questoes discursivas controle difuso

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De acordo com o art. 97 da Constituição da República Federativa do Brasil, “somente pelo voto da maioria de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”. Determinado juiz de direito, após ler esse preceito, que somente faz menção a tribunais, e constatar que nenhum comando expresso na Constituição o autorizava a realizar o controle de constitucionalidade, negou requerimento formulado pelo Ministério Público em sede de ação civil pública. No caso concreto, o Ministério Público pretendia que o juiz de direito deixasse de aplicar uma norma que considerava inconstitucional, o que teria influência direta na resolução do problema concreto. À luz da sistemática constitucional, o controle de constitucionalidade pretendido pelo Ministério Público é considerado: 
 a) difuso, podendo ser realizado pelo juiz de direito;
 b) concentrado, somente podendo ser realizado por tribunal; 
 c) abstrato, podendo ser realizado pelo juiz de direito;
 d) difundido, somente podendo ser realizado por tribunal; 
 e) concreto, somente podendo ser realizado por tribunal.
1ª QUESTÃO)
Em 2004, entrou em vigor a lei estadual “X”, de autoria de um deputado governista (partido A), sob protestos de alguns parlamentares da oposição (partido B), já que a lei era flagrantemente inconstitucional de acordo com a jurisprudência pacífica do STF. A oposição, contudo, venceu as eleições naquele ano e já em 2005, quando o partido B conquistou a maioria das cadeiras na Assembléia Legislativa, foi aprovada a lei Y que revogou a lei ”X”, ao dispor de forma distinta sobre a mesma matéria (revogação tácita), embora mantido vício de inconstitucionalidade.
A partir do caso descrito, utilizando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso, responda aos itens a seguir.
 a) Após a entrada em vigor da Lei “Y”, pode o partido B ajuizar ADI, junto ao STF, pedindo a declaração de inconstitucionalidade da lei “X”?
Não poderia ajuizar a ADI pois se trata de perda de objeto, ou seja, a lei já foi revogada tacitamente pela lei anterior. Lembremos do Artigo 2° §1°, que diz: “A Lei posterior revoga a lei anterior, expressa ou tacitamente”. Devemos observar outro argumento que não está presente no espelho oficial, e que vamos explorar de maneira complementativa. O partido político tinha representação na Assembléia, mas não no Congresso Nacional, portanto, esse seria outro motivo que impede o partido entrar com a ADI, tratando-se de não haver legitimidade  ativa.
A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, foram incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro pelo rito do artigo 5º, § 3º, da Constituição da República.
Maria Y, portadora de necessidades especiais, consulta-o como advogado, indagando:
A) Ao ser incorporada ao ordenamento pátrio com base no artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal, qual o status hierárquico normativo da referida convenção internacional? (Valor: 0,40)
B) Os demais tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados sem a observância do procedimento disposto no artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal, possuem o mesmo status hierárquico? Justifique. (Valor: 0,40)
C) A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, após seu processo de internalização, de acordo com o artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal, pode servir de parâmetro para controle de constitucionalidade? Justifique sua resposta. (Valor: 0,45)
A) O examinando deve identificar que a referida convenção internacional possui status de norma constitucional (Emenda Constitucional), pois foi aprovada de acordo com o rito de incorporação do artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal.
B) O examinando deve identificar que os tratados internacionais de direitos humanos não incorporados segundo o procedimento do artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal, possuem status hierárquico de norma supralegal, conforme restou consolidado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
C) O examinando deve identificar que, após sua incorporação conforme o procedimento descrito pelo artigo 5º, § 3º, a convenção possui status de norma constitucional. Deste modo, pode vir a ser considerada como parâmetro para controle de constitucionalidade, assim como as demais normas da Constituição da República.
1. “O controle de constitucionalidade configura-se, portanto, como garantia de supremacia dos direitos e garantias fundamentais previstos na constituição que, além de configurarem limites ao poder do Estado, são também uma parte da legitimação do próprio Estado, determinando seus deveres e tornando possível o processo democrático em um Estado de Direito”. (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes. p.734.) 
a) O que se entende pela modulação temporal dos efeitos no controle de constitucionalidade? 
b) Qual o posicionamento do STF sobre a possibilidade de sua aplicação no âmbito do controle difuso?
1) (CESPE/AGU/2009) É admissível o controle de constitucionalidade de emenda constitucional antes mesmo de ela ser votada, no caso de a proposta atentar contra cláusula pétrea, sendo o referido controle feito por meio de mandado de segurança, que deve ser impetrado exclusivamente por parlamentar federal.
Assertiva: correta.
Comentários: o tema da questão acima é bem interessante e está pacificado pelo Supremo Tribunal Federal. Eis o que expões Pedro Lenza sobre o tema:
“Em relação a este tema, pedimos vênia para citar a exposição feita por Araújo e Nunes Júnior, resumindo a matéria: “O Supremo Tribunal Federal…tem entendido que o controle preventivo pode ocorrer pela via jurisdicional quando existe vedação na própria Constituição ao trâmite da espécie normativa. Cuida-se, em outras palavras, de um ‘direito-função’ do parlamentar de participar de um processo legislativo juridicamente hígido. Assim, o §4º do art. 60 da Constituição Federal veda a deliberação de emenda tendente a abolir os bens protegidos em seus incisos. Portanto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que os parlamentares têm direito a não ver deliberada uma emenda que seja tendente a abolir os bens assegurados por cláusula pétrea. No caso, o que é vedado é a deliberação, momento do processo legislativo. A Mesa, portanto, estaria praticando uma ilegalidade se colocasse em pauto tal tema. O controle, nesse caso, é pela via de exceção, em defesa de direito de parlamentar”. (Direito Constitucional Esquematizado, p. 213. 2010)
Interessante, outrossim, o seguinte julgado da lavra do ex Ministro Maurício Corrêa (22.503/DF):
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS, RELATIVO À TRAMITAÇÃO DE EMENDA CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DIVERSAS NORMAS DO REGIMENTO INTERNO E DO ART. 60, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRELIMINAR: IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA QUANTO AOS FUNDAMENTOS REGIMENTAIS, POR SE TRATAR DE MATÉRIA INTERNA CORPORIS QUE SÓ PODE ENCONTRAR SOLUÇÃO NO ÂMBITO DO PODER LEGISLATIVO, NÃO SUJEITA À APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO; CONHECIMENTO QUANTO AO FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. MÉRITO: REAPRESENTAÇÃO, NA MESMA SESSÃO LEGISLATIVA, DE PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL DO PODER EXECUTIVO, QUE MODIFICA O SISTEMA DE PREVIDÊNCIA SOCIAL, ESTABELECE NORMAS DE TRANSIÇÃO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS (PEC Nº 33-A, DE 1995). I – Preliminar. 1. Impugnação de ato do Presidente da Câmara dos Deputados que submeteu a discussão e votação emenda aglutinativa, com alegação de que, além de ofender ao par. único do art. 43 e ao § 3º do art. 118, estava prejudicada nos termos do inc. VI do art. 163, e que deveria ter sido declarada prejudicada, a teor do que dispõe o n. 1 do inc. I do art. 17, todos do Regimento Interno, lesando o direito dos impetrantes de terem assegurados os princípios da legalidade e moralidade durante o processo de elaboração legislativa. A alegação, contrariada pelasinformações, de impedimento do relator – matéria de fato – e de que a emenda aglutinativa inova e aproveita matérias prejudicada e rejeitada, para reputá-la inadmissível de apreciação, é questão interna corporis do Poder Legislativo, não sujeita à reapreciação pelo Poder Judiciário. Mandado de segurança não conhecido nesta parte. 2. Entretanto, ainda que a inicial não se refira ao § 5º do art. 60 da Constituição, ela menciona dispositivo regimental com a mesma regra; assim interpretada, chega-se à conclusão que nela há ínsita uma questão constitucional, esta sim, sujeita ao controle jurisdicional. Mandado de segurança conhecido quanto à alegação de impossibilidade de matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada poder ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. II – Mérito. 1. Não ocorre contrariedade ao § 5º do art. 60 da Constituição na medida em que o Presidente da Câmara dos Deputados, autoridade coatora, aplica dispositivo regimental adequado e declara prejudicada a proposição que tiver substitutivo aprovado, e não rejeitado, ressalvados os destaques (art. 163, V). 2. É de ver-se, pois, que tendo a Câmara dos Deputados apenas rejeitado o substitutivo, e não o projeto que veio por mensagem do Poder Executivo, não se cuida de aplicar a norma do art. 60, § 5º, da Constituição. Por isso mesmo, afastada a rejeição do substitutivo, nada impede que se prossiga na votação do projeto originário. O que não pode ser votado na mesma sessão legislativa é a emenda rejeitada ou havida por prejudicada, e não o substitutivo que é uma subespécie do projeto originariamente proposto. 3. Mandado de segurança conhecido em parte, e nesta parte indeferido.
QUESTÃO 1 – No mês de março, um projeto de emenda constitucional foi rejeitado logo no primeiro turno de votação, realizado na Câmara dos Deputados. Em agosto do mesmo ano, esse projeto de emenda foi novamente posto em votação na Câmara dos Deputados. Na sequência, determinado Deputado Federal, contrário ao projeto de emenda e decidido a impedir sua tramitação, afirmou que iria acessar o Poder Judiciário.
Discorra sobre a possibilidade de o Poder Judiciário exercer controle sobre a tramitação da emenda, bem como sobre a possível medida cabível no caso em tela. (Valor: 1,25) (questão semelhante foi cobrada no VI Exame)
 
RESPOSTA: Duas informações básicas são necessárias para bem responder a esta questão. Em primeiro lugar, salienta-se que uma proposta de emenda constitucional, PEC, rejeitada ou havida por prejudicada somente poderá ser reapresentada na próxima sessão legislativa (lembrando que a sessão legislativa ordinária inicia-se, em regra, em 2 de fevereiro, interrompe-se em 17 de julho (desde que aprovada a Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO), retorna em 1º de agosto e se encerra em 22 de dezembro).
No caso apresentado, portanto, a nova tramitação da PEC fere frontalmente à Constituição (art. 60, §5º da CF/88). O que costuma gerar alguma confusão neste caso é que os projetos de leis rejeitados podem ser propostos novamente na mesma sessão legislativa, desde que contem com a aquiescência da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional (art. 67 da CF/88). No caso da PEC, não há exceção: uma vez rejeitada, somente poderá ser reapresentada na próxima sessão legislativa, ou seja, a partir de 2 de fevereiro do ano seguinte.
A segunda informação basilar para responder à questão é saber que, excepcionalmente, o STF admite fazer controle preventivo de constitucionalidade. Em regra, o Judiciário realiza apenas o controle repressivo de constitucionalidade, ou seja, atua apenas quando o ato normativo já ingressou no mundo jurídico, não interferindo no processo legislativo. Contudo, admite, de modo extraordinário, fazer controle preventivo quando julga mandado de segurança, impetrado por deputado federal ou senador (e só por eles), contra a tramitação de PEC manifestamente atentatória à Constituição. Quer-se, com isto, preservar o direito público subjetivo do parlamentar de somente participar de um processo legislativo hígido, ou seja, em conformidade com o texto constitucional[2].
Feitas essas considerações iniciais a resposta à questão proposta pela FGV fica fácil: o Judiciário pode interferir na tramitação da referida PEC ao julgar mandado de segurança, impetrado pelo deputado federal contrário ao projeto, em razão de a referida PEC, já rejeitada naquela sessão legislativa, atentar contra o art. 60, § 5º da Constituição, que impede que uma proposta rejeitada seja reapresentada na mesma sessão legislativa: “A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa”.
QUESTÃO 4 Renata, servidora pública estadual, ingressou no serviço público antes da edição da Constituição da República de 1988, e é regida pela Lei X, Estatuto dos Servidores Públicos do Estado-membro. Sobre a situação funcional de Renata responda justificadamente.
 
(a)   O que ocorrerá com a Lei X caso ela não tenha sido editada conforme os trâmites do processo legislativo previstos pela atual Constituição?
RESPOSTA: nesse caso, não há nenhum problema. O juízo de recepção, ou seja, de compatibilidade entre uma norma jurídica pré-constitucional (leia-se: editada antes de 5 de outubro de 1988) e a atual Constituição é apenas material. Em outras palavras, exige-se apenas que o conteúdo da norma seja compatível com a nova Constituição, independentemente da forma legislativa de que se revestia o referido ato normativo.
EXEMPLOS:
(i)     o Código Penal vigente é um decreto-lei, espécie normativa que não existe mais no ordenamento jurídico brasileiro (art. 59 da CF/88); porém, isto não impediu que ele fosse recepcionado pela Constituição de 1988, naquilo em que era materialmente compatível com ela. A forma, o processo legislativo que guiou a sua elaboração, não passa pelo juízo de recepção, apenas o seu conteúdo.
(b)   É possível que Renata questione, em ação individual, por meio de controle difuso, a inconstitucionalidade formal da Lei X perante a constituição revogada?
 
RESPOSTA: Sim, é possível. Embora a Lei X não possa ter a sua constitucionalidade questionada em face da Constituição Federal de 1988, em razão de o STF adotar a teoria da recepção (ADI n º2/92), por meio da qual o ato normativo pré-constitucional contrário à nova Constituição não é considerado inconstitucional, mas sim não recepcionado e, portanto, revogado, nada impede que a referida Lei tenha a sua constitucionalidade questionada, pela via incidental, em face da Constituição vigente no momento da sua promulgação.
Para que não haja confusão, ressalva-se que uma coisa é afirmar, como foi feito no comentário à alternativa (a), que não há juízo de recepção em relação à forma de elaboração do ato pré-constitucional ser diversa da adotada pela nova Constituição (por exemplo: lei ordinária recepcionada como lei complementar), outra bem diferente é o que se questiona aqui, ou seja, que a Lei X tenha desobedecido, durante a sua elaboração, o processo legislativo previsto na Constituição vigente à época. Nessa hipótese, a Lei X padecerá do vício da inconstitucionalidade formal, não em face da Constituição de 1988, mas em relação à própria Constituição vigente quando da sua promulgação.
A via adequada para o referido questionamento é a do controle difuso, pois nele o parâmetro para a aferição de constitucionalidade de uma lei pode ser uma Constituição já revogada. No controle concentrado, o parâmetro é unicamente à Constituição vigente, já que o seu objetivo é o de salvaguardar a supremacia da Constituição atual e não a proteção de direitos subjetivos.
(c)    Tendo em vista que Renata já estava inserida em um regime jurídico, é possível afirmar que a mesma tem direito adquirido a não ser atingida pela Constituição de 1988 no que tange à sua situação funcional?
RESPOSTA: O poder constituinte originário é ilimitado, o que significa dizer que não se pode alegar direitoadquirido contra ele. É este o entendimento do STF, que em diversas oportunidades já decidiu que não se pode invocar direito adquirido em face da nova Constituição. Como exemplo, cita-se o Recurso Extraordinário 140.894-4/SP[5].
Quanto à retroatividade da nova Constituição, lembra-se que no Brasil, salvo disposição constitucional expressa em sentido contrário, adota-se a teoria da retroatividade mínima, o que significa que ela atinge apenas os efeitos futuros dos fatos passados.