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da
permanência.
Portanto, tanto no crime permanente quanto no crime continuado será aplicada a lei mais grave,
desde que não cessadas a permanência ou continuidade quando da entrada em vigência dessa
lei.
5. ABOLITIO CRIMINIS
É o fenômeno pelo qual o legislador, atento às mutações sociais, resolve não mais incriminar
determinada conduta, retirando do ordenamento jurídico-penal a infração que a previa. No CP:
Art. 2º. Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
O efeito da descriminalização de uma conduta é a extinção de sua punibilidade. A extinção da
punibilidade pode ocorrer na fase de inquérito ou já no processo.
Se durante o inquérito, a autoridade policial deve remetê-lo ao Ministério Público, que solicitará
seu arquivamento.
Se a denúncia já tiver sido recebida, o juiz, com base no artigo 61, do CPP, deverá declarar a
extinção da punibilidade de ofício.
Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá
declará-lo de ofício.
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5.1. Efeitos da abolitio criminis
A abolitio criminis faz cessar todos os efeitos PENAIS da sentença condenatória, SUBSISTINDO
OS EFEITOS CIVIS.
Quando existe uma sentença penal condenatória, ela serve de título executivo judicial para que a
vítima ou seu representante ajuíze ação de execução contra o réu para a reparação dos prejuízos
por ela (a vítima) experimentados em decorrência do crime. Esse título será mantido válido e
eficaz mesmo se ocorrer a descriminalização da conduta.
6. SUCESSÃO DE LEIS NO TEMPO
Entre a data do fato praticado e o término do cumprimento da pena pelo réu podem surgir várias
leis penais que, de alguma maneira, tenham aplicação ao fato praticado pelo agente. Se a lei nova
for benéfica, será retroativa. Se a lei anterior for mais benéfica, será ultra-ativa.
6.1. Lei Intermediária
A lei intermediária é aquela que não era vigente à data do fato nem à data da prolação da
sentença. Deve ser aplicada sempre que, comparativamente a ambas, for mais benéfica, o que faz
surgir uma retroativiade em relação à lei anterior e uma ultra-atividade em relação a uma lei mais
nova.
6.2. Sucessão de leis temporárias ou excepcionais
De acordo com o artigo 3o do Código Penal:
Art. 3º. A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou
cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua
vigência.
TEMPORÁRIA – a lei traz expressamente em seu texto o dia do início, bem como o dia do término
de sua vigência.
EXCEPCIONAL – editada em virtude de situações também excepcionais, cuja vigência é limitada
pela própria duração da excepcionalidade.
A ultra-atividade dessas leis visa a frustrar o emprego de expedientes tendentes a impedira a
imposição de suas sanções a fatos praticados nas proximidades de seu termo final de vigência (lei
temporária) ou da cessação das circunstâncias excepcionais que a justificaram (lei excepcional).
Existe incompatibilidade entre a ultra-atividade dessas espécies de lei e o princípio da
retroatividade da lex mitior?Para os que entendem que não, a lei ordinária, ao retomar seu vigor após a vigência da lei
excepcional ou temporária, não tem o condão de mudar a CONCEPÇÃO JURÍDICA DO FATO.
Com a nova situação não se pode dizer da exclusão da relação penal, mas da ausência de
elementos do tipo. As situações punidas pelas leis excepcionais ou temporárias e aquelas punidas
pela lei ordinária são completamente diferentes. Naquelas existe a contribuição do tempus como
elemento de punibilidade na estrutura da norma incriminadora.
Para os que entendem que sim, no momento em que o constituinte de 88 consagrou o princípio da
irretroatividade da lei prejudicial ao agente sem fazer qualquer ressalva, só se poderia concluir que
as leis penais temporárias e excepcionais não possuem ultra-atividade em desfavor do réu. O
legislador não pode abrir exceção em matéria que o constituinte erigiu como garantia individual.
Para ROGÉRIO GRECO, o artigo 3o do CP não foi recepcionado, concordando com a última
corrente.
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7. COMBINAÇÃO DE LEIS
Ocorre quando, para atender ao princípio da extra-atividade in mellius, é dado ao julgador extrair
das normas conflitantes fragmentos que atendam aos interesses do agente, desprezando os
dispositivos que o prejudiquem.
A Doutrina é dividida quanto à admissibilidade da combinação de leis em matéria penal.
PRIMEIRA CORRENTE – IMPOSSIBILIDADE
De acordo com essa corrente, o julgador não possui a faculdade de combinar dispositivos de leis
diferentes tendo em vista que, se assim procedesse, estaria criando um terceiro gênero de lei, o
que lhe é vedado.
SEGUNDA CORRENTE – POSSIBILIDADE
Em sentido oposto, alguns doutrinadores, como FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO e ROGÉRIO
GRECO, são da opinião que em matéria de direito transitório não se pode estabelecer dogmas
rígidos como esse da proibição da combinação de leis. Se de um lado estão tais dogmas
absolutos, de outro estão os princípios da ultra-atividade e da retroatividade benéficas.
8. COMPETÊNCIA PARA APLICAÇÃO DA LEX MITIOR
Se uma lei nova, mais benéfica ao agente, surge durante a fase investigatória, o Ministério
Público, ao receber os autos do inquérito, já deverá oferecer a denúncia com base no novo texto
legal.
Se a lei nova surge durante o curso da ação penal, o juiz ou tribunal poderão aplicar,
imediatamente, a lex mitior.
Se já houve o trânsito em julgado da sentença na ação penal, de acordo com o artigo 66, I, da Lei
de Execução Penal, caberá ao juiz da execução aplicar o novo regramento.
Art. 66. Compete ao juiz da execução:
I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado;
Contudo, é de se observar que o juiz da execução só será competente para dar efetividade à nova
lei caso as alterações no processo se resumirem a cálculos matemáticos, ou seja, CONQUANTO
NÃO TENHA QUE REALIZAR UMA NOVA APRECIAÇÃO DO MÉRITO DA AÇÃO PENAL DE
CONHECIMENTO. Caso contrário, a competência será do respectivo Tribunal, que deverá aplicar
a nova legislação em grau de recurso, via ação de revisão criminal.
9. APURAÇÃO DA MAIOR BENIGNIDADE DA LEI
Pode acontecer de não ser óbvio qual das leis, a mais nova ou a antiga, é efetivamente melhor à
situação do réu.
Interessante solução, trazida dos Códigos mexicano e espanhol, foi implementada no Brasil. De
acordo com essa regra, em caso de dúvida sobre a lei mais favorável DEVERÁ SER OUVIDO O
RÉU, pois é ele, obviamente, o melhor para conhecer as disposições que lhe são mais benéficas.
Não se pode deixar de observar que o réu se manifestará por meio de seu advogado, e não
pessoalmente, até porque não possui conhecimentos técnicos suficientes para discernir entre
dispositivos favoráveis à sua situação ou não.
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10. IRRETROATIVIDADE DA LEX GRAVIOR E MEDIDAS DE SEGURANÇA
Lei posterior que de qualquer modo vier a prejudicar o agente não terá aplicação retroativa. Mas
essa regra comporta exceções?
De acordo com Francisco de Assis Toledo, o princípio da irretroatividade in pejus não se aplica às
medidas de segurança, vez que estas não são penas, mas possuem caráter curativo. De acordo
com o autor, os remedis reputados mais eficientes não podem deixar de ser ministrados aos
pacientes deles carecedores só pelo fato de serem mais amargos ou mais dolorosos.
11. APLICAÇÃO DA LEX MITIOR DURANTE O PERÍODO DE VACATIO LEGIS
Regra geral, somente após a entrada em vigor da lei penal é que lhe devemos obediência. Tal
regra, entretanto, diz respeito somente àquelas leis que criam novas figuras típicas ou
prejudiquem a situação do agente.
Embora não seja ponto pacífico na Doutrina, a própria Jurisprudência já vem considerando ser
possível que, na presença de uma lei nova que contenha dispositivos benéficos (novatio legis in
mellius), é possível sua aplicação pelo julgador ainda que não expirado o prazo da vacatio legis,
sendo bastante a publicação de seu texto.
12. A RETROATIVIDADE DA JURISPRUDÊNCIA
Tudo bem que de acordo com a Constituição a lei penal não poderá retroagir para alcançar fatos
passados, salvo se for mais benéfica.
E se estivermos diante de uma interpretação levada a efeito pelos Tribunais Superiores, diante de
uma súmula ou de decisões reiteradas, esse entendimento pode retroagir, alcançando fatos
passados?
Em primeiro lugar, interpretação desfavorável jamais poderá ser tomada a efeito em casos
ocorridos anteriormente ao seu surgimento. A pessoa poderia alegar ERRO DE PROIBIÇÃO (não
sabia que era proibido – até porque realmente não era) como excludente de culpabilidade.
Contudo, se a nova interpretação for mais benéfica ao autor, deverá retroagir para alcançar a sua
situação. Caso contrário, duas pessoas que tenham realizado ações idênticas, reguladas pela
mesma lei, terão sido julgadas de modo contrário. O entendimento tem base na eqüidade e
fundamenta o pedido revisional (art. 621, I, do CPP).
Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:
I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à
evidência dos autos;
Isso ocorreu com o STJ, ao afastar a aplicação da Súmula 174, que entendia que a ARMA DE
BRINQUEDO poderia se considerada como CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA no
delito de roubo.
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CAPÍTULO 17 – PRINC. DA TERRITORIALIDADE
1. LUGAR DO CRIME
Assim como o tempo do crime, o lugar do crime tem três teorias que lhe explicam:
1. teoria da atividade – o lugar do crime é o da ação ou omissão, ainda que outro seja o lugar
da ocorrência do resultado.
2. teoria do resultado – despreza o lugar da conduta e entende que lugar do crime será, tãosomente,
aquele em que ocorrer o resultado.
3. teoria mista, ou da ubiqüidade – adota as duas posições anteriores e diz que lugar do
crime será o da ação ou omissão ou onde se produziu o resultado.
O Código Penal brasileiro adotou a teoria da UBIQÜIDADE. De acordo com seu artigo 6o:
Art. 6º. Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no
todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
LEMBRETE:
TEMPO DO CRIME – TEORIA DA ATIVIDADE
LUGAR DO CRIME – TEORIA DA UBIQÜIDADE
A adoção da teoria da ubiqüidade resolve problemas de Direito Penal internacional. Ex.: Um
sujeito, na Argentina, envia carta-bomba que explode com seu destinatário, no Brasil. Se a
Argentina adotar a teoria da atividade e o Brasil a do resultado, o agente ficaria impune.
2. TERRITORIALIADE
A regra da territorialidade está insculpida no artigo 5o, do Código Penal:
Art. 5º. Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no território nacional.
§ 1º. Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as
embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo
brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no
espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
§2º. É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou
embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no
território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar
territorial do Brasil.
O Brasil não adotou a teoria ABSOLUTA da territorialidade, mas sim a teoria da territorialidade
TEMPERADA, tendo em vista que o Estado pode abrir mão de sua jurisdição em atendimento a
convenções, tratados e regras de direito internacional.
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CAPÍTULO 18 – PRINCÍPIO DA
EXTRATERRITORIALIDADE
O Princípio da Extraterritorialidade se preocupa com a aplicação da lei brasileira fora dos limites
territoriais do país, ou seja, às infrações penais cometidas além de nossas fronteiras, em países
estrangeiros.
A extraterritorialidade pode ser incondicionada (inciso I do artigo 7o) ou condicionada (inciso II, do
mesmo artigo):
INCONDICIONADA – traduz a possibilidade de aplicação da lei penal brasileira a fatos ocorridos
no estrangeiro, sem que, para tanto, seja necessário o concurso de qualquer condição.
Art. 7º. Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de
Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou
fundação instituída pelo Poder Público;
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;
Nessas hipóteses, o agente será punido segundo a lei brasileira, ainda que tenha sido condenado
ou absolvido no estrangeiro. Vale dizer que, caso houver condenação no estrangeiro, deverá ser
observado o artigo 8o do Código Penal:
Art. 8º. A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo
crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.
CONDICIONADA – algumas condições têm de ser adimplidas para que o agente possa sujeitar-se
à lei brasileira.
Art. 7º. Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
II - os crimes:
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiros;
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercante ou de propriedade
privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.
E quais são as condições, tendo em vista que estamos falando de extraterritorialidade
CONDICIONADA? Estão no §2o do mesmo artigo 7o:
§ 2º. Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das
seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorável.
Em atenção ao chamado PRINCÍPIO DA DEFESA ou PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE
PASSIVA, dispõe o §3o que:
§ 3º. A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro
fora do Brasil, se reunidas às condições previstas no parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.
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CAPÍTULO 19 – DISPOSIÇÕES SOBRE A
APLICAÇÃO DA LEI PENAL
1. EFICÁCIA DA SENTENÇA ESTRANGEIRA
A sentença judicial é ato de soberania do Estado. Mas para garantir a maior eficiência possível ao
combate das práticas de fatos criminosos, o Estado se vale, por exceção, de atos de soberania de
outros Estados, aos quais atribui certos e determinados efeitos. Para tanto, homologa a sentença
penal estrangeira, de modo a torná-la um verdadeiro título executivo NACIONAL, OU
INDEPENDENTEMENTE DE PRÉVIA HOMOLOGAÇÃO, DÁ-LHE O CARÁTER DE FATO
JURÍDICO RELEVANTE. De acordo com o artigo 9o do CP:
Art. 9º. A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as
mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para:
I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;
II - sujeitá-lo à medida de segurança.
Parágrafo único. A homologação depende:
a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada;
b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja
autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro
da Justiça.
OBSERVE-SE QUE O SUJEITO NÃO PODE SER PRESO, NO BRASIL, EM RAZÃO DE
HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA.
Parece que com a alteração promovida pela EC 45/04 a competência para a homologação de
sentença estrangeira migrou do STF para o STJ.
2. CONTAGEM DE PRAZO
No artigo 798, §1o, do CPP:
Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se
interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.
§ 1º. Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do
vencimento.
Já no artigo 10, do Código Penal, vem a seguinte redação:
Art. 10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses
e os anos pelo calendário comum.
Nítida, portanto, é a diferença entre a contagem dos prazos processuais (do CPP) e materiais (do
CP). O prazo penal e o prazo processual penal são contados de forma diferente.
PRAZO PROCESSUAL PENAL – diz respeito ao normal andamento do processo;
PRAZO PENAL – diz respeito diretamente ao direito de liberdade dos cidadãos.
Prevalece na doutrina o entendimento de que determinados prazos, embora processuais, sejam
contados como se fossem materiais quando ligados diretamente ao direito de liberdade do
cidadão. TRADUZINDO: SE O RÉU OU INDICIADO ESTIVER PRESO, APLICA-SE A ALGUNS
PRAZOS PROCESSUAIS A CONTAGEM DO PRAZO PENAL.
3. FRAÇÕES NÃO COMPUTÁVEIS NA PENA
O artigo 11 do Código Penal determina que sejam desprezadas nas penas privativas de liberdade
e nas restritivas de direito as frações de dia e, na pena de multa, as de “cruzeiro”.
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Implica dizer que ninguém cumprirá pena de tantos meses, tantos dias e 6 horas. Não interessa se
o sujeito foi enclausurado às 14:00h, às 20:00h ou às 23:59h. O dia inicial sempre será contado
como dia preso em sua integralidade.
4. LEGISLAÇÃO ESPECIAL
Diz o artigo 12, do CP:
Art. 12. As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial,
se esta não dispuser de modo diverso.
Assim, se não houver lei especial disciplinando a matéria, serão aplicadas as normas do Código
Penal. Se houver a lei especial, e esta dispuser de forma contrária ao Código, prevalece a norma
especial.
Exemplo:
O Código Penal pune as tentativas com as mesmas penas do crime continuado, diminuídas de
um a dois terços. A Lei de Contravenções Penais, por sua vez, não pune as tentativas.
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CAPÍTULO 20 – CONCEITO E EVOLUÇÃO DA
TEORIA DO CRIME
1. NOÇÕES FUNDAMENTAIS
CONCEITO – é a parte do direito penal que se ocupa de explicar o que é o delito em geral, quer
dizer, quais são as características que devem ter qualquer delito. Essa explicação atende a uma
função essencialmente prática, consistente na facilitação da averiguação da presença ou ausência
de delito em cada caso concreto.
O delito não pode ser fragmentado, pois é um todo unitário. Contudo, para efeitos de estudo,
deve-se proceder a uma análise de cada um de seus elementos fundamentais, quais sejam: o fato
típico, a antijuridicidade e a culpabilidade. Cada um deles, nessa ordem, é antecedente lógico e
necessário à apreciação do seguinte.
2. INFRAÇÃO PENAL
Existe diferença entre CRIME, DELITO e CONTRAVENÇÃO?
Para o nosso sistema, crime e delito são sinônimos, mas não se confundem com contravenção.
Enquanto para alguns sistemas, como o francês, esses três elementos se distinguem (critério
tripartido), para o Brasil (assim como na Alemanhae na Itália) utiliza-se o critério bipartido –
crimes e delitos, como sinônimos, de um lado, e contravenções penais, de outro. Infração penal,
por sua vez, é gênero relativo a essas duas espécies.
3. DIFERENÇA ENTRE CRIME E CONTRAVENÇÃO
No artigo 1o da Lei de Introdução ao Código penal vem a distinção entre crime e contravenção:
Art. 1º. Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de
detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa;
contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples
ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
Na verdade não há diferença substancial entre crime e contravenção. O critério é meramente
político, como também é político o critério de identificação de ser tal ou qual conduta crime ou
contravenção. Ex.: o porte de arma, que era contravenção penal, passou a ser crime em 1997.
Entretanto, as contravenções penais são infrações menos graves que os crimes, são delitos-anões
(NELSON HUNGRIA), ofendem bens jurídicos não tão importantes quanto os protegidos ao se
tipificar um crime.
4. ILÍCITO PENAL E ILÍCITO CIVIL
A rigor, não existe diferença entre ilícito penal e ilícito civil. Ambos são infrações ao ordenamento
jurídico posto. A diferença consiste, na verdade, em que o ilícito penal implica afronta aos bens
jurídicos mais importantes da sociedade, o que justifica, assim, a atribuição de penas
extremamente graves se comparadas às penalidades (e não penas) civis.
5. CONCEITO DE CRIME
O legislador não conceituou o crime. O conceito hoje apresentado, portando, é essencialmente
jurídico.
O crime pode apresentar três conceitos diferentes:
1. conceito formal;
2. conceito material;
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3. conceito analítico.
CONCEITO FORMAL – crime é todo o fato humano proibido pela lei penal.
CONCEITO MATERIAL – todo o fato humano lesivo de um interesse capaz de comprometer as
condições de existência, de conservação e de desenvolvimento da sociedade. É a conduta que
viola os bens jurídicos mais importantes.
CONCEITO ANALÍTICO – crime é ação típica (tipicidade), antijurídica ou ilícita (ilicitude) e culpável
(culpabilidade).
Ao invés de considerarmos o crime como sendo AÇÃO típica, consideremos como sendo na
verdade um FATO típico, que englobará: a) a conduta do agente, b) o resultado dela advindo e c)
o nexo de causalidade entre um e outro.
CRIME
FATO TÍPICO ANTIJURÍDICO CULPÁVEL
- conduta (dolosa/culposa,
omissiva/comissiva;
- resultado;
- nexo de causalidade;
- tipicidade (formal e conglobante).
Obs.: quando o agente não atua em:
- estado de necessidade;
- legítima defesa
- estrito cumprimento de dever legal
- exercício regular de direito
Quando não houver o consentimento
do ofendido como causa supralegal de
exclusão da ilicitude.
- Imputabilidade;
- potencial consciência sobre a
ilicitude do fato;
- exigibilidade de conduta diversa.
6. CONCEITO ANALÍTICO (OU ESTRATIFICADO) DE CRIME
Para a maioria dos doutrinadores, o crime se configura quando a ação é típica, ilícita (antijurídica)
e culpável. Alguns autores, como MEZGER e BASILEU GARCIA, dizem integrar esse grupo
também a punibilidade. Para a maioria, entretanto, a punibilidade não faz parte do delito, sendo
somente sua conseqüência.
FUNÇÃO DO CONCEITO ANALÍTICO – analisar cada um dos elementos constitutivos do delito,
sem que com isso se queira fragmenta-lo. O crime é um todo unitário e indivisível.
O crime é portanto, todo fato típico, ilícito e culpável.
Para uma visão finalista (seja lá o que for isso), o fato típico é composto de quatro elementos:
a) conduta (dolosa/culposa, omissiva/comissiva)
b) resultado (nos crimes materiais)
c) nexo de causalidade entre a conduta e o resultado
d) tipicidade (formal e conglobante)
A ilicitude, por sua vez, é a relação de contrariedade, de antagonismo, que se verifica entre a
conduta do agente e o ordenamento jurídico. A licitude é encontrada por exclusão, ou seja, a ação
só será lícita se o agente tiver atuado sob o amparo de uma das quatro causas excludentes da
ilicitude do Código Penal (artigo 23):
1. legítima defesa
2. estado de necessidade
3. estrito cumprimento de dever legal
4. exercício regular de direito
Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
A doutrina aponta, ainda, além dessas causas legais de exclusão da ilicitude, uma causa
supralegal, qual seja, o CONSENTIMENTO DO OFENDIDO. Contudo, para que ele seja eficaz
para afastar a ilicitude, alguns requisitos devem ser observados:
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1. que o ofendido tenha capacidade para consentir;
2. que o bem sobre o qual recaia a conduta do agente seja disponível;
3. que o consentimento tenha sido dado anteriormente ou simultaneamente ao ato.
Culpabilidade, por fim, é um juízo de reprovação pessoal que se faz sobre a conduta do agente.
De acordo com a concepção finalista adotada pelo autor, integram a culpabilidade:
- imputabilidade;
- potencial conhecimento da ilicitude do fato;
- exigibilidade de conduta diversa.
7. CONCEITO DE CRIME ADOTADO POR DAMÁSIO, DOTTI, MIRABETE E DELMANTO
Para esses autores, o crime é fato TÍPICO e ANTIJURÍDICO, sendo que a culpabilidade é apenas
um pressuposto para a aplicação da pena.
A crítica que ROGÉRIO GRECO faz a esse entendimento é que, sob determinado ponto de vista,
não só a culpabilidade mas também a ilicitude e a tipicidade são pressupostos para a aplicação da
pena, já que se o fato não for típico ou se o fato for amparado por uma causa de justificação não
poderá ser aplicada a pena.
O fundamento do raciocínio daqueles autores se deve ao fato de que o Código, ao se referir à
culpabilidade, nos casos em que a afasta, utiliza-se de expressões que se referem à aplicação da
pena (é isento de pena).
Acontece que embora o Código utilize essas expressões quando quer se referir às causas
dirimentes de culpabilidade, isso não implica dizer que somente a tipicidade e a antijuridicidade
integram o crime.
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CAPÍTULO 21 – CONDUTA
1. CONDUTA
Fato típico, conforme ressaltado, constitui-se de:
- conduta (dolosa/culposa, comissiva/omissiva);
- resultado (nos crimes materiais);
- nexo de causalidade entre um e outro;
- tipicidade (formal e conglobante).
Conduta é ação humana por excelência, entretanto, a CF expressamente permitiu a punição penal
da pessoa jurídica por ter ela própria praticado uma atividade lesiva ao meio ambiente.
2. CONCEITO DE AÇÃO – CAUSAL, FINAL E SOCIAL
Segundo a concepção CAUSALISTA, a ação deve ser analisada em dois momentos diferentes:
a) SISTEMA CLÁSSICO, OU CAUSAL-NATURALISTA (LISZT e BELING) – ação como
movimento humano voluntário, produtor de uma modificação no mundo exterior – “ação é, pois, o
fato que repousa sobre a vontade humana, a mudança do mundo exterior referível à vontade do
homem. Sem ato de vontade não há ação, não há injusto, não há crime. Mas também não há
ação, não há injusto, não há crime sem uma mudança operada no mundo exterior, sem um
resultado”.
CRÍTICA – EMBORA EXPLIQUE A AÇÃO EM SENTIDO ESTRITO, NÃO CONSEGUE
SOLUCIONAR O PROBLEMA DA OMISSÃO.
b) SISTEMA NEOCLÁSSICO (PAZ AGUADO) – ainda dentro do causalismo, ação é
comportamento humano voluntário, manifestado no mundo exterior. A ação deixa de ser
absolutamente natural para estar inspirada de um certo sentido normativo que permita a
compreensão tanto da ação em sentido estrito (positiva) como a omissão (ação negativa).
Segundo uma concepção FINALISTA (WELZEL), a ação passa a ser entendida como o
exercício de uma atividade final. Ação é um comportamento humano voluntário, dirigido a uma
finalidade qualquer. O homem, quando age, age dirigido a uma finalidade qualquer, que pode ser
ilícita (movida por dolo) ou lícita (mas praticada com imperícia, imprudência ou negligência,
resultando em culpa).
De acordo com uma concepção SOCIAL da ação (DANIELA