Artigo Fenomenologia e hermeneutica (1)

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FACULDADE DE DIREITO DE VITÓRIA
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
CURSO DE DOUTORADO
ROSA ELENA KRAUSE BERGER
FENOMENOLOGIA E HERMENEUTICA NO PROCESSO
 O NOVO PROCESSO CIVIL NA BUSCA PELOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS DO INDIVIDUO
VITÓRIA
2016
ROSA ELENA KRAUSE BERGER
FENOMENOLOGIA E HERMENEUTICA NO PROCESSO 
O NOVO PROCESSO CIVIL NA BUSCA PELOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS DO INDIVIDUO
Projeto de artigo apresentado para a disciplina Metodologia de Pesquisa do Programa de Pós-Graduação stricto sensu em Direitos e Garantias Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitória, curso de Doutorado.
Docente Prof. Dra. Elda Coelho de Azevedo Bussinguer
VITÓRIA
2016
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO	04
1.1 Título	05
1.2 Problema	05
1.3 Delimitação do tema	05
2 JUSTIFICATIVA	05
3 OBJETIVOS	07
3.1 Objetivo Geral	07
3.2 Objetivos Específicos	07
4 REFERENCIAL TEÓRICO	07
5 METODOLOGIA	10
6 CRONOGRAMA	11
7 REFERÊNCIAS	11
Resumo: a compreensão do homem sobre o mundo atravessam os séculos da história. Os filósofos do mundo buscavam essa compreensão e o que, antes, se fundamenta na existência de Deus, na modernidade, o fundamento se operou na razão, o que ficou conhecido como a filosofia da consciência. 
Os estudos de Edmund Husserl podem ser considerados como um marco de uma nova ciência da filosofia, e na apresentação de um método cuidadosamente elaborado que contrapôs as teorias do conhecimento de Descartes e de Kant.
A influência da fenomenologia de Husserl extrapola o campo da filosofia estendendo-se ao campo da ética, da psicologia, da sociologia, do direito, etc., ou seja, atinge todas as ciências.
Contudo, mesmo com todas as modificações e o novo fundamento da filosofia, no direito a filosofia da consciência se mantem presente, e engessa as modificações na metodologia jurídica e, parece, que quanto mais aumenta a complexibilidade da sociedade, mais se aplica essa forma de compreensão do direito tendente a positivação do direito.
O presente trabalho tem como objetivo apresentar essa nova compreensão e aplicação do direito e, em especial, ao direito processual, demonstrando a exigência de uma nova compreensão do novo Código de Processo Civil por parte dos operadores do direito e mostrar que o emprego da fenomenologia pode ser fundamental para a concretização dos direitos e garantias do indivíduo.
Palavras-chaves: Fenomenologia, hermenêutica, direito, processo, novo processo civil.
I.	INTRODUÇÃO
 	O estudo busca apresentar as ideias de Edmund Husserl e sua aplicação no direito e no processo civil diante das novas questões a serem discutidas e enfrentadas com o advento da Lei 13.105, de 16 de março de 2015 (novo Código de Processo Civil), a qual tem como escopo principal a interpretação das suas normas conforme os valores e normas fundamentais estabelecidas na CRFB/88.
 	Essa nova lei exige uma nova forma de compreender, interpretar e aplicar o direito e, diante desse novo quadro, pretendemos aproximar a hermenêutica jurídica com a hermenêutica filosófica, trazendo novas questões a serem discutidas, e o modo de percepção dos novos fenômenos jurídicos empregando a fenomenologia de Husserl.
 	Temos, por base, o emprego dos conceitos da fenomenologia de Edmund Husserl partindo da premissa da inversão da teoria do conhecimento, buscando descrever o fenômeno tal qual ele ocorre. Ou seja, parte-se da constatação como o processo de conhecimento do direito, de fato se dá, não se sujeitando a realidade construída na relação sujeito-objeto. Partimos da posição que os dispositivos legais são fenômenos em si mesmos, e devem ser compreendidos no seu todo, e interpretado à realidade de um caso concreto. Assim, quando lemos um texto normativo, diante de um caso concreto, vai ser gerado e deve ser compreendido o fato como fato jurídico. E o processo é o próprio fenômeno e é através do processo que vai se desvelar o direito a ser aplicado ao caso concreto.
 	Essa nova postura hermenêutica exigida para a nova compreensão das normas do novo Código de Processo Civil vai precisar estar presente. A superação do método literal de interpretação do direito e a busca pela essência do texto se tornam necessárias. O indivíduo por meio da racionalidade passa a atribuir sentidos aos textos normativos por meio de sua compreensão individual do mundo.
 	É flagrante a dificuldade dos operadores do direito diante desse novo quadro exposto pelo novo Código de processo Civil. O novo Código vai exigir uma necessária atualização das correntes hermenêuticas para superação do esquema sujeito-objeto, sendo tal postura fundamental para o exercício da democracia e para as garantias constitucionais.
 	Para tanto, estruturamos o trabalho na base estrutural de três proposições. A primeira parte apresentaremos a fenomenologia de Edmundo Husserl e a fenomenologia hermenêutica. A segunda, as formas de manifestação do fenômeno jurídico, demonstrando o processo como fenômeno jurídico e sua compreensão e, na terceira, considerações sobre o novo Processo Civil e como a fenomenologia pode ser usada para alcançar os preceitos maiores que o novo Código traz consigo.
2. FILOSOFIA DE EDMUND HUSSERL E A FENOMENOLOGIA NO DIREITO 
 	Os debates acerca da fenomenologia nasceram através da obra de Hegel “Fenomenologia do Espírito” (1807), e partir deste marco, o termo “fenomenologia” entra, definitivamente, na tradição filosófica, porém, não foi com a fenomenologia hegeliana que o pensamento que traz o nome de fenomenologia iria se perpetuar no século XX.
 	O verdadeiro iniciador desse movimento foi Edmund Husserl apresentando um novo conteúdo ao movimento e, de certa forma, podemos afirmar que o movimento fenomelógico consuma a corrosão da metafísica platônica, esvaindo-se tanto em Hegel, em Kant e, também, com o positivismo.
 	Husserl dedicou seus estudos como uma crítica a psicologia como ciência que tentava aplicar os métodos das ciências naturais às questões humanas.
 	O método fenomenológico desenvolveu-se em um período marcado pela valorização das concepções modernas do conhecimento, em um tempo de decadência das explicações religiosas aos fenômenos visíveis. Aparece como crítica ao idealismo (ideia ou consciência como última instancia de criação da realidade) e ao positivismo que afirmava que a origem do conhecimento estava vinculada aos sentidos.
 	O método fenomenológico vai se voltar ao homem e sua experiência, oriundo tanto de aspectos racionais quanto irracionais. Seu foco está em avaliar a experiência humana do mundo no âmbito das coisas como aparecem (fenômeno). Ele abra mão de afirmar uma realidade ou coisa em si (kantiana) para voltar-se ao homem e sua experiência.
 	A fenomenologia descreve o que se dá na consciência. Uma das principais ideias da fenomenologia é que “toda consciência é consciência de alguma coisa”. Objeto e consciência não podem se separar. Há uma relação direta entre objeto e consciência. A consciência funde-se com o objeto, e toda consciência é consciência de algo (é da natureza do ser humano estar com a consciência voltada para alguma coisa em si mesma). 
 	Na fenomenologia o objeto é sempre objeto para a consciência, e há uma intensão de captar a vivencia dos objetos como se apresentam à consciência (o homem empresta às coisas um significado, que parte da sua própria reflexão, vontade e consciência – o significado que se atribui às coisas não representa a realidade, mas o sentido que ela tem para o homem). É através dessa intencionalidade que a mente é direcionada para o objeto do estudo. Portanto, somente aquele sujeito é que poderá dizer sobre si o que dado fenômeno representa. É na fenomenologia que se rompe com o clássico conceito sujeito/objeto.
 	A partir das significações capitalizadas na mente exige-se, do cientista, que haja uma suspensão do juízo, o que se chama de “atitude natural” (suspende-seas atitudes de crenças, valores, teorias, preconceitos e julgamentos por parte do cientista), para que haja o desocultamento do objeto, abstraindo, assim, todos os juízos condicionados histórico-social-culturalmente para se chegar ao fenômeno mesmo (eidos). Ou seja, o objeto, fica suspenso (como congelado) para a análise científica, o que chamamos de “epoche”. 
 	Seria, então o primeiro passo do método fenomenológico, a redução eidética, que consiste em reduzir os fatos às suas essências. Essa redução eidética é a atitude que assumimos em primeiro lugar, antes de uma atitude naturalizante das ciências positivas que reduzem os fatos a meros objetos de cálculos e mensurações, tendo como resultado, em última análise, a idealização do mundo.
 	A partir daí e simultaneamente ocorrerá o que é chamado de redução transcendental que consiste na reflexão sobre as essências ou sentidos dos objetos como referencias dos seus próprios fundamentos. A essência é algo percebido a partir dos próprios objetos. 
 	Esta essência será sempre a essência do objeto tal qual se mostra à consciência intencional, e não uma categoria para o controle da experiência. O objetivo da redução transcendental é refletir sobre as conexões de essências que revelam os sentidos dos objetos e não sobre as leis que o regem segundo afirmam as ciências positivas. 
 	Assim, a fenomenologia não se interessa imediatamente pelos objetos ou pelos fatos, mas pelos sentidos que neles são percebidos. Podemos afirmar que a fenomenologia descreve essas verdades a partir da concepção das essências dos fatos, pois, é nelas que os sentidos de revelam tais quais são, enquanto nas ciências positivas buscam essas verdades nos fatos. 
 	No direito, é perfeitamente aplicável a fenomenologia, tanto é que o direito sendo um objeto cultural (criado a partir de preceptivas do espirito), e enquanto objeto, ele representa uma intencionalidade valorativa pautado na ordem jurídica. É no direito que se proclama todas as pretensões de justiça. Somente neste ponto já podemos ver uma concepção fenomenológica do direito, que o vê como um objeto que se mostra na organização dos sistemas jurídicos.
 	Portanto, o direito se mostra como fenômeno, e isto se dá na atividade de intencionalidade da consciência que descreve o ser do direito como uma estrutura de essências ou sentidos que caracterizam esse objeto. 
 	A fenomenologia não vê o direito apenas como suporte normativo, ou seja, o direito não é apenas fundamento. Os fundamentos do direito provem das suas essências, dos sentidos, do que é percebido, que vão caracterizar os seus objetos que serão o resultado da atitude intuitiva da consciência de sentidos do mundo. O objeto do direito é apenas a referência dos seus sentidos. 
 	Se não dermos conta das essências dos direitos de nada valerá os chamados denominados direitos fundamentais garantidos na Constituição. Muito se falará e será comentado na doutrina, mas na pratica não haverá efetividade, porque sua aplicação deverá ser visto na sua essência, nos seus sentidos. Por exemplo, o que é igualdade tratada na Constituição de 1988 se não tivermos a referência dos seus sentidos ou suas essências que constituem o seu ser, a partir do qual podemos compreender e evidenciar o direito à igualdade. Se não vermos a sua essência, apenas será um direito fundamental positivado no ordenamento jurídico, e será um direito fundamental apenas porque o texto constitucional assim o edita. E assim acontecerá nas mais diversas modalidades de objetos jurídicos, tanto no universo das garantias fundamentais quanto no campo das regulações ordinárias.
 	Cada ordem jurídica, tida como objeto, enquanto um sistema de normas somente poderá ser conhecido verdadeiramente e originalmente a partir da percepção das suas essências que revelam sua invariância. Cada objeto corresponde a essência ou sentido que garantirá o seu conhecimento com validade necessária e universal. O que fundamenta o objeto é sua essência. Mesmo que a Constituição deixe de ser a base do ordenamento jurídico, a ideia, a essência, os sentidos da Constituição jamais desapareceriam enquanto sobrevivente a aspiração humana de ordem e de justiça.
 	Portanto, a teoria pode ser aplicada não para superar qualquer teoria jurídica (longe de nós tal pretensão), mas como uma nova releitura dos sentidos que elas imprimem às instituições ordenadoras das relações intersubjetivas. 
 	Partindo de uma releitura, suspendendo nosso juízo de valor sobre o seu caráter de validade, e percepção do objeto tal qual (objeto) se manifesta em nossa consciência, como puro fenômeno, neste caso, o fenômeno jurídico se apresentará desvestido de todas as categorias explicativas sobre ele, voltar “a coisa mesma” – recomeçar tudo de novo – tal qual se manifesta o fenômeno jurídico. 
 	Desvelando-se o objeto (fenômeno jurídico) tal qual como se manifesta, a partir daí podemos falar de verdade jurídica, porque essa verdade jurídica encontra-se no próprio objeto, naquilo que é, e não nas teorias explicativas que idealizam seu ser nas várias (multiplicidades) de interpretações.
 	É este o objetivo do presente estudo. Aplicar a fenomenologia ao direito buscando uma nova explicação e interpretação ao fenômeno jurídico tal qual ele é. Apresentar uma nova forma de interpretar e explicar o direito e o processo, e aplicar o método no novo Código de Processo de Civil para a concretização dos direitos fundamentais.
 	
3. A NORMA COMO FENÔMENO JURÍDICO
 	Podemos afirmar que o fenômeno jurídico manifesta-se pela norma porque os dispositivos jurídicos são criados pelos representantes do povo, que aplicados à uma realidade (ligado a uma conduta humana) gerará um fenômeno, que deverá ser compreendido e interpretado.
 	As normas ou qualquer texto passa a ser um fenômeno em si mesmos e necessitam da compreensão do fenômeno textual que sempre nos remeterá a uma situação de vida real. Para melhor explicar: quando lemos um livro, os seus personagens serão criados em nossa mente ao nosso modo e, da mesma forma, acontece com os dispositivos legais. São vistos como um fenômeno em si mesmos e compreendidos no seu todo. Quando nos deparamos com um texto legal e o interpretamos, estamos, na verdade, interpretando a própria conduta humana, e para isso, estamos criando uma imagem da conduta. Isso quer dizer que ao lermos um texto legal estaremos diante de um caso concreto, tido como fato jurídico.
 	
 4. PROCESSO COMO FENÔMENO
 	
 	A forma de compreensão ou a forma que poderá ser visualizado o fenômeno jurídico se dará através do processo e tendo este, fenomelogicamente, uma dimensão instrumental . 
 	Termos uma dimensão instrumental do processo é reduzi-lo a uma peça que pode mascarar uma realidade e reduzir a figura do juiz a um mero instrumento ou operário que não adiciona nada a ordem substancial, e que apenas aplicará o resultado do exercício do poder legislativo. 
 	O processo não se reduz só a prova e aos fatos. O processo é atividade de criação do direito. Não há como uma norma pronta e acabada ser aplicar ao caso concreto. 
 	O processo é o local onde se construirá a norma de decisão (sentença), e ela será o processo em si mesmo, visto e compreendido como fenômeno ao caso concreto. Esta compreensão do caso concreto representa, na verdade, a compreensão do próprio processo. É no processo que o juiz cria e que as partes têm a oportunidade de desvelar essa norma. 
 	Portanto, o juiz é o processo, e a norma de decisão é o processo, e se o processo é algo que deve ser compreendido em si, o processo não pode ser apenas instrumento. Sendo a norma de decisão a compreensão do fenômeno jurídico processual é possível concluir que no processo se produz direito, e que essa produção é a compreensão de um fenômeno, a que chamamos de direito. 
 	O processo (autos) proporciona o desvelamento do ser direito, e esse novo direito que surge da compreensão do processo representa uma norma de decisão que só será compreendida porque um ente correspondente e também integrante dos autosé construído: a sentença. Assim, a produção e a compreensão do direito se confundem. 
5. FENOMENOLGIA E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
 	O novo Código de Processo Civil, em seu primeiro artigo, já deixa bem disposto a constitucionalização do Direito Processual Civil onde determina que “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e princípios fundamentais estabelecidos na República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código”. 
 	O legislador deixou bem exposta sua preocupação em demonstrar que o processo civil, além de ser um meio de concretização dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, este (processo civil) deve ser interpretado nos moldes da Constituição.
	O novo Código de Processo Civil exige uma nova forma de ver, entender e aplicar o direito. O positivismo até então reinante no mundo jurídico, a partir de agora deve ser deixado de lado e uma nova fórmula (ou novas fórmulas) devem incrementar as decisões do Judiciário Brasileiro.
 	Haverá necessidade de novas posturas hermenêuticas, nova compreensão do direito processual civil. Jargões como “o real sentido da lei”, “verdadeiro espirito do legislador”, “interpretação autêntica”, atualmente, com o novo Código de Processo Civil, serão incompatíveis com o projeto constitucional.
 	Essa evolução colocada no novo texto do Código uma total evolução do pensamento cientifico da modernidade alterando a relação entre objeto e coisa, suplantando a referência cognitiva da metafisica clássica - objeto – sujeito, para apresentá-la de modo contrário, onde os sentidos passam a ser atribuídos às coisas. 
 	O indivíduo (operador do direito) passa atribuir sentidos aos textos por sua percepção individual do mundo, ou seja, o interprete atribui sentido. Aceita-se a ideia segundo a qual a norma jurídica é o resultado da interpretação do texto, então a norma é o sentido que o interprete atribui ao texto.
	A norma deverá ser o resultado da interpretação não decorrente de escolhas (a qual pode levar múltiplos resultados para o caso), ao contrário, a norma será uma pré-compreensão antecipada pela comunidade jurídica que durante o tempo vai construir o direito.