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2015 Direito Tributário Obrigacional RENE LONGO NATHÁLIA MOREIRA NUNES DE SOUZA 1 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo Obrigação Tributária ................................................................................................... 4 Conceitos .................................................................................................................. 4 Obrigação Tributária ............................................................................................. 16 Obrigação Acessória ........................................................................................... 20 Elementos da Obrigação Principal ..................................................................... 25 Base de Cálculo e Alíquota ............................................................................. 30 Sujeito Ativo .................................................................................................... 38 Sujeito Passivo ................................................................................................ 46 Responsável Tributário ............................................................................... 50 Responsabilidade por Transferência ........................................................... 63 Responsabilidade de Terceiros .................................................................... 76 Denúncia Espontânea ........................................................................................ 86 Crédito Tributário ..................................................................................................... 89 Lançamento............................................................................................................ 89 Modalidades de Lançamento .............................................................................. 98 Grau de Participação do Sujeito Passivo na Formação do Valor do Tributo . 99 Lançamento de Ofício ................................................................................... 101 Lançamento por Declaração ......................................................................... 106 Lançamento por Homologação ...................................................................... 107 Prazo Decadencial ............................................................................................ 109 Suspensão de Exigibilidade do Crédito Tributário ................................................. 119 Moratória ............................................................................................................. 122 Depósito ................................................................................................................ 123 Reclamações e Recursos Administrativos ........................................................... 125 Processo Administrativo Fiscal ........................................................................ 126 Concessão de Liminar em Mandado de Segurança ............................................. 131 Antecipação de Tutela em outras Ações .............................................................. 135 Parcelamento ....................................................................................................... 135 Hipóteses de Extinção do Crédito Tributário ......................................................... 138 Pagamento ........................................................................................................... 139 Compensação ....................................................................................................... 146 Transação ............................................................................................................. 148 Remissssão .............................................................................................................. 148 Conversão de Depósito em Renda ....................................................................... 149 2 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo Pagamento Antecipado com Posterior Homologação .......................................... 150 Ação de Consignação em Pagamento .................................................................. 150 Exigibilidade Indireta ...................................................................................... 150 Bitributação ...................................................................................................... 151 Decisão Administrativa ....................................................................................... 153 Dação em Pagamento de Bens Imóveis ............................................................... 153 Hipóteses de Exclusão do Crédito Tributário ......................................................... 155 Isenção ................................................................................................................. 158 Diferença entre isenção, anistia e remissão .................................................... 158 Efeitos práticos. Hipóteses de revogação da isenção. ...................................... 161 Classificação da Isenção ................................................................................... 162 3 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo BIBLIOGRAFIA: - DIREITO TRIBUTÁRIO ESQUEMATIZADO (RICARDO ALEXANDRE)1 - MANUAL DE DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO (LUIZ EMIGDYO DA ROSA JR.)2 - CONSTITUIÇÃO E CTN À LUZ DA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA (LEANDRO PAULSEN)3 1 Tem toda a matéria, serve como livro base e está bem atualizado. Tem leitura objetiva. Não é um livro acadêmico, mas voltado para concursos públicos. Por isso, não faz comparação do Direito brasileiro com outros Direitos. Seu perfil é ir direto ao ponto. Para quem pretende fazer prova de concurso com questões objetivas de Direito Tributário, já é suficiente. 2 Tem um perfil mais acadêmico, por isso sua leitura é mais densa e rebuscada. Em termos de conteúdo, é muito bom, servindo para concursos não só do RJ. Nos livros acadêmicos, é preciso ter algum conhecimento da matéria para saber que o autor às vezes é minoritário e até isolado. O bom do Luiz Emigdyo é que ele é minoritário apenas na diferenciação de taxa e preço público. 3 É um código comentado e, portanto, um estudo de aprofundamento. O objetivo é ir lendo outro livro e, quando você sentir necessidade de aprofundar um ponto específico, ir ao respectivo artigo do Código comentado. DPRJ e MPRJ não exigem a leitura desta terceira bibliografia, basta uma das duas acima, porque o grau de exigência em Direito Tributário no MPRJ e DPRJ é bem pequeno, mais conceitual. Para procuradorias e magistraturas, é preciso ler esse terceiro livro. Esse código é adotado como recomendação para a prova do TJRJ, até porque é usado na EMERJ. 4 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo Aula 01 – 27/08/2015 – pt. 01 OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA CONCEITOS O sistema tributário nacional é dividido em três partes: poder de tributar, competência tributária e limitações constitucionais do poder de tributar. Todo o Direito Tributário está integrado. Por isso, veremos um sistema geral do Direito para depois contextualizar a matéria. Na Constituição Federal, encontramos o sistema tributário nacional, que corresponde a conjunto de normas organizadas cujo objetivo é disciplinar a arrecadação. Esse conjunto de normas organizadas se inicia no art. 145 e vai até o art. 156 CF. O sistema tributário nacional, como vimos, tem 3 bases: poder de tributar, competência tributária e limitações, nas quais temos princípios e imunidades. Dentre eles, merece análise o art. 146, III,b, CF: cabe à Lei Complementar estabelecer normas gerais a respeito de matéria tributária. Quem regula este dispositivo é o CTN. O CTN compreende a Lei 5072/66, que na época foi editada como Lei Ordinária, porque à luz da CF 46. Nessa época, não se fazia diferença do que seria lei ordinária ou complementar, todas as leis eram ordinárias. O CTN foi editado como lei ordinária, mas para poder regulamentar o atual dispositivo constitucional, o CTN foi recepcionado pela CF 88 com um tratamento de Lei Complementar. As normas gerais servem para padronizar institutos jurídicos. Ou seja, uniformizá-los perante todo o território nacional. Com isso, conseguimos estabelecer segurança jurídica. São aqueles institutos jurídicos previstos na própria Constituição. A CF explica o que compreende normas gerais: Obrigação Lançamento Crédito Prescrição 5 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo Decadência Tributária Se o CTN não estabelecesse normas gerais, cada ente poderia estabelecer o que entende como prazo prescricional. Num Município, poderia ser um prazo de 5 anos, e noutro Município haver um prazo de 10, 15 ou mesmo 20 anos, ocasionando verdadeira insegurança jurídica. Por isso, o constituinte fixou que tais itens devem ser estabelecidos por norma geral, com reserva de Lei Complementar. O CTN foi recepcionado pela CF, portanto, com status de Lei Complementar. Cada ente, querendo exercer a sua competência, vê-la-á limitada por meio de princípios e imunidades. Inclusive, será limitada pelo p. da legalidade: todo tributo só pode ser instituído por meio de lei. Haverá uma lei instituindo o tributo. Quem institui o tributo é a lei e não a Constituição. Esta apenas autoriza a instituição de tributos por meio da competência tributária. A CF autoriza a criação do tributo, ela não cria. O ente, por meio de lei, é que instituirá o tributo. A lei que institui o tributo, como regra, compreende uma lei ordinária. Encontramos algumas exceções, haja vista que há 4 tributos que somente podem ser instituídos por meio de lei complementar. Regra: os tributos são instituídos por lei ordinária. Exceções: Empréstimos compulsórios (art. 148 CF) – exigem lei complementar Imposto sobre grandes fortunas (IGF – art. 153, VII, CF) – exige lei complementar Imposto residual (art. 154, I, CF) Contribuição Residual para a Seguridade Social Qualquer outro tributo é criado mediante lei ordinária. A Constituição, por exemplo, diz que os Estados por meio de sua competência estão autorizados a tributar proprietários de veículo automotor por meio do IPVA. Quando vem uma lei instituindo o IPVA, ela repetirá a mesma conduta autorizada na CF: aquele que for proprietário de veículo automotor terá dever de pagar IPVA. A lei prevê algo que pode ocorrer ou não. Ela apenas discorre sobre algo que pode ou não acontecer. Por exemplo, nem todos terão veículo automotor. Suas características são abstratividade e generalidade. 6 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo A lei descreve uma hipótese, que quando for concretizada fará incidir o poder de tributar previsto na CF. Toda vez que houver lei instituindo um tributo, ela deverá discorrer sobre a HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. Pt. 02 A simples descrição pela norma é conhecida como HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. Num determinado momento, uma pessoa pode concretizar a hipótese de incidência, quando enxergamos a subsunção do fato à norma, que aí sim gera para a pessoa o dever de pagar o tributo. Trata-se da materialização / concretização da hipótese de incidência. Falamos então na ocorrência do FATO GERADOR. FATO GERADOR significa que saímos do plano normativo genérico e abstrato e entramos no plano concreto / fático. A lei fala em proprietário de veículo automotor; quando alguém se tornar proprietário do veículo automotor, ocorrerá o FATO GERADOR, porque materializada a HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. O CTN, quando foi redigido, foi capitaneado pelo Rubens Gomes de Souza, influenciada pelo Código Francês. O CTN é influenciado pelo Código francês da época, em que não se fazia diferença entre fato gerador e hipótese de incidência. Tudo no CTN se chama de fato gerador. 10 anos depois à inserção no CTN do nosso ordenamento jurídico , Geraldo Ataliba, influenciado pelo Direito Alemão, que prima pela precisão das palavras, passou a questionar o CTN de chamar tudo de fato gerador. Como uma lei pode descrever um fato? A lei não descreve o fato, mas sim a hipótese. O dia que essa hipótese for concretizada, aí sim ela vira um fato. De tanto Geraldo Ataliba criticar o CTN, ele escreveu um livro que se tornou um clássico: Da Hipótese de Incidência. Com essa posição do Geraldo Ataliba, diferenciou-se fato gerador e hipótese de incidência, o que refletiu na doutrina. Doutrinadores e jurisprudência do STJ e STF passaram a abraçar esse entendimento, daí por que é comum diferençar fato gerador e hipótese de incidência. Se falo em hipótese de incidência, existe apenas o tributo. A lei diz “aquele que for proprietário de veículo automotor terá que pagar IPVA”. Se eu não tenho veículo, o tributo existe, mas eu não tenho relação alguma com o Fisco. 7 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo Se a lei diz que a circulação de mercadoria leva ao pagamento de ICMS, mas a mercadoria não sai do meu estabelecimento, existe o ICMS, mas eu não tenho relação com o Fisco. Se falamos em fato gerador, além de existir o tributo, também existe o dever, a relação jurídica. Afinal, o fato gerador significa uma hipótese concretizada. O fato gerador serve para dar nascimento à obrigação tributária. Quando mencionamos a obrigação tributária, toda obrigação tributária surge da ocorrência do fato gerador e NÃO da hipótese de incidência. A hipótese de incidência não gera nenhuma obrigação. Obrigação tributária compreende o vínculo jurídico transitório que decorre de lei. - vínculo jurídico - transitório - decorre de lei Quando estou na fase da obrigação tributária, há uma dívida perante a Fazenda. Mas nessa fase a dívida tributária perante a Fazenda é ilíquida. A Fazenda Pública sabe que pratiquei o fato gerador e que, portanto, eu devo, mas ainda não teve tempo de calcular o montante do tributo. O cálculo não é automático com a ocorrência do fato gerador. Em razão de essa dívida ser ilíquida, exsurge outra consequência. Justamente por ser ilíquida, a dívida é inexigível. Como posso exigir se não sei qual o valor da dívida? Enquanto o valor não for determinado, a dívida não pode ser exigida. Enquanto pendente o estado de iliquidez, pende a inexigibilidade. A Administração precisa calcular o montante do tributo, até porque a obrigação é TRANSITÓRIA. A obrigação não é eterna, ela é criada para extinguir-se um dia. A Administração deve agir para calcular o montante do tributo, o que é feito num procedimento administrativo, o que significa uma sequência de atos. O objetivo é calcular o montante do tributo. Esse procedimento administrativo é conhecimento como LANÇAMENTO. O lançamento compreende um procedimento administrativo que tem como objetivo calcular o montante devido do tributo. Depois de calculado o valor 8 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo do tributo, a Fazenda já sabe quanto tem a receber, possuindo um crédito quanto ao sujeito passivo. O lançamento, portanto, constitui o crédito tributário. A dívida passa a ser líquida, o que tem como consequência a EXIGIBILIDADE. O lançamento constitui o crédito tributário. Quando chegamos no crédito tributário, é porquea dívida já é líquida e portanto é exigível. A exigibilidade surge no crédito e não na obrigação tributária. CF CTN Lei Hipótese de Incidência Obrigação Tributária • ilíquida • inexigível Lançamento Crédito Tributário • líquida • exigível 9 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo Agora, a Administração pode cobrar. Mas até aqui tudo foi feito administrativamente, unilateralmente pela Administração, sem participação do suposto devedor. Depois do lançamento que constitui o crédito tributário, a Administração deverá notificar o administrado para pagar ou impugnar. O carnê do IPTU é exemplo clássico de notificação. Ali, temos o nome do credor (Município), devedor (proprietário do imóvel localizado em área urbana), local do pagamento (instituição bancária), data do pagamento (vencimento) e o valor da dívida. A AP já está exigindo o valor, para o contribuinte pagar ou, querendo, impugnar. Digamos que a AP calculou um tributo e disse que sou devedor de R$ 1.000. Recebo esta notificação e sei que efetivamente devo aquele valor, porque pratiquei o fato gerador, então pago. Ora, estou deixando a Fazenda satisfeita porque dou exatamente o que ela está exigindo de mim. Toda vez que a AP ficar satisfeita, o vínculo jurídico iniciado no fato gerador será rompido através do pagamento. A Fazenda fica satisfeita e o vínculo jurídico se extingue. Trata-se de uma hipótese de extinção do crédito tributário (art. 156 CTN). O pagamento é a primeira e principal causa de extinção do crédito tributário. A Fazenda Pública, toda vez que notificar, é obrigada a dar prazo para impugnar, sob pena de nulidade da notificação. Com isso, a Fazenda garante o direito fundamental ao devido processo legal. Não vivemos no estado inquisitório em que o Estado constitui a dívida e o particular apenas pode pagar. A Fazenda constitui o crédito por meio de seus agentes e o particular deve ter a oportunidade de impugnar esses valores. Ele pode entender, por exemplo, que não deve R$ 1.000, mas apenas R$ 600,00. A partir do momento em que apresento impugnação, a dívida que já estava líquida volta ao período de iliquidez. Enquanto a Administração não mencionar quanto eu devo, eu não sei. Não sei se ela manterá o valor originariamente inserido no lançamento, ou se o modificará segundo os critérios jurídicos expostos na minha impugnação. Como a dívida volta a ser ilíquida, igualmente a exigibilidade fica suspensa / paralisada. A AP não pode continuar seu processo de cobrança enquanto não decidir esse incidente. 10 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo Toda vez que houver impugnação questionando a legitimidade do crédito tributário, configura-se uma hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 CTN). Um grupo de pessoas pratica o fato gerador, mas tem certa dificuldade / impossibilidade de pagar o tributo, seja por uma crise econômica, seja por uma calamidade pública. Nada impede que o ente titular do crédito dispense o pagamento do tributo por meio de lei. Se ele é titular para instituir e cobrar, pode também dispensar o pagamento do tributo. Se o ente dispensa o pagamento do tributo, está realizando uma renúncia total de receitas. Nem sempre o ente tem condição de renunciar totalmente à receita, daí por que esse ente também pode, por meio de lei, admitir que as pessoas paguem o tributo após a data do vencimento. Com isso, dispensa ao menos o pagamento da multa. Portanto, são duas possibilidades: dispensa legal de pagamento do tributo e dispensa legal de pagamento da multa. São hipóteses que excluem o crédito tributário (art. 175 CTN). hipótese de incidência (lei) fato gerador (obrigação tributária) lançamento (crédito tributário) notificação pagamento (extinção do crédito tributário) impugnação (suspensão do crédito tributário) dispensa legal de pagamento do tributo ou multa (exclusão do crédito tributário) 11 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo Pt. 03 Falamos em ISENÇÃO e ANISTIA do crédito tributário. ISENÇÃO corresponde à exclusão do dever de pagar o tributo. Ao passo que a ANISTIA é a exclusão do dever de pagar a multa. Imaginemos que eu fui notificado, não paguei, não impugnei, nem tive o crédito excluído por meio de lei. Ultrapassada a data de vencimento do tributo, a partir do dia seguinte sou considerado um devedor inadimplente. Até então, eu era devedor, mas não era inadimplente. Eu pratiquei o fato gerador, mas ainda não era inadimplente porque havia prazo para realizar o pagamento ou questionar a cobrança. Mas quando chega a data de vencimento e eu nada fiz, passo a ser devedor inadimplente. A partir de então, a FP pode colocar numa “lista negra”, um “cadastro geral de maus pagadores”, conhecido como DÍVIDA ATIVA. O crédito tributário, quando não é adimplido e nem questionado, será inscrito em DÍVIDA ATIVA. A dívida ativa é um cadastro geral de devedores inadimplentes. Esse cadastro é de cada ente, ou seja, cada ente federativo possuirá sua dívida ativa: Municípios, Estados e a União. Cada ente possuirá a sua dívida ativa. Quando a Fazenda inscreve em dívida ativa, ela está dizendo que a partir daquele momento, não discutirá mais o crédito. O sujeito passivo já teve a oportunidade de questionar, mas ou perdeu o prazo, ou exauriu a via administrativa porque impugnou, mas perdeu. Créditos inscritos em dívida ativa são líquidos, exigíveis e certos. O grau de certeza é atingido com a inscrição na dívida ativa. O crédito está definitivamente constituído, portanto não será mais discutido pela Fazenda. Art. 204 CTN O efeito daí decorrente é a inversão do ônus da prova. Com a inscrição em dívida ativa, por se atingir o grau de certeza, é invertido o ônus da prova, de modo que a FP não precisa mais provar que tem crédito a receber. Não querendo pagar, o devedor é quem deve comprovar que não tem mais uma dívida perante a Fazenda Pública. Isso não é provado administrativamente, já que a FP não discute mais essa dívida administrativamente. A discussão só será postergada no âmbito judicial. 12 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo O grau de certeza, ao gerar a inversão do ônus da prova, é pela presunção em favor da Fazenda Pública, no sentido de que o crédito existe e no valor indicado pela Fazenda. Ao longo da trajetória que mostramos, há 2 momentos em que se visualiza o controle de legalidade: o primeiro deles é na realização do lançamento. O lançamento é considerado um controle de legalidade. O 2º momento é na inscrição em dívida ativa. A dívida ativa é uma base de dados onde há informações a respeito de vários sujeitos passivos. Há necessidade de materializar essas informações em algum momento, por isso o legislador permitiu que fosse extraída da dívida ativa uma certidão, que comprovará todas as informações inseridas em dívida ativa. Essa materialização das informações corresponde à CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. Uma vez inscrita em dívida ativa (base de dados), a AP materializa essas informações por meio da CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA –CDA. Trata-se de documento extremamente formal, porque espelha todas as informações a respeito do sujeito passivo contidas na dívida ativa. Art. 202 CTN. Uma vez confeccionada a CDA, o legislador, com fundamento no art. 585, VII, CPC, atribuiu à CDA a natureza jurídica de título executivo extrajudicial. Art. 784, IX NCPC. Um procurador redigirá inicial e juntará à CDA para que possa dar entrada numa AÇÃO DE EXECUÇÃOFISCAL. A ação de execução fiscal é regida pela LEF – Lei 6830/80. 13 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo Não existe execução fiscal sem CDA. Quando inscrevemos em dívida ativa, estamos preparando a execução fiscal. Quando a pessoa pratica o fato gerador, a FP começa os atos materiais de cobrança: lançamento, notificação para pagar ou impugnar, inscrição em dívida ativa, emissão de CDA. Ao promover a execução fiscal, a FP cobra uma dívida. Ela não precisa promover ação de conhecimento para provar que é credor, a fim de formar seu título executivo, tal como faria um credor particular. A FP já começa a cobrança judicial com uma execução, já que o legislador atribuiu à CDA a natureza de título executivo. Há uma presunção relativa em prol da Fazenda, que admite prova em contrário. Proposta a ação de execução fiscal, ela irá para o juízo da execução, que dará um despacho ordenando a citação. A pessoa será citada para pagar ou garantir a execução. Terá um prazo de 5 dias. Se ela paga nesse prazo de 5 dias, haverá a extinção. Mas deve-se pagar valores atualizados, incluindo custas processuais e honorários advocatícios da procuradoria. Se resolvo garantir a execução fiscal, pode ser mediante depósito, fiança bancária ou seguro-garantia e pela penhora. Uma vez garantida a execução, surge o prazo de 30 dias para questionar a execução. O objetivo de garantir é poder se defender da execução fiscal. 14 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo Tal defesa será feita mediante embargos à execução (art. 16 LEF). Pt. 04 Quando inscrevo em dívida ativa, é a pessoa quem deve provar que não tem dívida perante a Fazenda, o que é feito em juízo mediante embargos. Os embargos são o principal meio de defesa da ação de execução fiscal. Possuem a natureza jurídica de ação cognitiva autônoma. Art. 24 CF -> competência concorrente. Compete à União, aos Estados e ao DF legislarem concorrentemente sobre o Direito Tributário (inc. I). A competência concorrente não deixa de ser uma mitigação à estrutura federativa. Quando falamos em federação, falamos em unidades autônomas, com autonomia legislativa, administrativa e financeira. Se coloco a federação em seu grau máximo, conferindo autonomia legislativa plena, isso pode ensejar insegurança jurídica. Nos EUA, há a federação em seu grau máximo, que muitas vezes prevalece sobre a segurança jurídica, de modo que nalguns Estados há pena de morte e noutros não. No Brasil, a ideia foi privilegiar mais a segurança jurídica do que a federação. Por isso, existe a competência concorrente, em que cabe à União editar normas gerais. Normas gerais deverão ser editadas pela União. São normas diretrizes, cujo objetivo é padronizar dentro do território nacional. Colocamos alguns ação de execução fiscal juízo citação pagar ou garantir a execução (5 dias) embargos à execução (30 d; após garantir juízo) 15 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo parâmetros, padronizados para todos os entes, com escopo de estabelecer segurança jurídica. Também não queremos eliminar a estrutura federativa, então Estados e Municípios podem legislar, mas apenas no sentido de suplementar as normas gerais federais. Uma vez editadas pela União as normas gerias, os Estados poderão suplementá-las. Como legislar no Brasil é uma faculdade, a União pode não editar as normas gerais, o que não pode prejudicar Estados e Municípios. Com isso, a União poderia ingerir em determinados E e M, simplesmente se recusando a editar a norma que é necessária para eles se não forem atendidas algumas condições. Por isso, caso a U não edite a norma geral, os E e M exercerão competência legislativa plena. Posteriormente, a U pode editar normas gerais, caso em que a legislação federal e estadual ficará suspensa. Não é uma revogação, porque a U não pode revogar normas estaduais e municipais. Estas apenas ficarão suspensas. Art. 24, §§ 1º a 4º CF + art. 146, III, CF. Na Constituição, art. 146, III, alíneas a e b, consta que cabe à Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre tributos e suas espécies, bem como impostos definidos na CF no tocante ao seu fato gerador, base de cálculo e contribuinte. Hoje, quem regula o art. 146, III, CF é o CTN, que embora seja LO na sua origem, foi recepcionado com status de LC. O CTN é dividido em dois livros. O art. 146, III, a CF corresponde ao Livro I do CTN; o art. 146, III, b corresponde ao Livro II do CTN, que se inicia no art. 96 CTN. O Livro II do CTN foi integralmente recepcionado, porque o CTN trata tudo sobre prescrição, decadência, obrigação, lançamento, crédito. Porém, o Livro I não foi integralmente recepcionado pela CF. À época de edição do CTN, só havia 3 espécies tributárias autônomas; a CF prevê 5 espécies, incluindo empréstimo compulsório e contribuições especiais. No que se refere aos impostos, à época do CTN havia impostos que hoje não existem mais. Outrossim, hoje há impostos que nem se imaginava à época de edição do CTN. 16 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo O CTN não disciplina o ICMS e o ISS, por exemplo. Tampouco trata sobre o IPVA, imposto relativamente novo. LC 87/96 – trata do ICMS. LC 116/03 – estabelece normas gerais sobre ISS. Não há norma geral em termo de IPVA (não há nenhuma LC a respeito). Na ausência de normas gerais, os Estados possuem competência plena em termos de IPVA. Aula 02 – 27/08/2015 – pt. 01 OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA Podemos classificar a obrigação tributária da seguinte forma: a) Obrigação principal b) Obrigação acessória As obrigações tributárias são tratadas no CTN a partir do art. 113. Na obrigação principal, há uma prestação pecuniária, ao passo que na obrigação acessória há uma prestação positiva ou negativa. Quando falamos nessas duas obrigações, o que elas têm em comum é corresponder a uma prestação. Segundo o Direito Civil, prestação corresponde ao objeto de uma obrigação, seja de dar, fazer ou não fazer. Obrigação principal corresponde a uma prestação pecuniária. Portanto, há uma obrigação de entregar dinheiro à Fazenda Pública, correspondente a uma obrigação de dar. A obrigação principal é uma obrigação de dar. A obrigação acessória refere- se a uma obrigação de fazer ou não fazer (e daí falarmos em prestação positiva ou negativa). A obrigação principal (dar) refere-se ao pagamento de tributo e/ou multa. No direito civil, a multa é obrigação acessória, mas no Direito Tributário a multa é obrigação principal. Toda vez que houver o dever de entregar dinheiro ao Estado, será considerada obrigação principal. Se houver qualquer outro dever que não seja entregar dinheiro, aí sim será obrigação acessória. 17 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo Alguns doutrinadores conceituam obrigação acessória como aquela de natureza não pecuniária. Se for pecuniária, é obrigação principal. A obrigação principal deve vir prevista na lei em sentido estrito. Embora tributo e multa tenham a mesma origem, considerados obrigação principal, são institutos antagônicos. Quando falamos em tributo, a lei só pode dispor sobre hipóteses lícitas. Já a multa, sendo uma sanção, deriva de uma atividade ilícita. Art. 3º CTN Segundo este art. 3º, tributo é toda prestação pecuniária compulsória em moeda ou cujo valor se exprime, que não seja sanção de ato ilícito, instituído em lei e cobrado mediante atividade administrativa vinculada. Uma lei jamais poderá determinar que o tributo recaia sobreatividade ilícita. A lei sempre disporá de uma hipótese lícita. Diferente da multa, que, embora seja obrigação principal, só pode recair sobre atividades ilícitas. Embora sejam institutos completamente antagônicos, conceitualmente são parecidos. A diferença conceitual é muito pequena. A substância econômica extraída de uma atividade ilícita poderá ser tributada. Quando o traficante entrega seu produto, está recebendo dinheiro que entra para sua esfera patrimonial como disponibilidade econômica, o que se configura no conceito da lei para pagamento de IR. obrigação tributária principal prestação pecuniária tributo multa acessória prestação positiva (fazer) ou negativa (não fazer) 18 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo A lei do IR diz que aquele que obtiver disponibilidade econômica pagará o imposto, pouco importando como a pessoa atingiu essa disponibilidade econômica. Fala-se no princípio pecunia non olet. Ele vem de uma passagem histórica que inspirou o Estado fiscal ao aplicar sua tributação. À época do Império Romano, Vespasiano estava com grande problema nas suas contas, porque tinha mais dívidas do que receitas. Passou a buscar meios pelos quais pudesse estabelecer o aumento de sua receita. Vespasiano observou que o povo romano tinha o costume de frequentar banheiros públicos, como se fossem praças públicas, e ao seu redor havia troninhos em que os romanos ficavam sentados o dia inteiro, como um evento social. Esses banheiros eram mantidos e conservados pelo império, serviço público específico e divisível, então Vespasiano determinou taxa pela utilização desses banheiros. Tito ficou revoltado com a deliberação do pai. Vespasiano teria dito ao seu filho Tito: “filho, dinheiro não tem cheiro”. Ou seja, pecunia non olet. Com essa passagem histórica, o Estado concluiu que tanto faz o bem ou atividade que dá ensejo àquele dinheiro. O que importa para o Estado é o dinheiro, é obter a arrecadação. Com o dinheiro obtido, o Estado faz a entrega de direitos esperados por todos, como segurança, saúde, saneamento, educação, entre outros. Idealizou-se a aplicabilidade para o Estado-fiscal do pecunia non olet, princípio que se aplica em diversos países. Art. 43, §1º CTN Toda pessoa que pratica atividade ilícita deve pagar o respectivo imposto. O traficante e o bicheiro, p.e., têm o dever de pagar imposto de renda. Eles não pagam na prática, mas ainda assim o dever subsiste. Dá-se ao Estado instrumentos para a satisfação do seu crédito. É comum na prática que o juiz, no meio da ação penal, envie os autos ao procurador da Fazenda Nacional, para que junto com o auditor da Receita Nacional, possa fazer análise da exteriorização econômica no período de atividade ilícita e pedir a indisponibilidade dos bens referentes à riqueza não declarada e dívida descumprida. Nesse ponto, portanto, o Direito Tributário está ao lado do Direito Penal. Pt. 02 19 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo Há um tempo atrás, a Polícia Federal do RS recebeu denúncia anônima. O denunciante disse que no departamento central dos Correios havia 2 caixas contendo substâncias entorpecentes, entregando o número de rastreamento. Os agentes da polícia federal foram verificar e realmente acharam 2 caixas, encaminhadas para perícia. Constatou-se que realmente eram substâncias entorpecentes, que estavam sendo declaradas como remédios para emagrecimento. Havia várias cápsulas e dentro delas, ao invés de medicamento para emagrecer, havia cocaína. Constatou-se que se tratava de quadrilha em Tocantins, que envia drogas via SEDEX. Prenderam 11 traficantes e o inquérito foi convertido numa ação penal, no meio da qual o juiz enviou os autos ao Procurador da Fazenda, que analisou a exteriorização econômica no período de atividade ilícita. Este pediu que o juiz estipulasse a indisponibilidade dos bens. Quando o procurador da FN fez esse pedido, os traficantes usaram HC alegando que já estavam presos e cumprindo a pena pelo ilícito. Se tivessem que pagar o tributo, estariam sendo punidos duas vezes, configurando-se o bis in idem. A questão foi ao STJ, que reconheceu que responsabilidade fiscal não se confunde com responsabilidade penal. São autônomas e independentes. Os traficantes estavam presos pelo ilícito penal, e a dívida derivava do ilícito fiscal, pelo que não fora pago. O STJ reconheceu a autonomia das responsabilidades. HC 7444 STJ Surge uma discussão em relação ao IPTU progressivo. Art. 182, §4º, CF + Arts. 5º a 8º, Lei 10.257/2001 Todo município acima de 20.000 habitantes deve possuir um plano diretor, onde será estabelecida a função social. Aí sim vem uma lei que institui o IPTU progressivo no tempo. Se a função social está prevista no plano diretor, cada Município dirá o que entende como função social. Não existe uma função social padrão, genérica para imóveis urbanos, porque essa função social vem prevista no plano diretor de cada Município. Se entendermos que o descumprimento da função social é uma atividade ilícita, então o IPTU estará servindo como uma sanção, o que contraria as lições vistas anteriormente. 20 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo Alguns doutrinadores dizem que não se trata de uma sanção, e sim de extrafiscalidade. O objetivo é estimular ou desestimular determinada atividade, mas não sancionando. Por exemplo, fumar não é crime, mas você paga a mais por isso, tanto que a alíquota do IPI é de 300% no cigarro. O objetivo é desestimular o consumo. Não estamos penalizando ou sancionando, mas desestimulando o consumo de produto nocivo à saúde. Ter carro a gasolina não é um ilícito, mas no RJ pagamos a mais por isso. O Direito Tributário aqui anda ao lado do Direito Ambiental: quanto mais poluente o combustível, maior a alíquota. O IPTU progressivo incide sobre atividade lícita, mas é uma função extrafiscal. Essa visão, porém, não é compartilhada pelo STF, para quem o IPTU progressivo no tempo é sim uma sanção de ato ilícito. Está na CF, de conteúdo hierárquico superior ao CTN. Ademais, não há como entrar em choque com a literalidade do dispositivo constitucional. No §4º do art. 182, o STF encontrou a resposta para a sua posição: é facultado aos Municípios, por lei, exigir do proprietário do solo urbano não edificado, não utilizado ou subutilizado, que promova ao seu aproveitamento, sob PENA de IPTU progressivo no tempo. O próprio §4º fala “sob pena de”. Esse parágrafo traz 3 incisos, todos com sanções, sendo a última delas a desapropriação. É a pior de todas as penas, porque corresponde à perda da propriedade. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA A Fazenda Pública não quer a obrigação acessória, o que ela quer é a obrigação principal, mais especificamente a obrigação de pagar o tributo. As obrigações acessórias têm como objetivo facilitar a fiscalização para refletir na arrecadação. Na prática, as pessoas as vezes não pagam o tributo como deveriam. Muitas erras, outras sonegam, outras fraudam. Daí a importância da obrigação acessória, que serve para dar aplicabilidade a um princípio, o princípio da capacidade contributiva. 21 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo Art. 145, §1º, CF >> sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte. A capacidade econômica significa manifestação de riqueza. A capacidade econômica que aquela pessoa revela para a Fazenda Pública equivale a uma capacidade contributiva. Quem tem capacidade econômica tem capacidade para contribuir a manutençãodo Estado, dentro da proporção da exteriorização da sua riqueza. Essa capacidade econômica gera para a pessoa capacidade contributiva. A capacidade contributiva deve espelhar a própria capacidade econômica, deve haver uma sintonia. Muitas vezes, a pessoa quer demonstrar uma capacidade contributiva da sua capacidade econômica. Esta é muito maior do que a capacidade contributiva exteriorizada, daí surgem as obrigações acessórias. A Administração atua para fiscalizar e controlar a sintonia entre capacidade econômica e capacidade contributiva. Pt. 03 É facultado à AP tributária identificar o patrimônio, os rendimentos e atividades econômicas. Este é o fundamento das obrigações acessórias, encontrável na 2ª parte do §1º do art. 145 CF. A AP tributária corresponde à própria administração pública, no exercício das funções de fiscalização, constituição e arrecadação de tributos. São exemplos de obrigações acessórias: a) Dever de prestar informações; b) Apresentar declarações; c) Emitir nota fiscal; d) Escriturar livros fiscais. Há doutrinadores que conceituam obrigação acessória como qualquer obrigação que não tenha natureza pecuniária. Afinal, se tiver natureza pecuniária, corresponde à obrigação principal. Todos devem declarar, no ano subsequente ao ano base, o que obtiveram de renda. O objetivo é que a FP consiga verificar se a evolução patrimonial é compatível com a renda declarada, identificando o patrimônio e rendimentos. 22 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo Imagine que sou advogado autônomo e ganho R$ 2 milhões em honorários, a ponto de comprar um apartamento a vista pra mim. No ano seguinte, realizo a declaração quanto a toda a evolução patrimonial do ano anterior. Se eu declaro os R$ 2 milhões, terei que pagar 27,5% a título de imposto ao Governo federal. Então eu digo que adquiri o imóvel por R$ 200.000, eivando a declaração à Fazenda. 2 ou 3 anos depois, encontro uma cartinha na porta da minha casa com data e hora marcadas para ir falar com o auditor da Receita Federal. Chegando lá, o auditor recepciona o particular com 2 papéis na mão, um com declaração feita anos antes, outro com informação do registro de imóveis à Receita Federal. Quando você declara, a Fazenda tem informações do banco, administradora de cartões de crédito, Registro de Imóveis, DETRAN, cartórios, etc. A Fazenda apenas cruza as informações. Caso haja alguma divergência, a pessoa cai no procedimento administrativo fiscal detalhado, vulgo “malha fina”. Quando não bate a informação do que eu declarei com o que foi informado pelo cartório de registro de imóveis, a Fazenda me chama para explicação. Se eu não tiver nenhuma prova documental capaz de refutar o que o cartório declarou à FP, constata-se a inadimplência. Os juros são calculados pela taxa SELIC por ser tributo federal; como foi cometida infração, incidirá multa, que começa em 75% do valor não recolhido (se for reincidente, vai a 150%). A simples obrigação acessória teve por objetivo facilitar a fiscalização para que refletisse na arrecadação de tributos. Identifico patrimônio e rendimentos, refletindo na obrigação principal, que é o dever de pagar o tributo, que nesse caso virá junto com a multa. Obs.: Detectado indício de fraude e sonegação, a multa geralmente é bem mais alta que o simples inadimplemento do tributo. O comerciante tem dever tanto de recolher ICMS como também de emitir nota fiscal, que é uma obrigação acessória. Quando você compra sem nota, o Estado deixa de arrecadar, porque é por esse documento que o Estado constata a base de cálculo, sobre a qual incidirá o ICMS. Se o comerciante vende e não emite nota, o Estado não receberá nada. Para tentar reverter isso, o ESP de forma pioneira passou a fornecer benefícios, como abater do IPVA ou depósito em conta no final do ano. 23 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo Em 2007, começou a surgir nova forma de obrigação acessória, implementando o SPED – Serviço Público de Escrituração Digital. Isso ocorreu porque muitos comerciantes mandavam fazer um bloco espelho de nota fiscal, ou seja, iam na gráfica e conseguiam fazer outro bloco igualzinho. Preenchiam um com os valores corretos ao vender o produto e preenchiam outro totalmente adulterado para apresentar à Receita, informando valores a menor do que aqueles efetivamente obtidos com a venda, o que diminuiu a arrecadação da Fazenda. As obrigações acessórias pararam de ser no formato manual e passaram a ser eletrônicas. Hoje, só se fala em nota fiscal eletrônica. A declaração do IR, até 2007, era manual. Você tinha que enviar via Correio ou deixar na repartição pública. Hoje, é digital, até por facilitar o cruzamento de informações. Tudo fica registrado em banco de dados e trocam-se informações, aumentando a efetividade da fiscalização. O objetivo do SPED é aumentar a aplicabilidade das obrigações acessórias. Pt. 04 A obrigação acessória é regida pela legislação tributária, o que alcança lei, tratados internacionais, decretos e normas complementares. Normas complementares podem ser entendidos como atos administrativos com conteúdo normativo, como portarias, resoluções, instrução normativa da Secretaria da Receita Federal... O papel da obrigação da acessória é fiscalizador. Se exigíssemos lei em sentido estrito, engessaríamos a Administração no que toca à fiscalização. Toda hora as pessoas inventam uma forma de sonegar e assim burlar o pagamento do tributo. Imagine se em cada situação dessa fosse feito projeto de lei, envio à Câmara dos Deputados, discussão e aprovação, ir ao Senado, depois ir ao Chefe do Executivo, para sancionar, publicar... Enfim, vários meses se passariam e nunca conseguiríamos acompanhar a evolução cotidiana de várias fraudes ou sonegações. Na obrigação principal, é preciso a lei em sentido estrito porque estamos atingindo o patrimônio, sendo necessária a legitimidade da medida. Mas a fiscalização não necessariamente precisa ser por meio de lei. Pode ser por ato infralegal, como decretos. Art. 113, §2º e 96 CTN 24 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo Além de pagar a multa pelo descumprimento da obrigação acessória, o contribuinte não se exime de cumprir a obrigação acessória. Na verdade, ao contrário do que anota o CTN, a obrigação acessória não se converte na principal, porque uma não substitui a outra. Mesmo que você não entregue a declaração de IR no prazo, por exemplo, você terá que pagar a multa E entregar a declaração. A aplicação da multa (obrigação principal) não substitui a entrega da declaração (obrigação acessória), de modo que ambas subsistem. O descumprimento da obrigação acessória é fato gerador da obrigação principal no tocante à penalidade. No Direito Civil, há o p. da gravitação jurídica: a sorte do acessório seguirá a sorte do principal. Mas isso não se aplica ao Direito Tributário, onde a sorte do acessório não obrigatoriamente seguirá a sorte do principal. Não se aplica o p. da gravitação jurídica nas obrigações tributárias. Portanto, posso exigir uma obrigação sem que a outra exista. Pode existir obrigação principal sem haver obrigação acessória, pode haver obrigação acessória e principal coexistindo, ou outras hipóteses em que só existe obrigação acessória, sem obrigação principal. No IPTU, ninguém declara nada, apenas paga. Portanto, só existe a obrigação principal. No ICMS, existe a obrigação principal e acessória: além de reconhecer ICMS, o comerciante tem dever de emitir nota fiscal. Na imunidade, pode haver a obrigação acessória sem obrigação principal.Não existe imunidade de obrigação acessória. Mesmo que a entidade não pague imposto sobre bens e serviços por imunidade constitucional, ela tem uma obrigação acessória: manter livro e escrituração quanto suas receitas e despesas. Esta é uma obrigação acessória, não obrigação principal, e como vimos não há imunidade de obrigação acessória. Portanto, o fato de estar livre de recolher o tributo não livra a pessoa de cumprir a obrigação acessória. Outrossim, há obrigação acessória sem obrigação principal nos casos de isenção. A legislação deve expressamente livrar a pessoa da obrigação acessória; o fato de isentá-la do recolhimento do imposto não significa isentá-la de cumprir a obrigação acessória. 25 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo A exclusão do crédito tributário, outrossim, não isenta do cumprimento da obrigação acessória. Art. 175, p. único, CTN Aula 03 – 08/09/2015 – pt. 01 A partir do momento em que visualizo obrigação principal e acessória, precisamos saber quais os elementos que compõem a obrigação. ELEMENTOS DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL Isso está intimamente ligado ao p. da legalidade, porque todos esses elementos obrigatoriamente devem estar previstos em lei. É a lei que prevê os elementos objetivos e subjetivos. No tocante à obrigação tributária, temos alguns que são considerados objetivos e outros subjetivos. Nos elementos objetivos, temos aqueles: 1) Material 2) Espacial 3) Temporal 4) Quantitativo Obrigação Tributária Objetivos Material Hipótese de incidência Espacial Temporal instantâneo continuado periódico Quantitativo base de cálculo alíquota 26 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo Levando em consideração que o Direito Tributário é regulado pela Legalidade Estrita, Legalidade Cerrada ou Reserva Legal, todos os elementos que compõem o tributo obrigatoriamente devem estar previstos em lei. A lei que institui o tributo deve fixar todos os elementos. O campo material compreende a própria hipótese de incidência estabelecida na norma, permitindo que em dado momento a pessoa pratique o fato gerador. A lei estabelece ato, fato, situação jurídica necessária para determinar o dever de pagar o tributo. A lei discorre algo que pode acontecer ou não. Quando a pessoa materializar aquele ato / fato / situação, aí sim se origina a obrigação tributária. Basicamente, equivale a irmos na lei e perguntarmos: como ocorre o fato gerador? Já quando falamos no elemento especial, significa onde ocorre o fato gerador. Esse campo espacial é importante para que possamos determinar o sujeito ativo. É com esse elemento espacial que determinamos o sujeito ativo da obrigação tributária. O sujeito passivo é aquele que praticou o fato gerador, considerado contribuinte. O sujeito ativo depende do local onde ocorreu o fato gerador. Digamos que uma pessoa vai doar um imóvel a terceiro, sendo que este imóvel está localizado no Estado do Rio de Janeiro, o doador é domiciliado em Minas Gerais, o donatário é domiciliado em São Paulo e o contrato de doação é celebrado no Paraná. Se estamos falando em doação de bens, incide o ITD. A lei diz que aquele que doar fato móvel ou imóvel a outrem praticará o fato gerador do imposto. Quem pratica o fato gerador é quem está recebendo, não quem está doando, porque é o donatário que está ficando mais rico. O doador está ficando aquele valor mais pobre e o donatário está ficando aquele valor mais rico. Então a lei tributa aquele que está tendo exteriorização de riqueza, que é aquele quem está recebendo. Quem está doando está tendo perda patrimonial, não ganhando. 27 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo O donatário é o contribuinte. Mas qual o Estado competente para cobrar? Em suma, quem é o sujeito ativo desse tributo? O Estado do Rio de Janeiro. Toda vez que falarmos em doação de bem imóvel, prevalece o p. da territorialidade: onde estiver localizado o imóvel doado, ocorrerá o fato gerador, pouco importando onde está o doador, donatário ou mesmo onde foi celebrado o contrato. No que toca a imóveis, a territorialidade sempre prevalecerá, levando em consideração o local onde está o imóvel. Imaginemos que seja a doação de um bem móvel, como um carro. O carro fica no Rio, o doador mora em Minas, o donatário mora em São Paulo e o contrato é celebrado no Paraná. O Estado que será sujeito ativo da obrigação tributária não será o ERJ, porque na doação de bens móveis, o sujeito ativo será sempre o Estado onde estiver localizado o domicílio do doador. Deverá ser pago o imposto para o Estado de Minas, embora o contribuinte seja o donatário. Há situações em que podemos vislumbrar conflito no critério espacial. Toda vez que isso ocorrer, ocorre a bitributação. A bitributação compreende o conflito no critério espacial. Isso significa que de um fato gerador, dois ou mais entes cobram pelo mesmo ou tributos diversos. Na bitributação, há um fato gerador praticado, mas dois ou mais entes (U, M, E, DF...) resolvem cobrar, seja pelo mesmo tributo ou por tributos diversos. Digamos que uma pessoa tenha uma propriedade de bem imóvel, que está localizado no Município dentro de uma área conhecida como “área cinzenta”, porque não conseguimos determinar se ali é área urbana ou rural. Se estiver na área urbana, incide o IPTU, do Município. Se estiver em área rural, incide ITD, da União. Por isso, na prática as Administrações tributárias acabam cobrando daquele proprietário. A pessoa recebe a cobrança de 2 entes advindo dum único fato gerador, ao que denominamos bitributação. Trata-se de conflito no critério espacial. Precisamos definir onde está localizada a propriedade para saber quem será o sujeito ativo da obrigação tributária. 28 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo Havendo cobrança dúplice, com dúvida de quem seja o sujeito ativo, com objetivo de evitar ser considerado inadimplente fazendo incidir a mora, o contribuinte deve oferecer uma ação de consignação em pagamento. O autor faz o depósito do maior valor exigido e posteriormente serão citadas as duas Fazendas. Elas é que discutirão quem terá legitimidade para levantar o depósito. Em suma, a Fazenda deve provar que é o legitimado ativo para poder levantar o depósito. Este foi um exemplo de bitributação com tributos diversos. O que importa para definir a bitributação é que seja o mesmo fato gerador, não necessariamente com cobrança do mesmo tributo. Com relação ao ISS, ele é regulado pela LC 116/2003, cujo art. 3º estabelece o local do fato gerador. (toda lei deve determinar esse local, mas no caso do ISS surge uma discussão) O fato gerador do ISS é onde se encontrar o estabelecimento do prestador de serviço. Contudo, a própria lei traz uma exceção, que é onde o serviço foi realizado. Isso às vezes gera bitributação, porque cada ente federativo interpreta que a hipótese se amolda a uma das previsões da lei do ISS, ou seja, o local do estabelecimento diz que é caso de ele receber ISS; o local onde o serviço foi realizado diz que o caso se amolda a uma exceção e que portanto é ele quem deve receber ISS. Na prática, os dois cobram. A solução é a mesma: a ação de consignação em pagamento citando os dois Municípios. Pt. 02 O juiz deve declarar o local do fato gerador, o que tem como consequência a definição do legitimado ativo e quem pode levantar o depósito. O critério temporal nos faz indagar quando ocorre o fato gerador. Esse critério temporal pode ser visualizado como instantâneo, continuado ouperiódico. O instantâneo é de fácil percepção: no momento em que a pessoa pratica o fato gerador, automaticamente terá o dever de pagar o tributo. É o caso do ICMS: quando a pessoa dá saída da mercadoria do seu estabelecimento, automaticamente ela terá dever de pagar tributo. A lei 29 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo prevê um fato gerador que automaticamente acarreta o efeito previsto na norma. Ex.: a pessoa adquire o imóvel de forma onerosa. A aquisição automaticamente gera para essa pessoa o dever de pagar um imposto. O elemento temporal continuado está vinculado a situações jurídicas. Significa status pelo qual a pessoa demonstra perante o Estado. Por exemplo, ter a propriedade. Esse não é um ato; o ato é a aquisição, e não a manutenção. Tampouco é um fato, mas sim uma situação jurídica. Nessa situação jurídica, a lei poderá determinar a incidência tributária. O IPTU incide não sobre um fato ou um ato, mas sobre a situação da pessoa de ser proprietária de um bem. Enquanto a pessoa mantém a condição de ser proprietária, enquanto demonstra aquela situação jurídica, reiteradamente, continuadamente, mantém o dever de pagar o respectivo tributo. Por isso, todo ano a pessoa tem dever de pagar IPTU desde que mantenha a situação de proprietária. É um fato gerador continuado. Outro exemplo é o IPVA: enquanto a pessoa mantém a situação jurídica de ser proprietária, continuadamente mantém o dever de pagar o respectivo tributo. No elemento temporal continuado, há situações jurídicas, sobretudo a propriedade. O elemento temporal periódico é quando a lei determina que o fato gerador dependerá de um lapso temporal de apuração. A lei estabelece o início e o fim de apuração do fato gerador. O exemplo clássico é o imposto de renda. Quando mencionamos o imposto de renda, seu fato gerador é periódico e deverá ser apurado considerando o exercício financeiro, que vai de 1º de janeiro a 31 de dezembro. O fato gerador do IR só se completa no dia 31 de dezembro, por ser periódico. O seu pagamento é antecipado, você tem o salário descontado mês a mês ao longo de todo o ano. Mas uma coisa é o pagamento, coisa diversa é o fato gerador. Art. 105 CTN – a lei que instituir o tributo ou majorá-lo somente poderá possuir efeitos para os fatos geradores que ainda ocorrerão. A lei alcança tão somente os fatos geradores futuros e os pendentes. 30 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo A doutrina diz que isso viola a segurança jurídica, porque no início do exercício a pessoa faz todo o seu planejamento tributário e se aplicamos a teoria do fato gerador pendente do art. 105 CTN, estaríamos pegando as pessoas de surpresa, porque se programaram para um valor e com esse aumento, houve o aumento da carga tributária sobre o patrimônio das pessoas, sem que pudessem realizar planejamento prévio. O STF editou a S. 584 interpretando este dispositivo 105 CTN. Essa súmula diz que se a lei for publicada até o ano da declaração, alcança o ano base. A S 584 diz que se a lei for publicada até 30/04 (ano da declaração e até entrega dela) aplica-se para o ano anterior. A lei publicada até 30/04 do ano da declaração poderá atingir bens relativos ao ano anterior. Houve muitas críticas em razão dessa súmula, considerando que ela viola a segurança jurídica, sendo muitos doutrinadores. Mas essa súmula não foi cancelada. O STF já aplicou esta S 584 em casos pós CF 88. Faz tempo que a súmula não é aplicada, já que o STF não vem sendo instado a se manifestar quanto a esta matéria. O STF já aplicou essa Súmula dentro da nossa atual CF, além de ela não ter sido cancelada, de modo que pode ser marcada como opção numa prova objetiva, assim como o teor do art. 105 CTN. Numa prova subjetiva, apresentar as críticas da doutrina: a súmula e o art. 105 violam a segurança jurídica, em que o princípio da anterioridade impediria os efeitos da lei perante o mesmo exercício financeiro, porque a anterioridade corresponde ao lapso temporal mínimo necessário no qual as pessoas possam se programar quanto à nova tributação. A anterioridade é cláusula pétrea, garantia constitucional. Pt. 03 BASE DE CÁLCULO E ALÍQUOTA No que toca ao critério quantitativo, significa verificar na lei quanto a pessoa terá que pagar. Esse quanto será determinado por 2 elementos, a base de cálculo e a alíquota. Segundo Amílcar Falcão, a base de cálculo corresponde à exteriorização econômica do fato gerador. 31 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo Essa base de cálculo pode ser expressa em dinheiro (como ocorre com a maioria dos tributos), mas é possível que exista uma base de cálculo técnica. A base de cálculo técnica compreende uma unidade de medida adotada. Essa unidade de medida adotada corresponde a uma grandeza que tenha algum conteúdo econômico, como é o caso de m², tonelada, litro... O m² determina a base de cálculo da taxa de coleta de lixo. O litro serve como base de cálculo da CIDE combustível. A tonelada serve como base de cálculo da importação e exportação de bens. Não importa o valor, e sim a quantidade. Quanto maior o imóvel, maior a taxa de lixo, pouco importa o valor desse imóvel. Igualmente, é a quantidade de combustível consumido que determina o valor da CIDE combustíveis, não o valor do combustível. Já quando falamos em alíquota, esta deve ser entendida como um percentual ou um valor fixo expresso em dinheiro que incidirá na base de cálculo. Quando a alíquota for em percentual, falamos numa alíquota ad valorem. Já quando existe uma alíquota fixa em dinheiro, falamos em alíquota específica. Ad valorem - % Específica - $$ Se a base de cálculo for expressa em dinheiro, a alíquota só pode ser ad valorem. No ICMS, em que a base de cálculo é o valor da mercadoria, sobre ele incidirá um percentual. Já se a base de cálculo é uma medida, a alíquota só pode ser específica. Por exemplo, para cada litro de combustível, haverá uma alíquota específica de R$ 0,X. 32 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo Art. 146, III, a, CF -> cabe à LC fixar normas gerais a respeito de Direito Tributário, inclusive quanto aos tributos e suas espécies, bem como impostos previstos na CF quanto ao seu fato gerador, base de cálculo e contribuinte. A base de cálculo de impostos previstos na CF é reserva de lei complementar. Já a alíquota pode constar em lei ordinária, posto que não é reserva de lei complementar. elemento objetivo quantitativo base de cálculo $$ m² taxa de coleta de lixo litro CIDE combustíveis tonelada II IE alíquota ad valorem % específica $$ le i c o m p le m e n ta r normas gerais tributos e suas espécies impostos fato gerador base de cálculo contribuinte 33 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo Quando se fala em alíquotas, há aquelas integradas pela própria lei ordinária, como as alíquotas individualizadas, ou que lei ou ato normativo estabeleçam alíquotas máximas e mínimas, ou variações de alíquotas. No âmbito estadual, em termo de ICMS, ITDCM e IPVA, o Senado Federal se manifesta acerca de alíquotas por meio de Resolução. Mais especificamente, no que toca ao ICMS o Senado se manifestará quanto às alíquotas externas. Ou seja, quando a operação ocorre entre um Estado e outro. O ICMS tem 2 alíquotas, a interna e a externa. A interna é quando a operação se dá apenas naquele Estado. Já se a pessoa está em outro Estado, incide a alíquota externa determinada peloSenado Federal. No caso do ITDCM, o Senado estabelecerá alíquota máxima. No caso do IPVA, o Senado estabelecerá a alíquota mínima. Tudo isso é feito por meio de Resolução. A própria CF diz que cabe ao Senado Federal estabelecer tais previsões, e não utilizará lei pra isso. A alíquota externa do ICMS, alíquota máxima do ITCMD e alíquota mínima do IPVA são fixadas por meio de Resolução do Senado. O Senado é o representante dos Estados. Não existe resolução do Senado a respeito de impostos federais e municipais, apenas quanto a impostos estaduais. No caso do ITDCM, cada Estado pode fixar a sua alíquota, só não pode ultrapassar aquela alíquota máxima fixada pelo Senado. Art. 155, §1º, IV, CF + Resolução nº 09 SF O STF declarou inconstitucionais leis que previam que a alíquota do ITCMD seria aquela máxima da Resolução do Senado, porque com isso se estava indexando a alíquota, em violação ao p. da reserva legal. O SF só estabelece a alíquota máxima. Cada Estado, se quiser aplicar a alíquota máxima, deve aplica-la nominalmente, não pode simplesmente indexar a alíquota máxima fixada pelo Senado. P.e.: a alíquota do ITCMD deste Estado X será aquela prevista na Resolução do Senado como a alíquota máxima possível. Art. 155, §6º, CF Cabe ao Senado Federal estabelecer a alíquota mínima do IPVA. Mas o Senado ainda não se pronunciou a respeito; não existe Resolução estabelecendo alíquota mínima do IPVA. 34 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo Como não há sanção prevista na CF, é ausente a regulamentação. Pt. 04 impostos estaduais Senado Federal ICMS alíquotas externas 12% (regra) 7% (exceção) mercadoria que sai do Sudeste para Norte, Nordeste, Centroeste e ES ITDCM alíquota máxima 8% IPVA alíquota mínima 35 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo A alíquota ad valorem prevista em lei poderá ser progressiva, seletiva e proporcional. Progressividade corresponde a alíquotas diferenciadas que passam pela mesma pessoa. A seletividade também corresponde a uma alíquota diferenciada, mas tendo em vista o critério adotado. A alíquota proporcional é uma alíquota fixa que incide na base de cálculo. Progressividade são alíquotas diferenciadas que passam pela mesma pessoa. A ideia é analisar a capacidade contributiva. Uma forma de aplicar a capacidade contributiva se dá pela progressividade. É o caso do imposto de renda. No caso do IR de pessoa física, temos hoje quatro alíquotas: 7,5% - de 1.501 a 2.000 15% - de 2.001 a 2.500 22,5% - de 2.501 a 3.000 27,5% - a partir de 3.001 A ideia é que quem ganha mais paga mais; quem ganha menos paga menos. Por isso, quem não ganha nada também não paga nada. Além das faixas acima, ainda temos a figura do isento. Digamos que a pessoa ganhe R$ 1.500. Ela está no limite da isenção, não paga imposto de renda. alíquota progressiva seletiva proporcional 36 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo Se essa pessoa ganha aumento e passa a receber R$ 1.550, ela está na faixa dos 7,5%, mas esse percentual não incidirá sobre todos os R$ 1.550, o que geraria enorme distorção de a pessoa ganhar mais e receber menos ao final. Seria mais fácil o empregado pedir pra não receber aumento. A alíquota progressiva significa que são alíquotas diferenciadas que passam pela mesma pessoa. Se a pessoa recebe R$ 1550, os primeiros R$ 1500 se mantêm isentos. A pessoa só pagará o que ultrapassar os R$ 1.500. Os 7,5% recairão sobre a base de R$ 50. Isso é progressividade. Se a pessoa ganha R$ 2.700, devemos decompor de acordo com as faixas. Os primeiros R$ 1500 se mantêm isentos. Na faixa dos 7,5%, a pessoa ganha aproximadamente 500, que será a base para incidir essa alíquota. Os outros 500 na faixa entre 2001 e 2500 sofrerão a alíquota de 15%. Aqueles 200 que sobrarão ficam na faixa seguinte, dos 2501 a 3000, incidindo nesses 200 os 22,5%. Se a pessoa ganha R$ 10.000, os primeiros 1500 continuam isentos, aplicando-se o p. da isonomia. Até o ponto em que são iguais, todos recebem o mesmo tratamento (até os 1500). No que ultrapassa é que incide o tributo. No que ultrapassa esses 1500, é tributado em 7,5%. No que ultrapassa 2000, incide a alíquota de 15%. No que ultrapassa 2500, incidem os 22,5%. No que ultrapassar 3001, aí sim incidirão os 27,5%. 1550 2700 10.000 1500 >> 1500 1500 1500 1501 > 2000 50 500 500 2001 > 2500 500 500 2501 > 3000 200 500 3001 >> 7000 A progressividade é uma técnica de aplicar alíquotas que pesa no patrimônio das pessoas, porque estamos autorizando mais de uma alíquota. Isso se torna prejudicial para o contribuinte. A progressividade é bom para o Estado, mas não para o contribuinte. Como na Constituição o objetivo é regular a arrecadação, para que tenha maior legitimidade, o legislador contribuinte deve autorizar essa sobrecarga sobre o contribuinte. Isso não pode estar a cargo do legislador ordinário. Como regra, a progressividade deve estar autorizada na CF. Quando alguns Municípios tentaram instituir progressividade do ITBI, o STF disse que isso seria inconstitucional. Os Municípios variavam o ITBI pelo valor do imóvel a ser adquirido. 37 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo S. 656 STF O ITD é diferente, porque a progressividade não prejudica, mas beneficia o contribuinte. Trata-se do único imposto com teto de alíquotas, fixado pelo Senado Federal. A pessoa recebe uma herança de R$ 1 milhão. O Estado pode jogar sobre todo esse valor a alíquota de 8%, de modo que a pessoa pagará R$ 8 mil só de imposto. Se aplicamos uma progressividade, é dali pra baixo. Não há como aumentar a alíquota além do teto. Se a lei estadual diz que até 100.000 a alíquota é de 1%, de 100.000 a 300.000 a alíquota é de 4%, de 300.001 em diante a alíquota é de 8%, a pessoa está pagando menos. Estamos decompondo a alíquota, de modo que a alíquota máxima só incide apenas a partir de certo valor. Por ser algo benéfico para o contribuinte, é possível fixar a progressividade da alíquota do ITD sem previsão do constituinte. Como haveria verdadeira regressividade e não progressividade, poderia ser estabelecida sem previsão na Constituição, graças ao teto de alíquotas. O termo é progressividade, mas Gilmar Mendes falou em regressividade e tecnicamente parece mesmo o termo mais adequado. O critério hoje mais adotado é a seletividade conforme essencialidade do bem, que determina alíquotas diferenciadas. A seletividade é adotada para ICMS e IPI. Há produtos considerados mais ou menos essenciais. Quanto mais essencial for o produto, menor é a alíquota. Quanto menos essencial for o produto, maior a alíquota. A alíquota é proporcional quando não varia, como é o caso do ITBI que incide em 2% independentemente do tamanho ou valor do imóvel. Esses 2% incidem sobre a base de cálculo. Pouco importa o valor, tipo ou característica, aquela alíquota fixa incide sobre a base de cálculo e é o resultado dessa operação que influenciará o valor final. Aula 04 – 08/09/2015 – pt. 01 No que se refere aos elementos subjetivos da obrigação tributária, abordaremos os sujeitos: Sujeito ativo Sujeito passivo 38 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo SUJEITO ATIVO Art. 119 CTN É toda pessoa de direito público que tenha competência tributária, ou seja, para exigir o tributo. Têm competência tributária os entes da Federação. Portanto, podem ser sujeitos ativos U, E, M, DF. A competência tributária é exercida por meio de algumas funções:Instituir Regular Fiscalizar Arrecadar A competência tributária é exercida por meio dessas funções. Instituir e regular são funções típicas exercidas pelo Poder Legislativo. As funções de fiscalização e arrecadação são típicas do Poder Executivo, que o faz por meio da Administração Tributária. A instituição é uma faculdade. Nenhum ente é obrigado a instituir tributo, a CF apenas lhe dá uma autorização para fazer isso. Da mesma forma, a regulação do tributo. Além disso, essas funções de instituir e regular são fu n ç õ e s instituir Legislativo facultativa delegável regular Legislativo facultativa delegável fiscalizar Executivo vinculada e obrigatória delegável arrecadar Executivo vinculada e obrigatória delegável 39 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo indelegáveis. O ente não é obrigado a fazer, mas também não pode delegar a terceiros. Já as funções de fiscalizar e arrecadar são vinculadas e obrigatórias, e ainda podem ser delegadas. Art. 153, 155 e 156 CF A LC 101 exige que os entes instituam todos os impostos de sua competência. Essa lei obriga o que a CF autorizou. A competência não pode ser considerada de forma obrigatória, tanto que a União até hoje não instituiu o IGF. A União institui se quiser. O ICMS é regulado pela LC 87/96, que traz normas gerais em ICMS. Para instituí-lo, é preciso uma lei do Estado. Se ele não instituir o ICMS, pelos dispositivos constitucionais não poderá ser sancionado, apenas perderá receita. Hoje, os Estados não dispensam essa receita. Pelo exagero da despesa, o Estado precisa de uma receita compatível, então nenhum Estado se dá ao luxo de não instituir ICMS. Mas se não instituísse, não seria considerada guerra fiscal. Mas se constituir, será obrigado a cobrar, porque vincula a atividade do seu Poder Executivo. No conceito de tributo do art. 3º, o CTN, na sua parte final, diz que ele é cobrado em atividade plenamente vinculada. Para o Executivo, é vinculada e obrigatória a cobrança de qualquer tributo, depois que tiver sido criado pelo Legislativo. A Constituição entregou competência para os entes da Federação (U, E, DF, M). Quando estes forem exercer sua competência, isso será feito mediante lei, instituindo e/ou regulando o respectivo tributo. Na prática, é mais comum o ente concentrar todas essas funções, incluindo a fiscalização e arrecadação, mas nada impede que mediante lei ele delegue o exercício da fiscalização e arrecadação a terceira pessoa. Caso faça isso, está entregando a essa terceira pessoa a capacidade tributária ativa. 40 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo Pt. 02 O terceiro recebe a capacidade tributária ativa, que nada mais é do que o exercício das funções de arrecadação e fiscalização do tributo. Não basta transferir uma ou outra, devem ser as duas funções para que esteja sendo transferida a capacidade tributária ativa. Art. 7º CTN Quem possui capacidade tributária ativa também poderá ser sujeito ativo de obrigação tributária. O sujeito ativo é quem tem competência e capacidade tributária ativa. Lei Criação e regulação do tributo Possível delegação da capacidade tributária ativa Competência Tributária Entes Federativos Constituição Federal 41 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo Só o ente da Federação tem competência tributária. Mas terceiros podem ter capacidade tributária ativa, ou seja, podem exercer as funções de arrecadação e fiscalização. Por certo tempo o INSS, autarquia, teve capacidade tributária ativa, sendo sujeito ativo de obrigação tributária. É a pessoa que fará o lançamento, notificará e cobrará o tributo. Caso o sujeito passivo não pague o tributo, quem tem capacidade tributária ativa também terá legitimidade processual para propor uma ação de execução fiscal. Quem tem capacidade tributária ativa não apenas pode cobrar administrativamente, como também promover a execução judicial. Art. 7º, §1º CTN Os privilégios processuais de quem tem a competência serão transferidos àquele que tem capacidade tributária ativa. sujeito ativo competência U E DF M capacidade tributária ativa art. 119 CTN 42 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo No caso do INSS executando, havia uma substituição processual. Ele não vinha em nome da União, mas em próprio nome, cobrar um direito da União. O INSS executava por meio de suas procuradorias. Até certo tempo atrás havia procuradorias do INSS para executar contribuições não pagas, em seu nome, e perseguindo direito da União. Caso a cobrança fosse indevida e o contribuinte quisesse fazer ação anulatória, seria em face do INSS e não da União. Caso o INSS não cobrasse de uma pessoa específica, a União poderia subsidiariamente cobrar daquele contribuinte? Não! Não existe em Direito Tributário solidariedade ativa. Pode haver solidariedade passiva, mas não há solidariedade ativa. A transferência da capacidade ativa se dá de forma integral, e não concorrente. Depois que o ente transfere a capacidade ativa, quem irá fiscalizar e arrecadar é só o terceiro. O ente federativo não pode subsidiariamente cobrar quem o terceiro deveria ter cobrado e não o fez. Se o ente federativo não estiver satisfeito com a atuação de quem tem a capacidade tributária ativa, esta pode ser revogada, voltando para quem tem a competência. Da mesma forma que há a titularidade para transferir, há titularidade para revogar a competência. A capacidade tributária ativa pode ser revogada a qualquer momento. Basta observar a mesma forma como foi delegada. Se a capacidade tributária ativa foi delegada por meio de lei, só outra lei poderá revoga-la. Ao final de 2007, quando a União revogou a capacidade tributária ativa do INSS, toda a fiscalização e arrecadação passaram a ser realizadas pela Secretaria da Receita Federal (SRF), órgão da União. Foi um movimento de concentração de funções. Pode haver delegação da capacidade tributária ativa para pessoa jurídica de direito privado? Ou seja, pessoa jurídica de direito privado pode ser sujeito ativo de uma obrigação tributária? Autores como Luciano Amaro entendem possível que PJ de direito privado tenha capacidade tributária ativa. Luciano Amaro dá como exemplo as contribuições destinadas ao Sistema S (SESI, SENAI, etc.), previstas no art. 240 CF. Tratam-se de contribuições parafiscais, em que essas entidades são beneficiárias do produto da arrecadação. 43 DIREITO TRIBUTÁRIO OBRIGACIONAL | Rene Longo Luciano Amaro diz que caso a União não fiscalize e nem arrecade, tais entidades teriam total interesse em fazê-lo. Essa posição do Luciano Amaro não é compartilhada pelo STF. De acordo com o STF, pessoa jurídica de direito privado não poderá ser sujeito ativo de obrigação tributária. Até poderíamos transferir para PJ de direito privado o exercício da função de arrecadação. Isso não só é possível como ocorre na prática. Quando você recebe boleto bancário para que pague o tributo na instituição bancária, o banco está arrecadando. Mas se você não pagar, quem te executará não é o banco, mas o ente competente. O STF entende que a PJ de direito privado no máximo poderá exercer a função de arrecadar, mas não poderá exercer fiscalização. Para que uma pessoa possa fiscalizar, ela precisa de poder de polícia. E só quem tem poder de polícia é pessoa jurídica de direito público. Pessoa jurídica de direito privado não possui poder de polícia. Por isso, o STF entende que a PJ
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