PENAL II Aulas 01 e 02

Prévia do material em texto

��
DIREITO PENAL II
Profª Neida Leal Floriano
DAS PENAS
 Notas introdutórias: conceito, origem e evolução histórica
I - Conceito de pena: “é a sanção imposta pelo Estado, através da ação penal, ao criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e a prevenção a novos crimes”�.
II – Origem das penas: remonta um passado bastante remoto. O homem, desde os primórdios da civilização, sempre violou as regras de convivência, atacando seus próprios semelhantes e a própria comunidade em que vivia, sendo necessária a existência de uma punição. Assim sendo, surgem as penas em face da necessidade de serem instituídas normas disciplinadoras para estabelecer uma convivência pacífica dos grupos sociais. 
Independentemente da fonte, a história nos mostra que é a presença do outro (do alter) é que fez surgir a necessidade de serem institucionalizadas regras mínimas de delimitação de espaços como condição para uma convivência ordeira, estável e segura. A origem das penas é, portanto, muito antiga e a história de sua evolução é mais horrenda que a história dos crimes, como bem assinalado por Ferrajoli.�
Manoel Pedro Pimentel refere que do confronto de informações históricas contidas em relatos antropológicos é possível ser feita uma aproximação entre a origem das penas e um caráter de sacralidade. Acreditavam nas forças sobrenaturais (dificuldade de serem explicados os acontecimentos naturais – chuva, trovões). O vínculo existente entre os membros de um grupo resultava do totem – totens – (estátuas em formas de animais ou vegetais), por ser o antepassado comum entre os membros do clã. A violação aos totens resultavam em severos castigos. Da mesma época seriam as punições aplicadas em decorrência de violações aos tabus (significa ao mesmo tempo o sagrado e o proibido, o mistério, o impuro, o terrível). Tais violações tinham caráter coletivo. Não havendo a sanção, a ira dos deuses atingiria todo o grupo.
III – Evolução histórica: inicialmente, as diversas formas de castigo, não eram aplicadas na concepção de pena atual, pois aplicava-se a sanção como fruto da libertação do clã da ira dos deuses, em face da infração cometida, sendo que, em regra, o “castigo” se consistia na expulsão do sujeito da comunidade.
Posteriormente, a punição passou a ser denominada “vingança privada”, como forma de reação da comunidade contra o infrator. O vínculo totêmico foi substituído pelo vínculo de sangue – reunião dos sujeitos que possuíam a mesma descendência. Diante da tendência destruidora da vingança privada, surgiu o que se convencionou chamar “vingança pública”, quando o chefe da tribo ou do clã assumiu a tarefa punitiva. A centralização do poder provocou o surgimento de uma forma mais direta de punição. Nesta época, prevalecia o critério do talião – dente por dente, olho por olho -. Esse tipo de sanção se constitui numa evolução do Direito Penal, pois, pelo menos, representava um maior equilíbrio entre o crime cometido e a sanção aplicada.
No Oriente Antigo, predominava o talião. Na Grécia Antiga, a punição mantinha o caráter sacro do Oriente e, em uma primeira fase, prevalecia a vingança de sangue, sendo esta substituída, gradativamente, pelo talião e pela composição. No Direito Romano, várias formas de punição foram adotadas em face dos diversos períodos em que foi dividido o Império Romano. Inicialmente, as sanções eram aplicadas aleatoriamente pelo pater famílias, detentor do poder absoluto. Na fase do reinado, vigorou o caráter sagrado da pena, firmando-se a prática da vingança pública. No período republicano, prevaleceu o talião e a composição (entrega de escravo para padecer no lugar do infrator). Durante o Império, a pena tornou-se mais rigorosa, sendo aplicada a pena de morte e os trabalhos forçados. O Direito Germânico caracterizou-se pela vingança privada e pela composição e, posteriormente, passou-se a utilização das ordálias ou juízos de Deus.
A pena de prisão, como pena privativa de liberdade, surgiu apenas a partir do século XVII, consolidando-se no século XX. Até então, o encarceramento de delinquentes não tinha caráter de pena, pois destinava-se apenas à contenção e guarda dos réus para preservá-los fisicamente até o julgamento ou à execução. A prisão era uma espécie de antessala de suplícios. Nesse período, a punição se dava através da pena de morte, das penas corporais: mutilações, açoites, etc., tanto contra os acusados como também contra os condenados. Imperava um processo evidentemente inquisitivo.
Durante a Idade Média, a privação da liberdade permanece com a finalidade custodial. As sanções penais, neste período, estavam submetidas ao arbítrio dos governantes, que as impunham em função do “status” social a que pertencia o réu. Nesta época, surge a prisão de estado e a prisão Eclesiástica�.
A Idade Média caracterizou-se por um sistema punitivo ineficaz, tendo por destaque a influência penitencial canônica que deixou como sequela positiva o isolamento celular, o arrependimento e a correção do delinquente, bem como outras ideias com vistas à reabilitação do recluso. O Direito Canônico contribuiu para o surgimento da prisão moderna, pois as ideias de fraternidade, redenção e caridade da Igreja foram transladadas do direito punitivo em busca da reabilitação do delinquente.
Na segunda metade do século XVI iniciou-se um movimento de grande transcendência no desenvolvimento das penas privativas de liberdade, na criação e construção de prisões organizadas para a correção dos apenados, em decorrência das modificações socioeconômicas ocorridas, até então, na política social da Inglaterra�.
Após a disseminação das houses of correcion ou bridwells surgem na Inglaterra as chamadas workhouse estabelecendo íntimas relações entre a prisão e a utilização da mão de obra do apenado, bem como a conexão com as suas condições de oferta e de procura. Saliente-se que as casas de trabalho, ou de correção, embora destinadas a uma pequena delinquência, já assinalavam o surgimento da pena privativa de liberdade moderna. O segredo das workhouses está na representação em termos ideais da concepção burguesa da vida e da sociedade, em preparar os homens, principalmente os pobres, os não proprietários, para que aceitem uma ordem e uma disciplina que os faça dóceis instrumentos de exploração.
A primeira notícia que se tem em relação à separação dos delinquentes ocorreu na Holanda, onde foram criadas casas de correção para homens em 1596, para mulheres em 1597 e em 1600 uma seção especial para jovens, para tratar os delitos de menor relevância, sendo que para os delitos mais graves era mantida a aplicação de penas mais severas como o exílio, o açoite, o pelourinho, etc.
No entanto, uma das mais severas modalidades de pena de prisão surgida no século XVI foi a pena de galés, considerada como prisões flutuantes, pois os condenados a penas graves e prisioneiros de guerra eram encaminhados como escravos ao serviço das galés militares, onde eram acorrentados, sob a ameaça de um chicote, obrigados a remar.
Na Itália, em meados do século XVII, foi criado o Hospicio de San Felipe Neri que deixou ideias positivistas no âmbito penitenciário. Neste sistema, a pessoa do interno era desconhecida pelos demais, pois usava um capuz que cobria a cabeça nos atos coletivos. Tal ideia foi adotada, posteriormente, no regime celular do século XIX. Retira-se desse modelo a relevância à reintegração do apenado, bem como a proporcionalidade da pena.
Outro grande incentivador da reforma carcerária e do sentido reabilitador e educativo da pena privativa de liberdade foi Clemente XI com a fundação, em Roma, da “Casa de Correção de São Miguel” que abrigava jovens delinquentes e, ao mesmo tempo, servia como asilo para órfãos e anciãos. Nesta, o isolamento, o trabalho a instrução religiosa e uma férrea disciplina eram os meios utilizados para a correção.
As primeiras instituições de reclusão surgem na Inglaterra e na Holanda�. Saliente-se que o modelo punitivo não se modificou por um propósito idealista oupela ânsia de melhorar as condições da prisão, mas sim com a finalidade de não desperdiçar a mão de obra e, ao mesmo tempo, para poder controlá-la, associando a sua utilização de acordo com as necessidades de valoração do capital, em verdadeira inserção na superestrutura. A prisão, portanto, não surge com a finalidade de reabilitação do delinquente, mas sim a submissão deste ao regime dominante (capitalista).
No final do século XVIII e começo do XIX inicia-se a supressão do espetáculo punitivo. A punição pouco a pouco deixou de ser uma cena e, a partir desta época, todo o castigo que implicasse espetáculo passou a ter um cunho negativo�. O sofrimento físico, a dor do corpo não são mais os elementos constitutivos da pena. O castigo deixou de ter sensações insuportáveis e passou para uma escassez de direitos suspensos. A crise da pena de morte deu origem a uma nova modalidade de sanção penal: a pena privativa de liberdade, uma grande invenção que demonstrava ser um meio mais eficaz de controle social.
A legislação criminal vigente na Europa, em meados do século XVIII, caracterizava-se por excessiva crueldade, através de um rigoroso sistema penal repressivo. Os juízes, arbitrariamente, julgavam os homens de acordo com a sua condição social. Porém, na segunda metade do século XVIII começam a se mobilizar alguns filósofos e pensadores para censurar a legislação penal vigente, defendendo as liberdades do indivíduo e enaltecendo os princípios da dignidade do homem.
As correntes iluministas e humanitárias realizaram severas críticas aos excessos estabelecidos na legislação penal. Preconizavam que a pena deveria ser proporcional ao crime, devendo-se levar em consideração, quando imposta, as circunstâncias pessoais do delinquente, seu grau de malícia e, sobretudo, produzir a impressão de ser eficaz sobre o espírito dos homens sendo, ao mesmo tempo, a menos cruel para o corpo do delinquente. Essas ideias se consolidaram na Revolução Francesa com a influência de várias pessoas que tinham um fim comum: a reforma do sistema punitivo.
Com o iluminismo que se consolidou a separação entre crime e pecado, tendo prevalecido o caráter objetivo (da conduta praticada) sobre o subjetivo (pensamento interno da pessoa). Desse período, destaca-se a contribuição de Beccaria na formulação da questão jurídica ao fundamentar o direito, mais especificamente o direito de punir a partir da “necessidade dos homens de ceder uma parcela de sua liberdade para manter a posse do restante”. A partir de então, o problema punitivo estava completamente desvinculado das questões éticas e religiosas; o delito encontrava sua razão de ser no contrato social violado e a pena era concebida somente como medida preventiva, sendo reconhecido tal período como da secularização/humanização, cuja base de sustentação é a garantia dos bens individuais e o banimento das penas cruéis. 
Com o reforma do sistema punitivo cria-se uma visão totalmente diferente da sociedade e da problemática penal. A razão do Direito Penal passa a se concentrar na ideia do contrato social, ou seja, as relações jurídicas se fundam em um pacto resultante do contrato social. Emerge, pois, a necessidade de proteção dessas relações jurídicas, incumbindo ao Estado intervir nessas relações, a fim de proteger os direitos subjetivos dos indivíduos, ou seja, direitos de natureza individual. Assim, o conflito social nasce com a prática do delito e a “pena pública” surge como resposta de intervenção estatal, pois o Estado avoca para si o direito e o dever de proteger a sociedade e, inclusive, o próprio transgressor. 
Assim, o Estado faz surgir a graduação das penas, dando-se início a ideia de pena como “pena pública”, à medida que ultrapassa a atuação da família, ao impor que determinada pena seja fixada por um juiz imparcial. Desse modo, surge a titularidade do direito de “penar” pelo Estado em decorrência da substituição da vingança privada pela implementação de juízos críticos de justiça, ou seja, o direito de punir do Estado nasce com a prática do crime.
Resumidamente, a evolução da pena se apresenta da seguinte forma:
1º) A reação era eminentemente coletiva e orientada contra o membro que havia transgredido à convivência social (essa reação é na sua essência religiosa → ordálios ou juízos de Deus)
2º) Com a evolução e a organização da sociedade surge o sistema de composição (semelhante à vingança) e consiste no pagamento de um determinado valor à comunidade (no início eram os familiares das vítimas que aplicavam estas sanções).
3º) Pena-pública – surge com a limitação jurídica do poder estatal, pois o delito é considerado como uma transgressão da ordem pública e a pena uma reação do Estado contra a vontade individual oposta a sua. 
1.2 Cominação das penas
As penas podem ser cominadas, abstratamente, da seguinte forma:
a) isoladamente: quando somente uma pena é prevista ao agente – ex.: art. 121, CP;
b) cumulativamente – quando ao agente é possível aplicar mais de uma modalidade de pena - ex.: art. 155, CP;
c) alternativamente, quando há possibilidade de escolha entre duas modalidades diferentes- ex.: art. 147, CP.
1.3 Princípios das penas
a) princípio da personalidade ou da responsabilidade pessoal ou intranscendência – art. 5º, XLV, CF;
b) princípio da legalidade ou da reserva legal – art. 5º, XXXIX, CF;
c) princípio da inderrogabilidade (corolário do princípio da legalidade);
d) princípio da proporcionalidade – art. 5º, XLVI, CF;
e) princípio da individualização da pena – art. 5º, XLVI, CF;
f) princípio da humanidade – art. 5º, XLVII e XLIX, CF.
A partir dos princípios das penas extraem-se as características das infrações penais:
Legalidade
Personalidade
Proporcionalidade
Inderrogabilidade
1.4 Espécies de penas: penas privativas de liberdade, penas restritivas de direito e pena pecuniária.
As penas privativas de liberdade são: reclusão, detenção e prisão simples
As penas restritivas de direito são: prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, interdição temporária de direitos, limitação de fim de semana, prestação pecuniária e perda de bens e valores.
A pena pecuniária é a multa.
� NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 9 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 400. 
� FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do garantismo penal. Trad. CHOUKR, Fauzi Hassan et al.São Paulo: revista dos Tribunais, 2002, p. 127.
� Na prisão de Estado, na Idade Média, somente podiam ser recolhidos os inimigos do poder, real ou senhoril, que tivessem cometido delitos de traição ou os adversários políticos dos governantes. A prisão de Estado apresenta duas modalidades: a prisão-custódia onde o réu espera a execução da verdadeira pena aplicada (morte, açoite, mutilações, etc), ou como detenção temporal ou perpétua, ou ainda até receber o perdão real. A prisão eclesiástica, por sua vez, destinava-se aos Cléricos rebeldes e respondia às ideias de caridade, redenção e fraternidade da Igreja, dando ao internamento um sentido de penitência e meditação. A pena principal do Direito Canônico denominava-se detrusio in monasterium e consistia na reclusão em um mosteiro de sacerdotes e religiosos infratores das normas eclesiásticas; e para castigar os hereges a prisão denominava-se murus largus. BITTENCOURT. Falência da pena de prisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p.19.
� Para fazer frente ao fenômeno sociocriminal, que preocupava às pequenas minorias e às cidades, dispuseram-se elas mesmas a defender-se criando instituições de correção de grande valor histórico penitenciário. Com a outorga do rei foi utilizado o castelo de Bridwell para que nele fossem recolhidos os vagabundos, os ociosos, os ladrões e os autores de menores delitos. A finalidade dessa instituição, dirigida por mão de ferro, era reformar os delinquentes através do trabalho e da disciplina e possuía objetivos relacionados à prevenção geral, vez que pretendia desestimular a vadiagem e a ociosidade.Em pouco tempo surgiram em vários lugares da Inglaterra houses of correcion ou bridwells, tendo essas o seu apogeu a partir da segunda metade do século XVII. BITTENCOURT, Cezar Roberto, Op.cit. p. 24.
� “...É na Holanda, na primeira metade do século XVII, onde a nova instituição da casa de trabalho chega, no período das origens do capitalismo, à sua formação mais desenvolvida. E que a criação desta nova e original forma de segregação punitiva responde mais a uma exigência relacionada ao desenvolvimento geral da sociedade capitalista que à genialidade individual de algum reformador. MELOSSI, Dario & PAVARINI, Massimo. Carcél y fábrica; Los origenes del sistema penitenciário, siglos XVI-XIX. 2ed. México, 1985 apud BITTENCOURT, Op. cit. p. 29
� A punição vai se tornando, pois, a parte mais velada do processo penal, provocando várias consequências: deixa o campo da percepção quase diária e entra no da consciência abstrata; sua eficácia é atribuída à sua fatalidade não à sua intensidade visível; a certeza de ser punido é que deve desviar o homem do crime e não mais o abominável teatro; a mecânica exemplar da punição muda as engrenagens. Por essa razão, a justiça não mais assume publicamente a parte de violência que está ligada a seu exercício. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. Rio de Janeiro: Vozes, 1997
�Faculdade São Francisco de Assis - Credenciamento Portaria 3.558 de 26/11/2003 – D.O.U. 28/11/2003
Curso de Administração - Reconhecimento Portaria 164 de 16/02/2007 – D.O.U. 21/02/2007
Curso de Arquitetura e Urbanismo – Autorização Portaria 116 de 13/06/2011 – D.O.U. 14/06/2011
Curso de Ciências Contábeis – Reconhecimento Portaria 1.134 de 21/12/2006 – D.O.U. 26/12/2006
Curso de Direito – Autorização Portaria 209 de 27/06/2011 – D.O.U. 29/06/2011
Curso de Psicologia – Autorização Portaria 245 de 05/07/2011 – D.O.U. 06/07/2011
Unidade Navegantes: Av. Sertório, 253, Unidade Concórdia: Av. Presidente Franklin Roosevelt, 770, Unidade São Francisco: Av. Baltazar de Oliveira Garcia, 4879
Fone/Fax: (51) 3014-1800 - Porto Alegre – RS - � HYPERLINK "http://www.saofranciscodeassis.edubr" ��www.saofranciscodeassis.edubr�