Capítulo 11 Eficácia do Casamento

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11. EFICÁCIA DO CASAMENTO
11. EFICÁCIA DO CASAMENTO
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11. EFICÁCIA DO CASAMENTO
SUMÁRIO: 11.1 Visão histórica – 11.2 Tentativa conceitual – 11.3
Direitos e deveres: 11.3.1 Fidelidade; 11.3.2 Vida em comum no
domicílio conjugal; 11.3.3 Mútua assistência, consideração e respeito;
11.3.4 Sustento, guarda e educação dos filhos – Leitura
complementar.
Referências legais: CF 226 §§ 1.º e 2.º; CC 1.565 a 1.570; CP 235;
L 9.263/96.
11.1 Visão histórica
A legislação pretérita bem retratava o perfil de uma sociedade
patriarcal e machista, que colocava a mulher em uma posição de
absoluta subserviência. O Código Civil de 1916 elencava, de modo
distinto, os direitos e os deveres do marido (CC/16 233 a 239) e da
mulher (CC/16 240 a 255) e empurrava a mulher para uma posição de
incontestável inferioridade jurídica e social.1
O viés marcadamente hierarquizado da família levava a atribuir, ao
homem, a representação legal da família. Assim, era ele o chefe da
sociedade conjugal, o “cabeça” do casal, com uma série de
privilégios a comprovar sua superioridade. Era dele a responsabilidade
pela manutenção da família, cabendo-lhe administrar os bens
comuns e os bens da mulher. Ele é quem fixava o domicílio conjugal.
A mulher tinha de se submeter à vontade do marido. Essa supremacia
masculina se evidenciava, também, no poder familiar, que se
denominava pátrio poder, ou seja, o poder do pai. Havendo
divergência entre os genitores, prevalecia a palavra dele. A vontade da
mulher nada valia. No máximo, podia ela socorrer-se do juiz para
tentar ser ouvida. A mulher, ao casar, era obrigada a adotar o
sobrenome do marido. Perdia sua plena capacidade, pois se tornava
relativamente capaz e precisava da autorização do marido para
trabalhar. Ao ficar viúva, vindo a casar novamente, perdia a guarda
dos filhos menores.
O casamento, historicamente, sempre teve por finalidade a
procriação. Os filhos necessitavam ser filhos do patriarca, pois
destinados a se tornarem os herdeiros da sua fortuna. Assim, a
fidelidade da mulher era uma exigência, tanto que o
desvirginamento da esposa, desconhecido do marido, autorizava a
anulação do casamento. A verdade é que considerável número de
dispositivos discriminava a mulher, os quais se tornaram odiosos com
o passar do tempo.2
O chamado Estatuto da Mulher Casada (L 4.121/62) devolveu a
plena capacidade à mulher, que passou à condição de colaboradora
do marido na administração da sociedade conjugal. A ela foi deferida a
guarda dos filhos menores, no caso de serem ambos os cônjuges
culpados pela separação. Não mais necessitava da autorização
marital para o trabalho. Ainda que admitida a sua colaboração na
chefia da sociedade conjugal, os direitos e deveres do marido e da
mulher continuavam constando de elencos distintos.
Foi a Constituição Federal de 1988 que impôs a igualdade do
homem e da mulher, inclusive quanto aos direitos e deveres do
casamento (CF 226 § 5.º). Assim, todas as normas da legislação
infraconstitucional, que afrontavam o desígnio do constituinte,
acabaram letra morta. Passou a vigorar a plena igualdade. Senão a
igualdade material, ao menos a igualdade formal, meio caminho
andado para se alcançar a igualdade efetiva. A essa diretriz procurou
afeiçoar-se o Código Civil, que traz, em um único elenco, os deveres
a serem respeitados por ambos os cônjuges durante o casamento.
11.2 Tentativa conceitual
Sob a expressão: Da eficácia do casamento, regula o Código Civil
alguns dos seus efeitos. Além de passar a desfrutar da especial
proteção do Estado (CF 226), a família constituída pelo casamento
tem eficácia erga omnes, pois vai além dos cônjuges e se impõe
perante a sociedade. O casamento irradia uma série de efeitos de
natureza social, pessoal e patrimonial.3 Traz algumas vantagens na
esfera previdenciária, tributária etc., mas também impõe algumas
restrições. O cônjuge necessita da autorização do outro para: vender
ou gravar de ônus real bens imóveis, prestar fiança e aval e fazer
doações (CC 1.647). Ou seja, os terceiros também são atingidos pela
existência do casamento daqueles com quem se relacionam
juridicamente.4 O casamento gera a presunção de filiação dos filhos
do casal (CC 1.597), além de tornar indissolúvel o vínculo de
afinidade de um dos cônjuges com os parentes do outro (CC 1.595 §
2.º), pois, mesmo depois de extinto o casamento, tal relação
permanece. Aliás, em face disso, existe a proibição de casamento
entre sogro e nora ou com os enteados.
Mas o casamento assegura alguns direitos, como o de um pleitear
alimentos ao outro (CC 1.694). As sequelas de ordem patrimonial são
significativas. A depender do regime de bens adotado quando do
casamento (CC 1.639), pode haver a comunicação de bens, inclusive
de bens particulares, como acontece no regime da comunhão de
bens. Também o cônjuge é o primeiro legitimado a ser curador do
cônjuge que se incapacita (CC 1.775).
O casamento, igualmente, garante direitos sucessórios. O
cônjuge sobrevivente é herdeiro necessário (CC 1.829 III) e desfruta
do direito real de habitação (CC 1.831). Conforme o regime de bens,
o viúvo tem o direito de concorrer com os herdeiros de classes
anteriores (CC 1.829 I e II).
O casamento altera o estado civil dos cônjuges, que passam de
solteiros a casados. O estado civil é um atributo da personalidade,
que qualifica a pessoa perante a sociedade. Revela a situação jurídica
do indivíduo nas relações sociais. A condição de casado cria
restrições para a prática de determinados atos, daí a justificativa de
essa informação integrar a qualificação das pessoas. O estado civil
identifica a titularidade dos bens e a necessidade de haver a
concordância de outrem para a prática de determinados atos (CC
1.647). No entanto, a partir do momento em que a união estável
passou a produzir os mesmos efeitos de ordem patrimonial, sem
reflexos no estado civil dos conviventes, a insegurança jurídica está
instalada.
O casamento autoriza qualquer dos cônjuges a adotar o nome do
outro (CC 1.565 § 1.º). Sem qualquer restrição na lei, não há como
descartar a possibilidade de cada um assumir o sobrenome do par.
Assim, pode a noiva adotar o nome do noivo e ele adotar o nome dela.
Igualmente, por ausência de impedimento, além da troca de nomes, é
possível cada um excluir o seu nome de família. Conclusão: ocorre a
inversão dos sobrenomes.
Limita-se o Código Civil (1.565 § 2.º) a reproduzir a regra
constitucional (CF 226 § 7.º) que delega ao casal o planejamento
familiar, vedando qualquer tipo de coerção por parte de instituições
privadas ou públicas. A tentativa de regulamentar tal preceito é
sobremodo acanhada. A L 9.263/96 define planejamento familiar (art.
2.º): o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta
direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela
mulher, pelo homem ou pelo casal. Afirmada a competência do Estado
para propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício
desse direito (art. 5.º), restringe a lei a esterilização voluntária (art. 10).
Tipifica como crime a esterilização cirúrgica fora dos permissivos
legais (art. 15). De forma absolutamente desarrazoada, é exigida a
concordância expressa de um dos cônjuges para o outro submeter-se
a procedimento de esterilização (art. 10 § 5.º). Porém, não há a
mesma exigência na união estável. De qualquer modo, nada justifica
limitar a liberdade da mulher de escolher a extensão de sua prole,
mesmo estando casada.
11.3 Direitos e deveres
A necessidade de demarcar os núcleos familiares como
elementos estruturantes da sociedade leva o Estado a regular, à
exaustão, o casamento como forma de constituição da família. Não se
restringe a chancelar o casamento e regulamentar a sua dissolução.
Assumindo o encargo de proteger a família, sente-se autorizado a
atribuir responsabilidades ao casal e impor regras a serem respeitadas
pelos cônjuges. O alcance da expressão“sim”, na solenidade do
casamento, significa a concordância de ambos os nubentes com que o
Estado estabeleça a eles, de forma rígida, deveres.5 O casamento
deita sobre o par afetivo um conjunto de enunciados enumerados na
lei, que impõe uma espécie de poder absoluto e exclusivo de um
sobre o outro.6
O legislador tenta explicitar os direitos e deveres referentes à
sociedade conjugal que, por determinação constitucional (CF 226 §
5.º), são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. A imposição
coacta de direitos e deveres faz lembrar a origem da palavra
“cônjuge”, que identifica quem está unido pelos sagrados laços do
matrimônio. O vocábulo jugum era o nome dado pelos romanos à
canga ou aos arreios que prendiam as bestas às carruagens. O verbo
conjugare (de cum jugare), entre outros sentidos, significa a união de
duas pessoas sob a mesma canga. Donde conjugis quer dizer
jungidos ao mesmo jugo ou ao mesmo cativeiro. Não há como
esquecer isso, quando se atenta ao exacerbado intervencionismo
estatal nas relações afetivas.
Ainda que sejam impostos direitos e deveres aos cônjuges (CC
1.566), não há qualquer impedimento de que, via pacto antenupcial,
os noivos deliberem da forma que desejarem o modo que vão levar
suas vidas. Impositivo respeitar o princípio da autonomia da vontade.
Eles só não podem incluir cláusulas que afrontem disposição absoluta
de lei (CC 1.655), dispor sobre direito sucessório (CC 426) e sobre
alimentos (CC 1.707). No mais, tudo pode ser convencionado, até o
estabelecimento de regras de convívio.
O Código Civil concede aos casados a condição de consortes e
companheiros, repassando-lhes a responsabilidade pelos encargos
da família (CC 1.565). Nada mais fez o legislador do que delegar aos
pais o dever de assegurar o cumprimento dos direitos que são
outorgados às crianças e aos adolescentes (CF 227). Fica o Estado
na cômoda posição de repartidor de deveres e ônus a serem
cumpridos pelos cônjuges a partir do casamento. Não só durante o
período de convívio, mas para todo o sempre.
A lei impõe, aos cônjuges, deveres de um para com o outro. O
dever de um corresponde ao direito do outro (CC 1.566): I – fidelidade
recíproca; II – vida em comum, no domicílio conjugal; III – mútua
assistência; IV – sustento, guarda e educação dos filhos; V – respeito
e consideração mútuos. Apesar do extenso rol, a doutrina reconhece
que a lei não cogita de todos os deveres inerentes a ambos os
consortes, prevendo os mais importantes, isto é, aqueles reclamados
pela ordem pública e pelo interesse social.7
A presença do Estado é tão invasiva, que chega à vida íntima do
par. Há quem diga que o casamento gera o chamado débito
conjugal. O exercício da sexualidade seria um encargo, a ponto de
gerar no par o direito de exigir o seu adimplemento. Por tudo isso, é
possível afirmar que o Estado acaba na cama com o casal! Arvora-se
o direito de ditar comportamentos, impondo aos cônjuges uma série
de encargos e deveres. Parece que, com sua onipotência, olvida que
são pactos íntimos que ligam duas pessoas: parte subjacente das
relações, baseadas em um contrato ou “trato”.8 O fato é que ninguém
consegue imiscuir-se nos espaços de convívio do par, e não são
normas legais que irão mantê-los unidos. De nada adianta tentar
impor condutas ou ditar o modo de viver a quem optou por oficializar o
seu relacionamento afetivo. Dita ingerência, além de nitidamente
descabida, é de todo desnecessária. Nas relações conjugais e
parentais, há total interpenetração entre direitos e deveres. Os direitos
subjetivos são exercidos e os deveres jurídicos são cumpridos através
de uma mesma ação do titular do direito e do dever.9
Eventual ou reiterado, dissimulado ou público, o inadimplemento
dos deveres conjugais, por um ou ambos os cônjuges, em nada afeta
a existência, a validade ou a eficácia do casamento. O
descumprimento de qualquer dos deveres matrimoniais não gera a
possibilidade de o cônjuge credor buscar seu adimplemento em
juízo. Com o fim do instituto da separação, não é mais permitido
sequer imputar ao infrator a culpa pelo fim do amor. A partir da EC
66/10,10 a dissolução do casamento só pode decorrer do divórcio, que
não admite questionamentos sobre causas e motivos (CC 1.580 § 1.º).
A quebra dos deveres vem sendo considerada violação à boa-fé
objetiva, lesando a legítima confiança que um deposita no outro. Este
é o fundamento invocado nas ações de indenização por dano moral,
que tem abarrotado os tribunais. De qualquer modo, as regras
estabelecidas para vigorarem durante a vida em comum têm utilidade
somente para fundamentar o pedido de indenização, ou seja, são
invocáveis depois de findo o casamento. A identificação de culpas, se
algum proveito traz, é auxiliar ao que se sentiu traído a elaborar o luto
da separação.
Não é a imposição de normas de conduta que consolida a estrutura
conjugal. É a consciência dos papéis desempenhados que garante a
sobrevivência do relacionamento como sede de realização pessoal.
No atual estágio das relações afetivas, é a absoluta lealdade
recíproca que deve pautar os vínculos amorosos, principalmente
quando existe um projeto de comunhão de vidas com identidade de
propósitos. A solidariedade é a razão mesma do surgimento do
vínculo da conjugalidade e o motivo de sua permanência. Em lugar de
direitos e deveres previstos inocuamente na lei, melhor se o
casamento nada mais fosse do que um ninho, laços e nós de afeto,
servindo de refúgio, proteção e abrigo. Como diz Michelle Perrot, o
que se gostaria de conservar da família no terceiro milênio são seus
aspectos positivos: a solidariedade, a fraternidade, a ajuda mútua, os
laços de afeto e de amor. Belo sonho.11
11.3.1 Fidelidade
O primeiro dos deveres de um cônjuge para com o outro é o de
fidelidade recíproca (CC 1.566 I), que, nas palavras de Clóvis
Bevilaqua, representa a natural expressão da monogamia, não
constituindo tão somente um dever moral, sendo exigido pelo direito
em nome dos superiores interesses da sociedade.12 A fidelidade com
certeza só se tornou lei jurídica, isto é, um dos deveres do casamento,
porque o “impulso” da infidelidade existe.13 Para o estabelecimento de
relações familiares, é necessário impor limitações e interdições ao
desejo. Daí a imposição de um interdito proibitório à infidelidade.
Para Rodrigo da Cunha Pereira, o direito funciona como uma
sofisticada técnica de controle das pulsões, e a imposição da
fidelidade é uma renúncia pulsional.14
O interesse pela mantença da família como base da sociedade
leva o Estado a arvorar-se no direito de impor regras a serem
respeitadas pelos cônjuges, inclusive durante a vigência do
casamento, na tentativa de amarrá-los dentro de uma estrutura pré-
moldada. Ainda que imposto o dever de fidelidade a ambos os
cônjuges, ele só é socialmente cobrado da mulher. A infidelidade
masculina sempre foi enaltecida e até invejada pelos outros homens
como demonstração de virilidade. Só a fidelidade feminina gera
consequências, a presunção de paternidade. O filho nascido na
constância do casamento presume-se filho do casal (CC 1.597). Para
dar sustentação a essa verdade ficta, garantindo a legitimidade da
prole, acaba por ser obrigatória a fidelidade da esposa, não do marido.
A preocupação, nitidamente, é de ordem patrimonial: assegurar a
transmissão dos bens aos seus legítimos sucessores.
O dever de fidelidade é uma norma social, estrutural e moral, mas,
apesar de constar entre os deveres do casamento, sua transgressão
não mais admite punição, nem na esfera civil, nem na criminal. Com o
fim do instituto da separação, perdeu completamente o sentido sua
imposição como dever do casamento. Visando a desestimular a
infidelidade, ainda é consagrada como crime a bigamia (CP 235), que
torna imperativa a anulação do casamento (CC 1.548 II). Pessoas
casadas são impedidas de casar (CC 1.521 VI). É anulável a doação
feita pelo cônjuge adúlteroa seu cúmplice (CC 550 e 1.642 V).
Ainda assim, na eventualidade de um ou ambos os cônjuges não
cumprirem o dito “sagrado dever” de fidelidade, o casamento não se
rompe. Mesmo sendo uma obrigação imposta por lei, para vigorar
durante sua vigência, não há como exigir, em juízo, o cumprimento do
dever de fidelidade. Ao menos não se tem notícia de algum cônjuge
traído haver proposto ação pleiteando o cumprimento do dever de
fidelidade. Tratar-se-ia de execução de obrigação de não fazer? E,
em caso de procedência, de que forma poderia ser executada a
sentença que impusesse a abstinência sexual extramatrimonial ao
demandado? Seria o caso de imposição de astreinte, devendo o infiel
pagar uma multa por cada traição?
Esforça-se o legislador em não emprestar efeitos jurídicos às
relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar,
insistindo em chamá-las de concubinato (CC 1.727). As famílias
paralelas, por afrontarem o dever de fidelidade, não são reconhecidas
como geradoras de efeitos jurídicos. Resiste a jurisprudência em
reconhecer direitos em favor do parceiro do cônjuge infiel, ainda que
isso leve ao enriquecimento ilícito de um em detrimento do outro.
Esta postura dispõe de nítido caráter punitivo com relação à mulher e
sempre acaba, é claro, privilegiando o homem.
A infidelidade autorizava o cônjuge enganado a buscar a
separação (CC 1.573 I). Com a EC 66/10, nem mais para isso serve.
Aliás, de forma reiterada, a jurisprudência já desprezava a
identificação do culpado para dar por findo o casamento. Como a
fidelidade não é um direito exequível, e a infidelidade não mais serve
como fundamento para a dissolução do casamento, inútil sua previsão
legislativa. Ninguém é fiel porque assim determina a lei ou deixará de
sê-lo por falta de determinação legal.
11.3.1.1 Infidelidade virtual
O namoro à distância, por meio de bilhetes e cartas, embalou o
imaginário de gerações, inspirando filmes e novelas. No entanto, a
presença de um mensageiro, a visita do carteiro, a existência material
da correspondência, sempre foram fatores limitantes para quem
precisava manter tais romances no anonimato. O temor da descoberta
desestimulava a mantença de vínculos amorosos pela via postal.
A rede mundial de computadores fez surgir o espaço virtual que
gerou a queda de todas as fronteiras e invadiu todos os lares,
permitindo, com incrível agilidade, a comunicação em momento real.
Assim, a internet, em pouco tempo, transformou-se no mais veloz,
eficiente, prático e econômico meio para as pessoas se
corresponderem. A comunicação virtual tornou-se um convite a uma
nova forma de socialização.15 Por outro lado, a possibilidade de limitar
o acesso às caixas de correspondência por meio de senhas, garante
segurança e privacidade, tornando a troca de mensagens, músicas,
fotos etc., um meio relativamente seguro para manter contatos
reservados.
Fora isso, há uma tendência de as pessoas permanecerem no
interior de suas residências, até por motivo de segurança,
transformando-se a tela do computador na companhia preferida de
uma legião de pessoas que se sentem solitárias. A correspondência
virtual se presta, como nenhum outro meio, à fuga da realidade
frustrante. Abriram-se, assim, as portas para encontros, confidências e
intimidades, tudo protegido pelo anonimato. No campo dos
relacionamentos afetivos, o uso do computador possibilitou a
utilização do véu virtual, rompendo com a necessidade antes
inafastável do contato físico.16 Mas como não há “crime” perfeito, de
modo bastante frequente acabam os parceiros descobrindo que seus
cônjuges, companheiros ou namorados mantêm vínculos afetivos
bastante intensos, íntimos e até tórridos no interior do próprio lar.
Muitas vezes, na presença desatenta do par.
O grande questionamento que passou a inquietar a todos é se o
relacionamento virtual pode ser reconhecido como infração ao dever
de fidelidade. A tendência é considerar a comunicação, mantida
através da internet, como “infidelidade virtual”, reservando-se a
expressão “adultério” ao relacionamento sexual real. Essa distinção,
no entanto, não encontra respaldo na doutrina tradicional, que sempre
distinguiu a fidelidade no sentido físico e moral. A fidelidade física
corresponde à manutenção de relações sexuais exclusivamente com o
outro cônjuge. Já a infidelidade moral afronta ao dever de lealdade
de cada um dos membros do casal para com o outro, e não está
munida de sanção eficiente.17 De qualquer modo, configuraria injúria
grave, por caracterizar desrespeito ao outro cônjuge.18 Ao menos
constitui afronta aos deveres de sinceridade, zelo pelo cônjuge e pela
família.19 Ficam, então, algumas reflexões: é justo punir aquele que
não ama mais? É possível, efetivamente, achar um culpado pelo
fracasso do casamento ou da união estável? Quem é mais
responsável pela ruína de uma união: o parceiro que, há tempos e
continuadamente, vem praticando as mais diversas “faltas”, ou o outro,
que cometeu o último deslize? Quem é o infrator? O que se relacionou
amorosamente pela internet ou aquele que despreza o outro e
mantém apenas uma aparência de casamento? Não cabe nominar de
descumprimento do dever de fidelidade quando não existe afronta ao
dever de respeito que deve reger as relações interpessoais. Ora, não
há como falar em traição quando alguém se relaciona com outro
exclusivamente por meio de trocas virtuais. Não se pode confundir o
mero ciúme do cônjuge, que se considera preterido pelo momento
prazeroso desfrutado pelo parceiro, com infidelidade ou adultério.
Descabe considerar alguém culpado por fazer uso de um espaço
imaginário e se relacionar com uma pessoa “invisível”. Postados
diante do terminal de computador, ocorre um mergulho em uma
realidade diversa, na qual não há mais separação entre o ator, a
plateia e o palco: tudo se confunde, nada/tudo existe.20
De qualquer modo, ninguém está autorizado a invadir o correio
eletrônico alheio, mesmo que não esteja bloqueado por meio de
senha, e ainda que o computador seja de uso comum. O direito à
inviolabilidade do sigilo da correspondência, assegurado
constitucionalmente (CF 5.º XII), compreende a correspondência
virtual. O acesso a e-mails alheios configura invasão de privacidade,
que dispõe de resguardo como direito fundamental (CF 5.º X). Ao
depois, são inadmissíveis, em juízo, provas obtidas por meios ilícitos
(CF 5.º LVI). A comunicação via internet é um espaço de absoluta
privacidade, fazendo parte da auréola da intimidade individual.
Inadmissível a correspondência virtual ser trazida a juízo como prova
de infidelidade, até porque se tornou irrelevante desvendar culpas e
responsabilidades para solver o vínculo de casamento. Em face do
conflito de interesses, há que se atentar sempre para o critério da
proporcionalidade.21 O direito do “traído” esbarra num direito maior do
seu consorte, que é tutelado em sede constitucional, de não ter sua
intimidade e sua vida privada expostas e reveladas, de receber um
tratamento digno e humano.22 Nada justifica sacrificar o direito à
preservação da intimidade.
Quando se está frente à auréola de absoluta privacidade de
alguém, e seu agir em nada atinge a dignidade do outro, não se pode
falar em adultério ou infidelidade virtual. Senão, em pouco tempo, se
estará querendo reconhecer como infringência ao dever de fidelidade
o mero devaneio, a simples fantasia que empresta tanto sentido à
vida. Não há como nominar de infidelidade – e muito menos de
adultério – encontros virtuais, sob pena de se ter como reprovável o
simples desejo, ou a idealização de um contato com o protagonista de
um filme que se esteja assistindo. A imposição do dever de fidelidade
simplesmente visa a impedir a concepção de prole ilegítima. Assim,
somente na hipótese de haver o risco de os relacionamentos gerarem
contatos sexuais é que haveria a possibilidade de se cogitar de
infidelidade ou adultério. Ainda que um dos 10 mandamentosseja não
cobiçar a mulher do próximo, no mundo virtual o outro não está
próximo. Não há como reconhecer na “cobiça”, ou seja, no mero
desejo por outrem, adultério ou infidelidade.
Afinal, ninguém pode ser impedido de sonhar!
11.3.2 Vida em comum no domicílio conjugal
Os outros direitos e deveres reciprocamente impostos aos
cônjuges também não resistem a uma análise acerca de sua
efetividade. Na expressão “vida em comum, no domicílio conjugal”
(CC 1.566 II), não se pode ver a imposição do debitum conjugale,
infeliz locução que não pode significar dever de alguém de se sujeitar
a contatos sexuais. A origem da expressão débito conjugal é de
natureza religiosa, já que a finalidade do matrimônio é a procriação.
Aliás, a falta de contato sexual é causa inclusive para a anulação do
casamento religioso. Estes preceitos não cabem ser transportados
para a regulamentação do casamento pelo Estado.
Aliás, há a falsa crença de que o matrimônio “se consuma” na noite
de núpcias. Ora, o casamento se constitui no ato de sua celebração,
e, não, no leito nupcial. Somente pode ser desfeito se houver
infringência aos impedimentos legais (CC 1.548 ou 1.550), e em
nenhuma dessas hipóteses se encontra dever de ordem sexual. O fato
de a fidelidade implicar renúncia à liberdade sexual não serve sequer
de justificativa. Nem por isso nasce a obrigação de exercício da
sexualidade.
Essa suposta obrigação parece significar o dever de um cônjuge
de ceder à vontade do par e atender ao desejo sexual do outro. Mas
tal obrigação não está na lei. Basta a comunhão de vida no sentido
espiritual e social; o casamento do impotente ou dos estéreis não é
menos casamento que os outros.23 A previsão da vida em comum
entre os deveres do casamento não significa imposição de vida
sexual ativa nem a obrigação de manter relacionamento sexual.
Essa interpretação infringe o princípio constitucional de respeito à
dignidade da pessoa, o direito à liberdade e à privacidade, além de
afrontar o direito à inviolabilidade do próprio corpo. Não existe
sequer a obrigação de se submeter a um beijo, afago ou carícia,
quanto mais de se sujeitar a práticas sexuais pelo simples fato de
estar casado. Mas, talvez, o mais absurdo seja sustentar que o
descumprimento de tal “dever” dá ensejo à pretensão indenizatória,
como se respeitar a própria vontade afrontasse a imagem ou
comprometesse postura ética do parceiro. A abstinência sexual não
assegura direito indenizatório, e a não aceitação de contato corporal
não gera dano moral.
A eventual ou contumaz ausência da vida sexual não afeta a
higidez do casamento. Não serve de motivo para sua anulação,
apesar de a virgindade da mulher depois do casamento já ter servido
de motivo para a sua desconstituição. O simples fato de haver
arrefecido a paixão ou o desejo não produz qualquer efeito. Ninguém
pode ser condenado pela falta do estímulo indispensável para que os
contatos físicos sejam um verdadeiro coroamento das relações
afetivas que enlaçam o par. Afinal, não é o exercício da sexualidade
que mantém o casamento. São muito mais a afetividade e o amor.
Desarrazoado e desmedido pretender que a ausência de contato físico
de natureza sexual seja reconhecida como inadimplemento de dever
conjugal. Tal postura pode, perigosamente, chancelar a violência
doméstica, sob a justificativa de garantir o exercício do direito ao
contato sexual. Não se pode olvidar a tendência, que prevaleceu por
muito tempo, de desqualificar o estupro conjugal, que repousava na
obrigação do coito para os parceiros e era cometido essencialmente
por homens, em face do reconhecimento do direito ao exercício da
sexualidade.24
A imposição legal de vida no domicílio conjugal não se justifica,
pois compete a ambos os cônjuges determinar onde e como vão
morar. Necessário respeitar a vontade dos dois, sendo de todo
descabido impor um lar comum, até porque a família pode ter mais de
um domicílio (CC 71). Cada vez com mais frequência, casais vêm
optando por viverem em residências diversas, o que não significa
infringência ao dever conjugal.
Com o fim da separação e da identificação de culpados, os
deveres conjugais perderam ainda mais o significado. As figuras de
abandono do lar (CC 1.573 IV) e conduta desonrosa (CC 1.573 VI)
não podem ser invocadas para a imposição legal do dever de
coabitação.
11.3.3 Mútua assistência, consideração e respeito
A promessa de amar e respeitar, na alegria e na tristeza, na
pobreza e na riqueza, na saúde e na doença, feita na cerimônia
religiosa do casamento, nada mais significa do que o compromisso,
imposto a ambos os cônjuges, de atenderem ao dever de mútua
assistência (CC 1.566 III) e de mútuo respeito e consideração (CC
1.566 V). O casamento não transige em matéria do pão do corpo e do
pão da alma.25
O casamento estabelece comunhão plena de vida (CC 1.511),
adquirindo os cônjuges a condição de consortes, companheiros e
responsáveis pelos encargos da família (CC 1.565). Nada mais do que
sequelas do dever de mútua assistência. Entre os cônjuges se
estabelece verdadeiro vínculo de solidariedade. Sempre que
questões de ordem patrimonial tenham de ser solvidas, principalmente
depois de rompido o elo de convivência, são invocáveis as normas
das obrigações solidárias (CC 264).
A família encontra fundamento no afeto, na ética e no respeito
entre os seus membros, que não podem ser considerados apenas na
constância do vínculo familiar. Pelo contrário, devem ser sublimados
exatamente nos momentos mais difíceis da relação. A presença
desses elementos é o ponto nodal da unidade familiar.26 O dever de
assistência transborda os limites da vida em comum e se consolida na
obrigação alimentar para além da dissolução do casamento. Aliás,
outro não é o fundamento para os alimentos serem devidos depois do
divórcio, que dissolve o vínculo matrimonial. Os alimentos são
irrenunciáveis (CC 1.707) e, mesmo que tenham sido dispensados
quando da separação, é possível buscá-los posteriormente (CC
1.704). Divergências existem sobre a possibilidade de serem
reivindicados depois do divórcio. Não há vedação na lei. Assim, não
há como fazer a obrigação desaparecer quando a necessidade de um
é absoluta e tem o ex-cônjuge condições de prestar auxílio a quem um
dia jurou auxiliar na miséria e na doença.
11.3.4 Sustento, guarda e educação dos filhos
Não só o Código Civil (CC 1.566 IV), mas também a Constituição
(CF 227) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA 4.º) impõem
à família o dever de sustento, guarda e educação dos filhos. No
entanto, essa obrigação é dos pais enquanto pais, não enquanto
casados. Ainda que a direção da sociedade conjugal seja exercida
por ambos os cônjuges (CC 1.567), e as eventuais divergências
devam ser solvidas judicialmente, tal não gera responsabilidade
solidária no sentido de que o adimplemento do dever por um dos pais
libera o outro do encargo.
Exercem ambos os genitores o poder familiar durante o casamento
(CC 1.631). Depois do divórcio, não se modificam os deveres dos pais
em relação aos filhos (CC 1.579). Assim, mesmo depois de dissolvido
o casamento, persiste o dever de sustento e de educação da prole. O
ônus é de ambos os pais. O genitor que não está com a guarda fática
do filho necessita contribuir para a sua manutenção na proporção de
seus recursos (CC 1.703). A responsabilidade é divisível, pois
depende dos bens e rendimentos de cada um, tanto que estão sujeitos
à prática do delito de abandono material (CP 244). Ou seja, os
deveres dos pais para com os filhos são individuais. Cada um deve
contribuir, na proporção de sua condição econômica, para a
manutenção dos filhos. Porém, a impossibilidade de um de honrar o
compromisso de sustento não transfere ao outro a obrigação de pagar
sozinho o sustento da prole. A transmissão do encargo não é ao outro
genitor, mas aos parentes do credor (CC 1.696 e 1.698).
Deixando um dos genitores de cumprir como encargo alimentar
com relação ao filho, este pode invocar a obrigação alimentar dos
avós. Não ocorre a transmissão da obrigação de um dos genitores ao
outro, subsidiariedade que não está na lei. Essa orientação, no
entanto, não é acolhida pela jurisprudência, o que acaba por
sobrecarregar, exacerbada e injustificadamente, o genitor que tem o
filho sob sua guarda.
Leitura complementar
FREITAS, Douglas Phillips. A função sócio-jurídica do(a) amante.
Florianópolis: Conceito, 2008.
LÔBO, Paulo. As vicissitudes da igualdade e dos deveres
conjugais no direito brasileiro. Revista Brasileira de Direito de Família,
Porto Alegre, IBDFAM/Síntese, n. 26, p. 5-17, out.-nov. 2004.
MADALENO, Rolf. O débito e o crédito conjugal. In: GROENINGA,
Giselle Câmara; PEREIRA. Rodrigo da Cunha (coords.). Direito de
família e psicanálise. São Paulo: Imago, 2003. p. 195-204.
1.
Rolf Madaleno, O débito e o crédito conjugal, 197.
2.
Silvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, 121.
3.
Sílvio Venosa, Direito civil: direito de família, 151.
4.
Silvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, 123.
5.
Paulo Lins e Silva, O casamento como contrato de adesão…, 358.
6.
Rolf Madaleno, O débito e o crédito conjugal, 196.
7.
Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 112.
8.
Melanie Falkas, O luto de uma separação, 366.
9.
José Lamartine C. de Oliveira e Francisco José F. Muniz, Curso de direito de família,
33.
10.
EC 66/10 – deu nova redação ao § 6.º do art. 226 da CF: O casamento pode ser
dissolvido pelo divórcio.
11.
Michelle Perrot, O nó e o ninho, 81.
12.
Clóvis Bevilaqua, Código Civil comentado, 110.
13.
Rodrigo da Cunha Pereira, Princípios fundamentais…, 80.
14.
Idem, 79.
15.
Marilene Silveira Guimarães, Adultério virtual, infidelidade virtual, 442.
16.
Alexandre Rosa, Amante virtual:…, 20.
17.
Arnoldo Wald, Direito de família, 73.
18.
Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 175.
19.
Adriana Caldas do Rego Maluf, Direito das famílias, 430.
20.
Alexandre Rosa, Amante virtual:…, 22.
21.
José Carlos Teixeira Giorgis, O direito de família e as provas ilícitas, 163.
22.
Marta Vinagre Bembom, Infidelidade virtual e culpa, 32.
23.
Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, t. VII, 210.
24.
Elisabeth Roudinesco, A família em desordem, 125.
25.
Sílvio Venosa, Direito civil: direito de família, 163.
26.
Fabíola Santos Albuquerque, Poder familiar nas famílias recompostas…, 171.