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FUNDAÇÃO PRESIDENTE ANTÔNIO CARLOS – FUPAC FACULDADE PRESIDENTE ANTÔNIO CARLOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL – TUTELA PROVISÓRIA, RECURSOS E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS PROFESSOR: HUGO MARTINS QUINTÃO PERÍODOS: 8º UNIDADE I - TUTELA PROVISÓRIA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA E DE EVIDÊNCIA. Arts. 294 a 311 do CPC 1- BREVE HISTÓRICO DAS TUTELAS DE URGÊNCIA. Na sua redação original, o Código de 1973 regulou no Livro III, dos artigos 796 a 889, o processo cautelar, para a tutela provisória e de urgência de situações jurídicas que precisavam ser resguardadas antes ou na pendência de um processo principal, estatuindo regras comuns a todos os seus procedimentos e disciplinando especificamente diversas medidas, como o arresto, o sequestro, a busca e apreensão e o arrolamento. A chamada tutela antecipada foi criada no Brasil em 1994, por meio de um projeto de reforma do Código de 1973 promovido pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual, que deu origem à Lei n. 8.952/94. Com o advento da tutela antecipada, a referida lei deu nova redação ao artigo 273 do referido Código, posteriormente modificado pela Lei n. 10.444/2002 (Leonardo, GRECO. Instituições de Processo Civil - Introdução ao Direito Processual Civil - Vol. II, 3ª edição. Grupo GEN, 2015. [Minha Biblioteca]). O Código de Processo Civil de 1973, tratava do processo cautelar nos arts 796 a 889, utilizado para evitar o perecimento de um direito em o outro processo chamado de “processo principal”. Era um processo que garantia a efetividade de “processo principal” e não o próprio direito material buscado. Como exemplo, podemos citar o arresto de bens do devedor, medida cautelar que visava garantir a efetividade do processo de execução (processo principal). Tinha por finalidade a obtenção de uma medida cautelar, a partir da comprovação de dois requisitos: O Periculum in Mora (Perigo da demora de uma decisão judicial) e do Fumus Boni Iuris (fumaça do bom direito). Segundo Fred Didier: A tutela cautelar é meio de preservação de outro direito, o direito acautelado, objeto da tutela satisfativa. A tutela cautelar é, necessariamente, uma tutela que se refere a outro direito, distinto do direito à própria cautela. Há o direito à cautela e o direito que se acautela. O direito à cautela é o direito à tutela cautelar; o direito que se acautela, ou direito acautelado, é o direito sobre que recai a tutela cautelar. Essa referibilidade é essencial. Um exemplo: o arresto de dinheiro do devedor inadimplente é instrumento assecuratório do direito de crédito do credor. O direito de crédito é o direito acautelado; o direito à cautela é o direito à utilização de um instrumento processual que assegure o direito de crédito. (Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela I Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira-10 . ed.- Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. p.562.v.2.) Todavia, algumas medidas cautelares se esgotavam quando eram concedidas e não havia a necessidade da existência de um processo principal, como por exemplo no caso dos alimentos provisionais previstos nos arts 852 a 854 do CPC/73. Essas medidas cautelares eram chamadas de satisfativas, porque se exauriam com o seu deferimento. Não era necessário a propositura de um outro processo para obter o direito material, uma vez que ele já era concedido nesse mesmo processo cautelar. A partir da ideia dessas ações cautelares satisfativas, surgiu o instituto da Antecipação da Tutela, previsto no art. 273 do CPC/73, cuja finalidade era obter a tutela de urgência que efetivava o próprio direito material, e não assegurar esse direito em outro processo. Desta forma, a Tutela Antecipada prevista no art. 273 do CPC/73, ao contrário da tutela cautelar assecuratória, era utilizada para buscar a efetivação do próprio direito material. Neste sentido: Para melhor compreensão da matéria, convém realizar uma breve retrospectiva do ocorrido no processo civil brasileiro a partir da década de 1980, marcada por sucessivas crises econômicas, evidenciadas pelos inúmeros e seguidos planos econômicos governamentais que não lograram o êxito esperado. Tais crises econômicas, caracterizadas, sobretudo, por índices alarmantes de inflação, estimularam a litigiosidade entre particulares e o Estado, na medida em que muitas medidas adotadas por este restringiram direitos daqueles. Com vistas a obter uma tutela jurisdicional rápida e que remediasse situações individuais ameaçadas ou lesadas por atos arbitrários ou antijurídicos do Estado, aos particulares era necessário fazer uso de medidas cautelares, único meio, na época, posto à disposição pelo Código de Processo Civil para a tutela urgente dos direitos dos cidadãos. Esse recurso às medidas cautelares dividiu a doutrina e a jurisprudência pátrias. De um lado, corrente capitaneada pelo professor gaúcho Ovídio Baptista da Silva,1 criticava a sistematização da tutela cautelar originária da obra clássica de Piero Calamandrei,2 que caracterizava essa modalidade de jurisdição pela sua provisoriedade e pela sua instrumentalidade, sustentando a possibilidade de exaurir a luta pela proteção urgente e sumária de situações que exigiam tutela definitiva através do procedimento cautelar, sem a propositura subsequente da ação principal. Nessa linha, milhares de medidas cautelares inominadas foram concedidas para conceder a liberação de investimentos bloqueados por determinados planos econômicos, esgotando-se a atividade jurisdicional com essas medidas de caráter satisfatório e definitivo. De outro lado, outros insignes juristas defendiam que a provisoriedade e a instrumentalidade da tutela cautelar não permitiam que, por seu intermédio, fossem concedidas medidas irreversíveis de plena investidura do requerente no gozo exaustivo de determinados direitos, o que simplesmente tornava inócua a propositura de qualquer procedimento cognitivo posterior. De fato, em muitos casos, com a concessão das chamadas cautelares satisfativas, esgotava-se a pretensão de direito material da parte antes da instauração do processo principal, que se tornava desnecessário, já que aquelas medidas não tutelavam somente o futuro processo, mas o próprio direito material. É o que ocorria – voltando ao contexto das crises econômicas da década de 1980 do século passado – quando determinado indivíduo ingressava em juízo e pleiteava uma medida cautelar que lhe garantisse a liberação de numerários bloqueados por atos do Poder Público. Ora, uma vez sacado e gasto o dinheiro, a medida cautelar exauria por completo a pretensão de direito material da parte interessada. Em minha opinião, nenhuma das duas correntes tinha razão. Nem a provisoriedade e a instrumentalidade do processo cautelar impediam a concessão de medidas cautelares satisfativas, porque a provisoriedade pregada por Calamandrei nada mais era do que a interinidade, a precariedade da tutela cautelar, resultante da limitação cognitiva que a urgência lhe impunha, nem a exaustão do gozo do bem da vida atribuído pela tutela cautelar dispensaria a propositura da ação principal, porque, de qualquer modo, a decisão cautelar, pela sua provisoriedade, não havia gerado a certeza da existência do direito do requerente a esse gozo que, se fosse duvidoso, deveria ser ratificado em regular processo de conhecimento, propostonos termos do artigo 806 do Código de 1973. A doutrina universal – e não apenas a brasileira – sobre a tutela cautelar sempre admitiu dois tipos de medidas cautelares: as conservativas e as antecipatórias. Ademais, o próprio Código de 1973 prevê certas medidas cautelares satisfativas, como os alimentos provisionais (arts. 852 a 854). No entanto, parece-me extremado entender que a medida cautelar possa exaurir a pretensão de direito material de modo a tornar desnecessário o pedido na ação principal, porque a sumariedade da cognição imposta pela urgência impede que ela regule em definitivo a relação jurídica de direito material. Muitas vezes, a medida cautelar que aparentemente exaure a pretensão de direito material não é seguida da propositura da ação principal, o que não significa que a sua eficácia seja definitiva. A decisão proferida no bojo da ação cautelar não gera nenhum juízo de certeza quanto ao direito material do autor. Então, na verdade, a eficácia da medida cautelar é precária, provisória, pois, ainda que momentaneamente a pretensão da parte tenha sido satisfeita, se há interesse na certeza da existência do direito que foi tutelado pela medida cautelar, deve o interessado ajuizar a ação de conhecimento subsequente. Era preciso convencer os órgãos jurídicos do Governo de que era possível uma tutela da urgência satisfativa, a ser concedida com extrema excepcionalidade, dando-lhe configuração diversa da jurisdição cautelar e subordinando-a a requisitos bem mais rigorosos do que os daquela. Para evitar que essas medidas causassem prejuízos irreparáveis aos requeridos que, naquele momento, eram predominantemente as pessoas jurídicas de direito público, era necessário assegurar que tais medidas de urgência sempre pudessem ser desfeitas, ou seja, que não poderiam ser irreversíveis. Nesse contexto foi criada a tutela antecipada, uma decisão interlocutória de mérito que o juiz pode proferir no próprio processo de conhecimento, a requerimento do autor, quando houver prova inequívoca e verossimilhança das suas alegações e, por meio da qual se antecipam provisoriamente os efeitos da sentença final (CPC de 1973, art. 273). A sua finalidade, na lição precisa de José Roberto Bedaque, é “acelerar a produção de efeitos práticos do provimento, para abrandar o dano causado pela demora do processo”.4 No regime do Código de 1973, a tutela antecipada, excetuadas as hipóteses do inciso II e do § 6º do artigo 273, pode ser concedida liminarmente, o que ocorrerá quando, requerida na própria petição inicial do processo de conhecimento, o juiz antecipar a tutela sem ouvir a parte contrária, logo ao despachar essa petição. Pode também, sem qualquer ressalva, ser concedida a qualquer momento antes da sentença ou, até mesmo, como atualmente se admite, na própria sentença final. (Leonardo, GRECO. Instituições de Processo Civil - Introdução ao Direito Processual Civil - Vol. II, 3ª edição. Grupo GEN, 2015. [Minha Biblioteca]). Portanto, perante o CPC/73, havia a tutela cautelar (arts 796 a 889) que visava assegurar o direito em outro processo(principal) e tinha com requisitos fundamentais para poder ser pleiteada o “Fumus Boni Iuris e o Periculum in Mora” embora algumas cautelares eram satisfativas, como dito acima, e a tutela antecipada – Antecipação de Tutela – prevista no art. 273 do mesmo diploma legal, que exigia como requisito para sua obtenção a verossimilhança das alegações e prova inequívoca do fato. A partir da implantação da tutela antecipada, o autor passou a ter no processo de conhecimento um meio de tutela provisória do próprio direito material, independentemente do manuseio das medidas cautelares. Com essa inovação, a maior parte da doutrina passou a distinguir a tutela antecipada da tutela cautelar: a primeira destinar-se-ia à tutela do direito material, enquanto a segunda à proteção do processo. (Leonardo, GRECO. Instituições de Processo Civil - Introdução ao Direito Processual Civil - Vol. II, 3ª edição. Grupo GEN, 2015. [Minha Biblioteca]). O CPC/2015 remodelou esses dois institutos, acabando com o processo cautelar e com o instituto da tutela antecipada, criando um novo instituto: o da TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA E DE EVIDÊNCIA. Criou-se pelo CPC/2015 a tutela provisória de urgência de natureza antecipada e cautelar, unindo os dois institutos que eram dispostos em tópicos separados no CPC/73 e a tutela provisória de evidência para evitar o abuso de defesa do réu e a procrastinação do processo. Assim surgiu a Tutela provisória de urgência e de evidência, tratado pelos arts 294 a 311 do CPC/2015. O Código de 2015 dá à tutela cautelar um tratamento bastante diferente do que fora adotado no Código de 1973. Enquanto este último consagrou ao processo cautelar o Livro III, após regular nos Livros I e II o processo de conhecimento e o processo de execução, disciplinando num primeiro capítulo as regras gerais sobre a matéria e o procedimento cautelar comum e desdobrando o segundo capítulo em quinze seções sobre os procedimentos cautelares específicos, o Código de 2015 dedicou ao que denomina de tutela provisória o Livro V da sua Parte Geral, desdobrado em três títulos, respectivamente sobre as disposições gerais, a tutela da urgência e a tutela da evidência (arts. 294 a 311). O título II, além de disposições gerais sobre a tutela da urgência, antecipada ou cautelar, subdivide-se em dois capítulos sobre a tutela antecipada antecedente e sobre a tutela cautelar antecedente. Procedimentos cautelares específicos previstos no Código de 1973 foram singelamente referidos no artigo 301 (arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem), ou regulados na Parte Especial do novo Código, como a produção antecipada da prova, o arrolamento e a justificação (arts. 381 a 383) e a exibição de documento ou coisa (arts. 396 a 404) no capítulo das provas, a homologação do penhor legal no título III sobre os procedimentos especiais do Livro I da Parte Especial (arts. 703 a 706), as notificações, interpelações e protestos no capítulo dos procedimentos de jurisdição voluntária (arts. 726 a 729). A disciplina de procedimentos ou a menção a providências nitidamente cautelares também se encontram em outros dispositivos esparsos. Salvo naquilo em que essas providências possuem regras próprias ou em que a sua própria natureza o impeça, a elas devem aplicar-se as regras constantes dos artigos 294 a 311, como regras gerais aplicáveis a todas as hipóteses de tutela provisória. Assim a instrumentalidade e a revogabilidade, claramente decorrentes dos artigos 294 e 296, são também, de um modo geral, características de todas as medidas cautelares reguladas ou previstas no Código de 2015. (Leonardo, GRECO,. Instituições de Processo Civil - Introdução ao Direito Processual Civil - Vol. II, 3ª edição. Grupo GEN, 2015. [Minha Biblioteca]). 2 - FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA TUTELA PROVISÓRIA. A tutela provisória tem por objetivo superar o obstáculo referente à demora da prestação jurisdicional. O CPC/2015 ao disciplinar a tutela provisória teve duas preocupações: Primeiro resguardar as situações de urgência, por isso o art. 300 permitir a concessão da tutela provisória quando houver perigo de dano e risco ao resultado útil do processo. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo A segunda preocupação foi evitar a defesa abusiva do réu, ou seja, quando a defesa se demonstrar inconsistente, sem fundamento, causando prejuízo ao requerente,como pode ser observado no art.311 do CPC que trata da tutela provisória de evidência. Art. 311.A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; Esses comandos do Código de Processo Civil de 2015 se coadunam com alguns dispositivos constitucionais entre eles, o art. 5º XXXV da CF/88, que protege a lesão ou ameaça ao direito, que abrange a tutela de urgência (antecipada ou cautelar) como na de evidência, especialmente quando se tem em evidência que a duração razoável do processo está diretamente ligado ao acesso à justiça. Assim, se o acesso à justiça encontra-se garantido com a simples ameaça ao direito, é certo que em muitos casos ele só pode ser obstado através da tutela de urgência. Da mesma forma ,não se pode impor o autor o ônus do tempo, quando o réu atua de forma temerária apenas com intuito protelatório, apresentando defesas inconsistente, tendo a tutela de evidência a finalidade de conceder a celeridade esperado no processo. Portanto, para o estudo das tutelar de urgência e de evidência, devemos estar atento principalmente aos incisos XXXV e LXXVIII do art. 5º da CF/88, que garantem a todos o amplo e irrestrito acesso à justiça em caso de lesão ou a ameaça de lesão ao direito em tempo razoável, sem dilações despropositadas. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide ADIN 3392) 3 -CONCEITO. Tutela provisória é a tutela jurisdicional que não é definitiva e concedida em procedimento de cognição sumária, ou seja, em um juízo de probabilidade, o que http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1 http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2267506 significa que não há uma certeza absoluta do direito pleiteado pela parte, mas uma expectativa de que esse direito exista. A tutela definitiva é aquela obtida com base em cognição exauriente, com profundo debate acerca do objeto da decisão, garantindo-se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, privilegiando a segurança jurídica. Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. Art. 295. A tutela provisória requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas. Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo. Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória. Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber. Art. 298. Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso. Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal. Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito. A tutela definitiva é chamada de tutela padrão que podem demandar muito tempo na resolução da lide, comprometendo o direito pleiteado, surgindo o que se denomina de periculum in mora. A tutela definitiva exige tempo. No intuito de abrandá-lo, o legislador instituiu a possibilidade de antecipação provisória dos seus efeitos. É a tutela provisória. A tutela provisória é cabível no procedimento comum e nos Juizados Especiais Cíveis. Alguns procedimentos especiais já trazem previsões específicas de tutela provisória. Ex.: ações possessórias (art. 562). Contudo, é cabível a tutela provisória ainda que não haja previsão própria. A tutela provisória é compatível com alguns procedimentos de jurisdição voluntária. Ex.: a nomeação de um curador provisório para o interditando, no procedimento de interdição. Todo aquele que alega ter direito à tutela jurisdicional definitiva é legitimado a requerer a tutela provisória: autor, réu, terceiros intervenientes (como o assistente, denunciante à lide), reconvinte, substituto processual, MP (quando for parte) Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo. Obs: Valendo-se da origem no latim (liminaris, de limen), o termo “liminar” pode ser utilizado para designar algo que se faça inicialmente, logo no início. O termo liminar, nesse sentido, significa limiar, soleira, entrada, sendo aplicado a atos praticados inaudita altera parte, ou seja, antes da citação do demandado. Aplicado às espécies de tutelas provisórias, a liminar, nesse sentido, significa a concessão de uma tutela antecipada, cautelar ou da evidência antes da citação do demandado. A liminar assumiria, portanto, uma característica meramente topológica, levando- se em conta somente o momento de prolação da tutela provisória, e não o seu conteúdo, função ou natureza (Furtado Fabrício, Ensaios, p. 195-196; Calmon de Passos, Comentários, 9. ed., n. 6.13, p. 73; Theodoro Jr., Tutela, p. 5-6.) Por outro lado, é preciso reconhecer que, no momento anterior à adoção da tutela antecipada pelo nosso sistema processual, as liminares eram consideradas uma espécie de tutela de urgência, sendo a única forma prevista em lei para a obtenção de uma tutela de urgência satisfativa. Nesses termos, sempre que prevista expressamente em um determinado procedimento, o termo “liminar” assume a condição de espécie de tutela de urgência satisfativa específica (Dinamarco, Fundamentos, p. 623; Guerra, As liminares, p. 190; Baptista da Silva, A “antecipação”, p. 130.) O art. 300, § 2º, do Novo CPC, prevê que a tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. Fica claro nesse dispositivo que o legislador se valeu do termo liminar para designar o momento de concessão da tutela de urgência, havendo, portanto, a possibilidade de tutela cautelar liminar e tutela antecipada liminar. O mesmo se diga do art. 311, parágrafo único do Novo CPC, que prevê ser possível a concessão liminar da tutela da evidência prevista nos incisos II e III do art. 311 do mesmo diploma legal. (Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil – Volume único / Daniel Amorim Assumpção Neves – 8. ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.) Em resumo, a liminar é apenas a forma de pleitear um provimento jurisdicional urgente. Caso no procedimentoexista a previsão da liminar, desnecessário utilizar a tutela provisória. Caso não tenha no procedimento a previsão de liminar e tendo a parte o interesse e a necessidade de um provimento jurisdicional urgente, requererá a tutela provisória. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente. 4- CLASSIFICAÇÕES A tutela provisória pode ser classificada pela sua natureza, fundamentação ou a forma em que é requerida. Conforme a natureza, pode ser antecipada ou cautelar. Quanto à fundamentação, de urgência ou da evidência e quanto ao momento de concessão, antecedente ou incidental. 4.1- NATUREZA DA TUTELA PROVISÓRIA: SATISFATIVA (ANTECIPADA) E CAUTELAR A tutela provisória pode ser satisfativa ou cautelar. Pode-se, assim, antecipar provisoriamente a satisfação ou a cautela do direito afirmado. A TUTELA PROVISÓRIA SATISFATIVA antecipa os efeitos da tutela definitiva satisfativa, conferindo eficácia imediata ao direito afirmado. Adianta-se a satisfação do direito, com a atribuição do bem da vida. O legislador resolveu denominar esta espécie de tutela provisória de TUTELA ANTECIPADA, muito por causa do CPC de 1973 no artigo 273 que tratava deste tipo de tutela provisória. Ex. Numa tutela satisfativa (antecipada) de liberação imediata de medicamento, a satisfação fática gerada pela imediata entrega do medicamento ao autor serve para garantir que ao final da demanda a decisão de procedência seja útil. De que valeria a concessão do remédio somente em sede de tutela definitiva se o lapso temporal para tanto é suficiente para deteriorar de tal forma a saúde do autor a ponto de tornar a entrega do medicamento inútil? A TUTELA PROVISÓRIA CAUTELAR antecipa os efeitos de tutela definitiva não satisfativa (cautelar), conferindo eficácia imediata ao direito à cautela. Ela só justifica diante de uma situação de urgência do direito a ser acautelado, que exija sua preservação imediata, garantindo sua futura e eventual satisfação. Ex. Na hipótese de arresto de bens (art. 301, caput do CPC), a realização da constrição judicial e do depósito dos bens nas mãos de um depositário judicial garante que, definida a partilha entre os cônjuges, os bens estejam íntegros, evitando qualquer espécie de dilapidação patrimonial. Essa garantia, entretanto, não se justifica por si só, servindo tão somente para que ao final do processo o direito das partes seja plenamente satisfeito. Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. A satisfatividade é o critério mais útil para distinguir a tutela antecipada da cautelar. As duas são provisórias e têm requisitos muito assemelhados, relacionados à urgência. Mas somente a primeira tem natureza satisfativa, permitindo ao juiz que já defira os efeitos que, sem ela, só poderia conceder no final. Na cautelar, o juiz não defere, ainda, os efeitos pedidos, mas apenas determina uma medida protetiva, assecurativa, que preserva o direito do autor, em risco pela demora no processo. Tanto a tutela antecipada quanto a cautelar podem ser úteis para afastar uma situação de perigo de prejuízo irreparável ou de difícil reparação. Mas diferem quanto à maneira pela qual alcançam esse resultado: enquanto a primeira afasta o perigo atendendo ao que foi postulado, a segunda o afasta tomando alguma providência de proteção (Rios, GONÇALVES, Marcus V. Esquematizado - Direito processual civil. Editora Saraiva, 2019. [Minha Biblioteca]). 4.2 - FUNDAMENTO JURÍDICO DA TUTELA PROVISÓRIA. URGÊNCIA OU EVIDÊNCIA Na forma do art. 294, CPC, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. As tutelas provisórias de urgência (satisfativa ou cautelar) pressupõem a demonstração de PROBALIDADE DO DIREITO e do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo – art 300 CPC Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Já a tutela provisória de evidência (sempre satisfativa/ antecipada) pressupõem a demonstração de que as afirmações de fato estejam comprovadas, tornando o direito evidente, o que se presume nas hipóteses do art. 311 CPC. A tutela provisória de evidência só autoriza a tutela provisória satisfativa. Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Pode-se concluir que para pedir uma tutela provisória satisfativa, é preciso demonstrar a urgência (art. 300) ou evidência (art. 311), ou ambas, mas a tutela provisória cautelar só pode ser pleiteada em situações de urgência. 4.3 – MOMENTO DE REQUERIMENTO: INCIDENTAL OU ANTECEDENTE. A Tutela provisória de urgência pode ser requerida em carater antecedente ou incidente; a tutela provisória de evidência só pode ser requerida em caráter incidente (art. 294 § único) Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. Essa classificação considera o momento em que o pedido de tutela provisória é feito. A tutela provisória incidental é aquela requerida dentro do processo em que se pede ou já se pediu a tuteladefinitiva, no intuito de adiantar seus efeitos (satisfação ou acautelamento), independentemente do pagamento de custas – art. 295 CPC. O requerimento é contemporâneo ou posterior à formulação do pedido de tutela definitiva: o interessado ingressa com um processo pleiteando, desde o início, tutelas provisória e definitiva ou ingressa com um processo pleiteando a penas a tutela definitiva e, no seu curso, pede a tutela provisória. A TUTELA PROVISÓRIA ANTECEDENTE é aquela que deflagra o processo em que se pretende, no futuro, pedir a tutela definitiva. É requerimento anterior à formulação do pedido de tutela definitiva e tem por objetivo adiantar seus efeitos (satisfação ou acautelamento). Primeiro pede-se tutela provisória, depois, pede-se a tutela definitiva. A situação de urgência, já existente no momento da propositura da ação, justifica que o autor, na petição inicial, limite-se a requerer a tutela provisória de urgência. No caso da tutela provisória satisfativa (antecipada), o autor deve indicar o pedido de tutela definitiva (final), com a exposição sumária da causa de pedir, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou de ilícito ou ainda do risco ao resultado útil do processo. Na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito (art. 299, parágrafo único). Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal. Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito. Somente a tutela provisória de urgência pode ser requerida em caráter antecedente. A tutela provisória de evidência é sempre incidental. Memorizar: EVIDÊNCIA = INCIDENTAL! Quanto à forma de efetivação da tutela provisória, devem ser observados os arts. 297 e 301, cláusulas gerais processuais que concedem ao juiz um PODER GERAL DE CAUTELA: Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória. Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber. Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. 5 – A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA A tutela provisória de urgência pode ser CAUTELAR ou SATISFATIVA (“tutela antecipada”). Os requisitos para a concessão da tutela de urgência seja cautelar ou satisfativa são: a PROBABILIDADE DO DIREITO (fumus boni iuris) e do PERIGO DE DANO OU O RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO (periculum in mora). A tutela satisfativa exige também o preenchimento de outro pressuposto: REVERSIBILIDADE DOS EFEITOS DA DECISÃO ANTECIPATÓRIA. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1 o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se: I - a sentença lhe for desfavorável; II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias; III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor. Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível. Obs 1: A tutela provisória de urgência satisfativa, não será concedida se a medida não for reversível. Como as tutelas provisórias podem ser revogáveis ( art 296 CPC), a medida concedida pelo juiz tem que ser reversível, ou seja, possa voltar ao status quo anterior para ser concedida, caso contrário, de acordo com o §3º do art. 300 do CPC ela não poderá ser deferida. Todavia, há dois tipos de irreversibilidade considerado pela Doutrina para fins de concessão de tutela provisória satisfativa: A fática e a jurídica. A irreversibilidade jurídica é aquela em que no campo prático não pode ser revertida, mas será possível uma reparação em pecúnia. Este tipo de irreversibilidade não impede a concessão da tutela de urgência satisfativa. Exemplo: uma pessoa que ingressa com pedido de tutela de urgência satisfativa para realizar uma cirurgia do coração. Se for concedida a tutela provisória de urgência e o juiz revogar sua decisão, embora não seja possível voltar a situação anterior, a medida poderá ser reversível através de uma indenização em dinheiro. No caso a irreversibilidade fática isso não será possível, pois nem mesmo em pecúnia será possível reverter a situação ao estado anterior. Exemplo: um pedido de tutela provisória de urgência para demolir um imóvel tombado. Caso seja concedido a tutela e o juiz revogar sua decisão, não será possível voltar ao estado anterior da coisa. Nem mesmo uma reparação financeira irá sanar a irreversibilidade. Assim, se for o caso de irreversibilidade fática da tutela provisória de urgência satisfativa, o juiz não poderá concedê-la, caso contrário, sendo jurídica a mesma poderá ser concedida, uma vez que, se ela for revogada não será impossível reparar o erro da decisão. OBS 2: Embora o CPC institua regimes diferenciados para a concessão das tutelas de urgência satisfativa (“antecipada”) e cautelar, há FUNGIBILIDADE entre elas (art. 305, parágrafo único). A fungibilidade é de mão dupla: cautelar pode se transformar em satisfativa e satisfativa pode se transformar em cautelar, desde que haja a conversão do procedimento. A diferença dos procedimentos está na previsão de estabilização da tutela provisória antecedente, apenas aplicável à tutela satisfativa Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303 . 6) TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA SATISFATIVA ANTECEDENTE. DO PROCEDIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimentoda tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. § 1o Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art303 I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar; II - o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334; III - não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335. § 2º Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito. § 3º O aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais. § 4º Na petição inicial a que se refere o caput deste artigo, o autor terá de indicar o valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final. § 5º O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo. § 6º Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito. Autoriza o novo Código que a tutela antecipada, com base na urgência, seja veiculada antecipadamente em petição simplificada, que será complementada (ou aditada) depois da análise da tutela de urgência. Embora simplificada, a petição que veicula o pedido de tutela antecipada em caráter antecedente deve conter os requisitos do art. 319, CPC/2015, uma vez que será essa petição que instaurará a relação processual. O aditamento se restringirá à complementação da argumentação, à juntada de novos documentos e confirmação do pedido de tutela final (art. 303, § 1º, inciso I. CPC/2015). Assim, embora de antemão se preveja o aditamento, a petição deve ser a mais completa possível, com indicação dos requisitos do art. 319, CPC/2015. O valor da causa deve levar em consideração o pedido de tutela final (art. 303, § 4º, CPC/2015). Além dos requisitos genéricos do art. 319, deve a petição conter os seguintes requisitos específicos: a) Exposição da lide. Deve-se compreender esse requisito como os fatos e fundamentos jurídicos do pedido, a pretensão do autor e a resistência do réu; b) Probabilidade do direito afirmado e o perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. Esses requisitos serão aferidos a partir dos fatos e fundamentos jurídicos, somados aos elementos que denotam a urgência na obtenção tutela antecipada (periculum in mora); c) O autor deve, ao postular a tutela antecipada antecedente, alertar o juiz de que pretende se valer do benefício previsto no caput do art. 303. Isto é, de que o pedido formulado é apenas o de antecipação de tutela, e que oportunamente haverá o aditamento, com a apresentação de novos argumentos e documentos. Sem esse, haveria casos em que o juiz ficaria em dúvida se a inicial apresentada já contém a pretensão final ou apenas a pretensão à antecipação de tutela. Por exemplo, pode ser que o demandante tenha interesse em obter uma tutela exauriente; exemplificativamente, não quer somente a retirada do seu nome do serviço de proteção ao crédito, pretende a declaração de que nada deve. d) Requerimento da tutela antecipada, com a indicação da tutela final. Refere-se ao pedido mediato, ou seja, o bem da vida; por exemplo, a autorização antecipada para a que o autor possa submeter-se a uma cirurgia de urgência; nesse caso, como tutela final, deve-se indicar a condenação do plano de saúde a custear a dita cirurgia. e) Apresentado o pedido, o juiz decidirá se há ou não elementos para o deferimento da medida. Se não houver, ele determinará a emenda da petição inicial em cinco dias, sob pena de indeferimento da inicial e extinção do processo sem resolução do mérito (art. 303, § 6º). 6.1. O ADITAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL E A CITAÇÃO DO RÉU. É fundamental que o réu seja citado de imediato após o deferimento da tutela antecipada antecedente, para que dela tome ciência, e possa fluir o prazo para interposição de agravo de instrumento. Com a citação do réu, que será cientificado da tutela antecipada, passará a correr para ele apenas o prazo de recurso; não correrá ainda o prazo de contestação, porque o pedido nem sequer terá sido aditado e complementado pelo autor, que, como visto, terá prazo de 15 dias ou mais para fazê-lo. Desta forma, concedida ou não a liminar, deverá o autor aditar a petição inicial com a complementação da argumentação apresentada quando do requerimento da tutela antecipada, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final. O prazo para aditamento vai depender se a tutela antecipada foi ou não concedida. Se concedida, liminarmente ou após justificação, o prazo para aditamento será de 15 dias ou em outro prazo maior que o juiz vier a fixar (art. 303, § 1º), tendo em vista a complexidade da causa. Não realizado o aditamento, o processo será extinto sem resolução do mérito (art. 303, § 2º), cessando-se a eficácia da tutela antecipada concedida. O caso é de falta de interesse superveniente tácito. Quem não adita a petição inicial, inclusive reiterando o pedido de tutela final, é porque dela se desinteressou. Feito o aditamento, o direito de ação do autor foi exercido na sua completude, então é hora de envolver o réu ou demandado na relação processual, por meio da citação. Daqui pra frente, no que respeita ao pedido de tutela final (resultado do pedido de tutela antecipada em caráter antecedente + o aditamento) os atos processuais seguem o procedimento comum. O réu é convocado, por meio da citação, para integrar a relação processual e intimado para comparecer à audiência de conciliação ou de mediação (arts. 238 e 303, § 1º, II, CPC/2015). Havendo autocomposição, o acordo é homologado e o processo extinto com resolução do mérito, substituindo o que foi acordado o conteúdo da tutela antecipatória eventualmente concedida. Não havendo autocomposição, inicia-se o prazo para contestação, seguindo-se o procedimento nos seus ulteriores termos, até a sentença final. 6.2 - A ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso. § 1º No caso previsto no caput, o processo será extinto. § 2º Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput. § 3º A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2o. § 4º Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2o, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida. § 5º O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2o deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1o. § 6º A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidadedos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2o deste artigo. 7) A TUTELA DE URGÊNCIA CAUTELAR ANTECEDENTE- ARTS 305 E 310 CPC Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303. Art. 306. O réu será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir. Art. 307. Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco) dias. Parágrafo único. Contestado o pedido no prazo legal, observar-se-á o procedimento comum. Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais. § 1o O pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar. § 2o A causa de pedir poderá ser aditada no momento de formulação do pedido principal. § 3o Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu. § 4o Não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335. Art. 309. Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se: I - o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal; II - não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias; III - o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito. Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento. Art. 310. O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição. O procedimento é diferente daquele previsto para tutela antecipada antecedente. Faz‐se necessário, pois, verificar qual o tipo de tutela antecedente se postula: se antecipada, o procedimento é o dos arts. 303 e 304 do CPC; se cautelar, dos arts. 305 e ss. Por essa razão, o art. 305, parágrafo único, estabelece que, se for formulado pedido cautelar antecedente, e o juiz concluir que esse pedido tem natureza antecipada, deverá ser observado o disposto no art. 303, e vice-versa. Ainda que formulado em caráter antecedente, o pedido de tutela provisória cautelar jamais formará um processo autônomo. A acessoriedade da pretensão cautelar exigirá a oportuna formulação da pretensão principal, mas nos mesmos autos, constituindo um processo único. Haverá, portanto, uma fase antecedente, em que se discutirá a pretensão cautelar, e uma fase posterior, relativa à pretensão principal, tudo nos mesmos autos, e em um processo único. 8) TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA – ART 311 CONCEITO. A antecipação provisória dos efeitos da tutela SATISFATIVA pode se fundar na evidência, desde que conjugados dois pressupostos: PROVA DAS ALEGAÇÕES DE FATO e PROBABILIDADE DE ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO PROCESSUAL. Dispensa-se a demonstração de urgência ou perigo. Não existe tutela provisória cautelar de evidência. É sempre satisfativa. É sempre requerida de modo INCIDENTAL. - Há tutela provisória de evidência em alguns procedimentos especiais. Ex.: ação possessória (art. 562), embargos de terceiro (art. 678) e ação monitória (art. 700). Aqui, será tratada a tutela provisória de evidência aplicável à generalidade dos direitos. A evidência é fato jurídico processual que permite a concessão da tutela jurisdicional através de uma técnica diferenciada. A CF/88 no artigo 5º inciso LXXVIII concede aos litigantes a duração razoável ao processo, concedendo a tutela provisória para os casos em que se demonstra necessário tanto pela urgência quanto pela evidência. 8.1) PRESSUPOSTOS – ART. 311 CPC Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente. 9) TUTELA PROVISÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA
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