PENAL I Excludentes

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DIREITO PENAL I
Profª Neida Leal Floriano
EXCLUDENTES DE TIPICIDADE, DE ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE) E DE CULPABILIDADE
1 - Tipicidade: é a adequação da conduta com a descrição contida no tipo penal, ou seja, é o instrumento de adequação entre o fato e a norma (tipo penal).
Excludentes de tipicidade: afastam a tipicidade. Dividem-se em legais (expressas em lei) e supralegais (implícitas em lei)
Excludentes legais: 
Crime impossível - art. 17, CP;
Intervenção médico-cirúrgica e impedimento de suicídio – art. 146, §3º, CP;
Retratação no crime de falso testemunho – art. 342, § 2º, CP
Anulação do primeiro casamento no crime de bigamia – art. 235, § 2º, CP.conduta
Excludentes supralegais:
Adequação social: uma conduta aceita e aprovada consensualmente pela sociedade, ainda que não seja causa de justificação, pode ser considerada não lesiva ao bem jurídico tutelado. Ex.: uso de tatuagem.
Insignificância (crime de bagatela): o Direito penal, diante de seu caráter subsidiário, funcionando como ultima ratio não deve se ocupar de bagatelas, demonstrando-se, dessa forma, que lesões ínfimas ao bem jurídico tutelado não são suficientes para tipificar a conduta. Ex.: furto de um aparelho de barbear em um supermercado. 
2 - Ilicitude (antijuridicidade): é a contrariedade de uma conduta ao direito. A antijuridicidade significa que o fato, para ser crime, além de típico, deve também ser ilícito, ou seja, contrário ao Direito.
Excludente de ilicitude: trata-se de uma causa de justificação da conduta típica, tornando-a lícita (art. 23 do CP). Encontram-se previstas na parte geral e especial do Código Penal, em leis extrapenais e, ainda, considera-se o consentimento do ofendido como excludente de ilicitude. 
Previstas na parte geral do CP (válidas para todas as condutas típicas):
Estado de necessidade (arts. 23, I e 24, CP) – é o sacrifício de um interesse juridicamente protegido, para salvar de perigo atual e inevitável o direito do próprio agente ou de terceiro, desde que outra conduta, nas circunstâncias concretas, não fosse razoavelmente exigível. 
Requisitos do estado de necessidade: perigo, o qual não pode ter sido praticado voluntariamente pelo agente, deve ser atual (não se admite a hipótese de iminência de perigo), proporcional (entre os bens) e o agente deve ter consciência de que está agindo em legítima defesa (subjetivo).
Legítima defesa (arts. 23, II e 25, CP) – é a defesa necessária contra agressão injusta, atual e iminente, contra direito próprio ou de terceiro, devendo ser promovida com moderação, valendo-se dos meios necessários.
Requisitos da legítima defesa: agressão, atual ou iminente, proporcionalidade (moderação) e agir com consciência de repelir a agressão em legítima defesa (subjetivo) 
Obs.: existem duas espécies de legítima defesa: legítima defesa real (ou autêntica) e legítima defesa putativa (ou imaginária).
Legítima defesa real: ocorre quando a situação de agressão injusta está efetivamente ocorrendo no mundo concreto.
Legítima defesa putativa: ocorre quando a situação de agressão é imaginária, ou seja, só existe na mente do agente ou, embora exista a agressão, esta não é injusta. 
Estrito cumprimento do dever legal (art. 23, III, CP) – é o desempenho da obrigação imposta em lei, ainda que termine por ferir bem jurídico de terceiro, afastando-se a ilicitude do fato típico gerado, ou seja, é a obediência a um dever de ofício. Quem cumpre regularmente um dever não pode, ao mesmo tempo, praticar um ilícito penal. Falta a antijuridicidade da conduta. Geralmente, esse dever é dirigido aos que fazem parte da Administração Pública e deve ser cumprido dentro dos exatos termos impostos
Ex.: o policial que cumpre um mandado de prisão, o oficial de justiça que executa a ordem de despejo, etc.
Exercício regular de direito (art. 23, III, CP) – é o desempenho de atividade permitida por lei, penal ou extrapenal, passível de ferir bem ou interesse jurídico de terceiro, mas que afasta a ilicitude do fato típico produzido. 
Ex.: luta de boxe, cirurgias estéticas, prisão em flagrante efetuada por particulares, defesa em esbulho possessório recente, etc.
Previstas na parte especial do CP (válidas apenas para alguns delitos): Ex.: aborto necessário (art. 128, I, CP)
Previstas em leis extrapenais: Ex.: art. 1.210, §1º, CC-02
Consentimento do ofendido: trata-se de excludente supralegal. Consiste no desinteresse da vítima em fazer valer a proteção legal ao bem jurídico que lhe pertence. Não se encontra prevista expressamente em lei. Pode ter dois enfoques diferentes: afastar a tipicidade ou excluir a ilicitude.
Requisitos para validade e eficácia do consentimento do ofendido como causa de exclusão da ilicitude:
a concordância deve ter sido manifestada de forma livre, sem coação, fraude ou outro vício de vontade;
o ofendido deve, no momento da aquiescência, ser capaz, ou seja, estar em condições de compreender o significado e as consequências de sua decisão – somente o penalmente imputável (mais de 18 anos) poderá consentir;
o bem jurídico lesado deve ser disponível – bem disponível é aquele exclusivamente de interesse privado;
o consentimento deve ser dado antes da prática do ato típico.
Ofendículos: são aparelhos de proteção, de defesa da propriedade (arame farpado, cacos de vidro em cima dos muros, etc.) visíveis. Trata-se de exercício regular de direito
3 – Culpabilidade: é o juízo de reprovação incidente sobre o fato e seu autor. Recai sobre o autor, por ter agido de forma contrária ao Direito, quando podia ter atuado em conformidade com a vontade da ordem jurídica.
Excludentes de culpabilidade: 
relativas ao agente;
relativas ao fato.
Relativas ao agente:
existência de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, caput, CP)
existência de embriaguez decorrente de vício (art. 26, caput, CP)
menoridade (art. 27, CP)
Relativas ao fato: dividem-se legais e supralegais
I- Legais:
coação moral irresistível (vis compulsiva): o autor coagido atua, na verdade, como mero instrumento nas mãos do coator, sendo este último considerado autor mediato. São elementos da coação moral irresistível:
existência de uma ameaça de um dano grave, injusto e atual;
inevitabilidade do perigo;
ameaça voltada diretamente contra a pessoa do coato ou contra pessoas queridas a ele ligadas;
existência de pelo menos três partes envolvidas, como regra: o coator, o coato e a vítima;
irresistibilidade da ameaça.
Ex.: gerente de banco que é obrigado a abrir o cofre da agência, em razão de sua família estar refém de assaltantes.
obediência hierárquica (art. 22, CP): é a ordem de duvidosa legalidade emanada do superior hierárquico ao seu subordinado, para que cometa uma agressão a terceiro, sob pena de responder pela inobservância da determinação. São elementos desta excludente:
existência de uma ordem não manifestamente ilegal;
ordem emanada de autoridade (pública) competente;
existência, como regra, de três partes envolvidas: superior, subordinado e vítima;
relação de subordinação hierárquica em direito público;
Obs.: Tanto a coação moral irresistível, como a obediência hierárquica se situam no contexto da inexigibilidade de conduta diversa.
Embriaguez decorrente de caso fortuito ou força maior (art. 28, §1º, CP): embriaguez é uma intoxicação aguda provocada no organismo pelo álcool ou substâncias de efeitos análogos. A constatação deve ser feita por meio de exame clínico (hálito, equilíbrio físico e controle neurológico); percepções sensoriais (modo de falar); exame de laboratório (dosagem etílica no sangue); prova testemunhal.
Embriaguez voluntária ou culposa: voluntária é aquela desejada livremente pelo agente e culposa é aquela que ocorre por conta da imprudência do bebedor. Nesta não será excluída a culpabilidade do agente.
Teoria “Actio libera in causa” (ação livre na sua origem): “são os casos em que alguém, no estado de não imputabilidade, é causador, por açãoou omissão, de algum resultado punível, tendo se colocado naquele estado, ou propositadamente, com a intenção de produzir o evento lesivo, ou sem essa intenção, mas tendo previsto a possibilidade do resultado, ou ainda, quando o podia ou devia prever”�. Somente é cabível nos casos de embriaguez preordenada, qual seja: quando o indivíduo bebe com a intenção de cometer determinado delito, ou seja, quando o próprio agente se coloca, propositadamente, em situação de inimputabilidade para cometer um crime, praticado este no estado de inconsciência. O mesmo pode ocorrer, se em vez de bebida alcoólica, se intoxica com um estimulante, alucinógeno, etc. Ex.: vigia de uma empresa que ingere medicamentos para dormir, sabendo que haverá um roubo. Trata-se de uma situação agravante (art. 61, II, l, CP)
Caso fortuito ou força maior: 
caso fortuito: quando a embriaguez decorre do acaso ou meramente acidental, ou seja, quando o agente não tem conhecimento de que estava ingerindo substância entorpecente. Ex.: mistura de álcool com remédios (sem a prévia recomendação ou alerta) ludibriado por terceiro; operário de destilaria que se embriaga inalando os vapores de álcool.
 Força maior: decorre de eventos não controláveis pelo agente. Ex.: trote acadêmico
Embriaguez incompleta ou fortuita: não há necessidade de ser completa, no entanto, deve resultar de caso fortuito ou força maior e gerar dificuldade acerca do caráter ilícito do fato ou da determinação do agir de acordo com esse entendimento. O agente é imputável, pois tem consciência parcial do ilícito praticado, portanto, culpável. Possibilidade de redução da pena (art. 28, §2º, CP).
Erro de proibição escusável (art. 21, CP): hipótese em que o agente atua sem consciência potencial da ilicitude, razão pela qual não deve sofrer juízo de censura, caso pratique um fato típico.
Descriminantes putativas: descriminar é tornar a conduta um indiferente penal. As causas que afastam a ilicitude (ou antijuridicidade) estão no artigo 23, do CP Quando tratamos de putatividade, estamos nos referindo a situações imaginárias, existentes somente na mente do agente. Falar em descriminante putativa significa dizer que o agente atuou supondo encontrar-se numa situação de legítima defesa, de estado de necessidade, de estrito cumprimento de dever legal ou de exercício regular de direito.
II – Supralegais:
Inexigibilidade de conduta diversa: significa que o agente, dentro da razoabilidade, não pôde agir de modo diverso, seguindo as regras impostas pelo Direito, motivo pelo qual não pode sofrer juízo de censura.
Estado de necessidade exculpante: trata-se de uma situação particular de inexigibilidade de conduta diversa, Ocorre quando o agente sacrifica bem de maior valor para salvar outro de menor valor, não lhe sendo possível exigir, nas circunstâncias, outro comportamento. Ex.: um arqueólogo que há anos buscava uma relíquia valiosa, para salvá-la de um naufrágio, deixa morrer um dos passageiros do navio.
 Excesso exculpante: É a ocorrência de um excesso, na reação defensiva, que não é, por suas peculiaridades reprovável, ou melhor, merecedor de apenação. É um excesso resultante de medo, surpresa, ou perturbação de ânimo, fundamentados ma inexigibilidade de conduta diversa. No excesso exculpante elimina-se a culpa do agente, pois se trata de uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade. A conduta é típica, ilícita, mas não é culpável, pois não se poderia exigir do agente outra conduta que não aquela por ele adotada. Ex.: o agente, ao se defender de um ataque inesperado e violento, apavora-se e dispara seu revólver mais vezes do que seria necessário para repelir o ataque, matando o agressor.
Excesso acidental: é o exagero que decorre do caso fortuito, embora não em intensidade suficiente para cortar o nexo causal. Por vezes, o agente de excede na defesa, mas o exagero é meramente acidental.
EMOÇÃO E PAIXÃO
Não se caracterizam em excludentes da culpabilidade (art. 28, I). Podem, no máximo, receber alguma atenuante (reduzir a pena).
� QUEIROZ, Narcelio de apud NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 9 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.329.
�Faculdade São Francisco de Assis - Credenciamento Portaria 3.558 de 26/11/2003 – D.O.U. 28/11/2003
Curso de Administração - Reconhecimento Portaria 164 de 16/02/2007 – D.O.U. 21/02/2007
Curso de Arquitetura e Urbanismo – Autorização Portaria 116 de 13/06/2011 – D.O.U. 14/06/2011
Curso de Ciências Contábeis – Reconhecimento Portaria 1.134 de 21/12/2006 – D.O.U. 26/12/2006
Curso de Direito – Autorização Portaria 209 de 27/06/2011 – D.O.U. 29/06/2011
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