1 Empregados

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1 - Empregados
1 - A carga tributária incidente na contratação de empregados é alta, o que faz com que o custo de contratação valha por dois empregados dando causa a fraudes. Desse modo, pode-se contratar com denominações de autônomos, eventual, estagiários, etc.
O empregador passa a ser um precarista. Evita-se o vínculo.
Caso o empregado chegue a uma altura em que se considere vinculado, pode ajuizar ação trabalhista, entre outros, para reconhecer tal vínculo.
Para tanto é preciso verificar o artigo 3º da CLT:
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Dica: comece pelas últimas questões. Direito material e processual.
1º requisito: Pessoa física: exclui pessoas jurídicas. Hoje maquia-se tal elemento, contratando um empregado que deva criar uma empresa como prestadora de serviço, postergando para mais dias tal contratação a fim de que se crie uma empresa. A ideia é fraudar a relação de emprego.
O juiz anula tal ato (a criação da pessoa jurídica) e reconhece o vínculo de emprego, após verificar que o "empregado" não é pessoa física, pois possui empresa, mas sem empregados e com apenas um cliente, o que fora condição para ser contratado e auferir renda. Artigo 9º da CLT:
Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
Outro aspecto no tocante ao requisito pessoa física é a pessoalidade na relação de emprego (implícito). O empregado não pode pedir que outro vá trabalhar no seu lugar.
Empregado não pode se fazer substituir. Diferente de substituir um empregado por outro através de demissão/contratação.
2º requisito: natureza não eventual - critério da habitualidade - quem dá aula apenas numa segunda-feira é eventual por gera uma expectativa dos alunos e empregador em relação ao comparecimento do professor toda segunda-feira.
Habitualidade é a expectativa de retorno do empregado ao local de labor.
A única exceção quanto à habitualidade se refere ao empregado doméstico:
LEI Nº 5.859, DE 11 DE DEZEMBRO DE 1972.
Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei. 
O TST considera, desde 2002, que continuidade não é a mesma coisa que habitualidade, já que para serem habituais/contínuos, entende que devem trabalhar pelo menos 3 vezes por semana. A pessoa física que vai à sua casa, e.g., toda terça-feira normalmente é chamada de diarista, o que não é verdade, é uma ficção que retira o vínculo, não a tratando por empregada doméstica. Diarista é forma de ajuste de recebimento. O professor ajusta seus rendimentos por hora, é horista. Outros são mensalistas.
Julgando pela inexistência de vínculo empregatício doméstico a prestação de serviços em três dias da semana, a Quarta Turma do TST decidiu em 10/04/2013:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. VÍNCULO DE EMPREGO. EMPREGADA DOMÉSTICA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TRÊS VEZES POR SEMANA. Demonstrada a divergência jurisprudencial, há de ser dado provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. EMPREGADA DOMÉSTICA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TRÊS VEZES POR SEMANA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Empregado doméstico é a pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinadamente, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, em função do âmbito residencial destas. Evidenciando-se o labor por somente três vezes por semana, configura-se o caráter descontínuo da prestação de trabalho, fora, portanto, do pressuposto específico da Lei n.º 5859/72. Recurso de Revista conhecido e provido.
Julgando pela inexistência de vínculo empregatício doméstico a prestação de serviços em três dias da semana, a Quarta Turma do TST decidiu em 10/04/2013:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. VÍNCULO DE EMPREGO. EMPREGADA DOMÉSTICA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TRÊS VEZES POR SEMANA. Demonstrada a divergência jurisprudencial, há de ser dado provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. EMPREGADA DOMÉSTICA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TRÊS VEZES POR SEMANA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Empregado doméstico é a pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinadamente, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, em função do âmbito residencial destas. Evidenciando-se o labor por somente três vezes por semana, configura-se o caráter descontínuo da prestação de trabalho, fora, portanto, do pressuposto específico da Lei n.º 5859/72. Recurso de Revista conhecido e provido.[14] 
TRT-PR-26-04-2011 EMPREGADA DIARISTA - HABITUALIDADE E CONTINUIDADE - VÍNCULO DE EMPREGO QUE NÃO SE RECONHECE
- O conceito de habitualidade, previsto no artigo 3º da CLT, não se aplica ao empregado doméstico, cuja profissão é regulamentada por lei específica, que prevê a continuidade da prestação de serviços, sendo insuficiente a mera habitualidade. Observe-se que continuidade e habitualidade não se confundem. Aquela está intimamente ligada à prestação de labor dia após dia, enquanto esta última vincula-se à necessidade habitual do empregador, que pode não ser diária. A questão é bem esclarecida pelo decreto nº 71.885-73, que reconheceu o direito às férias, no seu artigo 6º, após cada período contínuo de 12 meses. A eventualidade do trabalho da diarista se caracteriza tanto pela ausência de continuidade como no fato de que a freqüência pode ser alterada no curso da relação.
Vemos muitas vezes acórdão do TST dizendo que não reconhece a relação de emprego de diarista, mas de uma pessoa específica, num caso concreto, porque tal pessoa não comparecia, no mínimo, 3 vezes à sua casa por semana. Se for 4 dias por semana, continua diarista, mas passa a ser empregada.
3º requisito: dependência - requisito da subordinação (do latim: estar sob ordens de alguém). Esse requisito diferencia o trabalho autônomo do vínculo de emprego. É o requisito mais importante na prática.
Há 3 tipos de subordinação:
1 - hierárquica ou jurídica: é a relação de comando que o empregador tem para com o empregado, o fato de o empregado cumprir ordens. Exemplo: controle de horário
2 - técnica: É a supervisão técnica do trabalho já pronto. Um controle de qualidade que o empregador faz antes de expor ou ofertar o trabalho/produto.
3 - Econômica: não é apenas o salário (o empregado talvez não precise daquele salário pra sobreviver, não há a dependência única dele). Depende, também, da estrutura econômica gerada pelo empregador (no caso do professor, os equipamentos de vídeo, áudio, notebook, internet realizados pelo empregador): isso é subordinação econômica, repetindo, a estrutura econômica criada pelo empregador.
4º requisito: salário - requisiito da onerosidade. Não há vínculo de emprego gratuito. Há o trabalho gratuito, v.g., o trabalho voluntário. Trabalho gratuito é uma coisa, emprego gratuito não existe.
Todos os requisitos do artigo 3º são cumulativos para que tal pessoa afirme ser empregado. A falta de um descaracteriza o vinculo de emprego.
Cuidado com pegadinhas: os requisitos da subordinação não são cumulativos. Basta um deles para que seja considerado subordinado.
Existe vínculo de emprego quando a atividade do empregador for ilícita?
Há várias correntes. Uns dizem que o objeto de uma relação deve ser lícito. Outros dizem que sim, diante dos requisitos do artigo 3º, pois, assim, estaríamos premiando duplamente o infrator. O que pode cair no exame sobre tal questão é baseado no TST, OJ 199 da SDI 1 do TST:
OJ-SDI1-199 JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO (título alterado e inserido dispositivo) - DEJT divulgado em 16, 17 e 18.11.2010.É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico.
Histórico:
Redação original - inserido em 08.11.2000
199.Jogo do bicho. Contrato de trabalho. Nulidade. Objeto ilícito. Arts. 82 e 145 do Código Civil.
Então não há vínculo de empregado por haver contrato nulo.
Outro exemplo: o Estatuto do Policial Militar proíbe que este mantenha outro tipo de tarefa. O "bico" do PM pode passar a ser habitual. O posicionamento da jurisprudência é no sentido de que não há vínculo, apesar dos requisitos, em função da proibição emanada do estatuto do policial. Até que o TST se posicionou a respeito, através da súmula 386:
POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA. Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.
Cumpra, então, a Justiça do Trabalho, o que estiver dentro de sua competência, e da Justiça Militar, a sua.