NEOCONSTITUCIONALISMO E DOGMÁTICA PÓS

Prévia do material em texto

NEOCONSTITUCIONALISMO E DOGMÁTICA PÓS-POSITIVISTA
Guilherme Sandoval Góes1
Sumário: Introdução; I. O neoconstitucionalismo em direção ao discurso axiológico-indutivo do direito; II. Norma-decisão, racionalidade dianoética e fatos portadores de juridicidade; III. Propondo um paradigma tridimensional para a dogmática pós-positivista; IV. As novas modalidades de eficácia no direito pós-positivo contemporâneo; Conclusão.
Introdução
O direito constitucional contemporâneo vem passando por momentos de grandes transformações paradigmáticas, seja pelo declínio do positivismo jurídico, seja pela perda da predominância cêntrica do discurso axiomático-dedutivo do direito. A cada dia que passa novos elementos hermenêuticos são incorporados à interpretação constitucional hodierna com o desiderato de reaproximar o direito da ética. No neoconstitucionalismo, a efetividade dos princípios jurídicos se consolida progressivamente pela harmonização entre o texto da lei e o sentimento constitucional da distribuição de justiça. É nesse diapasão que desponta a relevância da elaboração científica de novas fórmulas dogmáticas e em especial o reconhecimento da dimensão retórica das decisões judiciais como fator integrante da normatividade do direito.
Contemporaneamente, a reconstrução neoconstitucionalista do direito vem sendo impulsionada pelo discurso axiológico-indutivo em cuja base se encontram o principialismo e o pensamento tópico-problemático. Com o objetivo de realizar a Constituição, o exegeta contemporâneo não pode mais ficar adstrito à norma-dado (prius da interpretação constitucional), mas, sim captar seu verdadeiro sentido e alcance a partir da incidência dos elementos fáticos do caso concreto. Neste mister, haverá, então, de refletir acerca do melhor caminho hermenêutico a seguir, sabendo, no entanto, que sua norma-decisão já devidamente interpretada irá enfrentar o controle subjetivo da sociedade como um todo.
Assim sendo, a proposta acadêmico-científica deste artigo é inicialmente investigar a passagem do discurso axiomático-dedutivo para o discurso axiológico-indutivo do direito, para em seguida examinar a concepção estrutural das normas constitucionais que se perfaz a partir de um núcleo essencial (parte central) e de um espectro normativo mais flexível submetido ao princípio da proporcionalidade (parte ponderável). Com rigor, nossa intenção é compor um conjunto metodológico-conceitual capaz de descrever o conteúdo total dos direitos constitucionais, o que significa dizer por outras palavras delinear uma estratégia de interpretação constitucional capaz de dar conta de todos esses novos elementos hermenêuticos que surgem a partir da reconstrução neoconstitucionalista do direito.
Partindo da idéia de que texto e norma são entidades jurídicas distintas, vamos apresentar uma reconfiguração pós-positivista da norma-decisão no plano all things considered de significação. Na verdade, o que pretendemos mesmo é propor um modelo avançado de hermenêutica constitucional com latitude científica suficiente para abarcar as modernas vertentes da teoria discursiva do direito. É o que tentaremos fazer em seguida.
I. O neoconstitucionalismo em direção ao discurso axiológico-indutivo do direito.
No prefácio da obra de BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, sob o subtítulo neoconstitucionalismo, interpretação constitucional e judicialização das relações sociais no Brasil,o Professor Luís Roberto Barroso assim se manifestou:
A dogmática jurídica brasileira sofreu, nos últimos anos, o impacto de um conjunto novo e denso de idéias, identificadas sob o rotulo genérico de pós-positivismo ou principialismo. Trata-se de um esforço de superação do legalismo estrito, característico do positivismo normativista, sem recorrer às categorias metafísicas do jusnaturalismo. Nele se incluem a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sob a idéia de dignidade da pessoa humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a Ética. 2
Em feliz síntese, o ilustre doutrinador pátrio lumina as linhas mestras da nova interpretação constitucional e, ao mesmo tempo em que destaca o eclipse do positivismo normativista, alerta também para os desserviços das categorias metafísicas do direito natural. Eis aqui a essência da reconstrução neoconstitucionalista do direito contemporâneo, qual seja a superação da racionalidade lingüístico-subsuntiva ligada ao texto da norma que cede à racionalidade discursiva associada à dimensão retórica das decisões judiciais. Agora, a normatividade do direito não se atrela tão-somente ao conteúdo da norma em abstrato, mas, também, ao grau de aceitabilidade da norma-decisão pela consciência epistemológica da comunidade aberta de intérpretes da Constituição. 3
No plano hermenêutico, a perspectiva neoconstitucionalista dá nova feição para a correção normativa do direito, vez que imprime força jurígena à dimensão retórica das decisões judiciais, abrindo espaço para a plena efetividade dos princípios constitucionais mediante a reaproximação entre ética e direito. Destarte, o primeiro passo é reconhecer, com Karl Larenz, a necessidade de reinserir no debate jurídico o conceito de justiça com propósito cientificamente sério, valendo, pois, reproduzir suas palavras, in verbis:
O direito positivo que lhes corresponde realizaria o que ele [Perelman] denomina de ´politicamente justo´. Bom, mas este só é ‘justo´ quando e na medida em que realize, pelo menos de modo aproximado, o ´filosoficamente justo´ - correspondente ao estádio de conhecimento de cada época. Em relação a este, porém, Perelman remete os juristas para o diálogo filosófico, o qual não tem resultado. O mérito de Perelman é o de ter legitimado de novo a discussão doconceito de ´justiça´ com propósito cientificamente sério. 4 (grifo nosso).
Eis que com a força acadêmica de um Karl Larenz citando um Perelman, destacamos a idéia de reinserção cientificamente válida do conceito de justiça como fundamento do direito. De feito, a mundividência do paradigma positivista era muito limitada, especialmente porque acreditava que a cientificidade do direito tinha por gênese sua própria sistematicidade intrínseca, o que evidentemente o isolava de qualquer outro fluxo epistemológico (filosofia, sociologia, política). Na visão da velha hermenêutica, os valores axiológicos ainda não positivados não tinham o condão de penetrar no discurso axiomático-dedutivo do direito, sem o grave risco de quebra de cientificidade. 5
Fácil é perceber que tanto a concepção dedutiva (aplicação silogística partindo do caso geral para o particular), quanto a visão axiomática (pretensão de completude do direito: conceitos jurídicos fechados capazes de descrever in abstrato toda a realidade social) não se coadunam com normas constitucionais principiológicas de baixa densidade normativa e alto teor de vagueza. Com efeito, no constitucionalismo brasileiro que é axiologicamente fragmentado, 6 a aplicação inflexível do discurso axiomático-dedutivo do direito torna desnutrido o processo de interpretação constitucional, vez que a operação exegética fica desprovida do jogo concertado dos princípios, principal instrumento da atividade decisória dos magistrados de hoje em dia. É Robert Alexy que aponta, pelo menos, quatro grandes motivos denegadores da concepção tecno-formal do direito, a saber: (1) a imprecisão da linguagem do direito, (2) a possibilidade de conflitos entre as normas, (3) o fato de que é possível haver casos que requeiram uma regulamentação jurídica, que não cabem sob nenhuma norma válida existente, bem como, (4) a possibilidade, em casos especiais, de uma decisão que contraria textualmente um estatuto. 7
Note-se que a reconstrução neoconstitucionalista do direito caminha na direção destacrítica de Alexy, na qual se verifica a insuficiência do discurso axiomático-dedutivo do direito na solução de problemas constitucionais da contemporaneidade. Urge, pois, inverter o sinal da nova interpretação constitucional deslocando-o para a dimensão axiológico-indutiva do direito. Já não mais atende ao dador da norma-decisão (juiz ou intérprete) a mera racionalidade subjuntiva amparada pelo pensamento sistemático-silogístico.
Ao revés, a crítica de Alexy entremostra diferentes obstáculos hermenêuticos que se antepõem ao paradigma positivista e reforça cada vez mais a necessidade de novas fórmulas teóricas, aptas a superar a letra da lei, mas que, no entanto permaneçam subordinadas à ordem jurídica como um todo. É o que Karl Larenz brilhantemente denomina de “direito extra legem, porém, intra jus.” 8 Esta é a razão pela qual vamos em seguida investigar as bases teóricas que informam a correção normativa do direito a partir de paradigmas de racionalidade discursiva que superam a letra da lei (extra legem), mas, permanecem limitados pela ordem jurídica como um todo (intra jus).
II. Norma-decisão, racionalidade dianoética e fatos portadores de juridicidade.
Como bem aponta Luís Roberto Barroso, o direito encontra-se em grave crise existencial na medida em que:
não consegue entregar os dois produtos que fizeram sua reputação ao longo dos séculos. De fato, a injustiça passeia pelas ruas com passos firmes e a insegurança é a característica da nossa era. Na aflição dessa hora, imerso nos acontecimentos, não pode o intérprete beneficiar-se do distanciamento crítico em relação ao fenômeno que lhe cabe analisar. Ao contrário, precisa operar em meio à fumaça e à espuma. 9
Observe que as palavras do estimado mestre projetam a imagem de um direito em crise exatamente por não ser capaz de, no meio do nevoeiro jurídico do dia a dia (fog of wright), materializar o binômio segurança-justiça. Realmente a tarefa de distribuir justiça com segurança jurídica é um dos grandes objetivos-ônibus do paradigma neoconstitucionalista que para tanto vai muito além da mera revelação do sentido prévio da norma posta, pois vê a Constituição como um sistema aberto de regras e princípios, caracterizado pela coerência do conteúdo de suas normas que se harmonizam na unidade axiológica e finalística do bem comum. Destarte, a perspectiva neoconstitucionalista é a antítese da visão autopoiética do direito, tal qual concebida por Niklas Luhmann. 10
De feito, a abordagem autopoiética confere ao direito a possibilidade de auto-referência sistêmica dentro de uma visão formal e autosuficiente, como se o direito fosse autônomo em relação à sociedade. Sob a ótica da sofisticada teoria de Luhmann, 11 os sistemas sociais são concebidos com base nos princípios da noética, vale dizer, parte da lógica que estuda as leis fundamentais do pensamento, conhecidas como os quatro princípios: identidade, contradição, terceiro excluído e razão suficiente.12 É bem de ver, por conseguinte, que a noética se estrutura a partir de uma lógica de “ordem no sistema”,que não se harmoniza com as contradições ou antinomias objetivas do direito contemporâneo. Ora o neoconstitucionalismo se desenvolve exatamente neste espectro normativo complexo, onde florescem os conflitos de normas constitucionais de mesma hierarquia, o que evidentemente requer um tipo de discurso jurídico com base no pensamento discursivo que é, por excelência, um pensamento dianoético. Aliás, as expressões são sinônimas. 13
Com rigor, o que se quer aqui reafirmar é a mudança de paradigma da interpretação constitucional que se afasta da noese luhmanniana, para se aproximar da racionalidade discursiva, 14 verdadeiramente dianoética que viabilizou o “giro epistemológico” no âmbito das investigações metodológicas pós-positivas, provocado por sua vez pelo giro pragmático da Filosofia da linguagem, especialmente após a obra de Wittgenstein II. Nesse sentido, lapidar o magistério de Écio Oto Ramos Duarte:
De outro lado, a tentativa de oferecer pautas justificativas que assegurem a racionalidade do método jurídico deve se dar conta de que a fundamentação normativa, hoje, deve ser mediada desde os pressupostos discursivos inseridos na estrutura pragmática consolidada a partir de uma razão lingüística. Para esse intento, é necessário um escorço das teorias básicas apresentadas pela Filosofia da Linguagem, especialmente as elaboradas por autores como Wittgenstein, Searle e Austin. Além dessas construções teóricas estruturaram os pressupostos de uma teoria filosófica da linguagem capaz de imprimir a razão lingüística na reflexão dos fenômenos jurídicos, é salutar frisar que o próprio giro pragmático ocorrido na Filosofia da Linguagem provocará, por sua vez, um “giro epistemológico” no âmbito das investigações metodológico-jurídicas que, agora, desde um paradigma de racionalidade discursiva, deverá refletir-se em um novo condicionamento à elaboração da própria Teoria do Direito.(grifos nossos)15
Assim sendo, insista-se, por fundamental, nesta intelecção de que a racionalidade dianoética é a base de legitimação da norma-decisão, aqui considerada como norma já devidamente interpretada pelo juiz. Em conseqüência, a idéia de norma-decisão é aqui desenvolvida dentro daquela imagem wittgensteiniana do jogo de linguagem se transformando em jogo de interpretação, imagem esta que, em última instância, serve também como substrato jusfilosófico da visão contemporânea de que texto e norma não se confundem. Com efeito, já se consolidou na melhor doutrina o entendimento de que texto e norma são entidades jurídicas distintas. Nesse passo, preleciona Canotilho que:
(...) elemento decisivo para a compreensão da estrutura normativa é uma teoria hermenêutica da norma jurídica que arranca da não identidade entre norma e texto normativo; (...) o texto de um preceito jurídico positivo é apenas a parte descoberta do iceberg normativo (F. Müller), correspondendo em geral ao programa normativo (ordem ou comando jurídico na doutrina tradicional); (...) mas a norma não compreende apenas o texto, antes abrange um 'domínio normativo', isto é, um 'pedaço de realidade social' que o programa normativo só parcialmente contempla; (...) conseqüentemente, a concretização normativa deve considerar e trabalhar com dois tipos de elementos de concretização: um formado pelos elementos resultantes da interpretação do texto da norma (= elemento literal da doutrina clássica); outro, o elemento de concretização resultante da investigação do referente normativo (domínio ou região normativa). 16
Da lição do mestre lusitano, importa extrair a visão de que a norma-decisão do juiz representa a última fase do ciclo hermenêutico, ou seja, é a norma já interpretada levando-se em consideração todos os elementos fáticos do caso concreto, ou seja, a norma-decisão está localizada no plano all things considered de significação(Aleksander Peczenik).17 Na mesma linha, Humberto Ávila ensina que é preciso distinguir o plano preliminar de análise abstrata das normas, comumente chamado de plano prima faciede significação, do plano conclusivo de análise concreta das normas, comumente denominado all things considered de significação.18
Com a devida sensibilidade acadêmica, o leitor haverá de concordar que as normas em abstrato, no plano prima facie de significação, são normas dotadas de racionalidade lingüística que lhes é imposta pelo legislador democrático, enquanto que as normas propriamente ditas, isto é, as normas-decisão no plano all things considered de significação são normas dotadas de racionalidade dianoética que lhes é imposta pelo intérprete após aplicar uma determinada fórmula hermenêutica.
Concordamos com Luís Roberto Barroso, quando explicita que para muitos, não se pode sequer falar da existência de norma antes que se dê a sua interpretação com os fatos, tal como pronunciada por um intérprete. 19 Isto significa dizer por outras palavras que a transformação de “norma em abstrato” em “norma-decisão” exige uma estratégia de interpretação constitucionalque leve em consideração os elementos fáticos do caso concreto. Em sentido metafórico, diríamos que a letra da Constituição é a trilha, mas, nunca o trilho do processo de tomada de decisões do magistrado. Na verdade, o texto constitucional é aquela pequena parte visível do imenso iceberg normativo (Friedrich Müller), cabendo ao exegeta descobrir sua parte oculta – a maior delas – mediante emprego de uma das estratégias que lhe são postas à disposição pela moderna teoria hermenêutica da norma jurídica.
Com isso queremos dizer que o dador da norma-decisão (juiz ou intérprete) tem a tarefa de identificar a retitude material do texto da lei a partir de criteriosa seleção dos fatos do mundo real que incidem sobre ela no plano preliminar de significação. Precisa ter plena consciência de que a dimensão retórica de sua norma-decisão é parte integrante da normatividade do direito e por isso mesmo suscetível de controle intersubjetivo por parte de comunidade aberta de interpretes da Constituição. Ou seja, a força jurígena da norma-decisão (força de produzir o direito) varia diretamente em função do seu grau de aceitabilidade no seio da comunidade jurídica, apta a julgar o ato decisional a partir do exame daquilo que poderíamos denominar de fatos portadores de juridicidade, vale definir, aqueles elementos fáticos do caso concreto que são juridicamente relevantes na formulação da norma-decisão, e que, portanto, ao incidirem sobre o texto da norma em abstrato viabilizam o discurso axiológico-indutivo do direito.
A título de exemplo poderíamos citar o caso típico da ação de despejo por inadimplência contratual de idoso, doente sem condições de realizar o pagamento devido. Sob a ótica do discurso axiomático-dedutivo do direito, o caso é de simples subsunção do fato à norma, sendo que a ação de despejo estará juridicamente solucionada pela aplicação mecânica do texto da lei lastreada pelos princípios da propriedade privada, liberdade contratual e pacta sunt servanda. Entretanto, sob a égide do discurso axiológico-indutivo do direito e sob os auspícios da racionalidade discursiva, o juiz vai argumentar que a mera subsunção vai criar uma norma-decisão injusta, incompatível com o sentimento constitucional de justiça social. Em conseqüência, sua norma-decisão será obtida a partir do fato portador de juridicidade de que uma das partes é uma pessoa idosa, doente e sem condições para efetuar o pagamento, fato este que - ao incidir sobre a Constituição escrita - acionará os princípios da solidariedade, da justiça social, da função social da propriedade e da proteção do idoso, o que evidentemente fará com que seu ato decisional supere o mero silogismo jurídico da dogmática tradicional. 20
De tudo se vê, portanto, que a criteriosa seleção dos fatos portadores de juridicidade viabiliza o discurso axiológico-indutivo do direito que não fica mais limitado à aplicação mecânica do texto, muito ao revés, o atuar jurisdicional segundo o novo paradigma interpretativo vai muito além da mera integração da incompletude do sistema jurídico (lacunas, conceitos indeterminados, normas em branco, etc.), pois, justifica cientificamente a dimensão retórica da norma-decisão a partir de elementos fáticos advindos do caso concreto.21
Em síntese, a norma-decisão deve ser fruto da incidência dos fatos portadores de juridicidade sobre o texto da norma, resultando daí o acionamento dos princípios reitores da ordem constitucional que justificarão a decisão judicial. 22 E mais: a própria normatividade do direito depende diretamente da correta seleção dos fatos portadores de juridicidade, porque sujeitas ao siso da comunidade aberta de intérpretes da Constituição, 23 isto é, o maior ou menor grau de aceitabilidade do ato decisional se vincula à capacidade do decisor de extrair do mundo real aqueles fatos que sejam efetivamente relevantes no mundo jurídico (habilidade do intérprete para esgrimir aqueles elementos factuais que irão incidir sobre o texto da Constituição, acionando seus princípios de fundamentação). O mérito da idéia de fatos portadores de juridicidade não é simbolizar um instrumento hermenêutico infalível, incontroverso, mas, sim, o de ser um medium para se chegar a uma norma-decisão equilibrada, transparente, ética e de fácil convencimento do auditório.
Assim, acreditamos piamente ser possível edificar-se a reconstrução neoconstitucionalista do direito a partir de um sistema axiológico-indutivo pautado na racionalidade dianoética do direito. Com isso, amplia-se o horizonte da interpretação constitucional e em seu bojo a perspectiva de se atribuir cientificamente plena efetividade a princípios abertos segundo um novo padrão exegético pós-positivista que explora a noção de fatos portadores de juridicidade. O que releva sublinhar, portanto, é a fé que anima a reconstrução neoconstitucionalista do direito, qual seja seu espírito científico que afasta modelagem hermenêutica de base jusnaturalista.
Nesse lanço, temos sólida intelecção: “muito pior do que um positivismo desprovido de abertura axiológica é um decisionismo pós-positivista desnutrido de cientificidade”. Esta é a razão pela qual vamos em seguida delinear um modelo dogmático avançado compatível com as grandes correntes do pensamento pós-positivista e em especial apresentar uma reconfiguração estrutural-normativa dos direitos constitucionais.
III. Propondo um paradigma tridimensional para a dogmática pós-positivista.
Conforme dito alhures, a superação histórica do positivismo faz declinar a concepção tecno-formal do direito. Destarte, lado a lado com o pensamento silogístico-subjuntivo, surgem novas fórmulas pós-positivistas que potencializam cada vez mais a dimensão retórica das decisões judiciais. Abre-se uma nova cosmovisão dogmática dentro da qual a fundamentação ético-jurídica da norma-decisão pode até mesmo suplantar a letra da lei. Tal mutação operada pela racionalidade dianoética faz surgir um verdadeiro “admirável mundo novo da dogmática pós-positivista”, cuja aceitabilidade científica perpassa, necessariamente, pelo aperfeiçoamento das construções teóricas envolvendo as concepções espaciais do conteúdo total dos direitos constitucionais. Para tanto, é imperioso estabelecer uma teorização compatível com as noções de núcleo essencial dos direitos fundamentais e da ponderação de valores em casos de colisão de normas principiológicas, temas candentes do direito constitucional contemporâneo.
Um bom começo para sistematizar um paradigma pós-positivista de interpretação constitucional é induvidosamente examinar a estrutura normativa dual dos direitos constitucionais, composta de um núcleo essencial (parte central) e de uma parte não essencial submetida ao princípio da proporcionalidade (parte ponderável). Em primeiro lugar, comecemos por destacar que a identificação de um núcleo essencial dos direitos fundamentais é tema sensível da moderna dogmática constitucional e alguns Estados nacionais o consagraram expressamente no texto de suas respectivas leis fundamentais, como, aliás, foi o caso da Lei Fundamental de Bonn de 1949, da Constituição Portuguesa de 1976 e da Constituição espanhola de 1978. 24
A teorização do núcleo essencial se dá mediante a formulação de duas correntes principais, a saber: a teoria absoluta e a teoria relativa. Pela primeira, o núcleo essencial corresponde a um conteúdo normativo inexpugnável, que não pode sofrer restrição, o que significa dizer que independe de ponderação. Já a teoria relativa advoga a tese de que o conteúdo essencial só pode ser delineado por intermédio de um processo de ponderação a partir de um caso concreto. Investigando as teorias do núcleo, Juan Cianciardo mostra que:
O conteúdo essencial é apenas uma parte do direito fundamental, o seu núcleo duro. Cada direito fundamental tem um setor aferível pelo legislador e outro imune a sua atuação. Há, portanto, um conteúdo essencial e outro não-essencial. A teoria absoluta reconhece, pois, a concepção espacial da estrutura dos direitos fundamentais. O conteúdo total de um direitofundamental seria integrado por dois círculos concêntricos, compostos por diferentes faculdades e posições jurídicas que, em relação à própria identificação do direito fundamental, ganham intensidade, particularidade e relevância, na medida em que se aproximam do centro.
O conteúdo não-essencial não fica absolutamente disponível ao legislador: qualquer intervenção legislativa nesse âmbito (conteúdo não-essencial) deve superar o teste de proporcionalidade. A diferença sustenta-se no fato de que a intervenção no núcleo essencial fica vedada por la garantía del contenido esencial, y no puede justificarse por la razonabilidad. (tradução e grifos nossos) 25
É bem de ver que Cianciardo engendra uma concepção espacial dos direitos fundamentais a partir da imagem de dois círculos concêntricos: um círculo interno em conexão direta com a garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales e um círculo externo interligado com el principio de proporcionalidad. 26 Juntando os dois autores diríamos que tais círculos - na verdade arquétipos hermenêuticos - compõem conjuntamente o conteúdo total constitucionalmente garantido dos direitos fundamentais, composto de uma zona central protegida pela garantía del contenido esencial e uma zona externa (conteúdo inicialmente protegido) que caracteriza o conteúdo não-essencial dos direitos constitucionais e que fica submetida ao teste del principio de proporcionalidad. Sintetizando tais idéias dentro de uma configuração dogmática bipartida, apresentamos a figura abaixo:
Já no direito brasileiro, a paradigmática obra da Professora Ana Paula de Barcellos traz a proposição de um modelo hermenêutico que também projeta dois círculos concêntricos, sendo o círculo interior ocupado por condutas mínimas e diretamente sindicáveis perante o Poder Judiciário e o círculo exterior a ser preenchido pela deliberação democrática. Não deixa de ser também uma concepção dual que fixa dois grandes espectros normativos, a saber: uma área nuclear com tratamento de regras jurídicas e uma área não-nuclear de expansão dos princípios reservado ao legislador democrático. Vale, pois, reproduzir seu magistério in verbis, quando ilumina uma imagem:
(...) de dois círculos concêntricos [que] (...) aqui pode ser empregada de forma útil: o círculo interior ocupado por condutas mínimas, elementares, e exigíveis e o exterior a ser preenchido pela deliberação democrática. A estrutura que se acaba de descrever revela um dado da maior importância, descrito a seguir. Os princípios em questão operam na realidade de duas formas distintas: relativamente ao seu núcleo, funcionam como regras e, apenas em relação a sua área não nuclear, funcionam como princípios propriamente ditos.
O círculo interior corresponderá (...) a um núcleo de efeitos que acabam tornando-se determinados por decorrerem de forma inafastável do seu sentido e, conseqüentemente, adquirem a natureza de regra. Isto é: cuida-se de um conjunto mínimo de efeitos determinados (e a partir deles as condutas necessárias e exigíveis deverão ser construídas) contidos no princípio. Ainda que haja disputa sobre a existência de outros efeitos a partir desse núcleo, a idéia é a de que quanto a estes haverá consenso. O espaço intermediário entre o círculo interno e o externo (a coroa circular) será o espaço de expansão do princípio reservado à deliberação democrática; esta é que definirá o sentido, dentre os vários possíveis em uma sociedade pluralista, a ser atribuído ao princípio a partir de seu núcleo. 27
E assim é que a partir desta perspectiva trazida tanto pela doutrina pátria quanto alienígena, não se pode negar que a dogmática constitucional contemporânea já consolidou a existência de dois grandes espectros normativos relacionados ao processo de concretização das normas constitucionais (uma parte nuclear e uma parte ponderável). Entendemos que estes dois grandes espaços normativos representam na realidade dois caminhos hermenêuticos colocados à disposição do juiz/intérprete na obtenção de sua norma-decisão no plano concreto de significação. Com efeito, dependendo da seleção dos fatos portadores de juridicidade e de sua incidência sobre as normas no plano preliminar de significação, o juiz/intérprete vai enquadrar sua norma-decisão no plano all things considered sobre um destes dois grandes espectros normativos, ou seja, vai determinar se sua norma-decisão é uma norma de eficácia nuclear ou se é uma norma de eficácia ponderável. Tudo vai depender dos elementos externos do caso concreto que em última instância levarão o juiz a decidir pela subsunção de uma área nuclear (zona central) ou de uma ponderação de valores entre normas constitucionais em conflito (zona de ponderabilidade).
Em suma, dois grandes espaços normativos conformam o conteúdo total dos direitos constitucionais: um círculo interno sob a égide do princípio da proteção do núcleo essencial 28que demarca seu conteúdo mínimo e uma zona externa de ponderabilidade consubstanciada pela possibilidade de colisão de direitos constitucionais de mesma hierarquia.
Com rigor, este paradigma dual ainda não representa com fidelidade a dogmática pós-positivista, na medida em que é possível efetuar uma divisão tricotômica, acrescentando-se uma terceira macroregião normativa que talvez fosse apropriado denominar de parte metajurisdicional. Trata-se de um espaço normativo, dentro do qual o intérprete da Constituição vai reconhecer o poder discricionário do legislador/adminsitrador democráticos. É uma zona normativa negativa com caráter meramente declaratório. De observar-se, por conseguinte, que a parte metajurisdicional não consegue superar o déficit democrático do Poder Judiciário, ou seja, o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo sob pena de violar o princípio da separação de poderes.
Quando o juiz decide enquadrar sua norma-decisão no espectro metajurisdicional significa dizer que reconheceu sua inaptidão para desenvolver o direito. É por isso que o domínio eficacial metajurisdicional fica situado no plano da validade jurídica e não no da eficácia social (efetividade). Em nome do princípio da separação de poderes, a norma-decisão se limitará a declarar a inconstitucionalidade por omissão nas hipóteses de inação do legislador ordinário, ou, então, declarar a inconstitucionalidade dos atos infraconstitucionais comissivos. Note-se, portanto, que ao optar pela norma de eficácia metajurisdicional como produto final do seu processo de exegese, o intérprete constitucional reconheceu a impossibilidade de superar a dificuldade contramajoritária (Alexander Bickel).29 Destarte, a norma-decisão mantém o direito constitucional inconcretizado, muito embora já se encontre no plano all things considered de significação.
Em outros termos, levando em consideração todas as circunstâncias fáticas do caso concreto (fatos portadores de juridicidade), o juiz traz sua norma-resultado para o espectro normativo metajurisdicional, atribuindo valor meramente declaratório à sua decisão judicial, sem penetrar na esfera de discricionariedade do Legislativo ou do Executivo. 30
Tema de fundamental importância na depuração técnica da eficácia metajurisdicional é a posição majoritária do Supremo Tribunal Federal no que diz aos efeitos do mandado de injunção. Sem dúvida, o excesso de conservadorismo de nosso Supremo Tribunal Federal presta um desserviço ao direito constitucional pátrio porque faz com que um remédio constitucional de incontestável valor jurídico seja esvaziado a ponto de se transformar em equivalente à ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Nesse sentido, fácil é perceber o erro de enquadramento da norma-decisão do STF, cuja jurisprudência dominante vem optando pelo espaço normativo metajurisdicional, quando, na realidade, seria plenamente plausível a realização do direito pleiteado, ainda que em seu conteúdo mínimo (eficácia nuclear). Com efeito, o processo racional decisório dos Ministros sectários da corrente não concretista deixou de lado toda uma avenida hermenêutica quecertamente os levaria a realizar a Constituição (eficácia nuclear), preferindo ao invés disso a zona de não-interferência do juiz (eficácia metajurisdicional). 31
Por outro lado, há um aspecto importante da eficácia metajurisdicional que deixa claro ao juiz que não lhe é dado intrometer-se na esfera do processo político, agindo positivamente na fixação de políticas públicas. O domínio eficacial metajurisdicional acaba encontrando respaldo no próprio conceito de Estado Democrático de Direito, que, em essência, obstaculiza a exacerbada ascensão política do Judiciário, na medida em que o princípio contra-majoritário se apresenta como barreira para a concretização judicial do direito in concreto. Nesta região normativa, as convicções políticas do magistrado não têm o condão de suplantar as do legislador e/ou do administrador democráticos.
Em síntese, de tudo o que foi visto e analisado até aqui, o que importa extrair é a idéia de que o conteúdo total dos direitos constitucionais se perfaz por meio de três grandes espectros normativos, a saber:
uma área nuclear onde se garante autonomamente a concretização do conteúdo mínimo do direito constitucional;
uma zona de ponderabilidade onde se identifica uma colisão de normas constitucionais, cuja solução se dará mediante um processo de ponderação de valores;
um espaço metajurisdicional onde se reconhece a inaptidão do judiciário para a concretização do direito constitucional, deixando ao poder discricionário do legislador/administrador democráticos a sua regulamentação.
Esta é a nossa proposição estratégica de interpretação constitucionalque obviamente não é a única, mas, que, no entanto, tem o mérito de agrupar, sob uma mesma estrutura tridimensional, todo o conteúdo dos direitos constitucionais (seu núcleo essencial, sua parte ponderável e agora sua parte metajurisdicional). Com isso, é possível estabelecer todos – repita-se por fundamental, todos - os caminhos hermenêuticos que se colocam à disposição do decisor na solução dos problemas constitucionais contemporâneos.
Isso significa dizer que qualquer que seja a situação real vivenciada pelo dador da norma-decisão (juiz ou intérprete), três soluções jurídicas se lhe apresentam no plano all things considered de significação:
a) enquadrar sua norma-decisão no domínio eficacial nuclear, garantindo-se uma posição jusfundamental individual em sua essencialidade mínima, independentemente de ponderação ou de interposição legislativa superveniente;
b) identificar um conflito de enunciados normativos a partir da incidência dos elementos fáticos do caso concreto (fatos portadores de juridicidade) e enquadrar sua norma-decisão no domínio eficacial ponderativo, verificando se é possível conciliar os direitos constitucionais em colisão (ponderação harmonizante), ou, caso contrário, sacrificando um ou mais deles em prol de um direito vencedor (ponderação excludente);
c) reconhecer o espaço de deliberação do legislador ou do administrador democráticos em nome do princípio da separação de poderes, enquadrando sua norma-decisão no domínio eficacial metajurisdicional, de valor meramente declaratório.
Com tais considerações feitas, apresentamos a figura abaixo que mostra, em visão panorâmica, a teorização desta tríade de espectros normativos, cada um com seu perfil dogmático bem característico e aberto às principais correntes da moderna teoria discursiva do direito. Representa induvidosamente um novo paradigma exegético capaz de lidar com as exigências cada vez mais avançadas da reconstrução neoconstitucionalista do direito, desde a complexa questão da fixação do núcleo essencial até a delicada discussão da legitimidade da atividade juscriativa do magistrado na elaboração de políticas públicas, perpassando antes pela ponderação de valores nas tensões de enunciados normativos.
E mais: do ponto de vista exegético, uma das características mais marcantes deste paradigma tridimensional é a visibilidade que empresta para o controle intersubjetivo das decisões judiciais por parte da comunidade aberta de intérpretes da Constituição. Com isso queremos dizer que a força jurígena da norma-decisão virá do seu correto enquadramento dentro da tríade espectral normativa, como, aliás, restou bem demonstrado pelo elenco de exemplos trazidos pelo Professor Barroso, nos casos da greve dos servidores públicos civis, da regra da taxa de juros de 12 % ao ano e do mandado de injunção. Enfim, temos a firme convicção de que o grande desafio do jurista do século XXI é exatamente o de fixar estratégias de interpretação constitucional que sirvam de supedâneo ao processo decisório do juiz. Seu grande dilema será sempre o enquadramento de sua norma-decisão (núcleo essencial, zona de ponderabilidade ou espaço normativo metajurisdicional).
Ao decisor judicial já não lhe é mais dado aplicar mecanicamente o texto da lei, vez que consciente de que os intérpretes da Constituição certamente estarão rondando o enquadramento final de sua norma-resultado. Sabe o juiz que o repúdio ou aceitação de sua decisão final vem na medida exata da conexão que faz entre a ética e o direito. Esta é a razão pela qual vamos em seguida tentar sistematizar um novo catálogo de eficácias no plano concreto de significação a partir do desdobramento dogmático da tríade normativa do direito.
IV. As novas modalidades de eficácia no direito pós-positivo contemporâneo.
O exame das insuficiências dogmáticas das teorias do núcleo é o nosso ponto de partida nesta tarefa de fixar novas modalidades de eficácia no direito contemporâneo. Para tanto, recorremos de plano ao magistério de Ana Paula de Barcellos, verbis:
As teorias absolutas ou do núcleo duro sustentam duas concepções principais acerca do conteúdo essencial dos direitos, ambas intimamente relacionadas. Para essas teorias, o núcleo de cada direito corresponde a um conteúdo normativo que não pode sofrer restrição ou ser relativizado em nenhuma circunstância e, por isso mesmo, esse conteúdo deve ser delimitado em abstrato para cada direito. De acordo com essa concepção, portanto, antes mesmo de iniciar um processo de ponderação, o intérprete já saberá que prerrogativas dos direitos envolvidos não podem ser restringidas, de modo que há um limite objetivo e pré-estabelecido para sua atuação. Os críticos apontam duas grandes objeções a essa forma de conceber o núcleo dos direitos. Em primeiro lugar, afirmam que esse núcleo abstrato não existe pronto em lugar algum, de modo que é uma ficção imaginar que o intérprete tem como conhecê-lo antecipadamente. Ademais, a idéia do núcleo duro acabaria por desvalorizar os elementos do direito localizados fora do núcleo. As chamadas teorias relativas, por sua vez, sustentam que o conteúdo essencial de um direito só pode ser visualizado diante do caso concreto e que, portanto, apenas depois da ponderação será possível identificar o que é afinal o núcleo. Não se pode falar, assim, de um conteúdo abstrato que não possa sofrer restrições; esse conteúdo será identificado caso a caso, em função das circunstâncias da hipótese examinada. A crítica central às teorias relativas ou do núcleo flexível é a de que elas destroem a proteção dos direitos que a idéia de núcleo deveria assegurar, na medida em que ela acaba por se confundir e ser dissolvida na própria noção de ponderação. Se o conteúdo essencial deveria funcionar como um limite à ponderação, como ele poderá ser um resultado dela?32(grifos nossos)
Na mesma linha dominante, Martínez-Pujalte alerta para o perigo que a teoria absoluta pode representar aos próprios direitos fundamentais quando defende a pretensão de fixar seu núcleo in abstrato, isto é, tal pretensão acaba, no final das contas, esvaziando até mesmo o seu conteúdo mínimo.33 Já Robert Alexy critica a teoria relativa indicando que a garantia do núcleo essencial se reduz ao princípio da proporcionalidade, tendo apenas valor declaratório e não representando nenhum limite adicional à restrição dos direitos fundamentais frente ao princípio da proporcionalidade.34
(Parte 1 de4)
A nosso juízo, acreditamos que as fragilidades dogmáticas das teorias do núcleo não podem ser vislumbradas isoladamente; é necessário harmonizá-las com o objetivo de explorar seus fatores de força e desconsiderar seus pontos de fraqueza. Muitíssimo se ganha quando se consegue conciliar as teorias do núcleo, integrando-as em fórmula única, já que assim se torna possível, não apenas estabelecer uma proteção verdadeiramente absoluta ao núcleo essencial (contra tudo e contra todos), mas, também se garante a efetividade de um conteúdo mínimo dos direitos constitucionais, independentemente do emprego de técnicas de ponderação e da interposição legislativa superveniente. Se até hoje a evolução dogmática do núcleo essencial se mantém hesitante talvez seja pelo fato de não se ter pensado na distinção entre uma dimensão negativa e uma dimensão positiva desse mesmo núcleo essencial. Há que se compreender que, muito embora sejam diferentes dogmaticamente falando, tais dimensões pertencem a um mesmo conteúdo mínimo de cada direito fundamental.
E assim é que, conciliando as duas teorias, é possível fixar uma dimensão positiva do núcleo essencialvoltada precipuamente para a efetividade do seu conteúdo mínimo, isto é, uma dimensão positiva que vai atuar no plano da eficácia social ou da efetividade. Trata-se, portanto, de um espectro normativo que realiza o direito subjetivo do cidadão a partir de um processo de interpretação constitucional que incide diretamente sobre o texto da norma, sem necessidade de mais nada (ponderação ou ação legiferante posterior).
Na dimensão positiva do núcleo essencial, o decisor tem a possibilidade de garantir a efetividade do conteúdo mínimo dos direitos constitucionais, direta e imediatamente da própria norma constitucional. Em outro dizer, a partir da incidência dos fatos portadores de juridicidade sobre o texto da norma, o conteúdo ainda que mínimo do direito será realizado autonomamente pelo juiz em conformidade com a vontade constitucional de assegurar aplicação imediata às normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais( art.5 § 1º).35
Com a devida agudeza de espírito, observe que a eficácia nuclear positiva garante apenas a efetividade de um direito subjetivo constitucionalmente garantido em sua essência mínima, no seu valor conteudístico mínimo. Para além deste espectro normativo, já se terá que adentrar a zona de ponderabilidadecom a aplicação de uma das técnicas de ponderação, tal qual definida por Ana Paula de Barcellos, isto é, como uma técnica jurídica de solução de conflitos normativos que envolvem valores ou opções políticas em tensão, insuperáveis pelas formas hermenêuticas tradicionais. 36
Por outro lado, há que se reconhecer uma dimensão negativa do núcleo essencialvoltada especificamente para a criação daquele espaço verdadeiramente inexpugnável, um limite intransponível (teoria absoluta), porém, delimitado a partir do caso concreto, onde os fatos portadores de juridicidade incidirão sobre os elementos semânticos do texto da norma, fixando assim as fronteiras do seu núcleo essencial (teoria relativa). Trata-se destarte de região normativa intangível, cuja violação afetaria gravemente o conteúdo mínimo do direito constitucionalmente garantido, descaracterizando-o enquanto princípio do sistema constitucional (Martínez-Pujalte).37 E mais: estamos aqui a falar de um espectro normativo protegido contra todo e qualquer tipo de ação do poder público (poder normativo do legislativo, poder regulamentar do executivo e poder jurisdicional do judiciário), aí incluídas as emendas constitucionais legitimamente editadas pelo poder constituinte derivado reformador. Em conseqüência, fácil é concluir que a única maneira de compor um espaço normativo com tal característica somente é possível em relação às cláusulas pétreas,na medida em que cimentam o núcleo intangível da Constituição.
É por isso que o leitor deve compreender que a eficácia nuclear negativa se estabelece apenas no plano da validade jurídica e conseqüentemente no controle de constitucionalidade de emendas constitucionais que atentem contra o conteúdo mínimo dos direitos perpétuos do cidadão brasileiro, nas situações em que há perigo de seu esvaziamento.38Em conseqüência, a dimensão negativa do núcleo essencial tem a função primacial de guardar o conteúdo mínimo das cláusulas pétreas contra toda e qualquer ação do poder público. Certamente não atua na garantia efetiva de direitos subjetivos (dimensão positiva/plano da eficácia social), mas, sim, na garantia da impenetrabilidade do conteúdo mínimo dos direitos perenes (dimensão negativa/plano da validade jurídica).
Com a reflexão teórico-conceitual necessária, observe que a fixação da dimensão negativa do núcleo essencial mais restrita às cláusulas pétreas é a única maneira que viabiliza a harmonização das teorias do núcleo (absoluta e relativa). Com efeito, não há outro caminho a trilhar senão o de criar um espaço normativo verdadeiramente inexpugnável; é dizer, cimenta-se um núcleo constitucional intangível, um minimum constitucional inflexível, cuja violação aciona aeficácia nuclear negativa. Assim, o dador da norma-decisão (juiz ou intérprete) vai enquadrá-la no domínio eficacial negativo sempre que houver ameaça à impenetrabilidade da área nuclear de uma clausula pétrea, aí incluída a agressão aos elementos estruturais que lhe servem de supedâneo.
Considere, por exemplo, a seguinte situação hipotética: o Congresso Nacional aprova uma emenda constitucional que suprime o art. 30, inciso I, de nossa Carta Magna, dispositivo constitucional cuja fatispécie normativa dá autorização para que os Municípios legislem sobre assuntos de interesse local. Diante de tal norma constitucional derivada, qual seria a norma-decisão adequada para o caso? Deveria tal emenda constitucional ser declarada inconstitucional? Deveria o exegeta constitucional fazer migrar sua norma-decisão para o domínio eficacial nuclear negativo ou não?
A nosso juízo, acreditamos que sim, porque tal emenda violou a impenetrabilidade do conteúdo mínimo do pacto federativo brasileiro, uma vez que comprometeu gravemente a repartição horizontal de competências dos entes federativos, elemento nuclear do pacto federativo. Em conseqüência, no plano all things considered de significação, a norma-decisão deveria ser enquadrada no domínio da eficácia nuclear negativa, espaço normativo inexpugnável que assegura a incolumidade do conteúdo essencial dos direitos constitucionais perenes.39
Em suma, conciliando as duas teorias do núcleo essencial, diríamos que a reconstrução neoconstitucionalista do direito - ao desdobrar dogmaticamente seu núcleo essencial - fixa duas novas modalidades de eficácia no plano all things considered de significação, quais sejam: a eficácia nuclear positiva que realiza efetivamente este conteúdo mínimo no plano da eficácia social, sem necessidade de ponderação e sem depender da regulação do legislador ordinário e uma eficácia nuclear negativa que protege o conteúdo mínimo das cláusulas pétreas contra as emendas à Constituição no plano do controle de constitucionalidade, tendo caráter meramente declaratório.
Examinadas em sua essência as dimensões positiva e negativa da parte nuclear, cumpre agora avançar para a parte ponderável, que - dentre os três grandes espectros normativos componentes da tríade hermenêutico-estruturante do direito pós-positivo - é aquela que traduz com maior intensidade a idéia de uma sociedade plural em cujo seio reina a dualidade axiológica de valores constitucionalmente garantidos. 40
Em conseqüência, o processo de interpretação de uma Constituição compromissória torna inexeqüível qualquer tipo de "formalismo dos princípios" (expressão do próprio Zagrebelsky). 41 Como bem alerta o eminente jurista italiano, fica impossível compatibilizar a aplicação formalista de normas principiais e a pré-fixação de hierarquia formal entre valores constitucionais com a natureza pluralista das sociedades contemporâneas, ou seja, reconhecer, de forma absolutae in abstrato, um princípio constitucional de maior hierarquia privaria de valor os demais. 42 43
Daqui se pode dessumir a impossibilidade de aplicação formalista do direito, tornando necessário recorrer-se à ponderação para se obter a "concordância prática" ou o "balanço entre os bens jurídicos com predominância de um deles". É este o ponto principal de nossa análise, qual seja a ponderação percebida como a técnica que leva a dois grandes e únicos caminhos hermenêuticos possíveis, a saber:
a) a ponderação harmonizantepautada na concordância prática; e
b) a ponderação excludente que escolhe um princípio vencedor.
Não estamos aqui preocupados em debater os elementos teóricos que circunscrevem o princípio da proporcionalidade e a aplicação de sua tríade subprincipial (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido restrito), mas, sim, investigar os dois grandes espectros normativos que compõem a zona de ponderabilidade.
E assim é que, de um lado, compondo um círculo mais interno dentro da parte ponderável, temos uma primeira sub-região normativa, dentro da qual deve predominar a aplicação do princípio da concordância prática. A principal diretriz hermenêutica dessa sub-região normativa é a busca da otimização dos bens constitucionais em colisão de modo a evitar o sacrifício de uns em relação aos outros. Daí ser possível falar-se em norma de eficácia otimizável, ou seja, norma-decisão no plano concreto de significação que resultou de uma ponderação harmonizante, onde se procurou aproveitar ao máximo os bens jurídicos em tensão dentro de um mesmo caso concreto. Não há, por conseguinte, princípios ganhadores ou perdedores, mas, sim, concessões recíprocas 44 que possibilitam a otimização dos direitos em colisão. Exatamente nesse sentido, as palavras de Canotilho:
Subjacente a este princípio está a idéia do igual valor dos bens constitucionais (e não uma diferença de hierarquia) que impede, como solução, o sacrifício de uns em relação aos outros, e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre esses bens.45
Dessarte, note-se que as normas de eficácia otimizável serão aquelas resultantes do processo final de ponderação pautado na aplicação do princípio da concordância prática dos enunciados normativos em tensão, garantindo-se a aplicação de todos, sem exclusão de nenhum (eficácia ótima). Nesse passo, a lição de Konrad Hesse:
(...) bens jurídicos protegidos jurídico-constitucionalmente devem, na resolução do problema, ser coordenados um ao outro de tal modo que cada um deles ganhe realidade. Onde nascem colisões não deve, em ´ponderação de bens´ precipitada ou até ´ponderação de valor´ abstrata, um ser realizado à custa do outro. Antes, o princípio da unidade da Constituição põe a tarefa de uma otimização: a ambos os bens devem ser traçados limites, para que ambos possam chegar a eficácia ótima. Os traçamentos dos limites devem, por conseguinte, no respectivo caso concreto ser proporcionais; eles não devem ir mais além do que é necessário para produzir a concordância de ambos os bens jurídicos.(grifo no original). 46
Em síntese, o domínio eficacial otimizável pressupõe a aplicação de uma técnica específica de ponderação harmonizante (concessões recíprocas) que não sacrifica nenhum dos enunciados normativos em tensão. Logo, a eficácia otimizável deve ser aplicada com prioridade porque realiza ainda que na medida do possível todos os direitos constitucionais envolvidos no caso concreto.
Por outro lado, compondo o segundo espectro normativo da parte ponderável, despontam as normas-decisão que resultam da ponderação excludente, cuja característica central – agora sim – será a de escolher um comando constitucional vencedor diante da colisão de bens jurídicos de mesma hierarquia. Trata-se, pois, de um segundo grande caminho exegético dentro da zona de ponderabilidade; um túnel hermenêutico que conduz para uma "solução de compromisso" por meio da qual um enunciado normativo será privilegiado no caso concreto, ocasionando por via de conseqüência a não incidência do outro enunciado normativo igualmente válido no plano preliminar de significação.
Com rigor, são normas-decisão que resultaram da impossibilidade de se obter concessões recíprocas, ou seja, simplesmente não foi possível alcançar qualquer tipo de harmonização das normas constitucionais em colisão, sendo necessário, pois, selecionar apenas um enunciado normativo vencedor. Chamemo-las – por sugestão do grande mestre Luís Roberto Barroso – de normas de eficácia excludentemente ponderável.
Assim, julgamos fundamental salientar desde logo a importância das normas de eficácia excludentemente ponderável na tarefa de realizar a Constituição. Realmente, ao se considerar que a ponderação excludente concretiza plenamente pelo menos um dos diferentes direitos constitucionais em jogo, não há negar sua relevância no plano da efetividade das normas principiológicas. Na verdade, é o princípio da unidade da Constituição que subjaz na ponderação excludente porque projeta a idéia de inexistência de direitos constitucionais absolutos no âmbito de uma sociedade plural e aberta.
À luz da dogmática pós-positivista (sin un concepto de un orden jerárquico de los valores), 47 para além do núcleo essencial, os princípios constitucionais são posições jusfundamentais prima facie, geralmente não dotados de razões definitivas, logo sem latitude hermenêutica própria capaz de gerar direitos subjetivos individuais de per si. Em conseqüência, é a lógica da ponderação excludente que viabiliza a concretização de princípios abertos vencedores (para além dos seus núcleos) após o devido sopesamento feito a partir da incidência dos fatos portadores de juridicidade sobre os enunciados normativos em tensão. 48 E mais: nas Constituições axiologicamente fragmentadas (compromissórias), é inevitável o balanço e a distribuição de pesos provenientes de princípios constitucionais abertos e contrapostos, o que reforça ainda mais sua relevância na concretização da Constituição.
Finalmente, impende chamar a atenção do leitor para o grau da lesão imposta ao direito constitucional perdedor. Note-se que a aplicação de uma norma de eficácia excludentemente ponderável implica necessariamente no sacrifício de outro enunciado normativo abstratamente válido, mas, que, diante das circunstancias fáticas do caso concreto, apresentou menor dimensão de peso. Entretanto, tal fato não autoriza a violação do núcleo essencial do direito derrotado, ou seja, o resultado da ponderação excludente não pode sacrificar a essencialidade do comando constitucional perdedor, ainda que em nome de uma solução necessária in concreto da antinomia normativa objetiva. Em outros termos, a ponderação excludente não tem o condão de romper a impenetrabilidade do conteúdo mínimo daquele comando constitucional que cedeu, isto é, ao optar pela aplicação de uma norma de eficácia excludentemente ponderável, o juiz ou exegeta deve respeitar a dimensão negativa do núcleo essencial do princípio vencido. Em suma, muito embora esteja autorizado a realizar a Constituição-mediante sopesamento de valores em tensão- não está autorizado a penetrar no núcleo essencial de nenhum outro direito constitucional.
Com tais considerações chegamos ao catálogo completo das novas modalidades de eficácia no plano concreto de significação; na verdade, novos domínios eficaciais que a dogmática pós-positivista coloca à disposição da dimensão retórica das decisões judiciais. A partir da tríade espectral normativa (parte nuclear, parte ponderável e parte metajurisdicional), o intérprete da Constituição faz uso de um paradigma interpretativo, no qual se inscrevem todos aqueles elementos hermenêuticos avançados da reconstrução neoconstitucionalista do direito.
Em essência, é um modelo cujo mérito é a capacidade de compilar o complexo quadro jurídico constitucionalmente qualificado pela necessidade de reaproximação entre ética e direito, seja pela superação da vetustaestrutura fechada do direito axiomático, seja pela transposição do silogismo jurídico e do pensamento dedutivista. Assim sendo, sob a égide da dogmática pós-positivista, há que se reconhecer um novo rol de eficácias do direito contemporâneo composto por: 1) Eficácia nuclear positiva; 2) Eficácia nuclear negativa; 3) Eficácia otimizável; 4) Eficácia excludentemente ponderável e 5) Eficácia metajurisdicional.
No plano concreto de significação, tais modalidades de eficácia transformam-se em opções jurídicas para o decisor judicial que a partir da correta seleção dos fatos portadores de juridicidade poderá enquadrar sua norma-decisão em um destes domínios eficaciais, seja qual for o problema constitucional que lhe se apresente. Veja a figura abaixo.
Pretende-se com isso descortinar o perfil de avanço dogmático que pode ser alcançado a partir de uma nova interpretação constitucional, voltada precipuamente para a realização da justiça social com segurança jurídica. No limiar do terceiro milênio, a reaproximação entre ética e direito se vê enriquecida pela perspectiva neoconstitucionalista e a concepção da tríade espectral aí se insere induvidosamente pela contribuição que projeta na esfera da normatividade do direito.
Conclusão
Este artigo procurou ab initio usque ad mais investigar a reconstrução neoconstitucionalista do direito que vem sendo edificada a partir da virada hermenêutica da racionalidade discursiva (dianoética) que viabiliza a idéia de que a dimensão retórica das decisões judiciais é parte integrante da normatividade do direito. Assim, a consciência epistemológica da sociedade aberta de intérpretes da Constituição é o grande avisador da legitimidade da norma-decisão no plano concreto de significação; não há falar em normas constitucionais absolutas, válidas para todas as situações do mundo dos fatos. Ao revés, é o decisor judicial que a partir de uma determinada estratégia de interpretação constitucional e com base nos fatos portadores de juridicidade vai captar o sentido e o alcance das normas abstratamente postas pelo legislador democrático.
É por isso que o Professor Barroso, com a maestria reflexiva que lhe é peculiar, ensina que o relato da norma, muitas vezes, demarca apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. 49 E conforme vimos, estas possibilidades interpretativas podem ser agrupadas sob um paradigma exegético tridimensional, com latitude dogmática suficiente para dar conta dos temas mais sensíveis do direito contemporâneo, desde a complexa teorização do núcleo essencial, perpassando-se pelas diferentes técnicas de ponderação de valores até, finalmente, se alcançar a temática da validade ou não da invasão do judiciário na formulação de políticas públicas.
Com o devido espírito científico, apresentamos uma arquitetura conceitual que permite ao intérprete justificar racionalmente sua norma-decisão. Lado a lado com a velha hermenêutica, a concepção da tríade espectral orienta o decisor no ato de transformar texto da norma (plano abstrato preliminar) em norma concretizada (plano concreto de significação). Nada mais é do que uma reconfiguração normativa de domínios eficaciais, cuja efetividade aumenta a medida em o exegeta se desloca das fímbrias (bordas) para o centro do modelo, isto é, da parte metajurisdicional para a área nuclear. E o que é mais importante: qualquer que seja o problema constitucional a resolver (inclusive os chamados casos difíceis), sua solução será sempre encontrada a partir do simples enquadramento da norma-decisão dentro de uma das modalidades de eficácia da nova dogmática pós-positivista.
E assim é que para “realizar a Constituição” o exegeta constitucional pode:
a) aplicar a eficácia nuclear positiva para garantir o conteúdo mínimo do direito constitucional apenas com base no seu próprio texto normativo, sem necessidade de ponderação e nem de interposição legislativa superveniente;
b) aplicar a eficácia otimizável para garantir a realização ainda que parcial dos direitos constitucionais em colisão; e, finalmente,
c) aplicar a eficácia excludentemente ponderável para garantir a realização do direito constitucional vencedor.
Já na tarefa de “guardar a Constituição” o intérprete constitucional pode:
aplicar a eficácia nuclear negativa contra emendas constitucionais que atentem contra o conteúdo mínimo das cláusulas pétreas;
aplicar a eficácia metajurisdicional em suas duas sub-modalidades (eficácia negativa principal e eficácia vedativa de retrocesso) contra atos infraconstitucionais comissivos e omissivos que atentem contra a Constituição.
É tempo de concluir, sem deixar, entretanto, de chamar a atenção do leitor para um outro aspecto fundamental da tríade normativa e que é a sua perspectiva de representar um único perfil dogmático para regras e princípios no plano concreto de significação. Ou seja, as diferenças conceituais e estruturais entre regras e princípios só fazem sentido quando vislumbradas no plano preliminar de significação.50 Decerto que regras e princípios são entidades normativas diferenciadas, até porque suas estruturas semânticas são peculiares. No entanto, a tríade normativa será a mesma para regras ou princípios no plano concreto de significação, isto é, a norma-decisão poderá ser enquadrada em qualquer dos três espectros normativos independentemente de serem regras ou princípios no plano preliminar. 51
O que não se pode negar é que uma regra no plano abstrato gera ou induz uma área nuclear muito superior a de um princípio no plano concreto, porém, não deixa de ter também as duas outras regiões normativas (parte ponderável e parte metajurisdicional). 52 De feito, no plano concreto de significação, regras e princípios têm a mesma estrutura normativa tridimensional, o que varia são as dimensões de cada espectro de per si, sendo certo, portanto, afirmar que a área nuclear dos princípios será muito reduzida quando comparada com o núcleo essencial de uma regra, que, por sua vez, terá uma zona de ponderabilidade muito menor quando comparada com a de um princípio. Uma figura vale por mil palavras.
É por isso que é importante reconhecer que as diferenças existentes entre regras e princípios se perfazem apenas no plano abstrato, o que não significa dizer que não sejam importantes para o intérprete na fixação de sua norma-decisão na medida em que induzem determinado tipo de interpretação. Assim, as regras - por serem normas com alta densidade normativa, cujo texto já contém a hipótese de incidência e a conseqüência jurídica - geram uma área nuclear muito grande, o que evidentemente induz o intérprete a subsumir sem ponderar, já os princípios – por serem enunciados normativos que indicam apenas o fim ou o valor a ser perseguido – não se prestam a subsunção, o que induz o intérprete a ponderar sem subsumir.53 Enfim, foram essas as questões que se me impuseram considerar ao investigar as bases do pós-positivismo jurídico nestes tempos de reconstrução neoconstitucionalista do direito. Situada entre o eclipse do normativismo jurídico e a periculosidade da reaparição jusnaturalista, a escola pós-positivista do direito se depara com grandes desafios dogmáticos. Vive-se, induvidosamente, uma nova era jurídica de hegemonia axiológica dos princípios, onde a dignidade da pessoa humana se projeta como vetor exegético sobre toda a ordem jurídica nacional. Urge, pois, superar os tempos jurídicos da predominância cêntrica da norma posta que cristalizava a idéia de pretensão de completude do direito.
É nesse sentido que sobressai a importância da tríade normativa (parte nuclear-parte ponderável-parte metajurisdicional) na medida em que reconhece a criação jurisprudencial do direito, porém, com base científica e não de direito natural. Em tempos de reconstrução neoconstitucionalista, a dimensão retórica das decisões judiciais passa a compor a normatividade do direito em função de seu grau de aceitabilidade por parte da comunidade aberta de intérpretes da Constituição. Eis aqui a relevância da tríadenormativa, qual seja, servir de parâmetro hermenêutico julgador no ato final de transformar texto da norma em norma concretizada e é por isso mesmo que nada mais representa do que uma simples estratégia de interpretação constitucional, dentre muitas outras possíveis. Seu grande mérito é permitir o controle intersubjetivo das normas-decisão, na medida em que se pauta na retitude material das normas já concretizadas no plano all things considered de significação.
.
BIBLIOGRAFIA
AARNIO, Aulis. Lo Racional como Razonable. Un Tratado sobre Ia justificación jurídica.Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1991.
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. Trad. de Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy Livraria Editora e Distribuidora, 2001.
_____. Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. de Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1998.
ATIENZA, Manuel. As razões do Direito. Trad. de Maria Cristina Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy Editora, 2002.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. Rio de janeiro: Malheiros, 2004.
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. O princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
_____. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
BARROSO, Luís Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. “O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro”. In: BARROSO, Luís Roberto (organizador). A nova interpretação constitucional. Ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
BARROSO, Luís Roberto. “Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo)”. In: A nova interpretação constitucional. Ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
_____. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2003.
_____. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro – Exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2004.
_____. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
_____. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil.Revista Jus Navigandi, Rio de Janeiro. Disponível http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547. Acesso em 06 de março de 2006.
_____. Constituição da República Federativa do Brasil. Anotada e legislação complementar. São Paulo: Saraiva, 1998.
BAYÓN, Juan Carlos. “Derechos, democracia y Constitución”. In: CARBONELL, Miguel (organizador).Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003.
BICKEL, Alexander M. The Least Dangerous Branch, 2ª ed. New Haven and London: Yale University Press, 1986.
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico, 10ª ed. Trad. de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Brasília: Editora UNB, 1997.
_____. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
_____. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Tradução de Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995.
BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Trad. de Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez. Nomos Verlagsgesellschaft: Baden-Baden, 1993.
BONAVIDES, Paulo. “Os direitos fundamentais e a Globalização”. In: LEITE, George Salomão (organizador). Dos princípios constitucionais. Considerações em torno das normas principiológicas da Constituição. São Paulo: Malheiros, 2003.
_____. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 1997.
_____. Do estado liberal ao estado social, 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
BUECHELE, Paulo Arminio Tavares. O princípio da proporcionalidade e a interpretação da Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, 2ª ed. Coimbra:
Almedina, 1998.
_____. Da constituição dirigente ao direito comunitário dirigente. In: Mercosul, integração regional e globalização. CASELLA, Paulo Borba (org). Rio de janeiro: Renovar, 2000.
CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo em los derechos fundamentales. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra S.A., 2000.
_____. Principios y reglas: una aproximación desde los criterios de distinción, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XXXVI, nº 108, 2003.
DANTAS, David Diniz. Interpretação constitucional no pós-positivismo. Teoria e casos práticos. São Paulo: Madras, 2004.
DUARTE, Écio Oto Ramos. Teoria do discurso & correção normativa do direito: aproximação à metodologia discursiva do direito. São Paulo, Editora Landy, 2ª ed., 2004.
DWORKIN, O império do direito. Trad. de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
_____. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1998.
_____. Uma questão de princípio. Trad. de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
ELY, John Hart. Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review. Cambridge: Harvard University Press, 1980.
ESSER, Josef. Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado. Trad. de Eduardo Valentí Fiol. Barcelona: Bosh, Casa Editorial, 1961.
FERRAJOLI, Luigi. “Pasado y futuro del Estado de derecho”. In: CARBONELL, Miguel (organizador).Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003.
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. La Constitucion como norma y el Tribunal Constitucional, 3ª ed. Madrid: Editorial Civitas, 1985.
_____. La constitucion como norma y el tribunal constitucional, 1994.
GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales e desarrollo legislativo – La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la ley fundamental de Bonn. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1994.
GUERRERO, M. Medina. La vinculación negativa a los derechos fundamentales. Madrid: Mcgraw-Hill, 1996.
GOUVÊA, Marcos Maselli. O Controle judicial das omissões administrativas: novas perspectivas de implementação dos direitos prestacionais. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da Constituição. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.
HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia entre facticidade e validade. Trad. de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Trad. de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998.
LARENZ, Karl. Derecho justo – Fundamentos de etica jurídica. Trad. de Luis Díez-Picazo. Madrid: Editorial Civitas S.A., 1991.
_____. Metodologia da ciência do direito. Trad. de José Lamego. Lisboa: Fundação Gulbenkian, 1968.
LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Trad. Maria da Conceição Côrte-Real. Brasília: Editora da Universidade de Brasília, 1980.
______. Sistemas sociales. Lineamentos para una teoría general.Barcelona: Anthropos Editorial, 1998.
MAIA, Antonio Cavalcanti e SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Os princípios gerais de direito e as perspectivas de Perelman, Dworkin e Alexy. In: BINENBOJM, Gustavo (Coord.). Direitos fundamentais. Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Estadodo Rio de Janeiro, vol. XII, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2002.
MAIA, Antônio Carlos Cavalcanti. “Notas sobre direito, argumentação e democracia”, In: CAMARGO, Margarida Maria Lacombe (organizadora). 1988-1998: uma década de Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales.Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1997.
MARTINEZ, Gregorio Peces-Barba. Derechos sociales y positivismo juridico (Escritos de filosofía jurídica y política).Instituto de Derechos Humanos "Bartilomé de las Casas", Spain: Ed. Dykinson, 1999.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. Rio de janeiro: Forense, 1979.
MENDONÇA, José Vicente Santos de. Vedação do retrocesso: o que é e como perder o medo, Revista da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, vol. XII – Direitos Fundamentais, pp. 205 a 236, 2004.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1990.
MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional, Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Edição especial comemorativa dos 50 anos da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, 1999.
NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003.
PECZENIK, Aleksander. On law and reasons. The Netherlands: Kluwer academic publishers, 1989.
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. “Apontamentos sobre a aplicação das normas de direito fundaemntal nas relações jurídicas entre particulares”. In: BARROSO, Luís Roberto (organizador). A nova interpretação constitucional. Ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
PERELMAN, Chaïm & OLBRECHTS-TYTECA, L. The new rhetoric: a treatise on argumentation. Trad. John Wilkinson e Purcell Weaver. Londres: University of Notre Dame Press, 1971.
PERELMAN, Chäim. Lógica Jurídica. Nova retórica. São Paulo, Martins Fontes, 1998.
______. Tratado da argumentação. A nova retórica. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
SANCHIS, Luis Prieto. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. In: CARBONELL, Miguel (organizador).Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003.
_____. Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento juridico. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.
_____. Os direitos fundamentais nos paradigmas liberal, social e pós-social-(pós-modernidade constitucional?). In: FERRAZ Jr., Tércio Sampaio (Coord.). Crises e desafios da Constituição brasileira. Rio de Janeiro, 2002., p.414.
_____. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
SOUZA NETO, Cláudio Pereira. “Fundamentação e normatividade dos direitos fundamentais: uma reconstrução teórica à luz do princípio democrático”. In: MELLO, Celso D. de Albuquerque e TORRES, Ricardo Lobo (organizadores).Arquivos de direitos humanos, vol. 4. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
_____. Teoria constitucional e democracia deliberativa. Um estudo sobre o papel do direito na garantia das condições para a cooperação na deliberação democrática. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
STRECK. Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. Uma nova crítica do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
TEUBNER,Gunther. O direito como sistema autopoiético. Tradução de José Engrácia Antunes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989.
TORRES, Ricardo Lobo. “A legitimação dos direitos humanos e os princípios da ponderação e da razoabilidade”. In:TORRES, Ricardo Lobo (organizador). Legitimação dos direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
_____. “Da ponderação de interesses ao princípio da ponderação”. In: ZILLES,Urbano (coordenador). Miguel Reale. Estudos em homenagem a seus 90 anos. Porto Alegre: Edipucrs, 2000.
_____. “A cidadania multidimensional na era dos direitos”, in Teoria dos direitos fundamentais (Org. Ricardo Lobo Torres) 2ª ed. rev. e atual.. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1998.
VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência. Tradução de Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979.
WALZER, Michael. Spheres of Justice – A Defense of Pluralism and Equality. USA: BasicBooks, 1983.
_____. Thick and Thin. Moral Argument at Home and Abroad. London: University of Notre Dame Press, 1994.
WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações Filosóficas. 2. edição. Petrópolis: Editora Vozes Ltda, 1996.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil. Ley, Derechos, Justicia.Madrid: Editorial Trotta, [s.d.].
1 Doutorando em Direito Internacional e Mestre em Direito Público pela UERJ, Professor de direito constitucional e de direito internacional público da Universidade Estácio de Sá e Membro do Corpo Permanente da Escola Superior de Guerra.
2 Para uma visão completa acerca da nova interpretação constitucional, vide BARROSO, Luís Roberto. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: Temas de Direito Constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro, Renovar, 2005.
3 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da Constituição. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.
4 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego. Lisboa: Fundação Gulbenkian, 1968, p. 208.
5 É nesse sentido que Perelman entendia que “as concepções modernas do direito e do raciocínio judiciário, tais como foram desenvolvidos após a última guerra mundial, constituem uma reação contra o positivismo jurídico e seus dois aspectos sucessivos, primeiro o da escola da exegese e da concepção analítica e dedutiva do direito, depois o da escola funcional ou sociológica, que interpreta os textos legais consoante a vontade do legislador”. É por isso que, em linhas gerais, a racionalidade retórico-argumentativa de Perelman refuta o discurso axiomático do direito, especialmente na intelecção de que o direito é um sistema fechado de axiomas pré-estabelecidos e capazes de regular a vida social. Cf. PERELMAN, Chäim. Lógica Jurídica. Nova retórica. São Paulo, Martins Fontes, 1998, p.9.
6 A Constituição de 1988 é híbrida, nitidamente compromissória na medida em que tenta albergar, a um só tempo, as vertentes do liberalismo burguês e da social democracia. Daí a tendência de positivar o texto constitucional de modo amplo sem maiores detalhamentos acerca das condutas necessárias para a realização dos fins pretendidos, optando-se por fórmulas abertas que projetam “estados ideais”, cuja exegese é mais complexa, na medida em que o intérprete fica obrigado a definir a ação a tomar. Em essência, a Constituição de 1988 fica dividida entre valores contrapostos (axiologicamente fragmentada), ou seja, de um lado, os direitos sociais pressionando por ações estatais positivas superadoras da reserva do possível e, do outro, as liberdades privadas requerendo estatalidade mínima ou negativa.
(Parte 3 de 4)
7 ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. A Teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica.São Paulo: Landy Editora, 2001, p. 17.
8 Cf Karl Larenz, ob.cit., p. 502.
9 BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito.  O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista Jus Navigandi, Rio de Janeiro. Disponível http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547. Acesso em 06 de março de 2006, p. 2.
10 LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Trad. Maria da Conceição Côrte-Real. Brasília: Editora da Universidade de Brasília, 1980; e Sistemas sociales. Lineamentos para