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Direito Penal – Parte Geral I O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 1 www.cursoenfase.com.br Sumário Sumário ........................................................................................................................... 1 1. Tipicidade ................................................................................................................ 2 1.1 Elementos subjetivos especiais do tipo (continuação) ..................................... 2 2. Erro de tipo ............................................................................................................. 5 3. Crime culposo ......................................................................................................... 7 3.1 Elemento subjetivo nas causas de exclusão da ilicitude ................................ 12 3.2 Classificação .................................................................................................... 14 3.2.1 Culpa consciente e inconsciente ............................................................... 14 3.2.2 Culpa própria e imprópria ......................................................................... 14 3.3 Compensação de culpas ................................................................................. 14 3.4 Excepcionalidade do crime culposo ................................................................ 14 4. Crimes omissivos .................................................................................................. 14 4.1 Causalidade e imputação objetiva na omissão ............................................... 18 Direito Penal – Parte Geral I O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 2 www.cursoenfase.com.br 1. Tipicidade 1.1 Elementos subjetivos especiais do tipo (continuação) Na aula passada, viu-se que o tipo penal divide-se em objetivo e subjetivo, e estudou- se todo o tipo objetivo. Em relação ao tipo penal subjetivo, falou-se que é formado de dolo e elementos especiais. O dolo foi estudado na aula passada, e os elementos especiais foram apresentados. Na aula de hoje, abordaremos os elementos especiais. � Como perceber se o tipo penal tem um elemento subjetivo especial? Primeiro, descobre-se qual é o tipo objetivo, que é o que precisa ocorrer no mundo; o dolo será a consciência e vontade de realizar o tipo objetivo; se for necessária uma vontade a mais, essa vontade é o tipo subjetivo especial. Essa vontade a mais se divide em duas espécies distintas. Uma delas está explícita no tipo, está sempre apresentada com a expressão “com o fim de”; a outra não (é fruto de interpretação da parte especial). Essa primeira espécie de “vontade a mais”, sempre explícita no tipo, é a que compõe os chamados delitos de intenção. Esse elemento subjetivo especial relaciona-se sempre a uma vontade de alcançar algo que está fora do tipo objetivo, não precisa acontecer para que o crime seja consumado. Exemplo1: Na extorsão mediante sequestro, o que precisa ocorrer no mundo é o sequestro de uma pessoa. O dolo é a consciência e a vontade de sequestrar pessoa. Mas se somente isso ocorrer, não se trata de extorsão mediante sequestro, é somente sequestro (art. 148). O diferencial para extorsão mediante sequestro (art. 159), é que o agente deseja algo mais além da privação da liberdade da vítima, ele deseja receber o resgate. O agente não necessita receber o resgate para que haja extorsão mediante sequestro consumada. Seqüestro e cárcere privado Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado: (Vide Lei nº 10.446, de 2002) Extorsão mediante seqüestro Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 (Vide Lei nº 10.446, de 2002) A doutrina costuma fazer uma distinção entre delitos de resultado cortado ou separado e delitos mutilados de dois atos. Em termos práticos, a distinção é inútil, mas cai em prova. A distinção é que, entre a conduta e o outro resultado que o agente deseja pode ser que seja necessária uma nova conduta. Direito Penal – Parte Geral I O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 3 www.cursoenfase.com.br Exemplo2: Na extorsão mediante sequestro, para exigência do resgate não é necessária uma nova conduta. Nesse caso, tem-se um delito de resultado cortado ou separado. CP, 159. Se entre o tipo objetivo e esse novo resultado for necessária uma nova ação, haverá o delito mutilado em dois atos. Exemplo3: falsificação de moeda. É necessário, além do dolo, que é a vontade de fabricar a moeda falsa, deve haver uma vontade a mais: introduzi-la em circulação, e para fazer isso, é necessária uma nova conduta. CP, 289. Moeda Falsa Art. 289 - Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metálica ou papel-moeda de curso legal no país ou no estrangeiro: Essa é uma diferenciação inútil na prática, apenas uma “decoreba” para fins de prova. O mais importante é saber que, nos delitos de intenção, esse desejo especial é alcançar um novo resultado que está fora do tipo objetivo e essa vontade especial está, como regra, explícita no tipo (com o fim de, para fim de). A segunda espécie é a dos chamados delitos de tendência. Nos delitos de intenção, viu-se que o agente deseja alcançar um resultado que está fora do tipo. Nos delitos de tendência, o elemento subjetivo especial é uma tendência subjetiva ou anímica que atravessa a conduta enquanto ela é realizada. Elemento objetivo Elemento subjetivo: dolo Elemento subjetivo especial Direito Penal – Parte Geral I O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 4 www.cursoenfase.com.br Nesses crimes, o elemento subjetivo especial não está explícito no tipo, é fruto de interpretação da parte especial para que se “separe o joio do trigo”, ou seja, as condutas que importam e as que não importam para o direito penal. Exemplo4: estupro de vulnerável. Estupro de vulnerável (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Ato libidinoso é qualquer ato capaz, em tese, de satisfazer o desejo sexual. Então, por exemplo, tocar a vagina de uma mulher é um ato libidinoso. Suponha-se que uma mulher vá ao ginecologista, e lá o médico toca sua vagina. O elemento objetivo do tipo penal, nesse exemplo, é a consciência e vontade de que o agente esteja tocando a vagina de uma menina de treze anos. Se fosse assim, o médico estaria praticando um crime. Deve haver um elemento subjetivo a mais, uma tendência subjetiva de realização dessa conduta: a vontade de satisfazer o desejo sexual. Esse elemento subjetivo especial acopla-se ao dolo e acontece enquanto a conduta é realizada, é uma tendência anímica, subjetiva em relação à conduta. Então, tocar a vagina de uma menina de trezeanos somente será crime se for realizado com a vontade de satisfazer o desejo sexual. Assim, se a babá toca a vagina de uma criança para limpá-la, isso não será crime. Exemplo5: crime de injúria. O tipo objetivo é pronunciar a palavra ofensiva. O dolo é a consciência e vontade de proferir a palavra. Mas, para ser injúria, há o dolo subjetivo especial de vexar, de humilhar a pessoa. Assim, adolescentes que se tratem de maneira grosseira (“seu burro, fecha a porta!”) sem que haja a intenção de humilhar a pessoa não praticam crime. Outrossim, se há o animus jocandi (intenção de brincar), a conduta é atípica. Elemento objetivo Elemento subjetivo: dolo Elemento subjetivo especial Direito Penal – Parte Geral I O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 5 www.cursoenfase.com.br 2. Erro de tipo Ao estudar o dolo, viu-se que ele tem elementos cognitivos (consciência) e volitivos (vontade). A consciência é o conhecimento da presença dos elementos do tipo objetivo no caso concreto. No homicídio, para o agente agir com dolo, ele deve saber que está matando uma pessoa. No furto, o agente deve saber que está subtraindo algo que não é seu. Portanto, o dolo pressupõe o conhecimento da presença dos elementos do tipo. Quando o agente ignora a presença de um dos elementos do tipo, a conduta não será dolosa. Quando isso ocorre, se está diante do erro de tipo. Desse modo, no erro de tipo, o agente ignora a presença de um dos elementos do tipo objetivo no caso concreto. Todo erro de tipo exclui o dolo, sempre, porque ele fulmina um dos elementos do dolo, que é a consciência, o conhecimento. O erro ora estudado é o erro de tipo incriminador (CP, art. 20, caput). Não se deve confundi-lo com o erro de tipo que será estudado com o professor Uzeda, que é o erro de tipo permissivo (CP, art. 20, §1º), chamado de descriminantes putativas. Erro sobre elementos do tipo (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Descriminantes putativas (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Erro de tipo CP, art. 20, caput. Vencível ou indesculpável: exclui dolo, mas admite punição por culpa. Invencível ou desculpável: exclui dolo e culpa Direito Penal – Parte Geral I O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 6 www.cursoenfase.com.br Exemplo1: caça em um lugar específico para isso, com regras de segurança, mediante pagamento de ingresso. Uma pessoa entra de forma desavisada no local, sem fazer parte da equipe, sem obedecer as regras de segurança naquela propriedade privada e acaba sendo acertada por engano por um dos praticantes que supunha tratar-se de um animal. O agente errou, porque supunha tratar-se de um animal, mas não se trata de um descuido do agente, porque ele tomou todas as cautelas ao atirar. Quando o erro não é fruto de um descuido, o erro é invencível e exclui dolo e culpa. O agente não responde por nada. Exemplo2: caça em um lugar em que a caça é proibida, pois é um local de passeio público. O agente atira em uma pessoa supondo tratar-se de um animal. Dolo o agente não tem, porque não quis atirar em uma pessoa, então esse erro exclui o dolo, mas o sujeito agiu com descuido, portanto responderá por culpa. Essa culpa é própria, não admite tentativa. Atenção: o erro de tipo vencível somente leva uma punição a título de culpa se o tipo possuir modalidade culposa, como no homicídio. Se for um furto, não tem, a conduta é atípica. Exemplo3: concursando que leva um livro para estudar antes de iniciar a prova. Antes do início da prova, o fiscal determina a todos os que estão portando um livro que o deixem sobre uma mesa na sala. Ao final da prova, o concursando deixa seu livro e por engano leva o livro de outra pessoa. O tipo objetivo é subtrair coisa alheia móvel. No entanto, o concursando desconhecia um dos elementos do tipo objetivo do furto: coisa alheia, pois supunha que o livro era seu. Ele estava em erro de tipo vencível (estava distraído, se houvesse prestado atenção não teria levado o livro de outrem). Porém, o crime de furto não tem modalidade culposa. Portanto não responderá por nada. O erro em relação aos elementos normativos. Os elementos normativos pressupõem um juízo de valor e podem envolver situações que podem gerar dúvida. Exemplo4: Imagine-se o conceito de documento. Para o crime de falsidade documental, um dos elementos do tipo é documento. Imagine-se que uma pessoa vá a um bar e tome vários chopes. O garçom anota a quantidade de bebidas em uma boleta que fica sobre a mesa e a pessoa rasure a boleta na qual foi anotada a quantidade de bebidas para diminuir sua conta. O advogado poderia alegar em defesa daquela pessoa que ela não sabia que a boleta é considerada um documento para fins penais? Como funciona essa consciência em relação aos elementos normativos? Conceito de documento é um elemento normativo. Para agir com dolo é necessário saber qual é o conceito de documento para fins penais? A resposta é não, pois, do contrário, só os juristas agiriam com dolo. Aquele elemento normativo tem um significado social. Documento é qualquer corpo utilizado para inserir informações importantes. A pessoa que rasurou a boleta sabia que naquele papel estavam armazenadas informações juridicamente relevantes, que determinaria o quanto ela pagaria. É o bastante, não Direito Penal – Parte Geral I O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 7 www.cursoenfase.com.br necessitando que a pessoa saiba o que é documento para fins penais, apenas o seu significado social. Esse erro é irrelevante, é chamado de subsunção. 3. Crime culposo O tipo culposo é exclusivamente objetivo. Não há nenhum elemento objetivo, nenhuma intenção especial do agente que o legislador tenha capturado como importante. A figura acima corresponde à forma de estudar o tipo culposo dos manuais de forma geral e do finalismo. Essa ideia foi “engolida” pela teoria da imputação. Mas, estudar-se-á o crime culposo e a tipicidade culposa à luz dessa ideia mais tradicional. O tipo culposo, que só tem tipo objetivo, tem os elementos constantes na figura acima (ação, relação de causalidade e resultado + violação do dever objetivo de cuidado e previsibilidade objetiva). Os três primeiros elementos também existem no crime doloso, mas, no culposo, há também os elementos a violação do dever objetivo de cuidado e a previsibilidade objetiva, que foram “engolidos” pela teoria da imputação. Assim, o risco permitido ou a não criação de um risco desaprovado “engole” toda a ideia da violação do dever objetivo de cuidado. E a materialização do risco no resultado “engole” a previsibilidade objetiva.Portanto, ao se estudar por autores como Roxin, vê-se que ele entende que a teoria do crime culposo foi engolida pela teoria da imputação. Essa não é a visão dos manuais brasileiros. 1) Ação + relação de causalidade + resultado + 2) A) Violação do dever objetivo de cuidado B) previsibilidade objetiva Tipo Objetivo Direito Penal – Parte Geral I O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 8 www.cursoenfase.com.br Conforme visto alhures, o crime culposo é exclusivamente objetivo. Como regra geral não há tipicidade subjetiva na culpa. Então, como se concilia essa ideia com a teoria finalista da ação? O crime culposo é praticado através de uma ação. Essa ação é final? O conceito finalista de ação é compatível com a tipicidade culposa? A resposta predominante no Brasil é SIM, é compatível porque a ação culposa também tem uma finalidade, mas a finalidade da ação culposa é lícita, extratípica. Exemplo1: O agente deseja chegar a casa mais cedo (finalidade lícita), mas ao dirigir para casa de forma a violar um dever objetivo de cuidado (forma ilícita) e comete um crime culposo (conduta típica). Costuma-se ouvir que a tipicidade culposa é aberta. Veja-se o art. 121 do CP. Homicídio simples Art. 121. Matar alguem: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. Homicídio culposo § 3º Se o homicídio é culposo: (Vide Lei nº 4.611, de 1965) Pena - detenção, de um a três anos. � Diz-se que a tipicidade do homicídio doloso é fechada, e a do homicídio culposo é aberta. Por quê? O importante em um homicídio doloso é que o agente produza o resultado morte com consciência e vontade de matar. Esse é o núcleo da proibição. Não é relevante, para a tipicidade, se o homicídio será praticado com faca, com tiro, etc. Isso pode influenciar na quantidade de pena, mas não na tipicidade. No homicídio doloso, o núcleo da proibição é descrito exaustivamente (produzir o resultado morte dolosamente), e por isso esse tipo é fechado. No crime culposo, a intenção do sujeito não é selecionada como algo importante. O que é considerado importante é a forma de realização da conduta (violando um dever objetivo de cuidado). Mas, no §3º, não há uma descrição exaustiva de formas de conduta descuidada, e nem haveria como, pois existem milhares de maneira de matar alguém descuidadamente. Isso não é inconstitucional porque é impossível fazer essa descrição exaustiva. Justamente por isso é que se tolera a abertura desse tipo penal. O tipo é aberto porque o núcleo de proibição é a forma de realização da conduta com um resultado. A aferição de tipicidade nos crimes culposos se dá fechando-se o tipo em duas etapas: primeiro percebe-se a conduta descrita de forma genérica (produção do resultado morte sem intenção); em um segundo momento, deve-se olhar para a conduta realizada (ex: homicídio culposo no transito) e comparar com outras regras que regulamentam a realização cuidadosa da conduta. Direito Penal – Parte Geral I O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 9 www.cursoenfase.com.br Os crimes culposos, em geral, são materiais, são crimes de conduta e resultado. O resultado funciona como um delimitador da tipicidade. Exemplo2: Na sala de aula do curso há uma lâmpada que foi mal colocada, e um dia ela cai sobre a cabeça de um aluno e o machuca. Quando a lâmpada cair, ocorrerá a lesão corporal culposa, mas enquanto não cair a conduta será atípica. O resultado é um delimitador da tipicidade. Verificou-se que a tipicidade culposa possui dois elementos que são próprios: a previsibilidade objetiva e a violação do dever objetivo de cuidado. Em relação à violação ao dever objetivo de cuidado, ela deve ser aferida no caso concreto levando-se em conta o tipo de atividade desempenhada. Assim, há as regras de cuidado próprias para dirigir, para manusear um botijão de gás em casa, para explorar petróleo etc. Dentro desse estudo das regras de cuidado é muito importante o princípio da confiança. Existem atividades humanas que demandam uma atuação conjunta. Nessas atividades, o direito não exige que a todo tempo os membros da equipe desconfiem uns dos outros, supondo que o outro pode errar. O integrante da equipe será uma pessoa cuidadosa se acreditar que cada um cumprirá cuidadosamente seu papel. Isso não é violar nenhum dever de cuidado, isso é o princípio da confiança. Exemplo3: o médico e o anestesista atuam em conjunto, tem a mesma hierarquia, e o médico não necessita fiscalizar o trabalho do anestesista. O médico será uma pessoa cuidadosa se acreditar que o anestesista cumprirá seu papel cuidadosamente. Princípio da confiança. Exceção: o princípio da confiança não pode ser invocado quando algum dado fático indicar que não se pode confiar. Exemplo4: o anestesista chega bêbado para realizar a cirurgia. Exemplo5: quando há relação de subordinação e o superior tem o dever de fiscalizar. O médico não pode deixar de fiscalizar o trabalho dos residentes. Na teoria da imputação, a ideia da não violação do dever de cuidado está relacionada ao risco permitido. O dever de informação e a culpa por empreendimento. Sempre que se inicia uma atividade que foge ao cotidiano, que tenha alguma complexidade, para agir cuidadosamente deve-se informar sobre essa atividade antes de realizá-la. Não se pode exercer uma atividade sem conhecimento prévio sobre ela e, em causando um dano a terceiros, alegar que não sabia. Existe conduta culposa simplesmente por assumir uma atividade sem que se tenha capacidade ou formação para realizar. É a chamada culpa por empreendimento. Direito Penal – Parte Geral I O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 10 www.cursoenfase.com.br O versari in re illicita: inobservância de disposição regulamentar. Para que se tenha um crime culposo, não basta detectar a mera violação de uma disposição regulamentar. É necessário que essa violação seja preponderante para a ocorrência do resultado. Exemplo6: Um sujeito dirige calmamente em sua mão de direção, porém, sem carteira de habilitação, e outro condutor vem dirigindo loucamente, fura o sinal e bate em seu veículo. O primeiro não responderá por crime culposo, pois a violação à disposição regulamentar deve ser o fator preponderante da ocorrência do resultado, senão isso é responsabilidade objetiva. Isso já foi estudado na teoria da imputação. O nome dado é comportamento alternativo conforme ao direito. Exemplo7: Determinado condutor dirige a 100 km/h em uma rodovia cuja velocidade máxima permitida é de 80 km/h. Uma pessoa atravessa a rodovia repentinamente, é atropelada e morre. Perícia judicial comprova que, mesmo se o condutor estivesse a 70 km/h ele não conseguiria evitar o atropelamento, pois a vítima jogou-se na frente do carro. Não há crime culposo ou, pela teoria da imputação, não há realização do risco no resultado. Trata-se do comportamento alternativo conforme ao direito. Em relação à previsibilidade objetiva, ela não se confunde com previsão. Previsibilidade é a possibilidade de prever. Previsão significa que o sujeito previu no caso concreto. Na culpa inconsciente, só há previsibilidade.É possível prever, mas o sujeito não previu. Na culpa consciente, há previsibilidade e previsão. É possível prever e o sujeito previu, mas levianamente acreditou que poderia evitar. Passa-se à análise da previsibilidade, porque a culpa mais comum é a inconsciente. A possibilidade de prever pode ser de dois tipos: objetiva ou subjetiva. Pode ser em princípio considerada para a média das pessoas. Quando se fala em previsibilidade objetiva quer-se verificar se a média das pessoas daquela coletividade poderia prever. Exemplo8: atravessar a rua e ser atropelado. A média dos pedestres poderia prever que atravessar a rua sem olhar causaria um acidente. A previsibilidade objetiva considera a capacidade do homem médio, assim considerado dentre os que realizam aquela atividade, de prever o resultado. A previsibilidade subjetiva considera a capacidade de previsão daquele sujeito ativo. Para tanto, deve-se considerar todas as características da pessoa: inteligência, grau de formação, enfim, todas as suas características pessoais. Essa previsibilidade, na teoria do crime culposo, está inserida da seguinte forma: Direito Penal – Parte Geral I O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 11 www.cursoenfase.com.br Exemplo9: Uma menina do interior do Amazonas, que mora em um local onde não há ruas, só há rios, igarapés, anda de canoa para ir à escola. Dado momento ela ganha um prêmio de redação e vai até o Rio de Janeiro para receber o prêmio, atravessa a rua sem olhar e é atropelada por uma bicicleta e o ciclista se machuca. Ela violou um dever objetivo de cuidado e um homem médio poderia prever esse resultado, então a conduta é típica. A conduta dela também não é amparada por nenhuma causa de exclusão da ilicitude. Na culpabilidade, avalia-se a capacidade individual de previsão. De acordo com a vivência daquela menina, ela não tinha a capacidade de prever o resultado. Assim, falta a previsibilidade subjetiva e a menina será absolvida. Assim trabalha-se a previsibilidade para a posição predominante: previsibilidade objetiva no tipo, previsibilidade subjetiva na culpabilidade. Essa análise somente produz soluções justas se quem pratica o crime tem uma capacidade individual de previsão igual à da média (e então essa pessoa será condenada) ou inferior à média (será absolvida). Mas, quando o infrator tem uma capacidade de previsão acima da média, ele vai livrar-se da condenação mesmo tendo capacidade de prever. Exemplo10: Michael Schumacher era um piloto espetacular que tem uma capacidade de previsão em relação a colisões, e direção de automóveis, muito superior a de um homem médio. Imagine-se que ele se envolva em um acidente em que o resultado era previsível para ele, sabidamente, mas não era previsível para a média das pessoas ou motoristas. Ao deixar-se a previsibilidade objetiva no tipo e a subjetiva na culpabilidade, não se conseguirá analisar a capacidade especial de Schumacher, porque antes se esbarrará na capacidade do homem médio, que, no caso, não existe (não há previsibilidade objetiva, a conduta é atípica). Nesse caso, Schumacher irá livrar-se mesmo tendo capacidade para prever o resultado. O Roxin postula que se mantenha a divisão tradicional para as duas situações estudadas (capacidade igual ou inferior à média) e sustenta que nas hipóteses de capacidade superior à média a previsibilidade subjetiva seja também analisada no tipo. Tipo • previsibilidade objetiva Ilicitude Culpabilidade • Previsibilidade subjetiva Direito Penal – Parte Geral I O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 12 www.cursoenfase.com.br Críticas ao Roxin: No injusto, estuda-se o fato. Na culpabilidade, estuda-se o agente. Então, a crítica que a posição doutrinária contrária faz ao Roxin é que, embora se resolva o problema nas hipóteses de capacidade acima da média de previsibilidade, adota-se uma solução ad hoc, ou seja, fora do sistema, o que não pode ocorrer. Resposta do Roxin: O Roxin responde no sentido de que não é verdade que o sistema seja sempre infenso à apreciação de capacidades e conhecimentos especiais no tipo. Isso ocorre na teoria da imputação, quando o terceiro observador considera os conhecimentos especiais do agente para avaliar se há a criação de um risco desaprovado. � Crime culposo tem tipo subjetivo? Viu-se que para a posição amplamente predominante o tipo culposo é exclusivamente objetivo. Exceção: na culpa consciente, em que o elemento subjetivo é a previsão (o sujeito prevê o resultado e acredita que vai evitá-lo). Existe uma posição minoritária em sentido contrário. Para esta corrente, o tipo subjetivo culposo consistiria na consciência sobre os fatores de risco. Para a professora, isso não é necessário. Exemplo: ao dirigir para casa, não olha para o velocímetro e não tem consciência da velocidade em que está, nem do risco que está criando, e existe conduta culposa. Então, não é necessário que se tenha consciência dos fatores de risco para que exista conduta culposa. 3.1 Elemento subjetivo nas causas de exclusão da ilicitude O quadro a seguir é feito tendo-se por base o finalismo. Tipo • previsibilidade objetiva + Previsibilidade subjetiva Ilicitude Culpabilidade Direito Penal – Parte Geral I O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 13 www.cursoenfase.com.br Até o finalismo, as causas de exclusão da ilicitude eram exclusivamente objetivas. Bastava que se estivesse em uma situação de legitima defesa para que sua conduta fosse lícita. Exemplo1: ao caminhar em um canavial, o sujeito avista o chapéu de seu inimigo, ele atira e mata. Logo depois, descobre que o seu inimigo havia acabado de estuprar uma moça e estava prestes a matá-la. Sem saber, o sujeito agiu em legítima defesa de terceiro. Até o finalismo, isso era irrelevante, poder-se-ia valer da causa de justificação. Com o finalismo, o elemento subjetivo das condutas humanas passou a ser estudado desde o tipo penal, e contaminou o restante. Assim, as causas de exclusão da ilicitude passaram a contar com elementos subjetivos. Portanto, no caso do exemplo anterior, ele somente poderia alegar legítima defesa se soubesse que estava se defendendo ou defendendo terceiro. Isso ocorre para que haja simetria com a tipicidade. A tipicidade regula o fato. As causas de exclusão da ilicitude regulam o fato também, a conduta, então não podem ignorar o aspecto subjetivo dessas condutas. Isso é a regra geral para os crimes dolosos. No crime culposo há uma peculiaridade. Na culpa inconsciente, ela é exclusivamente objetiva. Por isso, alguns autores, como Juarez Tavares, sustentam que as causas de exclusão da ilicitude para conduta culposa, que não tem elemento subjetivo, seriam também de natureza objetiva, guardando essa ideia de simetria. O exemplo a seguir, de causas de exclusão da ilicitude em crime culposo com elemento subjetivo, é da doutrina brasileira, situação aceita por todos (posição majoritária). Exemplo2: o vizinho de Caio está passando mal e Caio, para salvá-lo, dirige em alta velocidade para o hospital e acaba atropelandoalguém. É uma situação de estado de necessidade e Caio age culposamente em razão disso. Para quem entende que o elemento subjetivo é dispensável, há outro exemplo: Exemplo3: Caio dirige em excesso de velocidade em uma via pública, atropela alguém e o machuca, e logo depois descobre que essa pessoa era uma assaltante, que estava Tipo • elemento subjetivo Ilicitude • Causas de exclusão da ilicitude • elem. subjetivos Culpabilidade Direito Penal – Parte Geral I O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 14 www.cursoenfase.com.br assaltando terceiro. Sem saber, Caio acabou evitando um crime mediante sua conduta culposa. 3.2 Classificação 3.2.1 Culpa consciente e inconsciente Na culpa inconsciente, existe apenas previsibilidade. Na culpa consciente há previsibilidade e previsão. 3.2.2 Culpa própria e imprópria A culpa própria é a culpa “de verdade”. A culpa imprópria é a que resulta de um erro vencível em uma descriminante putativa. Essa culpa será estudada com o Prof. Uzeda. 3.3 Compensação de culpas No direito civil, nas ações de indenização por acidente de trânsito, a culpa de um pode compensar com a culpa do outro quando da quantificação do valor da indenização. No direito penal isso não ocorre. Os dois envolvidos responderão na medida das suas culpas, sem compensação. 3.4 Excepcionalidade do crime culposo A regra geral é a punição por dolo. Para se punir por culpa deve haver previsão expressa no CP, tal como ocorre no art. 121, §3º. § 3º Se o homicídio é culposo: 4. Crimes omissivos A professora recomenda um passo a passo para solucionar um caso de crime omissivo. O primeiro passo é perguntar se o crime é de ação ou omissão, o que nem sempre é fácil distinguir. Se o crime for de omissão, deve-se indagar se o crime é garantidor (crime omissivo impróprio). Se não for garantidor, o crime é omissivo próprio. Direito Penal – Parte Geral I O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 15 www.cursoenfase.com.br Na terceira etapa, estuda-se mais profundamente a roupagem legal, especificamente se o sujeito agiu com dolo ou com culpa. Exemplo1: professor de natação que está namorando uma gatinha de biquíni e deixa as crianças se afogando. Ele se omite, é garantidor e agiu com culpa. Responderá por homicídio culposo. Exemplo2: mãe que deixa de amamentar seu filho porque quer mata-lo. É uma omissão de um garantidor, de forma dolosa. Se não for garantidor, o crime é outro: omissão de socorro. Nem sempre é fácil distinguir um crime de ação de uma omissão. E o regime jurídico é completamente diferente. Essa discussão sobre ser ou não garantidor só é importante se houver uma omissão. Exemplo3: (situação fática colocada em uma prova da defensoria pública) Um sujeito está no quintal de sua casa serrando uma árvore, que cai e, por ser muito alta, cai no terreno do vizinho e bate na cabeça dele, e o vizinho sangra até morrer porque não foi socorrido pelo sujeito. Para de descobrir se o crime é de ação ou omissão, utiliza-se o critério da causalidade. Existe ação se o sujeito dá causa física ao resultado. Assim, se o sujeito enfia uma faca e mata outro é uma ação. Se uma criança cai na piscina sozinha, entra água no pulmão e o sujeito não socorre é uma omissão, porque não foi nenhuma conduta do sujeito a causa natural ou física do resultado. É necessário que se desprenda uma energia que dê causa ao resultado (doutrina germânica predominante). No caso do exemplo anterior, trata-se de uma ação, e a posição de garantidor não interessa. Não é um critério imune a crítica, mas é o predominante e mais fácil de entender. Alguns casos necessitam de um raciocínio complementar. Exemplo4: Imagine-se que a aluna Joana passe mal, comece a ter convulsões. Essa pessoa é inimiga de Maria. Maria vê que outro aluno vai socorrê-la e tranca esse aluno no banheiro e esconde a chave. Se alguém interrompe esforços de salvamento alheio, isso é ação. Exemplo5: interrupção de salvamento próprio (a pessoa começa a salvar e para). Imagine-se que a vítima está morrendo afogada em alto mar, em ondas imensas provocadas por tempestade. Passa um barco e Mévio joga a boia para salvá-la. Depois de toda dificuldade para salvá-la, ao içar a vítima, Mévio verifica que a vítima é Tício, seu inimigo, e joga-o de volta no mar e sai com o navio. Direito Penal – Parte Geral I O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 16 www.cursoenfase.com.br A primeira possibilidade aqui seria de interrupção de esforços de salvamento. Nesse caso, como já se neutralizou uma linha de risco e abriu uma possibilidade concreta de salvamento, ao jogar de volta, se inaugura uma nova linha de risco e realiza-se uma ação. Quando, ao contrário, inicia-se um salvamento e desiste antes de abrir uma possibilidade concreta de salvamento, ocorre uma omissão. � Em termos práticos, faz diferença distinguir ação de omissão para a resposta penal? Sim. A omissão é, como regra, bem menos grave que a omissão. No exemplo da boia, qualquer um pode matar por ação. Mas, se a resposta no exemplo da boia for uma omissão, a regra é aplicar para essa pessoa um crime cujo tipo descreva uma omissão, será a omissão de socorro, com uma pena pequena. Excepcionalmente, se o sujeito tiver uma relação de proteção para com a vítima é que se vai gerar uma punição por homicídio, ou seja, só se o sujeito é garantidor da vítima. Os crimes de ação são muito mais graves que os de omissão. Só há uma espécie de omissão que equivale a uma ação: a omissão do garantidor. Mas se o agente não é garantidor, o crime será o omissivo próprio, o da pena pequena. � Nos crimes omissivos, porque é importante perguntar se o agente é garantidor? Os crimes omissivos dividem-se em próprios e impróprios. Os crimes omissivos próprios são aqueles previstos na parte especial do CP em que o legislador descreve uma omissão. Eles têm a pena muito menor dos crimes por ação e são crimes comuns, podem ser praticados por qualquer pessoa, não se exigindo uma qualidade especial do sujeito ativo. O exemplo clássico é a omissão de socorro (CP, art. 135). Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública: O que está em jogo é o dever geral de solidariedade e são crimes de mera conduta, normalmente. Os crimes omissivos impróprios são os crimes do garantidor. Há crimes descritos na parte especial do CP como uma ação, como no caso do art. 121. Art. 121. Matar alguem: Mas, existe no CP uma cláusula de equivalência, existe a previsão de hipóteses em que a omissão equivale a uma ação, tem o mesmo peso. É a omissão do garantidor. Art. 13, §2º. Direito Penal – Parte Geral I O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.17 www.cursoenfase.com.br Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Relevância da omissão (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) A tipicidade de uma omissão do garantidor não decorre de uma adequação direta ao tipo penal do crime de ação, mas pode-se realizar um juízo de tipicidade combinando o tipo penal que descreve uma ação com uma cláusula de equivalência do art. 13, §2º. Diz-se que o art. 13, §2º é uma norma de extensão, porque ele faz o tipo crescer para alcançar algumas hipóteses de omissão, aquelas que equivalem a uma ação, as do garantidor. Portanto, os crimes omissivos impróprios são aqueles previstos como uma ação na parte especial do CP, mas que o garantidor pode praticar por omissão. � Quem é o garantidor? § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) A lei é lei formal. Não basta ser outra espécie normativa. Mas não necessita ser lei penal. Exemplo: pais em relação a filho, policial militar, médico, bombeiro. Não � Omissão própria Sim � Omissão imprópria 1) Ação ou omissão? 2) É garantidor? 3) Agiu com dolo ou culpa? Direito Penal – Parte Geral I O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 18 www.cursoenfase.com.br b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Na letra b, não necessita ser necessariamente uma relação contratual. Basta a assunção fática da responsabilidade, baseada em uma relação de confiança. Exemplo: babá, professor de natação, ou, em uma relação não contratual, alguém que se disponha a ajudar um cego a atravessar a rua e no meio da avenida larga o cego ao ver sua namorada do outro lado. c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) A letra c é a mais controvertida. Chama-se ingerência. Trata da responsabilidade por determinadas fontes de perigo. Se o sujeito administra fontes de perigo e aquilo desanda, ele tem a responsabilidade de neutralizar o perigo. Exemplo: dono de um cão perigoso, se ele soltar da coleira, o dono tem o dever de ir lá e impedir que ele morda alguém. Dono de obra que a deixa acessível a crianças, submetendo-as ao risco de se machucarem. Nessas hipóteses, a fonte de perigo deve ser administrada de forma ilícita para que gere o dever de garantia. Se a administração se der de forma legal, não há o dever de garantia. Exemplo: dono de dois cães Hottweiler em uma casa com muros altos, alguém escala o muro, pula para o quintal e é mordido pelos cães. O dono não será garantidor, mas tem o dever de socorrer. Ocorre no máximo uma omissão de socorro. 4.1 Causalidade e imputação objetiva na omissão Não existe causalidade física na omissão. A omissão não é causa física. Na omissão somente se fala em imputação. A imputação objetiva do resultado típico na omissão é pensada através da ideia de conexão de risco: a ação esperada ou devida deve ser uma tal que teria diminuído o risco da verificação do resultado. Direito Penal – Parte Geral I O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 19 www.cursoenfase.com.br Na omissão, é imprescindível que exista a possibilidade física de socorrer. Se o socorro é impossível, não há omissão. A possibilidade física de agir é um elemento do tipo nos crimes omissivos. Exemplo: alguém está se afogando e quem vê não sabe nadar. Crimes Omissivos a) Próprios – CP, 135 � Comuns � Dever geral de solidariedade � Mera conduta b) Impróprios � Próprios (de garantidor) � Crimes materiais (de conduta e resultado)
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