Direito Penal - ilicitude e culpabilidade

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FUNDAÇÃO EDSON QUEIROZ 
UNIVERSIDADE DE FORTALEZA 
Centro de Ciências Jurídicas – CCJ 
Curso de Direito 
Direito Penal I – Parte Geral 
Prof. Régis Gonçalves Pinheiro 
ILICITUDE 
 
Ilicitude é a contrariedade entre o fato típico praticado por alguém e o ordenamento jurídico, capaz 
de lesionar ou expor a perigo de lesão bens jurídicos penalmente tutelados. 
 
 
 
 
 
Causas 
Excludentes de 
Ilicitude
Legais
Genéricas
- Estado de necessidade
- Legítima defesa
- Estrito cumprimento de dever legal
- Exercício regular de direito
Específicas
- art. 128, CP (aborto);
- art. 142, CP (Injúria e Difamação);
- art. 146, § 3º, I e II, CP (constragimento 
ilegal);
- art. 150, § 3º, I e II, CP (violação de 
domicílio);
- art. 156, § 2º, CP (Furto de coisa comum);
Supralegais
- Consentimento do ofendido;
- Princípio da adequação social;
- Princípio do balanço dos bens.
 
 
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CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE 
São sinônimos de causas de exclusão da ilicitude: DESCRIMINANTES ou JUSTIFICANTES. 
 
LEGAIS 
Parte Geral do CP 
 As descriminantes previstas na parte geral estão no art. 23 do CP. 
 
Exclusão de ilicitude 
 
Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I - em estado de necessidade; 
II - em legítima defesa; 
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
 
 
Parte Especial do CP 
 A jurisprudência e a doutrina dizem que são causas especiais de exclusão da ilicitude. É um caso 
de descriminante especial o aborto permitido. 
 
Art. 128 do CP. Não se pune o aborto praticado por médico: 
Aborto necessário 
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante (modalidade especial de 
estado de necessidade); 
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro 
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da 
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. 
 
Legislação Especial 
Por exemplo, na lei dos crimes ambientais (Lei 9.605/98), existem causas especiais de exclusão da 
ilicitude. 
Constituição Federal de 1988 
 Apesar de divergente, temos corrente ensinando que a imunidade parlamentar exclui a ilicitude. 
Mas isso não é o que prevalece. Prevalece que a imunidade parlamentar exclui a tipicidade. 
 
 
SUPRALEGAIS 
 São descriminantes que não estão previstas em lei. Um exemplo é o consentimento do ofendido. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE PREVISTAS NA PARTE GERAL DO CP 
 
Exclusão de ilicitude 
 
Art. 23 do CP. Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I - em estado de necessidade; 
II - em legítima defesa; 
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
 
ESTADO DE NECESSIDADE 
 
 Está previsto no art. 23, I, e art. 24 do CP. 
 
Exclusão de ilicitude 
Art. 23 do CP. Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I - em estado de necessidade; 
II - em legítima defesa; 
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
 
Estado de necessidade 
Art. 24 do CP. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para 
salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro 
modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não 
era razoável exigir-se. 
§ 1º Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar 
o perigo. 
§ 2º Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena 
poderá ser reduzida de um a dois terços. 
Conceito da doutrina 
 Considera-se em estado de necessidade quem pratica um fato típico, sacrificando um bem jurídico, 
para salvar de perigo atual direito próprio ou de terceiro, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável 
exigir-se. 
SE HÁ DOIS BENS EM PERIGO DE LESÃO, O ESTADO PERMITE QUE SEJA 
SACRIFICADO UM DELES, POIS, DIANTE DO CASO CONCRETO, A TUTELA PENAL NÃO PODE 
SALVAGUARDAR A AMBOS. 
 Requisitos do estado de necessidade 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Requisitos 
objetivos 
 (a) Perigo atual; 
(b) Que a situação de perigo não tenha sido causada 
voluntariamente pelo agente; 
(c) O agente deve agir para salvar direito próprio ou alheio; 
(d) Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo; 
(e) Inevitabilidade do comportamento lesivo; 
(f) Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado. 
 
 
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Requisitos Objetivos (Estão todos no art. 24 do CP) 
 
(a) Perigo atual 
 
 O perigo atual pode decorrer de: 
 
 (a) comportamento humano; 
 
 (b) comportamento animal; 
 
 (c) ou fato da natureza. 
 
 
 Lembre-se que o perigo não tem destinatário certo. Essa é uma das diferenças entre estado de 
necessidade e legítima defesa. Dessa forma, se o perigo advém de uma injusta agressão humana, dirigida a 
determinada pessoa, sua repulsa configura legítima defesa. 
 
 
 OBS. Se o perigo é imaginário, não temos estado de necessidade real. Temos o estado de 
necessidade putativo. Não exclui a ilicitude. O estado de necessidade putativo será estudado mais adiante. 
 
 
(b) Que a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo agente 
 
 Se o agente foi o causador voluntário do perigo, ele não pode alegar estado de necessidade. 
 
 O que significa o “voluntariamente”? O causador culposo do delito pode alegar estado de 
necessidade? Temos duas correntes. 
 
 (1ª corrente) Entende que causador voluntário significa dolo. Somente quem causou dolosamente 
o perigo não pode alegar estado de necessidade. O causador culposo pode alegar estado de necessidade. A 
expressão que não provocou por sua vontade é indicativa de dolo. Esta é a corrente que prevalece. 
Damásio é adepto. 
 
 (2ª corrente) Entende que causador voluntário abrange dolo e culpa. A expressão 
“voluntariamente” indica dolo e culpa. O causador culposo também não pode alegar estado de necessidade. 
Fundamenta sua tese no art. 13, § 2º, c, do CP (o agente passa a ser um garante, ou seja, o agente tem o 
dever jurídico de evitar o resultado). Mirabete é adepto dessa corrente. Ela é minoritária. 
 
Requisito 
subjetivo 
 
(g) Conhecimento da situação de fato justificante. 
 
 
 
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Art. 13 do CP (...) 
§ 2º A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para 
evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: 
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. 
 
 
 
 
(c) O agente deve agir para salvar direito próprio ou alheio 
 
 Salvar direito próprio é o conhecido como estado de necessidade próprio. Salvar direito alheio 
configura o estado de necessidade de terceiro. 
 
 
(d) Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo 
 
 Se o agente tem o dever legal de enfrentar o perigo, tem que enfrentá-lo necessariamente enquanto 
o perigo comportar enfrentamento. Não pode alegar estado de necessidade quem tem o dever legal de 
enfrentar o perigo. 
 
Art. 13 do CP (...) 
 
§ 2º A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para 
evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: 
 
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; 
 
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; 
 
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. 
 
 Diante de um incêndio, um bombeiro pode deixar de enfrentar o perigo alegando estado de 
necessidade?Não, pois ele tem o dever legal de agir. Contudo, o bombeiro tem o dever de enfrentar o 
perigo enquanto for possível o enfrentamento desse perigo. Portanto, o dever do bombeiro não é 
absoluto, mas sim relativo. Ele tem que enfrentar o perigo enquanto esse perigo comportar enfrentamento. 
 
 Diante de um assalto, o segurança particular de um empresário tem o dever de enfrentar o 
perigo? Sim, pois o segurança particular tem um dever contratual, não podendo alegar estado de 
necessidade. De acordo com a corrente majoritária, o dever contratual também é entendido como dever 
legal. 
 
 
(e) Inevitabilidade do comportamento lesivo 
 
 O sacrifício de bem jurídico alheio era o único meio de salvar direito próprio ou de terceiro. O 
comportamento lesivo deve ser absolutamente inevitável para salvar direito próprio ou de terceiro. 
Não basta ser o meio mais cômodo, deve ser o meio absolutamente necessário. 
 
 Se o agente puder salvar o bem jurídico fugindo, deve preferir a fuga. A fuga prefere a sacrifício 
de bem jurídico alheio. 
 
 
 
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(f) Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado 
 
 É o requisito da proporcionalidade. Deve haver proporcionalidade entre o bem protegido e o bem 
sacrificado. Temos duas teorias discutindo este assunto. 
 
 
 
 
Requisito Subjetivo 
 
(g) Conhecimento da situação de fato justificante 
 
 Eis o requisito subjetivo. “Vontade conduzida pelo salvamento”. A ação do estado de necessidade 
deve ser objetivamente necessária e subjetivamente conduzida pela vontade de salvamento. O agente tem 
que ter a vontade de sacrificar bem jurídico alheio para salvar direito próprio ou de terceiro. Se o agente 
se aproveita do perigo para sacrificar bem jurídico de um inimigo, então vai responder pelo crime, pois 
faltou a vontade de salvamento. 
 
 
ESTADO DE NECESSIDADE EM CRIME HABITUAL E EM CRIME PERMANENTE 
 
 Cabe estado de necessidade em crime habitual ou em crime permanente? NÃO. Exigindo a lei 
como requisito a inevitabilidade do comportamento lesivo, não se tem admitido estado de necessidade nos 
crimes habituais ou permanentes. A descriminante é incompatível com a natureza dos referidos crimes. Por 
exemplo, o agente não pode alegar estado de necessidade na manutenção de casa de prostituição porque 
sua família está passando fome. 
 
 
CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA (ESPÉCIES DE ESTADO DE NECESSIDADE) 
 
Quanto à titularidade 
 
 Estado de necessidade próprio: quando se protege bem jurídico do próprio agente; 
 
 Estado de necessidade de terceiro: quando se protege bem jurídico alheio. 
 
 
Quanto ao elemento subjetivo do agente 
 
 Estado de necessidade real: existe efetivamente a situação de perigo; 
 
 Estado de necessidade putativo: o agente age em face de perigo imaginário (não exclui a ilicitude, 
podendo excluir a tipicidade ou culpabilidade). 
 
 
 
 
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Quanto ao terceiro que sofre a ofensa 
 
 Estado de necessidade defensivo: o agente sacrifica bem jurídico do próprio causador do perigo; 
 
 Estado de necessidade agressivo: o agente sacrifica bem jurídico de terceiro que não criou a 
situação de perigo (aqui é possível a ação de indenização contra o agente, e este pode se valer da 
ação regressiva contra o real causador). 
 
 
 
FURTO FAMÉLICO 
 
 O furto famélico pode configurar estado de necessidade, porém deve preencher alguns requisitos: 
 
(a) que o fato seja praticado para mitigar a fome; 
+ 
(b) que haja inevitabilidade do comportamento lesivo; 
+ 
(c) que haja a subtração de coisa capaz de diretamente contornar a emergência; 
+ 
(d) que haja insuficiência dos recursos auferidos pelo agente ou impossibilidade de trabalhar 
(desempregado ou empregado que ganha pouco). 
 
 
 
 
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 LEGÍTIMA DEFESA 
 
 Previsão legal 
 
Art. 25 do CP. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos 
meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de 
outrem. 
 
 O conceito é o próprio art. 25 do CP. Portanto, entende-se em legítima defesa quem, usando 
moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de 
outrem. 
 
Diferenças entre estado de necessidade e legítima defesa 
 
ESTADO DE NECESIDADE LEGITIMA DEFESA 
Conflito entre vários bens jurídicos 
diante de uma situação de perigo Ataque ou ameaça a um bem jurídico 
O perigo decorre de comportamento 
humano ou de um animal ou de fato da 
natureza 
O perigo decorre de agressão humana 
injusta 
O perigo não tem destinatário certo O perigo tem destinatário certo (a 
agressão humana é dirigida) 
Os interesses em conflito são legítimos Os interesses do agressor são ilegítimos 
É possível estado de necessidade real 
versus estado de necessidade real 
(exemplo: dois náufragos disputando 
um único colete salva-vidas) 
Não é possível legitima defesa real 
versus legitima defesa real (uma das 
agressões tem que ser injusta, pois não 
há como conviver duas agressões 
legítimas)* 
 
 OBS. Não são possíveis legitimas defesas simultâneas. Mas são possíveis legítimas defesas 
sucessivas. 
 
 OBS. É possível legitima defesa real versus legitima defesa putativa, pois esta ultima é ilegítima. 
E também é possível legitima defesa putativa versus legitima defesa putativa, pois as duas agressões são 
ilegítimas. 
 
Requisitos da legítima defesa 
 
 
 
 
 
 
 
Requisitos 
objetivos 
 (a) Agressão injusta; 
(b) Agressão atual e iminente; 
(c) Reação moderada usando os meios necessários; 
(d) Salvar direito próprio ou alheio; 
 
 
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Objetivos 
 
(a) Agressão injusta 
 
 Não se confunde com mera perturbação. Trata-se de conduta humana que ataca ou coloca em 
perigo bens jurídicos alheios. Lembre-se que tem destinatário certo e determinado. 
 
 Essa conduta humana pode ser uma ação (mais comum) ou uma omissão (mais raro). 
 
É possível legitima defesa de uma omissão que configura uma agressão injusta. Por exemplo, 
agente penitenciário que se recusa, por vingança, a cumprir o alvará de soltura do detento. É uma agressão 
injusta que comporta legitima defesa do detento. 
 
 APROFUNDAMENTO!!! E no caso do ATAQUE DE UM ANIMAL? Se a vítima sacrificar 
o animal, age em estado de necessidade ou em legitima defesa? 
 
DEPENDE. Deve-se diferenciar o ataque espontâneo do animal do ataque provocado pelo dono. 
Se o ataque do animal é espontâneo, isso configura um perigo atual, logo haverá estado de necessidade. 
Mas se o ataque do animal foi provocado pelo dono, então teremos uma agressão injusta, onde o animal 
nada mais é do que um instrumento na mão do dono, caracterizando, portanto, legitima defesa. 
 
 A agressão deve ser injusta. Quem deve ter consciência da ilicitude da agressão? Quem agride 
ou quem é agredido? 
 
A agressão deve ser injusta, independente da consciência da ilicitude por parte do agressor. Assim, 
quem se defende de agressão atual e injusta praticada por inimputável, age em legítima defesa. A 
injustiça da agressão deve ser do conhecimento do agredido, pouco importando se o agressor tinha ou não 
ciência da injustiça de sua agressão. Por exemplo, se o agredido entende que o ataque de um doente mental 
configura um perigo atual, então ele deve preferir fugir. Entretanto, se o agredido achar que o ataque do 
doente mental configura uma agressão injusta, então ele deve repelir oataque do que fugir, podendo alegar 
legítima defesa. Nelson Hungria já dizia: ninguém precisa se valer da carta dos covardes e dos pusilânimes. 
 
 ATENÇÃO!!! A obrigação de procurar uma cômoda fuga do local (“commodus discessus”) só 
está presente no estado de necessidade. 
 
 Para Roxin, não se concede a ninguém um direito ilimitado de legitima defesa face à agressão de 
um inimputável, de modo que a excludente não se aplica a todas às situações (agressão praticada por criança 
contra adulto). 
 
 Alguns autores resolvem o impasse aplicando, no caso de agressões de inimputáveis, o “commodus 
discessus”, ou seja, procure a fuga. 
 
Requisito 
subjetivo 
 
(e) Conhecimento da situação de fato justificante. 
 
 
 
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 OBS. Se a agressão injusta for imaginária, não temos legitima defesa real, mas sim legitima defesa 
putativa. Legitima defesa putativa não exclui a ilicitude, porque não há agressão injusta. 
 
(b) A agressão deve ser atual e iminente 
 
- Atual é a agressão presente; 
- Iminente é a agressão prestes a ocorrer. 
 
- Se o sujeito estiver diante de uma agressão passada, a reação será uma vingança, jamais legítima defesa. 
- Se estivermos diante de uma agressão futura, configurará uma mera suposição. 
- Isso significa que legitima defesa só pode ocorrer diante de agressão atual e iminente. 
 
 CUIDADO!!! Agressão futura, porém certa, permite legítima defesa? 
 
Um exemplo é o presidiário afirmar que vai matar o promotor no futuro. Uma semana depois, o 
preso é solto. Comprou munição e escreveu nas balas o nome da futura vítima. Nesse caso, o promotor se 
antecipa e mata o futuro agressor. A antecipação da repulsa caracteriza a legítima defesa antecipada. A 
legítima defesa antecipada não exclui a ilicitude (não é atual e iminente à agressão), mas sim a 
culpabilidade, ou seja, é uma hipótese de inexigibilidade de conduta diversa. 
 
 
(c) Reação moderada usando os meios necessários 
 
 O meio necessário é, dentre os meios à disposição do agredido, o meio menos lesivo, porém capaz 
de repelir a injusta agressão. 
 
Exemplo: José agride Mévio com uma espada. Mévio tem à sua disposição para repelir esta injusta 
agressão: uma metralhadora, um revólver, uma faca e suas habilidades físicas de luta. O meio menos lesivo 
são as habilidades físicas, mas não é capaz de repelir a injusta agressão de uma espada. A faca passou a ser 
o meio menos lesivo, mas também não é capaz de repelir a injusta agressão. Dentre a metralhadora e o 
revólver, o revolver é o meio menos lesivo e capaz a repelir a injusta agressão de uma espada. Desse modo, 
por meio necessário entende-se o menos lesivo dentre os meios à disposição do agente e capaz de repelir a 
injusta agressão. 
 
 Além disso, não basta encontrar o meio necessário, é preciso usá-lo moderadamente, sob pena de 
responder pelo excesso. Sendo assim, encontrado o meio necessário, este deverá ser utilizado de forma 
moderada, sem excessos, o suficiente para repelir a agressão. 
 
 
(d) Salvar direito próprio ou alheio (proteção de direito próprio ou de outrem) 
 
 Se salvar direito próprio temos a legitima defesa própria. E se salvar direito de terceiro temos a 
legítima defesa de terceiro. 
 
 
 
 
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Requisito Subjetivo 
 
(e) Conhecimento da situação de fato justificante 
 
 O agente tem que saber que age em legítima defesa. Tem que conhecer a situação fática justificante, 
ou seja, tem que saber que está diante de uma agressão injusta, atual e iminente. 
 
 OBS. A ausência de qualquer um dos requisitos (objetivos e subjetivo) faz desaparecer a legítima 
defesa. 
 
 
 
Classificação doutrinária da legítima defesa 
 
 (1) Legitima defesa defensiva: a reação não constitui fato típico. Exemplo: a reação é desviar do 
braço do agressor. Outro exemplo: para se defender o agente pratica um furto de uso; 
 
 (2) Legítima defesa agressiva: a reação constitui fato típico. Exemplo: reage com um soco, o soco 
que está recebendo; 
 
 (3) Legítima defesa subjetiva: logo depois de cessada a agressão que justificou a reação, o agente, 
por erro plenamente justificável, supõe persistir à agressão inicial, e, por isso, acaba excedendo-se em sua 
reação. É o EXCESSO EXCULPÁVEL na legítima defesa, pois qualquer pessoa, nas mesmas 
circunstâncias se excederia. É hipótese de inexigibilidade de conduta diversa (exclui a culpabilidade, e não 
a ilicitude); 
 
 (4) Legítima defesa sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente (temos duas 
legítimas defesas, uma depois da outra). Essa legítima defesa é possível, pois o excesso sempre representa 
uma agressão injusta; 
 
 (5) Legítima defesa putativa: é aquela em que o agente, por erro, acredita existir uma agressão 
injusta, atual e iminente, a direto seu ou de outrem. Não exclui a ilicitude. 
 
 
 OBS. É impossível ocorrer legítimas defesas reais simultâneas (não se admite a legítima defesa 
recíproca), pois uma das agressões tem que ser necessariamente injusta. 
 
 
 
 
 
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ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL 
 
Art. 23 do CP. Não há crime quando o agente pratica o fato: 
 
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
 
 Está no art. 23, III, 1ª parte, do CP. Não há um dispositivo específico dizendo o que é estrito 
cumprimento de um dever legal. Tudo se baseia em classificação doutrinária, desde do conceito até os 
requisitos. 
 
Conceito 
 Os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, muitas vezes devem agir interferindo na 
esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o cumprimento da lei (lei em sentido amplo). Essa 
intervenção redunda em agressão a bens jurídicos, como a liberdade de locomoção, a integridade física e 
até mesmo a própria vida. 
 
 Dentro de limites aceitáveis, tal intervenção é justificada pelo estrito cumprimento do dever legal, 
não caracterizando crime. 
 
 OBS. Deve-se ligar o estrito cumprimento do dever legal aos agentes públicos. Já o exercício 
regular do direito está ligado aos particulares, aos cidadãos comuns. 
 
Descriminante em branco 
 
 Lembre-se que a expressão “lei” deve ser tomada em seu sentido amplo. Isso significa o que? 
Significa que tem que existir alguma lei no ordenamento jurídico determinando o comportamento do 
agente. Trata-se de descriminante em branco, em que o conteúdo da norma permissiva se deduz de outra 
norma jurídica, ou seja, precisa ser complementado por outra norma jurídica (fenômeno que se assemelha 
à norma penal em branco). 
 
Exemplos de estrito cumprimento do dever legal 
 
 Exemplo 1. Art. 301 do CPP (flagrante compulsório ou obrigatório). Ao efetuar a prisão em 
flagrante, a autoridade policial está no estrito cumprimento de um dever legal, não respondendo por 
constrangimento ilegal ou lesão corporal. 
 
Art. 301 do CPP. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus 
agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. 
 
 Exemplo 2. Art. 142, III, do CP. O funcionário público, ao emitir algum conceito desfavorável na 
apreciação de uma causa, não pratica difamação ou injúria, pois está no estrito cumprimento de uma dever 
legal. 
 
Art. 142 do CP. Não constituem injúria ou difamação punível: 
 
 
 
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III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou 
informação que preste no cumprimentode dever do ofício. 
 
Requisitos do estrito cumprimento do dever legal 
 
(a) Razoabilidade; 
 
(b) Proporcionalidade; 
 
(c) Conhecimento da situação de fato justificante. 
 
 
Conhecimento da situação fática descriminante 
 
 ATENÇÃO!!! Para haver estrito cumprimento do dever legal, se exige do agente o conhecimento 
da situação fática descriminante. O agente tem que saber que age diante de um dever imposto pela lei (lei 
em sentido amplo). 
 
 
Policial que mata criminoso em fuga não está acobertado pelo estrito cumprimento do dever legal 
 
 Não ocorre estrito cumprimento do dever legal na hipótese de policial matar criminoso em fuga. 
De acordo com o STJ, a lei proíbe a autoridade, os seus agentes e a quem quer que seja, a desfechar tiros 
contra pessoa em fuga (REsp 402.419/RO). 
 
 Se a fuga estiver acoplada a uma agressão injusta, então é possível haver uma legítima defesa, 
desde que haja reação com uso moderado dos meios necessários por parte do policial. 
 
 
 
 
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EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO 
 
Art. 23 do CP. Não há crime quando o agente pratica o fato: 
 
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
 
 Está no art. 23, III, 2ª parte, do CP. Também não há um dispositivo específico dizendo o que é 
exercício regular de direito. A análise é estritamente doutrinária. O conceito passa a ser exclusivamente 
doutrinário. 
 
Conceito 
 
 Compreende ações do cidadão comum autorizadas pela existência de direito definido em lei e 
condicionadas à regularidade do exercício desse direito. 
 
 Diante disso, o exercício regular de direito está vinculado às ações do cidadão comum, enquanto 
que o estrito cumprimento está vinculado às ações de agentes públicos. 
 
ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER 
LEGAL EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO 
Abrange atos dos agentes públicos no 
desempenho de suas funções. 
Abrange ações do cidadão comum 
autorizadas por lei. 
 
Duas espécies de exercício regular de direito, que hoje, se destacam na doutrina 
 
(1) Exercício regular de direito pro magistratu 
 
 São situações em que o Estado não pode estar presente para evitar lesão a um bem jurídico ou 
recompor a ordem pública. Diante disso, o Estado incentiva o particular a agir no exercício regular do 
direito, ele mesmo evitando a lesão ou recompondo a ordem pública. 
 
 Exemplo 1. Art. 301 do CPP (flagrante facultativo ou permitido ao particular). A expressão 
“qualquer do povo poderá” configura um exercício regular de direito. 
 
Art. 301 do CPP. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus 
agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. 
 
 
 Exemplo 2. Penhor legal. Reter as bagagens do hospede inadimplente como forma de assegurar o 
pagamento da pousada configura exercício regular de direito pro magistratu. 
 
 
 Exemplo 3. Desforço imediato. Se a pessoa perdeu a posse, o Direito Civil permite que ela 
recupere esta posse através de esforço próprio, de medidas próprias. Também é espécie de exercício regular 
do direito pro magistratu. 
 
 
 
 
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(2) “Direito de castigo” 
 
 O direito de castigo está relacionado ao exercício da educação, ao exercício do poder familiar 
(tarefa de educar). O pai, quando não permite o filho sair de casa em razão de castigo, não pratica cárcere 
privado, pois está no exercício regular de direito de educação. Aqui nós abrangemos a educação e o 
exercício do poder familiar. Cuidado que deve haver proporcionalidade. 
 
Requisitos do exercício regular de direito 
 
 Os requisitos desta justificante são: 
 
(a) Indispensabilidade, ou seja, impossibilidade de recurso útil aos meios coercitivos normais; 
 
(b) Proporcionalidade; 
 
(c) Conhecimento da situação de fato justificante. 
 
Descriminante em branco 
 
 Trata-se de descriminante em branco, em que o conteúdo da norma permissiva se deduz de outra 
norma jurídica (fenômeno que se assemelha à norma penal em branco). 
 
 
 
 
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OFENDÍCULO 
 
 Ofendículo é um aparato pré-ordenado para a defesa do patrimônio. Por exemplo, cacos de 
vidro no muro, cerca elétrica, lança no muro etc. 
 
 ATENÇÃO!!! Um animal pode ser considerado ofendículo. O animal é um ser irracional colocado 
muitas vezes para a defesa do patrimônio. 
 
 
NATUREZA JURÍDICA DO OFENDÍCULO 
 
 Há quatro correntes para dizer qual a natureza jurídica do ofendículo: 
 
 (1ª corrente) Ofendículo tem natureza jurídica de legítima defesa. O ofendículo repele agressão 
injusta ao patrimônio. 
 
 (2ª corrente) Ofendículo tem a natureza jurídica de exercício regular de direito. Baseia-se na defesa 
da propriedade. 
 
 (3ª corrente) Enquanto não acionado, o ofendículo é um exercício regular de direito. Contudo, se 
acionado, o ofendículo é uma legitima defesa. Esta é a corrente que prevalece. 
 
 (4ª corrente) Esta corrente diferencia ofendículo de defesa mecânica predisposta. O ofendículo é 
um aparato visível, configurando exercício regular de direito. Já a defesa mecânica predisposta é um aparato 
oculto, configurando legítima defesa. 
 
 ATENÇÃO!!! Prevalece a terceira corrente, mas em provas de concurso é mais prudente citar as 
quatro. 
 
 OBS. Se o uso do ofendículo se traduz como um direito do cidadão de defender seu patrimônio, tal 
direito, como todos os demais, deve ser utilizado com prudência e consciência, para que não sejam 
ultrapassadas as raias do razoável, colocando-se em risco a segurança das demais pessoas. 
 
 
 
 
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EXCESSO NAS DESCRIMINANTES (OU JUSTIFICANTES) 
 
Art. 23 do CP (...) 
 
Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá 
pelo excesso doloso ou culposo. 
 
 
ESPÉCIES DE EXCESSO 
 
Excesso voluntário (excesso doloso) 
 
 Também é chamado de excesso consciente. É o excesso proposital. O agente voluntariamente 
excede no meio utilizado e/ou no uso do meio para repelir a injusta agressão. Consequência: responde pelo 
crime doloso que causou com o excesso. Por exemplo, se o agente se excede dolosamente espancando o 
agressor, vai responder por lesão corporal dolosa; se se excede dolosamente matando o agressor, vai 
responder por homicídio doloso. 
 
 ATENÇÃO!!! Se o agente se excede sem consciência da ilicitude, então está configurado o erro 
de proibição. 
 
 
Excesso involuntário 
 
 O agente involuntariamente excede no meio utilizado e/ou no uso do meio para repelir a agressão. 
O excesso involuntário pode ser evitável ou inevitável. 
 
EXCESSO EVITÁVEL EXCESSO INEVITÁVEL 
É o excesso culposo. Também 
chamado de excesso inconsciente. É o 
excesso resultante de imprudência, 
negligencia e imperícia. Consequência: 
o agente responde apenas a título de 
culpa, se previsto o delito culposo. 
É o excesso impunível (não há dolo ou 
culpa). Alguns doutrinadores chamam 
esse excesso de excesso acidental. O 
agente não responde por nada. 
 
 EXCESSO ACIDENTAL. Ocorre quando o agente, ao agir moderadamente, por força de 
acidente, causa lesão além da reação moderada (pode se configurar em hipótese de caso fortuito ou força 
maior). O excesso acidental também é chamado de excesso fortuito. Ele se origina de caso fortuito ou força 
maior, eventos estes imprevisíveis e inevitáveis. Cuida-se de excesso penalmente irrelevante (é impunível, 
pois não há dolo ou culpa). 
 
 
Excesso exculpante (exculpável)18
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 Derivado da perturbação de ânimo do agente, medo ou susto provocado pela situação em que se 
encontra. Consequência: o agente não responde por nada, pois a culpabilidade é excluída (é hipótese de 
inexigibilidade de conduta diversa). 
 
 Por exemplo, depois de tomar conhecimento de que está jurado de morte em sua faculdade, “A” 
começa a andar armado, visando se defender em caso de agressão injusta. Em determinada ocasião, é 
abordado em local ermo e escuro por duas pessoas desconhecidas, e, assustado, contra elas efetua 
repentinamente disparos de arma de fogo, matando-as. Toma conhecimento, posteriormente, que as vítimas 
queriam apenas convidá-lo para uma festa. 
 
Excesso intensivo e extensivo 
 
 É o excesso que ocorre depois de cessada a injusta agressão. A injusta agressão cessou, mas a 
reação persiste. 
 
 O excesso extensivo pode ser: 
 
(a) Voluntário; (b) Involuntário. 
 
 É também chamado de excesso na causa. Ocorre quando o agente reage antes da efetiva agressão 
(futura, porém certa e esperada). 
 
 Na legítima defesa a agressão deve ser atual ou iminente. A agressão passada configura mera 
vingança. Se a agressão é futura, querer se antecipar a ela configura mera suposição. 
 
 Entretanto, no excesso extensivo, a agressão, apesar de futura, é certa e esperada. Desse modo, não 
é uma mera suposição. Portanto, não exclui a ilicitude (a agressão não é atual ou iminente), mas pode 
configurar hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, excluindo a culpabilidade. 
 
 
Excesso intensivo 
 
 O excesso ocorre enquanto persiste a agressão (agressão ainda não cessou). 
 
Diferença entre excesso extensivo e excesso intensivo 
 
 Pergunta de concurso!!! Qual a diferença entre excesso extensivo e excesso intensivo? 
 
EXTENSIVO INTENSIVO 
O excesso pressupõe agressão injusta 
cessada. 
Pressupõe agressão injusta em curso. 
 
O excesso intensivo pode ser: 
 
(a) Voluntário; 
 
(b) Involuntário. 
 
 Ocorre quando o agente, que inicialmente agia dentro do direito, diante de uma situação fática 
agressiva, intensifica a ação justificada e ultrapassa os limites permitidos (de reação moderada, passa para 
a imoderada). 
 
 
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Excesso crasso 
 
 É um excesso óbvio, claro, absurdo. Ocorre quando o agente desde o princípio atua completamente 
fora dos limites legais. 
 
 
CONSENTIMENTO DO OFENDIDO 
 
 O consentimento do ofendido serve como causa supralegal de exclusão da ilicitude, desde que 
apresente os requisitos detalhados abaixo. 
 
REQUISITOS PARA SER CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE 
 
(1) O não consentimento do ofendido não pode integrar o tipo penal como elementar 
 
 Se o dissentimento (não consentimento) da vítima é elementar do tipo, o seu consentimento exclui 
a própria tipicidade, e não a ilicitude. Portanto, se o não consentimento do ofendido integrar o tipo penal, 
o seu consentimento é fato atípico. 
 
 Exemplo de dissentimento elementar do tipo penal: ESTUPRO. No crime de estupro o não 
consentimento da vítima é elementar do tipo. Com o consentimento da vítima o fato sequer é típico. 
 
 
(2) O ofendido deve ser pessoa capaz 
 
 O consentimento do ofendido incapaz não é considerado pelo Direito Penal. 
 
 
(3) O consentimento deve ser válido 
 
 O consentimento dever ser válido, isto é, livre e consciente. 
 
 
(4) Bem disponível 
 
 O ofendido deve consentir na lesão de bem disponível. 
 
 
(5) Bem próprio 
 
 O bem, além de ser disponível, deve ser próprio de quem consente. Não se pode consentir na lesão 
de bem jurídico alheio. 
 
 
(6) O consentimento tem que ser dado antes ou durante a execução da lesão 
 
 Aprofundamento!!! E se o consentimento for dado após a execução da lesão ao bem jurídico? 
 
 
 
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O consentimento posterior à execução não exclui a ilicitude. Se o consentimento ocorrer após a execução 
da lesão, pode configurar perdão ou renúncia do ofendido, extinguindo a punibilidade nos delitos de ação 
penal de iniciativa privada. 
 
(7) Consentimento expresso 
 
 No entanto, temos doutrina admitindo o consentimento tácito, quando este for inequívoco. 
 
 
(8) Conhecimento da situação de fato justificante 
 
 É saber que age de acordo com o consentimento do ofendido. 
 
 OBS. Faltando um desses requisitos, o consentimento do ofendido não vai excluir a ilicitude. 
 
 
 
CONSENTIMENTO DO OFENDIDO E INTEGRIDADE FÍSICA 
 
 É possível consentir na agressão à integridade física? A integridade física é um bem 
disponível? 
 
 Hoje, de acordo com a doutrina moderna, a integridade física é um bem relativamente disponível. 
 
 Os requisitos para que a integridade física seja disponível são: 
 
(a) a lesão ser de natureza leve; 
 
(b) a lesão não contrariar a moral e os bons costumes. 
 
 
Ablação do órgão do transsexual 
 
 Deve-se diferenciar a ablação feita pelo médico autorizado e pelo médico não autorizado. 
 
 Se o médico foi autorizado a realizar a ablação, então pode alegar exercício regular do direito. 
 
 Contudo, se o médico não for autorizado a realizar a ablação, então comete crime, pois nesse caso 
a lesão é gravíssima. 
 
 
QUESTÃO DO CESPE (V ou F) 
 
 Além das causas legais de exclusão da ilicitude previstas na lei, há, ainda, as chamadas causas 
supralegais de exclusão da ilicitude, verificadas, por exemplo, no caso de uma mãe furar a orelha de sua 
filha para a colocação de um brinco, a situação que configura um fato típico, embora a genitora não 
responda pelo delito de lesão corporal, visto que atua amparada pela exclusão de ilicitude. 
 
 
 
 
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 Alternativa ERRADA. No caso narrado não há tipicidade, pois a conduta da mãe está amparada 
pelo princípio da adequação social. De acordo com o princípio da adequação social, não obstante 
determinada conduta se amolde formalmente ao modelo legal, não será considerada típica se for 
socialmente adequada ou reconhecida, ou seja, se estiver de acordo com a ordem social da vida 
historicamente condicionada. Assim, as pequenas lesões desportivas que advêm da violação de normas cuja 
inobservância é prática corriqueira no jogo, o corte coativo de cabelo do calouro aprovado no vestibular, 
“piercing”, brinco, tatuagens, por exemplo, são comportamentos que, a despeito de serem considerados 
típicos pela lei penal, não afrontam o sentimento social de justiça, ou seja, aquilo que a sociedade tem por 
certo e justo. Este princípio é mais uma característica do princípio da intervenção mínima do Direito 
Penal. Sendo assim, trata-se de uma de causa de exclusão da tipicidade, e não da ilicitude. 
 
 
 
 
 
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CULPABILIDADE 
 
CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA 
 
(1) Teoria Bipartite 
 
 Para esta teoria a culpabilidade não integra o crime. Objetivamente, para a existência do crime, é 
dispensável a culpabilidade. O crime existe por si mesmo com os requisitos: fato típico e ilicitude. No 
entanto, o crime só será ligado ao agente se este for culpável. 
 
 A culpabilidade é um mero juízo de reprovação e censurabilidade, mero pressuposto de aplicação 
da pena. 
 
 
(2) Teoria tripartite 
 
 De acordo com a tripartite, a culpabilidade é o terceiro substrato do crime. Os substratos do crime 
são: fato típico, ilicitude e culpabilidade.Juízo de reprovação extraído da análise como o sujeito ativo se 
situou e posicionou diante do episódio com o qual se envolveu. 
 
 Crítica sobre a teoria bipartite. Se para a teoria bipartite, para haver crime basta fato típico e 
ilicitude, significa que o fato não for culpável, então temos crime sem reprovação. Como se pode dizer que 
é crime e não é reprovável? Não podemos admitir a existência de crime sem censura. Desse modo, a teoria 
tripartite não admite crime sem censura, fenômeno admitido pela teoria bipartite. 
 
 OBS. A teoria tripartite é adotada em todos os concursos federais e estaduais, exceto do Estado de 
São Paulo. 
 
 
 
 
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TEORIAS DA CULPABILIDADE 
 
TEORIA PSICOLÓGICA 
 
 Esta teoria tem base causalista. Dessa forma, certamente iremos encontrar na culpabilidade o dolo 
e a culpa. 
 
 Sendo assim, a culpabilidade está dividida em duas espécies: 
 
(a) culpabilidade dolo; 
 
(b) culpabilidade culpa. 
 
 E para esta teoria a culpabilidade tem um só pressuposto (elemento), que é a imputabilidade. Veja 
que é uma culpabilidade bastante pobre. 
 
 
TEORIA PSICOLÓGICA NORMATIVA 
 
 Tem base neokantista. Os neokantistas trabalham muito com o causalismo. Entretanto, para esta 
teoria a culpabilidade não tem espécies. 
 
 A culpabilidade tem pressupostos (ou elementos). Os pressupostos da culpabilidade são: 
 
(a) imputabilidade; 
 
(b) exigibilidade de conduta diversa; 
 
(c) culpa e dolo. 
 
 Esse dolo que integra a culpabilidade é um dolo constituído de consciência, vontade e consciência 
atual da ilicitude. É o chamado dolo normativo, pois ele tem um elemento normativo. 
 
 Qual é a diferença do dolo e culpa ser espécie de culpabilidade na teoria psicológica, e ser 
pressuposto ou elemento na teoria psicológica normativa? É uma questão meramente acadêmica ser 
uma espécie de culpabilidade ou ser pressuposto da culpabilidade. Na prática não traz relevância nenhuma. 
 
 
TEORIA NORMATIVA PURA 
 
 Esta teoria tem base finalista. O dolo e a culpa não estão na culpabilidade, nem como espécies, nem 
como elementos. 
 
 Com isso, o dolo e a culpa migram para o fato típico. O dolo é constituído apenas de consciência 
e vontade. Esse é o chamado dolo natural. O dolo ficou despido do seu elemento normativo. 
 
 A culpabilidade tem os seguintes pressupostos ou elementos: 
 
 
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(a) imputabilidade; 
 
(b) exigibilidade de conduta diversa; 
 
(c) potencial consciência da ilicitude. 
 
 Assim nós trabalhamos a culpabilidade até hoje. Não vamos encontrar o dolo e a culpa na 
culpabilidade, pois migraram para o fato típico. O dolo que migrou é o dolo natural, formado apenas de 
consciência e vontade. 
 
 OBS. No tratamento das descriminantes putativas sobre situação de fato (por exemplo, o agente 
imagina uma injusta agressão que jamais existiu), existem duas correntes dentro da teoria normativa pura 
que discutem sua natureza jurídica: 
 
(a) Teoria limitada da culpabilidade, que considera uma espécie de erro de tipo; 
 
(b) Teoria extremada da culpabilidade, que considera espécie de erro de proibição. 
 
 
 
 
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ELEMENTOS (OU PRESSUPOSTOS) DA CULPABILIDADE 
 
 Os elementos da culpabilidade são: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e 
exigibilidade de conduta diversa. 
 
IMPUTABILIDADE 
 
Conceito 
 
 Imputabilidade é a capacidade de imputação, ou seja, possibilidade de se atribuir a alguém a 
responsabilidade pela prática de uma infração penal. 
 
 É o conjunto de condições pessoais que confere ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e 
compreensão para entender seus atos e determinar-se de acordo com esse entendimento. 
 
 Sabe-se que o Direito Civil fala de incapaz e capaz (capacidade e incapacidade). O Direito Penal 
fala em inimputável e imputável (imputabilidade e inimputabilidade). Isso não significa que todo capaz 
civilmente será imputável penalmente. Aqui estamos apenas comparando termos. Portanto, a capacidade 
civil nem sempre corresponde à capacidade penal. Por exemplo, um menor de 18 anos casado é capaz para 
os atos da vida civil, porém permanece inimputável no direito penal. 
 
 O CP conceitua imputabilidade? Não. Em nenhum momento o CP define o que é imputabilidade. 
O CP não elenca o conceito imputabilidade de forma positiva, mas de forma negativa, apresentando o rol 
de inimputáveis. Dessa forma, ele diz o que não é imputabilidade, podendo-se extrair uma conclusão disso. 
Portanto, sem definir o que seja imputabilidade, enumera o nosso CP as hipóteses de inimputabilidade 
(conceito negativo). 
 
 Imputabilidade é sinônimo de responsabilidade? Da imputabilidade decorre a responsabilidade. 
Isso significa que a imputabilidade é pressuposto e a responsabilidade é consequência. 
 
 Todo imputável será responsável penalmente? Nem sempre. Por exemplo, na imunidade 
parlamentar absoluta. O parlamentar continua imputável, mas não responsável penalmente por suas 
palavras, opiniões e votos. 
 
 
Sistemas ou critérios de imputabilidade 
 
(1) Critério biológico 
 
 Leva-se em conta apenas o desenvolvimento mental do acusado, independentemente se tinha, ao 
tempo da conduta, capacidade de entendimento e autodeterminação. 
 
 Para o critério biológico, não importa a capacidade de entendimento e autodeterminação no 
momento da conduta. Para este critério, todo louco é inimputável, pouco importando se ele sabia ou não o 
que estava fazendo. Basta que se afira a condição mental do agente. É louco, então é inimputável. 
 
 
 
 
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(2) Critério psicológico 
 
 Leva-se em conta a capacidade de entendimento e autodeterminação no momento da conduta. É só 
isso que interessa. Não importa o desenvolvimento mental do agente. Portanto, considera apenas se o 
agente, ao tempo da conduta, tinha capacidade de entendimento e autodeterminação, independentemente 
da sua condição mental. 
 
 Este critério é exatamente o oposto do critério biológico. Para o critério psicológico, não precisa 
ser louco para ser inimputável. 
 
 
(3) Critério biopsicológico 
 
 Nada mais é do que o biológico + o psicológico. Considera não apenas o desenvolvimento mental 
do agente, mas também a sua capacidade de entendimento e autodeterminação no momento da conduta. 
Inimputável é aquele que, em razão de sua condição mental, era, ao tempo da conduta, inteiramente incapaz 
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Para o critério 
biopsicológico, não basta se louco para ser inimputável. 
 
 OBS. O Brasil adota, em regra, o critério biopsicológico. 
 
 
Hipóteses de inimputabilidade (dirimentes) 
 
(1) Inimputabilidade em razão de anomalia psíquica 
 
 Está prevista no art. 26, caput, do CP. 
 
Art. 26 do CP. É isento de pena o agente que, por doença mental ou 
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da 
omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de 
determinar-se de acordo com esse entendimento. 
 
 Esse dispositivo adota o sistema ou critério biopsicológico. Isso significa que não basta ser louco 
para ser inimputável. Além de louco, no momento da ação ou da omissão não pode ter capacidade de 
entendimento ou de autodeterminação. 
 
 Aprofundamento!!! O que se entende por doença mental? A expressão doença mental deve 
ser tomada no sentido amplo ou no sentido estrito?Qual é a abrangência dessa expressão? A 
expressão doença mental deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangência, isto é, qualquer 
enfermidade que venha a debilitar as funções psíquicas do agente. 
 
 Quais as consequências para este inimputável? O inimputável não pratica crime (teoria 
tripartite). Se ele não pratica crime, então o juiz deve rejeitar a denúncia (como está no art. 395, II, do 
CPP)? Não. O juiz vai aplicar medida de segurança. Apesar de não ser crime, o juiz tem que receber a 
denúncia, tem que haver um processo, pois a medida de segurança é uma sanção penal e exige o devido 
processo legal. Portanto, é um caso de fato não criminoso que é objeto de denúncia. Isso é a chamada 
absolvição imprópria. O inimputável é denunciado, processado, absolvido e é aplicada a medida de 
segurança. 
 
 
 
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 CUIDADO!!! O art. 26, parágrafo único, do CP, não traz hipótese de inimputabilidade, mas de 
imputabilidade com responsabilidade penal diminuída. Isso é o que chamamos de semi-imputabilidade. 
 
Redução de pena 
 
Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em 
virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental 
incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito 
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 
 
 Quais as consequências para o semi-imputável? O semi-imputável pratica crime. Contra ele 
haverá inquérito policial, denúncia, processo e condenação. Na condenação, o juiz vai optar por reduzir a 
pena ou substituir a pena por medida de segurança. Esse é o sistema vicariante ou unitário. 
 
 Aprofundamento!!!! A semi-imputabilidade é compatível com circunstâncias 
agravantes/majorantes ou qualificadoras subjetivas? Um semi-imputável, por exemplo, pode 
responder por homicídio qualificado pelo motivo fútil (qualificadora subjetiva)? Temos duas correntes 
sobre o assunto. 
 
 (1ª corrente) Sabendo que a semi-imputabilidade não exclui dolo, é compatível com circunstâncias 
ou qualificadoras subjetivas. É a corrente que prevalece. 
 
 (2ª corrente) A semi-imputabilidade é incompatível com as circunstâncias ou qualificadoras 
ligadas ao motivo ou estado anímico do agente. 
 
 
(2) Inimputabilidade em razão da idade do agente 
 
 Está prevista no art. 27 do CP. 
 
Menores de dezoito anos 
 
Art. 27 do CP. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, 
ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. 
 
 Adoção do sistema ou critério biológico. Presume-se que o menor de 18 anos não tem 
desenvolvimento mental completo. Presume-se ainda a sua incapacidade de entendimento ou de 
autodeterminação. O menor de 18 anos é sempre inimputável, mesmo que no momento da ação ou da 
omissão ele souber o que está fazendo. Mesmo se tiver antecipado a sua capacidade civil, o menor de 18 
anos é inimputável no âmbito penal. Portanto, basta ter menos de 18 anos, pouco importando se no momento 
da conduta o agente tinha capacidade de entendimento ou de autodeterminação. 
 
 Por que foram escolhidos os menores de 18 anos como inimputáveis? A escolha dessa idade 
segue algum postulado científico? O CP, no seu art. 27, fala em “menor de 18 anos”. A CF, no art. 228, 
também fala em “menor de 18 anos”. Essa idade segue algum postulado científico? A Convenção 
Americana de Direitos Humanos, no seu art. 5º, § 5º, fala apenas em menores, não se referindo à idade (os 
menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal 
especializado, com a maior rapidez possível, para seu tratamento). Esse tratado deixa que cada Estado 
estabeleça o que é menor, de acordo com sua política criminal. Portanto, o art. 228 da CF (e art. 27 do CP) 
 
 
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segue critério de política criminal e não de postulados científicos (a inimputabilidade em razão da idade 
segue critério de política criminal e não postulados científicos). 
 
 Aprofundamento!!! O menor de 18 anos pode ser processado e julgado perante o Tribunal 
Penal Internacional (TPI)? O TPI pode julgar o crime de guerra ou contra a humanidade praticado 
por menor de 18 anos? De acordo com o art. 26 do Estatuto de Roma, o TPI não terá jurisdição sobre 
pessoas que ainda não completaram 18 anos. Portanto, nem mesmo o TPI pode julgar menor de 18 anos. 
 
Artigo 26.º 
Exclusão da jurisdição relativamente a menores de 18 anos 
 
 O Tribunal não terá jurisdição sobre pessoas que, à data da alegada 
prática do crime, não tenham ainda completado 18 anos de idade. 
 
 
CUIDADO!!! Emoção e paixão não excluem a imputabilidade penal. Isso está no art. 28, I, do CP. 
 
Emoção e paixão 
 
Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal: 
 
I - a emoção ou a paixão; 
 
 O art. 28 do CP deixa claro que a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade penal. O que é 
emoção e o que é paixão? 
 
 Emoção: estado súbito e passageiro. 
 
 Paixão: sentimento crônico e duradouro. 
 
 A emoção pode interferir na pena (pode servir como atenuante ou causa de diminuição de pena). 
Lembre-se do homicídio privilegiado sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta 
provocação da vítima. A paixão, se doentia, pode ser tratada nos moldes do art. 26 do CP (dependendo do 
grau, pode ser considerada doentia, trabalhando-se com o art. 26 do CP). 
 
 
(3) Inimputabilidade em razão da embriaguez acidental completa 
 
 Está prevista no art. 28, § 1º, do CP. 
 
Art. 28 do CP. Não excluem a imputabilidade penal: 
 
Embriaguez 
 
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos 
análogos. 
 
§ 1º É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de 
caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente 
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com 
esse entendimento. 
 
 
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§ 2º A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, 
proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou 
da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de 
determinar-se de acordo com esse entendimento. 
 
 Aqui foi adotado o sistema ou critério biopsicológico. Art. 28 percebem-se vários tipos de 
embriaguez. 
 
 O que significa embriaguez? É a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool (ou 
substâncias de efeitos análogos), podendo progredir de uma ligeira excitação inicial até o estado de paralisia 
e coma. 
 
 OBS. O CP equipara (para fins penais) ao álcool substâncias de efeitos análogos (por exemplo, 
drogas). 
 
 
 Classificação legal e doutrinária da embriaguez 
 
 Temos quatro espécies de embriaguez: 
 
(a) Acidental 
 
 Proveniente de caso fortuito ou força maior. No caso fortuito o agente desconhece o caráter 
inebriante da substancia. Já na força maior o agente é obrigado a ingerir a substância inebriante. 
 
 Pode ser completa ou incompleta. Na completa é excluída a capacidade de entendimento e de 
autodeterminação (é a única que isenta o agente de pena). Adotou-se o critério biopsicológico, 
pois ele exige embriaguez acidental + completa (sem capacidade de entendimento e 
autodeterminação). 
 
 Já a incompleta diminui a capacidade de entendimento e de autodeterminação. 
 
 A completa isenta o agente de pena. A incompleta diminui a pena. 
 
 
(b) Não acidental 
 
 Pode ser voluntária ou culposa. Na embriaguez não acidental voluntária, o agente quer se 
embriagar. Já a embriaguez culposa é a negligência.Pode ser completa ou incompleta. Nas duas hipóteses não isenta de pena e nem reduz a pena, ou 
seja, não exclui a imputabilidade. 
 
 
(c) Patológica 
 
 É a embriaguez doentia. Deve ser tratada como anomalia psíquica. Aplica-se o art. 26 do CP. 
 
 
(d) Preordenada 
 
 
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 O agente se embriaga para cometer o crime. Nesse caso, será aplicada uma agravante de pena (art. 
61, II, l, do CP). 
 
 
 Quadro esquemático das espécies de embriaguez 
 
 As espécies de embriaguez e suas consequências podem ser visualizadas no seguinte esquema: 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 Aprofundamento!!! O que permite a punição do agente completamente embriagado, quando 
a embriaguez é voluntária, culposa ou preordenada? 
Lembre-se que quando o agente está completamente embriagado, ele não tem capacidade de entendimento 
ou de autodeterminação. Nesse caso, aplica-se a teoria da actio libera in causa. 
 
 
Teoria da actio libera in causa 
 
 O ato transitório revestido de inconsciência decorre de ato antecedente que foi livre na vontade, 
transferindo-se para esse momento anterior a constatação da vontade e da imputabilidade do agente. 
 
 CASO: motorista, completamente bêbado, atropela e mata pedestre. 
 
(1º momento) 
Ato antecedente livre na vontade 
(ingeriu a substância) 
(2º momento) 
Ato transitório revestido de 
inconsciência 
 
 
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Momento da ingestão da substância Momento do atropelamento 
 
De acordo com o teoria da actio libera in causa, analisa-se a imputabilidade e a vontade do 
agente no momento em que ele era livre na vontade, e não no momento do atropelamento. 
 
(1) Se o agente era imputável quando bebia, mas quis o resultado (o atropelamento), então 
responde por homicídio doloso (dolo direto). 
 
(2) Se o agente era imputável quando bebia, mas assumiu o risco do resultado, continua 
respondendo por homicídio doloso (dolo eventual). 
 
(3) Se o agente era imputável quando bebia, previu o resultado acreditando poder evitá-lo, vai 
responder por homicídio culposo (culpa consciente). 
 
(4) Se o agente era imputável quando bebia, não previu o resultado, mas este era previsível, 
continua respondendo por homicídio culposo (culpa inconsciente). 
 
(5) Se o agente era imputável quando bebia, mas o resultado ocorrido era imprevisível, então 
será fato atípico, evitando-se responsabilidade penal objetiva. 
 No momento do acidente nós temos um ato transitório revestido de inconsciência. Esse ato é 
antecedido por um ato livre da vontade. 
 
 A teoria da actio libera in causa analisa a imputabilidade e a voluntariedade do agente nesse 
momento anterior. 
 
 Não se pode esquecer que no momento do acidente não há capacidade de entendimento ou de 
autodeterminação. Logo, isso será analisado no momento anterior, ou seja, no momento em que o agente 
era livre (que bebia o álcool). 
 
 Diante disso teremos cinco situações: 
 
(1) No momento em que bebia o agente previu o atropelamento e quis atropelar – responde por homicídio 
com dolo direto. 
 
(2) No momento em que bebia o agente previu o atropelamento e aceitou o resultado – responde por 
homicídio com dolo eventual. 
 
(3) No momento em que bebia o agente previu e acreditou poder evitar o resultado – responde por homicídio 
culposo (art. 302 do CTB), a título de culpa consciente. 
 
(4) No momento em que bebia o agente não previu o resultado, porém este era previsível. Responde por 
homicídio culposo (art. 302 do CTB), a título de culpa inconsciente. 
 
(5) No momento em que o agente bebia o atropelamento era imprevisível. Nesse caso estamos diante de 
um fato atípico (o agente não responde pelo crime). 
 
 
 
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 Aprofundamento!!! Índio não integrado é imputável? O simples fato de não ser integrado é 
causa de inimputabilidade? A simples condição de não integrado, por si só, não torna o índio inimputável, 
o que não significa dizer que ele é culpável (pode excluir a potencial consciência da ilicitude ou a 
inexigibilidade de conduta diversa). O índio, para ser inimputável, tem que preencher os requisitos da 
inimputabilidade antes tratados. 
 
 
 
 
 
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ELEMENTOS (OU PRESSUPOSTOS) DA CULPABILIDADE 
 
 Os elementos da culpabilidade são: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e 
exigibilidade de conduta diversa. 
 
POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE 
 
Introdução 
 
 A culpabilidade, além da capacidade de imputação, necessita da potencial consciência da ilicitude 
por parte do agente. 
 
 É a possibilidade de o agente conhecer o caráter ilícito da sua conduta. Em resumo, é a capacidade 
de o agente saber que age contrariando o direito (o que é certo). 
 
 
Hipótese de exclusão da potencial consciência da ilicitude – Erro de proibição (art. 21 do CP) 
 
Erro sobre a ilicitude do fato 
 
Art. 21 do CP. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude 
do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto 
a um terço. 
 
Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem 
a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, 
ter ou atingir essa consciência. 
 
 CUIDADO!!! Não se deve confundir erro de tipo com erro de proibição. 
 
ERRO DE TIPO ERRO DE PROIBIÇÃO 
O agente não sabe exatamente o que faz. 
O agente ignora a própria realidade fática, não 
sabendo o que faz 
O agente sabe exatamente o que faz, mas 
desconhece a sua ilicitude. O agente conhece 
a realidade fática, mas ignora sua ilicitude 
 
 Lembre-se que de acordo com o art. 21 do CP, o desconhecimento da lei é inescusável. 
 
Consequências do erro de proibição (erro inevitável e erro evitável) 
 
 Erro inevitável: isenta o agente de pena (exclui a culpabilidade). 
 
 Erro evitável: não isenta o agente de pena (reduz a pena de 1/6 a 1/3). 
 
 
 
 
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ELEMENTOS (OU PRESSUPOSTOS) DA CULPABILIDADE 
 
 Os elementos da culpabilidade são: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e 
exigibilidade de conduta diversa. 
 
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA 
 
Introdução 
 
 Não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido o fato com possibilidade de lhe 
conhecer o caráter ilícito para que surja a culpabilidade. Além dos dois primeiros elementos, exige-se que 
nas circunstâncias de fato tivesse possibilidade de realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento 
jurídico. 
 
 
Hipóteses de exclusão – inexigibilidade de conduta diversa (art. 22 do CP) 
 
Coação irresistível e obediência hierárquica 
 
Art. 22 do CP. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita 
obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é 
punível o autor da coação ou da ordem. 
 
 
(a) Coação moral irresistível 
 
 Está no art. 22, primeira parte, do CP. Se o fato é cometido sob coação irresistível, só é punível o 
autor da coação ou da ordem. 
 
 Quais os requisitos dessa dirimente? 
 
 (1º) Coação moral. O art. 22 do CP só se refere à coação moral. A coação física pode excluir 
conduta. 
 
 CUIDADO!!! A coação física irresistível exclui a conduta, ou seja, o fato se torna atípico. 
 
 (2º) Essa coação moral tem que ser irresistível.Se resistível pode caracterizar uma atenuante de 
pena. Isso está no art. 65, III, c, do CP. 
 
 CUIDADO!!! Se a coação for resistível, não exclui a culpabilidade, mas pode atenuar a 
pena (art. 65, III, c, do CP). 
 
 
Art. 65 do CP. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 
 
III - ter o agente: 
 
 
 
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c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de 
ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, 
provocada por ato injusto da vítima; 
 
 
 Qual a consequência da coação moral irresistível? De acordo com o art. 22 do CP, só é punível 
o autor da coação. 
 
 Pergunta de concurso!!! Vamos imaginar que João Marcos pratica coação moral irresistível em 
face de Vinícius, obrigando o coagido matar Andre Lopes. Qual crime pratica Vinícius e João Marcos? 
 
(a) Vinícius. Não é culpável. É hipótese de inexigibilidade de conduta diversa. 
 
(b) João Marcos. Praticou homicídio na condição de autor mediato. Vinícius é instrumento na mão 
de João Marcos, por isso que Vinícius não responde por nada. João Marcos vai responder pelo 
crime de homicídio mais o crime de tortura (art. 1º, I, b, da Lei 9.455/97). Vai responder em 
concurso material pelos dois crimes. 
 
 Portanto, “A” coage “B” a matar “C”. “B” coagido de forma irresistível mata “C”. “C” é vítima, 
“B” incorre em inexigibilidade de conduta diversa e “A” responde por homicídio na condição de autor 
mediato + tortura (art. 1º, I, b, da Lei 9.455/97). 
 
Art. 1º da Lei 9.455/97. Constitui crime de tortura: 
 
I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-
lhe sofrimento físico ou mental: 
 
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; 
 
 
(b) Obediência hierárquica 
 
 Está no art. 22, segunda parte, do CP. Se o fato é cometido em estrita obediência a ordem, não 
manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. 
 
 Quais os requisitos dessa dirimente? 
 
 (1º) Ordem de superior hierárquico. É a manifestação de vontade do titular de uma função pública 
a um funcionário que lhe é subordinado, no sentido de que realize uma conduta positiva ou negativa. 
Estamos diante de uma hierarquia no âmbito público. Somente se aplica no caso de superior 
hierárquico detentor de função pública (relação de subordinação pública). ATENÇÃO!!! Não 
abrange relação de subordinação familiar, eclesiástica, doméstica ou privada. 
 
 (2º) Ordem não manifestamente ilegal. Não claramente, não evidentemente ilegal. ATENÇÃO!!! 
Deve ser entendida segundo as circunstâncias do fato e as condições de inteligência e cultura do 
subordinado. 
 
 
 
 
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Consequências da inexigibilidade de conduta diversa 
 
 Qual a consequência dessa dirimente? Só é punível o autor da ordem. Do subordinado é 
inexigível conduta diversa. 
 
 
Situações de ordem 
 
 Aqui temos que analisar as três situações que podem ocorrer. 
 
ORDEM ILEGAL ORDEM LEGAL 
ORDEM NÃO 
CLARAMENTE ILEGAL 
Superior e subordinado serão 
responsabilizados 
penalmente. 
Superior e subordinado estão 
no estrito cumprimento do 
dever legal. 
Superior responde pelo crime 
na condição de autor mediato. 
O subordinado é isento de 
pena (não culpável). 
 
 
Elementos da culpabilidade e causas de exclusão (dirimentes) 
 
ELEMENTOS DA CULPABILIDADE 
CAUSAS DE EXCLUSÃO 
(DIRIMENTES) 
Imputabilidade 
É um rol taxativo. As três causas de exclusão 
da imputabilidade são: 
(a) Anomalia psíquica; 
(b) Menoridade; 
(c) Embriaguez acidental completa. 
Potencial consciência da ilicitude 
É uma hipótese taxativa. A potencial 
consciência da ilicitude é excluída pelo erro 
de proibição inevitável (direto ou indireto). 
Exigibilidade de conduta diversa 
A exigibilidade de conduta diversa é excluída 
pela: 
(a) Coação moral irresistível; 
(b) Obediência hierárquica. 
ATENÇÃO!!! Aqui se entende que o rol é 
exemplificativo. Por mais previdente que seja 
o legislador, ele não tem como prever todas as 
hipóteses de inexigibilidade de conduta 
diversa. 
 
 CONCLUSÃO!!! Existem causas supralegais de exclusão da exigibilidade de conduta diversa e, 
automaticamente, da culpabilidade. 
 
 Por mais previdente que seja o legislador, não pode prever todos os casos em que a inexigibilidade 
de outra conduta deve excluir a culpabilidade. Assim, é possível a existência de um fato, não previsto pelo 
 
 
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legislador como causa de exclusão da culpabilidade, que apresente todos os requisitos do princípio da não 
exigibilidade de comportamento lícito. 
 
 
Exemplos de causas supralegais de exclusão da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa) 
 
(1º) Cláusula de consciência 
 
 Nos termos da cláusula de consciência, é isento de pena aquele que, por motivo de consciência ou 
cresça, pratica um injusto penal, desde que não ofenda direitos fundamentais. 
 
 Por exemplo, pai que não permite a transfusão de sangue no filho (exemplo bastante controvertido). 
 
 
(2º) Desobediência civil 
 
 É um fato que objetiva, em última instância, mudar o ordenamento sendo, no final das contas, mais 
inovador que destruidor. 
 
 Tem como requisitos: (a) proteção de direitos fundamentais; (b) que o dano causado não seja 
relevante. 
 
 Por exemplo, invasões do MST. Quando o MST apenas quer se apropriar de uma propriedade 
improdutiva, não responde pelo crime, se não praticar com violência ou causar um dano relevante.